Rb. Gelderland, 24-06-2020, nr. C/05/364422 / HA ZA 20-23

Achmea heeft ten aanzien van de collectieve vorderingen ten verwere aangevoerd dat de Vereniging c.s. heeft nagelaten aannemelijk te maken dat er een oorzakelijk verband is tussen de verweten handelingen / het verweten nalaten en de schade die daardoor beweerdelijk zou zijn ontstaan omdat niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de verzekeringnemer bij meer of andere informatie en/of waarschuwingen over het VGP of de Opmaatverzekering een ander product zou hebben gekozen. Daarnaast is het niet aannemelijk dat de verzekeringsnemers überhaupt schade hebben geleden. Bovendien geldt dat als er al sprake is van schade deze is weggenomen door de compensatieregeling. Eén en ander brengt, volgens Achmea, met zich dat de Vereniging c.s. bij toewijzing van de gevraagde verklaringen voor recht geen belang heeft.

Algemeen

De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er onvoldoende belang bestaat. Indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is, dient de rechter ervan uit te gaan dat de eiser belang heeft bij een verklaring voor recht dat zijn wederpartij aansprakelijk is voor de schade (ECLI:NL:HR:2015:760). In dit geval neemt de rechtbank eveneens in haar beoordeling mee dat de Vereniging c.s. op grond van 3:305a BW en de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie geen zelfstandige (massa)schadevordering kan instellen gezien de periodes waarin de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen zich hebben voorgedaan. De mogelijkheid van schade bij degenen wiens belang de Vereniging c.s. vertegenwoordigt dient derhalve aannemelijk te zijn.

De rechtbank is van oordeel dat de Vereniging c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht. De Vereniging c.s. heeft immers reeds in de correspondentie zoals genoemd in r.o. 3.15, 3.16, 3.17 en 3.18 gesteld dat schade is geleden door degene wiens belang hij vertegenwoordigt en dat deze schade onder meer uit bestaat uit de teveel in rekening gebrachte kosten. Het is aannemelijk dat binnen de gelederen van de Vereniging c.s. mogelijk schade is geleden indien de gestelde gedragingen vast komen te staan. Mitsdien heeft de Vereniging c.s. voldoende belang bij de door hem – collectief – ingestelde vorderingen van declaratoire aard.

Compensatieregeling

Voor zover er al schade zou zijn geleden, is deze weggenomen door de Compensatieregeling, aldus Achmea. Er is daarom geen schade en geen belang meer.

De Vereniging c.s. heeft hiertegenover gesteld dat de getroffen compensatieregeling zag op de kosten en niet adequaat is; zij zag alleen op het algemene kostenniveau. Niet is gekeken of de inhoudingen wel mochten volgens de contractvoorwaarden. Voorts is niet gekeken als de voorwaarden kostenposten melden, of de hoogte is overeengekomen. De bij uitzondering toegekende compensatie voor het hefboomeffect was zeer laag en doet geen recht aan de werkelijk geleden schade.

Nu Achmea zich beroept op de rechtsgevolgen van de Compensatieregeling rust op haar de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast. Gesteld noch gebleken is dat de Compensatieregeling voorziet in een finaal akkoord over de aangeboden polissen waarbij over en weer finale kwijting is verleend. Achmea heeft voorts niets nader gesteld in reactie op het door de Vereniging c.s. gevoerde verweer dat de Compensatieregeling juist niet ziet op de in dit geschil naar voren gebrachte systematiek van berekening van kosten en gevolgen van verwezenlijking van risico’s. Hieruit volgt dat niet vast komt te staan dat de onderwerpen die in dit geding aan de orde komen, al dan niet bij uitsluiting, zijn voorzien in de Compensatieregeling en kan dus ook niet worden aangenomen dat in verband met deze regeling er geen grond (meer) zou bestaan voor toewijzing van schade De rechtbank gaat daarom aan het op dit punt gevoerde verweer voorbij.

Ontbreken causaal verband

Het door Achmea gevoerde verweer dat geen causale relatie bestaat tussen de verweten handelingen / het verweten nalaten en de schade die daardoor beweerdelijk zou zijn ontstaan komt voor zover noodzakelijk aan de orde bij de beoordeling van de afzonderlijke verwijten.

Verwijten a) en b): waarschuwen / voorlichten / informeren over kosten, risicopremie en bijzondere risico’s

De Vereniging c.s. stelt dat Achmea consumenten onjuist heeft geïnformeerd over de exacte hoogte van de kosten en de kostenstructuur en/of verzuimd heeft hen te waarschuwen voor de risico’s. De standaardpolissen en voorwaarden van Achmea bevatten geen heldere informatie over de kostenstructuur, zodat de consument vooral afging op de mooie bedragen die hem als eindkapitaal werden voorgehouden, onder meer door onjuiste voorbeeldberekeningen. Uit de toen geldende wet- en regelgeving alsmede uit de verplichtingen die onder meer voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de bijzondere zorgplicht die op Achmea rustte, volgt dat Achmea de consumenten juist, duidelijk en volledig voor diende te lichten teneinde hen in staat te kunnen stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te kunnen nemen. Achmea diende in dat kader – aldus de Vereniging c.s. – bij het aanbieden van de VGP en de Opmaatverzekering in ieder geval duidelijke en heldere informatie te verschaffen over, en zo nodig te waarschuwen voor:

- de kosten en inhoudingen van het product, zowel de kostensoort als de hoogte van de kosten en inhoudingen (zodat de consument wist met welk gedeelte vermogen werd opgebouwd);

- de gevolgen van de kosten op het rendement;

- de risico’s van het product (met name de risico’s die gevolgen kunnen hebben voor de waarde-opbouw).

Deze informatie is essentieel en noodzakelijk voor de consumenten om een goede beslissing te kunnen nemen over de aanschaf van een product. Zonder juiste, duidelijke en volledige informatie kan een consument geen welbewuste keuze maken. In dit kader heeft de Vereniging c.s. eveneens gesteld dat op Achmea een bijzondere zorgplicht rust omdat de aangeboden producten primair beleggingsproducten zijn. Het verzekeringsaspect is bij de producten van ondergeschikt belang, aldus de Vereniging c.s.

De Vereniging c.s. heeft gesteld dat op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 april 2015 (hierna: het Van Leeuwen Arrest) ruimte is voor het aannemen van aanvullende informatieverplichtingen op grond van ongeschreven recht. Deze hebben dan te gelden in aanvulling op de toentertijd geldende wet- en regelgeving. Het HvJ EU heeft in zijn arrest drie voorwaarden gesteld voor de verplichting om aanvullende informatie te verstrekken. Hieraan is volgens de Vereniging c.s. in casu voldaan. Bovendien is er voor het aannemen van een dergelijke aanvullende informatieverplichting ook voldoende ruimte op basis van het Baris/Riezekamp arrest van de Hoge Raad van 15 november 1957, de redelijkheid en billijkheid / de precontractuele goeder trouw en de maatschappelijke betamelijkheid, aldus de Vereniging c.s.

Achmea voert ten verwere aan dat op haar geen aanvullende informatieverplichtingen rusten die voortvloeien uit ongeschreven normen. Zij heeft steeds voldaan aan de vereisten die toentertijd golden en middels indirecte transparantie – met behulp van voorbeeldkapitalen – inzicht verschaft. Er is bovendien niet voldaan aan de vereisten die volgen uit het Van Leeuwen Arrest.

Om te kunnen komen tot een beoordeling van de collectieve vorderingen, zal de rechtbank hierna onder A eerst het relevante kader vaststellen waarin deze beoordeling moet plaatsvinden. Dit toetsingskader wordt bepaald aan de hand van (i) de geldende wet- en regelgeving, (ii) de invulling van het perspectief van een gemiddelde consument, hierna aangeduid als “maatman-verzekeringnemer”, (iii) de vraag of er mede in het licht van het Van Leeuwen Arrest, ruimte is voor het aannemen van aanvullende informatieverplichtingen voortvloeiend uit ongeschreven (nationaal) recht, en (iv) de beoordeling van de gestelde bijzondere zorgplicht. Hierna wordt – in het licht van het geformuleerde toetsingskader – onder B aandacht besteed aan de gestelde verwijten ten aanzien van bijzondere risico’s en kosten met betrekking tot de VGP en de Opmaatverzekering.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de onderhavige zaak op een aantal onderdelen gelijkenis vertoont met de zaak die behandeld is door de rechtbank ’s-Gravenhage (ECLI:NL:RBDHA:2017:7072). De rechtbank heeft daarom een aantal (dragende) overwegingen van de rechtbank ’s-Gravenhage, voor zover in deze toepasbaar en relevant, hieronder overgenomen en tot de hare gemaakt.

A. TOETSINGSKADER

De rechtbank stelt voorop dat de door haar aan te leggen toets niet die is van het nu geldende – aangescherpte – normenkader, maar dat de rechtbank dient te toetsen aan het normenkader dat gold ten tijde van het aanbieden van het VGP en de Opmaatverzekering van 1996 tot 2006. Dat normenkader beslaat een aantal perioden waarin verschillende regelgeving van kracht was die, in afwijking van de daarna doorgevoerde aanscherpingen van de regelgeving, minder verstrekkende eisen stelde aan de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen. Dit regelgevende kader kan – waar van toepassing – evenwel bestaan uit geschreven en ongeschreven rechtsnormen.

i. Wet- en regelgeving

De toepasselijke regelgeving voor informatieverstrekking bij het aanbieden van de voorbeeldproducten vormt de implementatie van de Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Pb 1992, L 360, hierna: Derde Levensrichtlijn). Volgens de preambule (onder 23) moet de consument beschikken over “de nodige inlichtingen om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past” en worden minimumvoorschriften gegeven “opdat de consument duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden producten.”

Artikel 31 lid 1 van de Derde Levensrichtlijn bepaalt dat de verzekeraar vóór het sluiten van de overeenkomst de in bijlage II genoemde gegevens moet verstrekken:

- de wijze en duur van betaling van de premies,

- de wijze van berekening en toewijzing van winstdelingen,

- inlichtingen over de premies voor iedere verzekeringsdekking, zowel de hoofddekking als de aanvullende dekkingen, indien zulke inlichtingen dienstig blijken.

De Derde Levensrichtlijn is met ingang van 1 juli 1994 geïmplementeerd in de op artikel 51 Wet Toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) gebaseerde Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers (Riav 1994), die per 1 januari 1999 is vervangen door de Riav 1998. Beide versies van de Riav tezamen worden hierna ook aangeduid als ‘de Riav’, dat hierna ook wordt gebruikt in de gevallen dat beide versies gelijkluidend zijn.

De Riav heeft betrekking op de aanbodzijde bij de totstandkoming van de beleggingsverzekeringsovereenkomsten. De toelichtingen op de Riav vermelden beide:

“de toepassing van deze regeling (wordt) beheerst door het burgerlijk recht, waarbij bijvoorbeeld ook de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) gelden.”

Destijds (tot 2008) vond de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen plaats aan de hand van voorbeeldkapitalen, waarin de factoren waarvan de uitkering afhankelijk was – waaronder de kosten – waren verdisconteerd. De gedachte was dat moest worden voorkomen dat de consument, door méér informatie dan over de prijs en de potentiële opbrengst, juist minder zou begrijpen van de kenmerken en de werking van de producten. Gedetailleerde informatie over kosten en risicopremie zou volgens de toen geldende inzichten niet bijdragen aan de mogelijkheid voor de consument weloverwogen en geïnformeerd te kunnen kiezen. Vergelijkbaarheid van de verschillende verzekeringen, wat betreft prijs en opbrengst, stond destijds voorop. Deze wijze van informatieverstrekking wordt aangeduid als indirecte transparantie.

Op grond van artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 diende de verzekeraar een omschrijving te geven van de uitkering waartoe de verzekeraar zich verplichtte.

Op grond van artikel 2 lid 2 sub h Riav 1994 diende de verzekeraar de premies voor de hoofd- en nevendekking te vermelden. Deze verplichting volgt ook uit artikel a.10 van bijlage II bij de Derde Levensrichtlijn waarin is opgenomen: Inlichtingen over de premies voor iedere verzekeringsdekking, zowel de hoofddekking als de aanvullende dekkingen, indien zulke inlichtingen dienstig blijken.

Uit artikel 2 lid 2 sub k Riav 1994 volgt de verplichting tot het geven van een opgave van de premievrije waarde en afkoopwaarde (bij tussentijdse beëindiging) of een weergave van de wijze waarop deze waarden werden berekend.

In 1996 heeft de minister van financiën tijdens de parlementaire behandeling van wijziging van de financiële toezichtwetgeving opgemerkt (over de Riav 1994): “Verzekeraars zijn, evenmin als de producenten van andere (financiële) producten, niet verplicht inzicht te geven in de kostenstructuur.” Zie TK 1995/1996, nr. 24 456 en 23 669, nr. 12, p 1617.

In 1996 heeft het Verbond van Verzekeraars de Code Rendement en Risico 1996 (hierna: de CRR ’96) opgesteld die op 1 januari 1997 in werking is getreden. Achmea heeft zich aan de CRR ’96 gecommitteerd. Doel van de CRR ’96 is dat “door toepassing van de Code (…) de (adspirant)koper van het product inzicht (moet) krijgen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen uit spaarkasovereenkomsten en individuele kapitaalverzekeringen.”

De CRR ‘96 gaat uit van het gebruik van op historische rendementen gebaseerde voorbeeldkapitalen. Het moeten netto-voorbeeldkapitalen zijn, waarin de in de bruto-premie begrepen kosten en de overlijdensrisicopremie zijn verdisconteerd. De voorbeeldkapitalen worden berekend aan de hand van het voorbeeldpercentage.

In mei 1997 heeft de minister van financiën over de toen geldende CRR opgemerkt:

“(…) Ik ben van mening dat het nuttig is dat de consument bij de aankoopbeslissing van een kapitaalverzekering of spaarkasovereenkomst een voorstelling heeft van de mogelijke einduitkering van zijn verzekering en van de door hem te lopen risico's. Dat in de markt mechanismen worden gevonden om de consument inzicht te bieden in rendement en risico van verzekeringsproducten vind ik dan ook op zich wenselijk. Het initiatief van het Verbond moet in dit licht worden bezien. De in de Code gehanteerde techniek maakt gebruik van de beleggingsprestaties die de verzekeraar in het verleden heeft geboekt en die voor dat product in het verleden relevant waren. (...)” Zie TK 1996-1997, Aanhangsel nr. 1265.

De CRR ‘96 gaat uit van het gebruik van op historische rendementen gebaseerde voorbeeldkapitalen. Het begrip ‘voorbeeldkapitaal’ wordt gedefinieerd als: “het bedrag, na aftrek van eventuele kosten, dat tot uitkering komt aan het einde van de looptijd van de levensverzekering c.q. het spaarcontract indien het voorbeeldpercentage jaar voor jaar wordt gerealiseerd. (..)”

Bij elk te communiceren voorbeeldkapitaal moet het daarin voor de berekening gebruikte fondsrendement uitdrukkelijk worden vermeld. In de CRR ‘96 is verder een gedetailleerd rekenvoorschrift voor het berekenen van een fondsrendement opgenomen. De CRR ‘96 geeft voorts aan welke verdere informatie omtrent voorbeelden gegeven moet worden, waaronder (kort samengevat) informatie over bandbreedte, voorbeeldkapitalen (waarvan er ten minste twee moeten worden gegeven, gelegen binnen een bepaalde bandbreedte), dat aan de voorbeelden geen rechten kunnen worden ontleend, de gebruikte rendementen uit het verleden geen garantie inhouden voor de toekomst en toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren.

Mede aan de hand van een onderzoek van de Pensioen & Verzekeringskamer met medewerking van de Consumentenbond naar het verbeteren van de informatieverstrekking aan polishouders, zonder te vervallen in al te grote gedetailleerdheid en onoverzichtelijkheid" is de CRR ’96 herzien en kwam de Code Rendement & Risico 1998 (hierna: de CRR ’98) tot stand.

De CRR ’98 had evenals de CRR ’96 tot uitgangspunt dat de verzekeringnemer door voorbeeldkapitalen en –rendementen op goede wijze werd geïnformeerd over de wezenlijke bestanddelen van de beleggingsverzekering. De CRR ’98 is tot stand gekomen in overleg met de Consumentenbond. Er werd in de CRR ’98 nadere eisen gesteld aan de voorlichting over voorbeeldpercentages en voorbeeldkapitalen en er werd verplicht gesteld het gebruik van een rekenvoorbeeld op basis van een standaardrendement en een rekenvoorbeeld met afslag. Daarnaast werd voorzien in tekstblokken voor de waarschuwing omtrent het (algemene) beleggingsrisico van de verzekering.

In 1998 is de Riav 1994 herzien nadat de wetgever zich heeft laten adviseren door diverse marktpartijen. In de Riav 1998 is de toen bestendige praktijk dat verzekeringsnemers moesten worden geïnformeerd via voorbeeldkapitalen, vastgelegd.

In de Riav 1998 is het begrip ‘uitkering’ van artikel 2 lid 2 onder b aangescherpt met de verplichting om de verzekerde in kennis te stellen van: “het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is”

De toelichting vermeldt over deze aanscherping:

“De formulering van het begrip uitkering(en) in onderdeel b is aangescherpt in vergelijking met de regeling van 1994. Op grond van het onderzoek van de Verzekeringskamer blijkt dat de formulering in de oude regeling te veel ruimte liet voor verschil in interpretatie. In een aantal gevallen werd volstaan met een globale omschrijving van de uitkering(en) waartoe de verzekeraar zich verplichtte, waardoor de consument zich geen duidelijk beeld kon vormen van de te verwachten prestaties. Op grond van de huidige regeling moet nu het bedrag genoemd worden of, indien dit niet mogelijk is, een nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en), met vermelding van de factoren waarvan de hoogte afhankelijk is.”

Het in de Riav 1998 ingevoegde lid 4 van artikel 2 bepaalt dat: “de verzekeringnemer op overzichtelijke wijze inzicht wordt geboden in de wezenlijke kenmerken van de aangeboden overeenkomst van levensverzekering.”

De toelichting vermeldt: “Bij wezenlijke kenmerken van het product wordt, voor zover van toepassing, onder meer gedacht aan de doelstelling van het product, premie en uitkering, informatie te verstrekken door de verzekeringnemer, risicofactoren, (voorbeeld)waarde van de polis aan het einde van de looptijd, informatie over de afkoop- en premievrije waarde en de invloed van kosten en inhoudingen.”

Artikel 2 lid 2 sub e Riav 1998 luidt:

“Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van: (…) e. indien een uitkering wordt uitgedrukt in waarden of in aandelen of andersoortige eenheden van een fonds, de aard van die waarden onderscheidenlijk de aard van de waarden waarin het fonds belegt. (…)”

Artikel 2 lid 2 is in de Riav 1998 uitgebreid met onderdeel q, dat de verzekeraar verplicht de verzekeringnemer in kennis te stellen van:

“de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst”.

De toelichting op de Riav 1998 vermeldt hierover:

“Onderdeel q beoogt de verzekeringnemer inzicht te geven hoe inhoudingen en kosten zijn rendement en de uiteindelijke uitkering kunnen beïnvloeden. Met de systematiek van de nieuwe Code rendement en risico van het Verbond van Verzekeraars, waarbij gebruik wordt gemaakt van rekenvoorbeelden waarin de kosten en inhoudingen worden verwerkt, wordt invulling gegeven aan deze verplichting.”

Ook is artikel 2 lid 2 in de Riav 1998 uitgebreid met onderdeel r, dat de verzekeraar opdracht geeft – indien van toepassing – kennis te geven van: “de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;

De toelichting op de Riav 1998 schrijft hierover:

“In sommige gevallen worden kosten van levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent naast de brutopremie in rekening gebracht. In dat geval is het van belang dat de consument hiervan op de hoogte wordt gebracht. Het betreft hier niet slechts de kostensoorten, maar ook een kwantitatieve weergave van de kosten. Met onderdeel r wordt de verplichting hiertoe geregeld. Voor zover alle kosten al verwerkt zijn in de brutopremie, legt onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q.”

In de Riav 1998 is artikel 2 lid 2 voorts uitgebreid met onderdeel s, dat inhoudt dat – indien van toepassing – de verzekeringnemer moet worden geïnformeerd over:

“het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer”

Ten slotte is in de Riav 1998 een nieuw artikel 3 opgenomen waarin wordt bepaald dat de verstrekte informatie (op grond van artikelen 1 en 2 Riav 1998) niet misleidend mag zijn en dat de verstrekte informatie duidelijk en nauwkeurig moet zijn.

De op de informatieverstrekking bij het aanbieden van de voorbeeldproducten toepasselijke regels zijn verder uitgebreid met het op 1 juli 2002 in werking getreden Besluit financiële bijsluiter (Besluit van 20 december 2001, houdende regels met betrekking tot het door financiële ondernemingen ter beschikking stellen van een financiële bijsluiter bij complexe producten, Stbl. 2001, 670, hierna: Bfb 2002) en de Nadere regeling financiële bijsluiter 2002 (Stcrt. 2002, nr. 121, hierna Nrfb 2002).

Uit de nota van toelichting op de Nrfb 2002 volgt dat voorgeschreven was de vermelding van de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen waarin alle kosten geaggregeerd moesten zijn opgenomen. Kosten moesten worden verdisconteerd in de netto voorbeeldkapitalen met uitzondering van de kosten waarmee in de voorbeeldkapitalen geen rekening kon worden gehouden (artikel 1.1 onder b en e bijlage 3 Nrfb).

Op grond van artikel 3 Bfb 2002 moet in de financiële bijsluiter in duidelijke en voor de consument begrijpelijke bewoordingen onder meer informatie gegeven worden over (i) de met het product samenhangende financiële risico’s en (ii) het voorbeeldrendement en de voor de consument aan het product verbonden kosten. In de Nrfb 2002 worden nadere regels gegeven over de inhoud van de financiële bijsluiter, met meer gedetailleerde voorschriften voor de voorlichting over de beleggingen, de kosten en de premies.

In 2002 is een nieuwe versie van de CRR ingevoerd. Hierin werd het gebruik van voorbeeldrendementen voorgeschreven, zonder dat de afzonderlijke vermelding van de (hoogte van de) inhoudingen en kosten op de bruto-premie vereist was.

Vanaf 2006 is de regelgeving over de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen ingrijpend gewijzigd. Op grond van deze regelgeving diende naast de voorbeeldkapitalen – die nog steeds werden gehanteerd bij de informatieverstrekking bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen – ook afzonderlijke informatie te worden verstrekt over de premies en de kosten.

Naar aanleiding van een oriënterende analyse van beleggingsverzekeringen van de AFM in 2006, waarin zorgen werden geuit over kosten provisies en premies en de mate waarin informatieverstrekking onvolledig en ontoereikend zou zijn, heeft het Verbond van Verzekeraars in de zomer van 2006 de Commissie Transparantie Beleggingsverzekeringen ingesteld (ook wel Commissie De Ruiter) die aanbevelingen moest doen om de transparantie van beleggingsverzekeringen te vergroten. Dit heeft geleid tot een rapport waarbij aanbevelingen zijn gedaan over de wijze waarop kosten, risicopremie en rendement moest worden gecommuniceerd. Het Verbond van Verzekeraars heeft de aanbevelingen van de Commissie de Ruiter overgenomen en uitgewerkt in nieuwe modellen voor onder andere jaaroverzichten die gedurende de looptijd van een verzekering aan de verzekeringnemer worden verstrekt; de zogenoemde “Modellen de Ruiter”. Deze zijn thans verankerd in artikel 60 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen. Het gebruik van de Modellen de Ruiter is verplicht gesteld vanaf 1 januari 2008.

ii. Maatman verzekeringnemer

Naast de vigerende wet- en regelgeving vormt de invulling van het perspectief van de gemiddelde consument of maatman-verzekeringnemer een relevant onderdeel voor het vaststellen van het door de rechtbank in acht te nemen toetsingskader. Daarbij speelt een rol dat de Vereniging c.s. zijn verwijten over de informatieverstrekking vorm heeft gegeven als collectieve actie waarin als uitgangspunt geen plaats is voor de beoordeling van individuele gevallen. Verder geldt ook dat Achmea de informatie waarover de verwijten zijn gemaakt, aangeboden heeft aan een groot publiek, gedurende een ruim tijdvak van tien jaren, en in hoge mate in gestandaardiseerde vorm.

De regelgeving voor informatieverstrekking bij het aanbieden van de producten strekte ertoe de consument te voorzien van de inlichtingen die noodzakelijk zijn om een goed geïnformeerde en weloverwogen keuze te maken bij het afsluiten van een beleggingsverzekering. Het gaat daarbij om een consument die, om ten volle te kunnen profiteren van de diversiteit en toegenomen concurrentie binnen de verzekeringsmarkt, moet kunnen beschikken over de inlichtingen die noodzakelijk zijn om de overeenkomst te kunnen kiezen die bij zijn behoeften past (zie daarvoor ook de considerans van de Derde Levensrichtlijn). De regelgeving voorzag daarvoor in een standaardisatie van de verstrekte informatie, waarbij werd uitgegaan van indirecte transparantie. De in de regelgeving neergelegde normen gelden voor de aanbieding van beleggingsverzekeringen. De regelgeving gericht op het maken van een goed geïnformeerde en weloverwogen keuze door de hiervoor bedoeld consument moet dus geacht worden te zijn afgestemd op de informatie die de gemiddeld verzekeringnemer van een beleggingsverzekering nodig heeft om zijn keuze te maken. Met andere woorden: als Achmea heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen vanuit de wet- en regelgeving, heeft zij voldoende gedaan om de maatman-verzekeringnemer dat inzicht te verschaffen dat hij nodig heeft om een goed geïnformeerde en weloverwogen beslissing te kunnen nemen.

Voor zover de verwijten van de Vereniging c.s. zijn gebaseerd op schending van aanvullende normen dient - na vaststelling van aanvullende verplichtingen die daaruit voor Achmea zouden voortvloeien – dan ook enkel te worden beoordeeld of Achmea daaraan heeft voldaan ten aanzien van een maatman-verzekeringnemer. Naar vaste rechtspraak is dit een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, waarbij van een gemiddelde verzekeringnemer, die een beleggingsverzekering afsluit, mag worden verwacht dat hij bereid is zich te verdiepen in de kenmerken van de beleggingsverzekering en zich af te vragen of die beleggingsverzekering voor hem geschikt is. Een verzekeringnemer die – volgens de toen geldende norm – geacht wordt kennis te kunnen opnemen uit verschillende bronnen en de daarin verstrekte informatie met elkaar in verband kan brengen. Onverlet de verplichting van de verzekeraar om een verzekeringnemer goed en volledig te informeren, is het primair de verantwoordelijkheid van de verzekeringnemer om verstrekte informatie op waarde te schatten.

iii. Aanvullende ongeschreven normen ?

Partijen verschillen niet over het uitgangspunt dat Achmea steeds diende te voldoen aan de toen van toepassing zijnde eisen die volgen uit de Riav en de CRR. Wel verschillen partijen van mening over of Achmea dit ook daadwerkelijk gedaan heeft. Hierop gaat de rechtbank verderop nader in.

De Vereniging c.s. legt daarbij mede aan (een deel van) zijn vorderingen schendingen van een aanvullende informatieplicht en/of waarschuwingsplicht ten grondslag. Deze vloeit volgens hem voort uit de bijzondere zorgplicht die op Achmea rust als aanbieder van financiële producten althans uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Achmea voert hiertegen verweer dat kort weergegeven op het volgende neerkomt. Voor de informatieplicht van Achmea als verzekeraar zijn bepalend de eisen die daaraan in de toepasselijke wettelijke regelingen en de CRR van destijds werden gesteld. Deze waren gestoeld op indirecte transparantie. De Vereniging c.s. neemt ten onrechte aan dat er op Achmea nog aanvullende informatieplichten rustten. Deze veronderstelde aanvullende eisen aan de informatieplicht zijn volgens Achmea in strijd met de Derde Levensrichtlijn zoals uitgewerkt in het Van Leeuwen Arrest, met name het vereiste van de voorspelbaarheid van een aanvullende informatieplicht voor Achmea als verzekeraar. Daarbij geldt dat de informatie waar de Vereniging c.s. op doelt geen relevante c.q. nodige informatie is. De Vereniging c.s. wil ten onrechte met terugwerkende kracht aan Achmea eisen opleggen die wellicht uit latere ontwikkelingen voortvloeiden. In dat verband wijst Achmea erop dat het maatschappelijk debat zich in de tijd heeft ontwikkeld over wat gaandeweg is aangeduid als woekerpolissen en dat de publiekrechtelijke regels geleidelijk zijn aangescherpt. De informatieverstrekking zoals voorgeschreven in de Riav weerspiegelde de toenmalige algemene breed gedragen opvattingen bij de politiek, de marktpartijen en consumentenorganisaties over de manier waarop de consument moest worden voorgelicht. Ook nadat de wetgever en marktpartijen toentertijd meermaals zichzelf de vraag hebben gesteld welke informatie nodig is voor een goed begrip door de verzekeringsnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verzekering is steeds de conclusie geweest dat de thans verlangde aanvullende informatie niet relevant of nodig is. Pas vanaf 2008 met de invoering van de Modellen de Ruiter is het denken in de wijze waarop de consument diende te worden voorgelicht fundamenteel verschoven. Eerder was voor Achmea niet voorzienbaar dat zij naast de informatieverstrekking via indirecte transparantie (en de niet ter discussie staande nageleefde plicht te waarschuwen voor het algemene beleggingsrisico) nog aanvullende informatie moest verstrekken. Aan de vereisten van het Van Leeuwen Arrest is daarom niet voldaan, zodat er geen ruimte is voor aanvullende informatieplichten langs de weg van open normen als redelijkheid en billijkheid of de algemene of bijzondere zorgplicht, aldus Achmea.

De kernvraag is of er in deze zaak plaats is om, met inachtneming van de vereisten zoals geformuleerd in het Van Leeuwen Arrest, toepassing te geven aan ongeschreven en aanvullende normen.

De rechtbank overweegt dat het Van Leeuwen Arrest betrekking heeft op de betekenis van het derde lid van artikel 31 Derde Levensrichtlijn, dat bepaalt:

“De Lid-Staat van de verbintenis mag van de verzekeringsondernemingen niet verlangen dat zij aanvullende gegevens naast de in bijlage II vermelde gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.”

Het HvJEU heeft – samengevat – overwogen dat op een verzekeraar op grond van open normen en/of ongeschreven recht in de precontractuele fase een aanvullende verplichting kan rusten om een consument die overweegt een levensverzekering te sluiten, naast de in Bijlage II bij de richtlijn genoemde gegevens, aanvullende informatie over de betreffende verzekering te verstrekken. Voor het aannemen van deze verplichting dient aan drie cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan, te weten:

1.de verlangde aanvullende informatie moet duidelijk en nauwkeurig zijn;

2.de verlangde informatie moet noodzakelijk zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis;

3.de rechtszekerheid voor de verzekeraar is voldoende gewaarborgd, in die zin dat ook de verzekeraar kon voorzien dat hij de aanvullende informatie diende te verstrekken.

Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of ‘open en/of ongeschreven regels’, aan deze voorwaarden voldoen.

Tussen partijen is niet in geschil dat ten gevolge van het Van Leeuwen Arrest naast de regelgeving op het ongeschreven recht gegronde aanvullende eisen gesteld kunnen worden aan de informatieverstrekking van verzekeraars. De rechtbank gaat hier ook vanuit. Daarnaast is van belang dat de Riav ziet op de (pre)contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer en voorschriften bevat voor het aanbod bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. De toelichting op de Riav vermeldt (in beide versies) dat “de toepassing van deze regeling (wordt) beheerst door het burgerlijk recht”. Andersom kan de Riav (ook) worden gezien als een invulling van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende op de verzekeraar rustende mededelingsplicht bij het aangaan van beleggingsverzekeringen. De wetgever verwijst in de toelichting van beide versies van de Riav – zonder enige beperking – als voorbeeld naar de toepasselijkheid van “de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek)”. Daarmee omvat deze verwijzing naar artikel 6:2 BW zowel de beperkende als de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hieruit leidt de rechtbank af dat de Riav in de optiek van de wetgever ruimte biedt voor aanvullende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende normen. Deze zienswijze strookt met de door de rechtbank toe te passen richtlijnconforme uitleg van de Riav, die inhoudt dat, indien is voldaan aan de drie door het HvJEU geformuleerde eisen, op grond van het ongeschreven recht aanvullende informatieverplichtingen kunnen worden aangenomen.

Gezien de door het HvJEU gestelde eis dat het voorzienbaar moest zijn voor verzekeraars dat het ongeschreven recht aanvullende eisen aan hen stelde dient, om in rechte een dergelijke aanvullende informatieverplichting te kunnen aannemen, vast te staan dat destijds sprake was van een breed gedragen maatschappelijke opvatting dat verzekeraars deze aanvullende informatie – naast de voorgeschreven informatie – moesten verstrekken.

Zoals partijen ook tot uitgangspunt nemen, vormde de destijds geldende regelgeving de weerslag van de toen levende maatschappelijke opvattingen over informatieverstrekking door aanbieders van beleggingsverzekeringen. Vóór 1994 gold het ongeschreven recht, zoals dat in de Riav 1994 is gecodificeerd. Niet ter discussie staat dat de maatschappelijke opvattingen in de loop der tijd zijn gewijzigd en in de relevante periode zijn vastgelegd in de opeenvolgende versies van de Riav en (vanaf 1 juli 2002) in het Bft 2002 en de Nrbf 2002.

De rechtbank gaat ervan uit dat de zelfregulering van de branche in de CRR de weerslag is van de destijds breed gedragen maatschappelijke opvattingen over de informatie die aanbieders van beleggingsverzekeringen dienden te verstrekken. Redengevend daarvoor is dat de CRR door het Verbond van Verzekeraars is opgesteld in samenspraak met de Consumentenbond. Zowel (vertegenwoordigers van) de aanbieders als (vertegenwoordigers van) de consumenten van beleggingsverzekeringen zijn dus betrokken geweest bij de formulering van daarin neergelegde eisen. Voor zover de CRR destijds aanvullende eisen stelde ten opzichte van de regelgeving, is dat dus ongeschreven recht dat voor Achmea aanvullende verplichtingen met zich bracht. Partijen, die beide naar de CRR verwijzen bij bespreking van de destijds geldende normen voor informatieverstrekking bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen, nemen dit, zo de rechtbank verstaat, ook tot uitgangspunt.

Nu de Vereniging c.s. zich beroept op het bestaan van (aanvullende) ongeschreven rechtsnormen rust op hem de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake. Hierbij geldt dat hij een maatschappelijke opvatting moet stellen waaruit een voldoende concrete aanvullende norm valt te destilleren en dat deze aanvullende norm destijds zodanig breed werd onderschreven dat kon worden gesproken van een breed in de maatschappij levende opvatting, die – voorspelbaar voor de verzekeraars – aanvullende eisen stelde aan de informatieverstrekking en overigens voldoet aan de door het HvJEU gestelde eisen.

De Vereniging c.s. heeft verwezen naar de brochure Spaarkassparen en het Prospectus Spaarkasinschrijvingen waaruit volgens hem volgt dat ook de verzekeringsbranche het van essentieel belang vond dat er aan de klant werd verteld welk gedeelte bestemd was om vermogen op te bouwen en welk gedeelte voor de kosten/premies alsmede naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 26 juli 2011 in dit kader. Aan de documentatie over spaarkassparen komt in deze zaak evenwel geen betekenis toe omdat dit een ander soort product betreft. Achmea heeft onweersproken aangevoerd dat van een spaarkasovereenkomst geen sprake is en dat de risicopremie op een andere wijze wordt gehanteerd; bij de spaarkasovereenkomst staat zij vast en bij de universal life verzekeringen kan deze bij aanvang niet worden gegeven. Dit is een kenmerkend verschil, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden uitgegaan van de stelling dat de documentatie over Spaarkassparen ook ten aanzien van andere producten nadere informatieverplichtingen met zich bracht. De rechtspraak waarnaar de Vereniging c.s. in dezen heeft verwezen is hier daarom ook niet van belang.

Voor zover de Vereniging c.s. met zijn verweer op de indirecte transparantie heeft getracht te betogen dat er sprake was van maatschappelijke opvattingen die een aanvullend normenkader schiepen, is de rechtbank van oordeel dat hij op dit punt onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. De Vereniging c.s. heeft hierover onder verwijzing naar gestelde vragen in de Tweede Kamer in 1995/96 gesteld dat de overheid in de beginperiode niet wist hoe de producten in elkaar staken en dacht dat er een concurrerende verzekeringsmarkt bestond en dat het uitgangspunt was dat consumenten aan de hand van verschafte informatie in staat moesten zijn om de offertes van de verschillende aanbieders te vergelijken en dit door Achmea niet in acht is genomen. Wat hier ook van zij; hieruit volgt geen specificatieverplichting van kosten maar eerder een maatschappelijke oproep om op dezelfde wijze te werk te gaan zoals ook blijkt uit het door de Vereniging c.s. aangehaalde rapport Marktverkenning Beleggingsverzekeringen 1994. De door de Vereniging c.s. vermelde kritiek van de Ombudsman en de Vereniging Eigen Huis in 1993 op offertes en afkoopwaarden kunnen een indicatie vormen voor een breder gedragen maatschappelijke opvatting maar zijn op zichzelf onvoldoende om hiervan uit te gaan en geven – ook in samenhang bezien met de eerder genoemde aangevoerde bronnen – geen aanknopingspunt voor een specifieke en breed gedragen norm.

Dit geldt ook voor de door de Vereniging c.s. aangehaalde mediaberichten; een artikel uit het Financieel Dagblad (hierna: FD) van 11 september 1997 waarin wordt gesignaleerd dat verzekeraars slecht informeren over kosten, een artikel uit het FD van 19 maart 1999 waarin wordt verslagen over intransparante verzekeringsproducten en gebrek voor de klant om te kunnen vergelijken, een artikel uit het FD van 24 maart 1999 dat eveneens gaat over onvergelijkbare offertes van beleggingsverzekeringen en het bericht in de Volkskrant van 17 november 2000 naar aanleiding van het onderzoek Marktverkenning Beleggingsverzekeringen 2000 dat de risico’s en kosten van beleggingsverzekeringen amper te vergelijken zijn. In het blad FEM de Week is op 5 oktober 2002 een artikel gepubliceerd dat door de Vereniging c.s. is aangehaald. Ook hieruit volgt niet wat de specifieke – breed gedragen – norm is, maar wordt kritiek geuit op (de toepassing van) de bestaande regelgeving (de Fbs in het laatste geval). Dit geldt ook voor het artikel dat is overgelegd uit Het Parool van 2 oktober 2006. Kritiek op de wijze waarop kosten worden berekend of voorgespiegeld dan wel op de toepassing van regelgeving geeft op zichzelf geen richtsnoer voor een breed gedragen opvatting over hoe het dan wél moet of wat men verwacht. Bovendien is dan nog de vraag of op dat moment in voldoende mate voorzienbaar was voor Achmea dat van haar een andere werkwijze werd gevergd. Voor zover de Vereniging c.s. heeft gesteld dat de aanvullende informatieverplichting van Achmea zou zijn ingegeven door de maatschappelijke opvatting dat de verzekeraars op eenduidige wijze hun offertes zouden moeten inrichten, wordt dit gepasseerd. Nog daargelaten of dit toentertijd een regel van ongeschreven recht betrof, is het uitblijven van branche brede harmonisatie van een handelwijze niet iets dat Achmea (alleen) kan worden verweten noch geeft het een concrete norm waaruit Achmea - voorzienbaar - kon afleiden welke aanvullende informatieverplichting van haar verwacht werd.

Voor zover de Vereniging c.s. ter onderbouwing heeft verwezen naar uitspraken van het Kifid van 2013 en van na 2015 geldt dat deze zijn gedaan na de periode waarin de VGP en de Opmaatverzekering in het verkeer zijn gebracht en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot onderbouwing kunnen dienen van het standpunt over regelgeving of maatschappelijke opvattingen in de periode 1996 – 2006. Dit geldt ook voor de bronnen van na 2006 waarnaar de Vereniging c.s. verwijst en die niet zien op de periode 1996 – 2006. Hieruit kan geen ongeschreven rechtsnorm worden ontleend die relevant is voor deze zaak.

Bovenstaande brengt met zich dat de rechtbank voor het algemene toetsingskader voor de informatieverplichting ten aanzien van de kosten uitgaat van de toen geldende wetgeving aangevuld, waar van toepassing, met de afspraken uit de CRR en de hieronder beschreven bijzondere zorgplicht.

iv. Beleggingsproduct en bijzondere zorgplicht

4.17.1.De Vereniging c.s. heeft gesteld dat op Achmea een bijzondere, effecten typische, zorgplicht rustte, omdat de aangeboden producten hoofdzakelijk beleggingsproducten zijn, en dat Achmea deze tot 2006 heeft geschonden. Achmea betwist zowel dat er een bijzondere zorgplicht op haar ruste als dat zij deze geschonden zou hebben. Volgens haar kwalificeren de aangeboden producten steeds als verzekeringen en niet als beleggingen daarom is de bancaire zorgplicht niet van toepassing.

4.17.1.1. De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van de door de Vereniging c.s. gestelde aanvullende zorgplicht voor de verzekeraar het Van Leeuwen Arrest ook als toetsingskader/uitgangspunt geldt. Indien de slotsom zou zijn dat toentertijd een ongeschreven norm bestond die inhield dat Achmea uit hoofde van haar zorgplicht aanvullende informatieverplichtingen had, dan geldt eveneens dat voldaan moet zijn aan de drie vereisten van het Van Leeuwen Arrest.

4.17.1.2. De producten waarover deze zaak handelt hebben beide – onweersproken – een verzekeringselement in de vorm van de uitkeringen bij overlijden vóór de einddatum en bij leven op de einddatum, terwijl het aan dit verzekeringsaspect verbonden fiscale voordeel, naar niet in geschil is, voor veel verzekeringnemers een belangrijke reden was om een beleggingsverzekering aan te gaan. Kenmerkend is de door Achmea onweersproken gestelde werking van de producten waarbij de verzekeraar op eigen naam belegd in een (combinatie van) aandelen-, obligatie-, rente- of vastgoedfondsen of in een andere beleggingsinstelling. De verzekeringnemer heeft daarbij geen directe aanspraak op deze beleggingseenheden maar een aanspraak jegens de verzekeraar op de belegde waarde. Bovendien is de uitkering afhankelijk van het leven of overlijden van de verzekerde. Hiermee handelde, ook naar het oordeel van de rechtbank, Achmea jegens de verzekeringnemer niet als een effecteninstelling in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en is de daarop gebaseerde effecten typische zorgplicht voor wat betreft de onderhavige zaak in beginsel niet op Achmea van toepassing. De specifieke wet- en regelgeving waaruit een zorgplicht voor effecteninstellingen voortvloeit en daarop gebaseerde jurisprudentie, is derhalve ook niet van toepassing in het kader van de door Achmea in deze door haar aangeboden producten.

4.17.1.3. Of op Achmea voor de onderhavige producten een eigen bijzondere uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht rustte, zoals door de Vereniging c.s. onder verwijzing naar jurisprudentie klaarblijkelijk ook gesteld wordt en door Achmea wordt betwist, beoordeelt de rechtbank hieronder.

4.17.1.4. Wat vaststaat is dat de producten complexe financiële producten zijn, die Achmea als professionele en bij uitstek deskundige verzekeraar aanbood aan consumenten. Het beleggingselement is een belangrijk onderdeel van de producten. De gemiddelde consument, dus gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend, kan in beginsel als niet deskundig op het terrein van beleggingen worden aangemerkt. In zijn algemeenheid en bezien met de kennis en inzichten van nu, rust om die reden op Achmea, als professionele en bij uitstek deskundige aanbieder op het terrein van beleggingsverzekeringen, heden ten dage een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt de gemiddelde consument te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het gegeven dat de producten ook een verzekeringselement hebben, staat niet in de weg aan deze conclusie. Juist de combinatie van elementen draagt immers bij aan de complexiteit van de producten. Dat neemt niet weg dat, los van de wetenschap van nu, geoordeeld moet worden of ten tijde van het aanbieden van de producten de hiervoor omschreven bijzondere zorgplicht ook toepassing vond en, zo ja, wat de omvang en strekking van die bijzondere zorgplicht was. Om te komen tot de vaststelling dat dit inderdaad het geval is, had het op de weg van de Vereniging c.s. gelegen om daarvoor voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit op te maken valt dat de eisen van de bijzondere zorgplicht ook maatschappelijk gedragen en breed omarmde normen waren in het hier relevante tijdvak. De rechtbank is van oordeel dat de Vereniging c.s. daarvoor onvoldoende onderbouwd gesteld heeft om een zover terug in de tijd strekkende norm aan te kunnen nemen.

4.17.1.5. De inhoud en reikwijdte van de op Achmea als aanbieder van beleggingsverzekeringen rustende bijzondere zorgplicht is vergelijkbaar met de bancaire bijzondere zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. De bijzondere zorgplicht noopt tot het verstrekken van informatie over de relevante kenmerken en risico’s van de producten. Uit de bijzondere zorgplicht vloeit voort dat Achmea informatie moet verstrekken over de aard en kenmerkende eigenschappen van de producten, om de verzekeringnemer, die niet beschikt over de bij Achmea aanwezige professionaliteit en deskundigheid, in staat te stellen weloverwogen te kiezen of de producten bij zijn behoeften passen. Als bijzonder deskundig te achten aanbieder van beleggingsverzekeringen rust op Achmea de verplichting om ten aanzien van de complexe producten die aan een breed publiek zijn aangeboden, zich adequaat de belangen de verzekeringnemers aan te trekken door – indien aan de orde – hen voldoende duidelijk te waarschuwen over de aan de producten verbonden specifieke risico’s. Daarbij is tevens van belang de maatschappelijke functie die Achmea als verzekeraar heeft. Deze waarschuwingsplicht dient ertoe de verzekeringnemer onmiskenbaar duidelijk te maken dat de betreffende overeenkomst tot gevolg kan hebben dat dat specifieke risico zich openbaart.

4.17.1.6. De rechtbank vat de stellingen van de Vereniging c.s. dat Achmea had moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s op als de stelling dat Achmea daartoe gehouden was uit hoofde van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor zover de rechtbank hierna er aan toekomt te beoordelen of op Achmea ten aanzien van de specifieke risico’s een aanvullende informatieplicht of waarschuwingsplicht bestaat, zal dat getoetst worden met inachtneming van de vereisten van het Van Leeuwen Arrest.

v. Slotsom toetsingskader

Bovenstaand leidt tot de slotsom dat het toetsingskader bestaat uit de wet- en regelgeving die in de verschillende tijdvakken gold. Voor de door de Vereniging c.s. gestelde nadere informatieverplichting is geen plaats met uitzondering van de zelfregulering van de branche middels de CRR. Per verwijt ten aanzien van de bijzondere risico’s is mogelijk plaats voor toetsing aan een bijzondere zorgplicht indien en voor zover deze kan worden vastgesteld en voldoet aan de vereisten van het Van Leeuwen Arrest.

B. BESPREKING VERWIJTEN

i. Bijzondere risico’s

Hefboom- en inteereffect

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de bij de feiten omschreven kenmerken van de VGP en de Opmaatverzekering mechanismen in zich dragen die bekend staat als het hefboom- en inteereffect.

Met de term hefboomeffect wordt bij de producten met een vast verzekerd bedrag het effect aangeduid dat kan ontstaan doordat de hoogte van de overlijdensrisicopremie varieert met de in de verzekering opgebouwde waarde. Bij een negatieve ontwikkeling van de beleggingen wordt het te verzekeren kapitaal (het verschil tussen de opgebouwde waarde van de polis en het verzekerde bedrag bij overlijden) groter, zodat de overlijdensrisicopremie hoger wordt. Omdat de overlijdensrisicopremie wordt betaald uit de opgebouwde waarde is sprake van een zichzelf versterkend effect (de hefboomwerking): een hogere overlijdensrisicopremie betekent dat de opgebouwde waarde vervolgens nog verder achterblijft (negatief effect), terwijl bij meevallende beleggingsresultaten de meevaller toeneemt doordat de overlijdensrisicopremie lager uitvalt (positief effect).

Het inteereffect ziet op de situatie dat het totaal van kosten en overlijdensrisicopremie hoger is dan de premie, waardoor op het ingebouwde vermogen wordt ingeteerd bij het inhouden van deze kosten en overlijdensrisicopremie. Beide effecten zijn verweven, waarbij een negatief hefboomeffect en het inteereffect elkaar verder versterken en kunnen blijven doorwerken ook als weer sprake is van positieve beleggingsresultaten. Beide effecten worden hierna gezamenlijk in enkelvoud als het hefboom- en inteereffect aangeduid. Het hefboom- en inteereffect treedt het sterkst op bij een lange periode van negatieve beleggingsresultaten gecombineerd met een vast verzekerd bedrag bij overlijden. Het is mogelijk dat door het hefboom- en inteereffect het opgebouwde vermogen nihil wordt, in welk geval de verzekering tussentijds beëindigd wordt en er geen uitkering kan plaatsvinden. Daarbij staat als onbetwist vast dat het hefboom- en inteereffect in de latere fase van de looptijd het sterkst doorwerkt, mede omdat met het stijgen van de leeftijd van de consument ook de premie voor het overlijdensrisico stijgt en de te betalen bruto premie gelijk blijft.

Wat wel ter discussie staat is of Achmea gehouden was bij de aanbieding van de producten, waarbij een vast verzekerd bedrag bij overlijden werd verzekerd, de consument over dit hefboom- en inteereffect en de bijbehorende mogelijke nadelige gevolgen op grond van de op haar rustende bijzondere zorgplicht te waarschuwen.

De Vereniging c.s. stelt dat het hefboom- en inteereffect een bijzonder risico is dat aan de producten met een vast verzekerd bedrag bij overlijden inherent is en dat op Achmea uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht als aanbieder van financiële producten de plicht rustte de consument in de precontractuele fase hierover te informeren. Deze informatieplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid; Achmea was immers gehouden rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij. Hierbij is volgens de Vereniging c.s. van belang dat Achmea steeds wist en begreep wat zij verkocht. Uit winstbejag heeft Achmea consumenten onvoldoende geïnformeerd. Dat Achmea als grote professionele partij een consument niet op het verkeerde been mag zetten door een complex zeer risicovol, intransparant product irreële verwachtingen te scheppen, niet op de risico’s te wijzen en diverse in rekening gebrachte kosten niet te vermelden was zeker ook voor en na de CRR de heersende opvatting en dus de maatschappelijke norm. Volgens de Vereniging c.s. behoort daartoe het informeren van de consument over dit effect en de mogelijke nadelige gevolgen voor de vermogensopbouw. Dit betreft een essentieel punt voor de consument, wiens voornaamste doel met de producten juist vermogensopbouw was. Daarbij komt nog dat het langlopende contracten zijn, waar de consument niet zonder kosten en fiscale nadelen weer van af kon, terwijl de gevolgen van het hefboom- en inteereffect juist vaak in de latere fase van de looptijd het meest manifest zijn, aldus de Vereniging c.s.

Achmea bestrijdt het bestaan van een dergelijke verplichting. Volgens haar gaat het hier niet om een als bijzonder te kwalificeren risico. Zij voert hiertoe aan dat de negatieve gevolgen van het effect alleen optreden bij tegenvallende beursontwikkeling en de gevolgen van het effect ten opzichte van die beursontwikkeling dan zeer beperkt zijn. De effecten zijn manifestaties van het gewone beleggingsrisico. Het risico is daarom volgens Achmea dermate weinig materieel relevant dat niet voorspelbaar was voor haar dat zij hierover aanvullend informatie zou moeten verschaffen. Achmea voert verder aan dat in het kader van de Stichtingsakkoorden compensatie is geboden voor het effect.

De rechtbank is van oordeel dat het hefboom- en inteereffect niet kan worden gekwalificeerd als een algemeen (bekend) beleggingsrisico, maar dat het een verborgen, aan de kenmerken van de producten inherent bijzonder risico is, zoals de Vereniging c.s. stelt. Het staat immers buiten kijf dat bij een tegenvallende beursontwikkeling – hetgeen in zichzelf wel naar Achmea terecht opmerkt een algemeen beleggingsrisico is en inderdaad direct een groot effect op de waardeontwikkeling kan hebben – aan die negatieve ontwikkeling juist door het hefboom- en inteereffect een versterkte negatieve werking op de vermogensopbouw wordt uitgeoefend. Ook staat buiten kijf dat de opgebouwde waarde als gevolg van dit effect aanzienlijk kan achterblijven of dat zelfs geheel kan worden ingeteerd op de totale inbreng en opgebouwde waarde en de verzekering vervalt. Dit is een materieel risico waarbij het ten aanzien van het hefboomeffect niet relevant is wat de hoogte hiervan is. Zoals Achmea zelf onderkent, werden de producten in veel gevallen afgenomen met als doel vermogensopbouw ter aflossing van een hypothecaire geldschuld bij einde looptijd. In die gevallen geldt vermogensopbouw als het primaire doel van de consument. Ook voor de anderen voor wie het primaire doel overlijdensrisicodekking was, blijft de vermogensopbouw van wezenlijk belang; de verzekering vervalt immers zonder uitkering indien de waarde nihil wordt. Aan het belang van de consumenten bij vermogensopbouw doet niet af dat zij daarbij tevens wensten te profiteren van beurskansen en van maximaal fiscaal voordeel, welke wens Achmea benadrukt. Gezien het belang bij de waarde-opbouw is evident dat het voor consumenten essentieel was adequaat geïnformeerd te zijn over kenmerken van de producten die voor die waarde-opbouw relevant zijn. De consument heeft dus een gerechtvaardigd belang om geïnformeerd te worden over dit bijzondere risico van het product. Dat het hefboom- en inteereffect vergeleken met het effect van tegenvallende beurskoersen zeer beperkt kan zijn, doet daaraan niet af. De informatie zou de consument immers in staat stellen met inachtneming van dit risico af te wegen of hij al dan niet voor het product wil kiezen en, zo ja, met welke modaliteiten. Daarmee is tevens voldaan aan het noodzaak-vereiste van het Van Leeuwen Arrest.

Van Achmea kon verlangd worden dat zij de consument op uitdrukkelijke en begrijpelijke wijze zou informeren over het hefboom- en inteereffect en de mogelijke nadelen ervan. Zij had, als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, zich de belangen van de particuliere consument ook in die zin behoren aan te trekken dat zij de in redelijkheid van haar te vergen maatregelen trof om de wederpartij te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Dit had zij kunnen doen door (bijvoorbeeld) toevoeging van een informatieve tekst met de volgende strekking:

Omdat de premie voor de overlijdensrisicoverzekering hoger wordt door een negatieve ontwikkeling van de beleggingen en zo leidt tot meer onttrekkingen en minder vermogensgroei, versterken deze effecten elkaar. Tegenvallende rendementen werken zo versterkt door op de prestatie van de beleggingsverzekering, waarbij er geen uitkering kan plaatsvinden als de waarde tussentijds nihil zou worden.

De verlangde informatie is dus duidelijk en nauwkeurig te bepalen, zodat ook op dit punt is voldaan aan het Van Leeuwen Arrest. De rechtbank merkt nog op dat het opnemen van deze aanvullende informatie náást de voorlichting via indirecte transparantie in voorbeeldberekeningen kan gebeuren en dus daarmee niet strijdig is, voor zover Achmea dat heeft willen betogen.

Ten aanzien van de voorspelbaarheid geldt het volgende. Onder verwijzing naar de weergave hierboven van dit vereiste in het Van Leeuwen Arrest, betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat Achmea zelf de aard en de kenmerkende eigenschappen van de door haar aangeboden producten heeft bepaald. Achmea zou dan ook in beginsel moeten kunnen vaststellen welke kenmerkende eigenschappen van die producten rechtvaardigen dat de consument aanvullende informatie moet worden verstrekt. Het hefboom- en inteereffect moet gelden als een aan Achmea bekend kenmerk van de producten; Achmea heeft ook niet aangevoerd dat zij het effect niet kende. Verder bevatten haar algemene voorwaarden een bepaling die het meest verstrekkende gevolg van het hefboom- en inteereffect bestrijkt, de bepaling dat de verzekering vervalt indien de waarde nihil is. Haar bekendheid met dit meest verstrekkende gevolg, dat voor de consument het meest bezwaarlijk is, brengt mee dat het voor Achmea des te voorspelbaarder was dat zij de consument over het hefboom- en inteereffect moest informeren. Al met al is de rechtbank van oordeel dat Achmea kon voorzien dat zij de informatie over het hefboom- en inteereffect bij een vast verzekerd bedrag bij overlijden moest verstrekken. Door Achmea is niet aangevoerd dat zij overigens op enig moment in de periode 1996-2006 in de offertefase de vereiste informatie over dit effect heeft verschaft aan (potentiële) consumenten. De rechtbank volgt daarom de Vereniging c.s. in haar stelling dat Achmea deze informatie nimmer heeft verstrekt.

Samenvattend komt het oordeel van de rechtbank op het volgende neer. Alle ingrediënten voor het bestaan van de informatieplicht betreffende het hefboom- en inteereffect en de mogelijke negatieve gevolgen daarvan bij een vast verzekerd bedrag bij overlijden waren van aanvang af aanwezig; het mechanisme zelf, bekendheid van Achmea met het mechanisme en de mogelijke negatieve gevolgen, bekendheid van Achmea met het belang van waarde-opbouw voor de consumenten, bekendheid van Achmea met de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) en haar gehoudenheid de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij in acht te nemen. Bij het oordeel dat op Achmea de informatieplicht rustte is dan ook geen sprake van een oordeel met de kennis/inzichten van heden.

Nu vaststaat dat Achmea de plicht had in de precontractuele fase aan haar afnemers van de producten met een vast verzekerd bedrag bij overlijden de informatie over de risico’s van het hefboom- en inteereffect te verstrekken (en daarmee te waarschuwen), maar dat niet heeft gedaan, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens de consumenten. De collectieve vorderingen onder 1, 2, 3, 4, 16, 17, 24, 25, 26, 27, 37 en 38 zijn daarmee in zoverre toewijsbaar op grond van schending van de bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase, zodat geen sprake is van een tekortkoming zijdens Achmea en is dit deel van het gevorderde onder de genoemde punten daarom niet toewijsbaar. Of de door de Vereniging c.s. genoemde concrete artikelen van de Riav en opvolgende wettelijke regelingen tot deze zelfde informatie verplichtten kan verder onbesproken blijven. De eventuele invloed van de compensatieregeling uit de Stichtingsakkoorden op individueel te vorderen schade zal afzonderlijk beoordeeld dienen te worden.

Crashrisico

De Vereniging c.s. stelt dat bij beide producten sprake is van een extra en specifiek risico, dat hij het crashrisico noemt. Het crashrisico bestaat er volgens de Vereniging c.s. uit dat de polissen zijn blootgesteld aan de negatieve effecten van zogeheten koersdalingen (crashes), welke effecten negatief uitwerken op de waardeontwikkeling van de polissen. Eén of meer (forse) koersdalingen hebben zo tot gevolg dat het feitelijk niet meer mogelijk wordt om het beoogde eindkapitaal te halen, zelfs als gemiddeld positieve rendementen worden gehaald. Het gaat dan om koersdalingen die volgens de Vereniging c.s. geen uitzonderingen zijn maar gemiddeld in elk decennium wel een keer voorkomen. Hij noemt als concrete voorbeelden de koersdalingen in 1987, 1990, 2001, 2002 en 2008. Voorts wijst de Vereniging c.s. op een door hem in het geding gebracht deskundigenrapport ten aanzien van het crashrisico (productie 53) opgesteld door kandidaat actuaris W. Ramzan en drs. J.D. Carriere AAG op 12 september 2013. Uit dit rapport volgt dat de voorbeeldrendementen de koersbewegingen uit het verleden niet mee hebben genomen. Het crashrisico bestaat echter zowel bij het hanteren van meetkundige als rekenkundige gemiddelden. Bovendien blijkt eruit dat hoe later gedurende de looptijd een koersdaling (crash) zich voordoet, hoe groter het gevolg voor het rendement. De consumenten lopen daarom bij een forse koersdaling (terwijl het gemiddelde rendement wel gehaald wordt) het risico (door de Vereniging c.s. becijferd op 67%) dat de opgebouwde waarde op de einddatum lager is dan bij een gelijkblijvende koersstijging. Als gevolg van het crashrisico zijn de gegeven voorbeeldberekeningen veelal waardeloos; de uitkering zal immers ook als het gemiddelde rendement wordt behaald, altijd afwijken in positieve of in negatieve zin. Het negatieve effect van het crashrisico is het grootst bij polissen die een periodieke premiebetaling kennen. Dit komt omdat een koersfluctuatie alleen invloed heeft op inleg die al is betaald. In het begin van de looptijd is die laag en aan het einde hoog. Een forse koersdaling aan het einde van de looptijd heeft aldus een groter gevolg voor het te behalen eindkapitaal en kan lastig worden gecompenseerd. Ook bij eenmalige inlegpolissen doet het risico zich voor, maar dan is het effect minder groot. Er is dus geen sprake van een gewoon beleggingsrisico. De consumenten is een onjuist en misleidend rekenvoorbeeld voorgehouden. Dit risico was Achmea bekend althans moest het haar bekend zijn. Zij heeft de consumenten hierover desondanks niet voorgelicht en zonder waarschuwing de producten aangeboden en verkocht.

De Vereniging c.s. stelt primair dat de producten vanwege het crashrisico gebrekkig zijn en daarom niet in het economisch verkeer gebracht hadden mogen worden. Subsidiair had Achmea in ieder geval haar klanten moeten voorlichten over het crashrisico en daarvoor moeten waarschuwen uit hoofde van de op Achmea rustende bijzondere zorgplicht. Daarnaast verwijt de Vereniging c.s. Achmea dat nadat het crashrisico zich gemanifesteerd had in 2001 en 2008, zij heeft nagelaten haar klanten te waarschuwen dat de doelen in de rest van de looptijd niet meer gehaald konden worden en hen te helpen om die doelen alsnog haalbaar te maken. Hij stelt dat Achmea niets heeft gedaan om de schade te beperken toen het gebrek van de producten schade veroorzaakte.

Achmea verweert zich door erop te wijzen dat het crashrisico het normale beleggingsrisico is, waarvan de gevolgen groot kunnen zijn als het op een ongelukkig moment in de looptijd optreedt. Voor een ieder is te begrijpen dat als hij jaarlijks een bedrag inlegt hij in geval van een forse koersdaling meer last ervaart als de daling plaatsvindt aan het einde van de looptijd dan wanneer hij plaatsvindt aan het begin. Achmea was niet gehouden om te waarschuwen voor dit risico, omdat een wettelijke grondslag hiervoor ontbreekt en het risico algemeen bekend en geaccepteerd is. Er is bovendien geen sprake van misleiding. De rekenvoorbeelden zijn gebaseerd op historische rendementen waarbij is voorgehouden wat er kon worden gerealiseerd als dat rendement, althans een daaraan gerelateerd rendement, zou worden gehaald bij een bepaalde inleg. Ook die historische rendementen zijn gebaseerd op koersschommelingen in de periode waarover zij zijn berekend.

De rechtbank volgt de Vereniging c.s. niet in zijn standpunt dat het crashrisico een bijzonder risico is. Ten onrechte meent de Vereniging c.s. daarbij dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 6 oktober 2015 al in zijn voordeel heeft geoordeeld dat het crashrisico een bijzonder risico is. Dit punt heeft het hof niet inhoudelijk beoordeeld, het door de Vereniging c.s. gebruikte onderstreepte citaat (in punt 494 procesinleiding) houdt een dergelijk oordeel niet in, maar geeft weer de stelling van appellante in die procedure dat het crashrisico als bijzonder risico aan de betreffende verzekering was verbonden.

De rechtbank beoordeelt het crashrisico als volgt. Voor een deel lijkt het crashrisico op het hefboom- en inteereffect, met name ook waar het gaat om de relevantie van het moment waarop de crash optreedt voor de werking ervan. Los daarvan is het crashrisico niets anders dan het optreden van een (forse) koersdaling wat, zoals de Vereniging c.s. zelf ook stelt, niet uitzonderlijk is en met enige regelmaat optreedt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het crashrisico niets anders is dan het intreden van dit reguliere beleggingsrisico op een voor de verzekeringnemer ongunstig tijdstip. De gevolgen van een koersdaling hangen af van factoren als de resterende looptijd van de verzekering, de omvang en duur van de koersdaling, eventuele koersstijgingen alsmede eventuele tussentijdse aanpassingen van de producten. Inherent aan het reguliere beleggingsrisico is dat de resultaten vanwege koersbewegingen – die zeker over een langere, zich verder in de toekomst uitstrekkende periode niet of moeilijk te voorspellen zijn – anders kunnen uitvallen dan gehoopt of voorzien. Inherent aan het risico van beleggen in een fonds gedurende een vaste looptijd is dat een koersbeweging zich op een ongunstig tijdstip kan voordoen, waardoor het effect op de beleggingen zodanig is dat het gepresenteerde eindkapitaal nooit zal kunnen worden gehaald, ook niet als het gemiddeld rendement – van de koersen die kunnen bewegen – gedurende de hele looptijd gelijk is aan het gepresenteerde voorbeeldrendement.

De Vereniging c.s. heeft nog gesteld dat Achmea, op grond van artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 en 1998, artikel 2 lid 2 sub s Riav 1998, en daarna op grond van artikel 32 lid 1 sub b en sub s Bfd en artikel 60 lid 1 sub b en sub s Bgfo, verplicht was consumenten voor te lichten over de relevante factoren die van invloed zijn op de uitkering en te waarschuwen voor de bijzondere beleggingsrisico’s, dus ook het crashrisico.

De rechtbank is met Achmea van oordeel dat de consument zonder meer heeft moeten begrijpen dat het crashrisico voor zijn rekening kwam. Achmea heeft voldaan aan de op de haar rustende verplichting tot informeren en waarschuwen door op het gewone beleggingsrisico te wijzen. Dat zij dit gedaan heeft, is ook niet in geschil. Hiermee heeft Achmea voldaan aan de op haar rustende verplichting in het betreffende tijdvak. Ook valt niet in te zien dat dit crashrisico – als verschijningsvorm van het normale beleggingsrisico – een factor is die van invloed is op de uitkering en die als zodanig afzonderlijk genoemd zou moeten worden in aanvulling op de algemene waarschuwing daarover. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien dat Achmea aanvullende – voor haar voorzienbare – verplichtingen had op dit punt.

Het in de producten wel ingebouwde bijzondere risico van het hefboom- en inteereffect, voor zover dat samenhangt met het crashrisico, is niet als een gebrek van het product aan te merken. Daarbij is van belang dat het hefboomeffect ook positief kan werken. Weliswaar was Achmea gehouden de consument over dit hefboom- en inteereffect en de mogelijke negatieve gevolgen te informeren, maar er bestaat geen grond om het hefboom- en inteereffect op zichzelf als gebrek te bestempelen. Uit het vorenstaande volgt ook dat het crashrisico geen afzonderlijk te vermelden factor is waarvan de uitkering afhankelijk is. Achmea behoefde haar afnemers niet vooraf of tijdens de looptijd afzonderlijk voor te lichten over dit aspect van het reguliere beleggingsrisico, ook niet in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor zover de Vereniging c.s. heeft beoogd om door analoge toepassing van artikel 6:185 e.v. BW (productaansprakelijkheid) te komen tot aansprakelijkheid van Achmea bestaat hiervoor evenmin feitelijke grondslag. Dit leidt ertoe dat de vorderingen onder 2, 3, 4, 21, 25, 26, 27 en 42 op dit punt moeten worden afgewezen. Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat waar de Vereniging c.s. ter illustratie van de gevolgen van het crashrisico erop wijst dat de daadwerkelijke uitkering op basis van het daadwerkelijk behaalde gemiddelde rendement altijd afwijkt van de berekening van het gemiddelde rendement dat jaarlijks gelijkblijvend is, dit overeen lijkt te komen met wat de Vereniging c.s. het fata morgana-effect noemt, dat hierna afzonderlijk wordt besproken.

Fata morgana-effect

De Vereniging c.s. meent dat Achmea met de gebruikte voorbeeldrendementen onrechtmatig jegens de consument heeft gehandeld. Hierbij maakt de Vereniging c.s. een onderscheid tussen de periode voor, en de periode na, invoering van de CRR ‘96. In de periode daarvoor werd volgens de Vereniging c.s. een rekenkundig percentage gebruikt in plaats van het voorgeschreven meetkundige percentage. In de tweede periode werd een juiste, meetkundige, berekeningswijze van het percentage gebruikt, maar werd de klant daarover onvoldoende ingelicht, waardoor de consument een onjuist en te rooskleurig beeld kreeg van het te verwachten eindkapitaal. Aan de consument had kenbaar moeten worden gemaakt dat er in de voorbeeldrendementen met een meetkundig gemiddelde werd gewerkt. De gemiddelde en gemiddeld oplettende consument is niet bekend met de werking van de volatiliteit, laat staan met de wiskundige formule van het meetkundig gemiddelde om de volatiliteit mee te wegen. Bij een aandelenpakket met een looptijd van 30 jaar ligt een met een rekenkundig gemiddelde corresponderend meetkundig gemiddelde altijd een paar procenten (2 à 3%) lager. Bij gebrek aan kennis interpreteert de consument het voorbeeldrendement altijd als een gewoon rekenkundig gemiddelde (en dus niet als het meetkundige gemiddelde) en krijgt zo altijd een te rooskleurig beeld, door de Vereniging c.s. het fata morgana-effect genoemd. Achmea wist dit althans behoorde dit te weten. Omdat de berekening van het voorbeeldpercentage voor de consument het enige tastbare en concrete aanknopingspunt is over het te verwachten eindresultaat, vloeide uit haar bijzondere zorgplicht voort dat Achmea zou voorkomen dat bij de consument een verkeerde voorstelling van zaken ontstaat, door hem te informeren over de werking van de volatiliteit en het verschil tussen het rekenkundig en meetkundig gemiddelde. Het schenden van deze informatieplicht is onrechtmatig. Daarnaast heeft Achmea zich aldus schuldig gemaakt aan misleiding in de zin van 6:194 BW. In het bijzonder acht de Vereniging c.s. misleidend de vermelding in de offerte dat als tot de in de offerte vermelde einddatum de beleggingen precies het rendement opleveren dat is genoemd, de consument exact het genoemde bedrag krijgt uitgekeerd. De consument kon dit begrijpen als een gemiddeld rendement en hoefde dit niet te begrijpen als een jaarlijks constant rendement, dat immers door koersschommelingen per definitie niet bestaat en dus zinloze informatie is. Met deze handelwijze heeft Achmea tevens gehandeld in strijd met artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 en 1998 en artikel 3 Riav 1998 (en de opvolgers daarvan. Alles aldus de Vereniging c.s. Bovendien heeft Achmea, door alleen positieve rendementsscenario’s te vermelden, in strijd gehandeld met artikel 2 sub e en s Riav 1998 en de voordien geldende verplichtingen uit hoofde van een bijzondere zorgplicht.

Achmea voert gemotiveerd verweer. Zij betwist niet dat zij voor invoering van de CRR ’96 een rekenkundig gemiddelde heeft gebruikt voor het berekenen van de voorbeeldrendementen. Dit kon ook niet anders; Achmea kon immers niet voorzien hoe de markt zich zou ontwikkelen. De gehanteerde percentages waren wel gebaseerd op een meetkundig gemiddeld historisch rendement. Achmea betwist evenwel dat zij een informatieplicht heeft geschonden bij de gebruikte voorbeeldpercentages. Een consument moet zich realiseren dat Achmea niet in de toekomst kan kijken, zodat hij redelijkerwijs moet hebben begrepen dat waar Achmea een voorbeeldrendement gaf (gebaseerd op een meetkundig gemiddelde) dit een constant toekomstig rendement was (en geen gemiddelde) terwijl de klant moet hebben begrepen dat rendementen per jaar kunnen fluctueren. Daarmee heeft Achmea de volgens de regelgeving vereiste en juiste informatie verstrekt. De consument werd aldus op realistische wijze geïnformeerd. Ook na de CRR ’96 geldt dat voor de toekomst gerekend wordt met een constant voorbeeldpercentage. Na invoering van de CRR ’96 heeft Achmea inderdaad gemiddelde historische rendementen op meetkundige basis berekend. Deze gehanteerde voorbeeldrendementen zijn niet iets waar de consumenten voor gewaarschuwd moesten worden omdat zij op basis daarvan uit zouden gaan van een onjuist te rooskleurig te verwachten eindkapitaal. Achmea benadrukt dat verzekeringnemers dan zelf rendementen zouden moeten gaan berekenen en zo zou kunnen denken dat het getoonde rekenrendement eenvoudig te halen is. Achmea zou hem dan in feite moeten waarschuwen voor zijn eigen, onjuiste, berekening en vergelijking met het door Achmea gehanteerde meetkundige historische gemiddelde. Dit is niet zo. Bovendien betwist Achmea dat consumenten dergelijke vergelijkingen of berekeningen maakten. Zouden consumenten dat al doen dan zouden zij erachter komen dat het door Achmea gehanteerde percentage lager is. Dat een aanvullende informatieplicht op dit punt zou bestaan was voor Achmea niet voorspelbaar, dus het Van Leeuwen Arrest staat aan het aannemen van een aanvullende informatieplicht in de weg. Daarbij betwist Achmea nog de aanname dat de gemiddelde consument zelf een rekenkundig gemiddelde zal hanteren. De vordering op grond van artikel 6:194 BW moet worden afgewezen omdat deze bepaling niet van toepassing is, want het gaat hier niet om partijen die beide handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. Verder heeft de Vereniging c.s. dit verwijt onvoldoende onderbouwd, want de voorbeeldrendementen zijn volgens de geldende regels van de CRR opgesteld, aldus Achmea. Achmea betwist voorts dat zij op grond van de Riav 1998 verplicht was om de klant te informeren over negatieve rendementsscenario’s. De genoemde bepalingen uit de Riav 1998 zien op te verschaffen informatie over de aard van de beleggingseenheden (artikel 2 lid 2 sub e) en het beleggingsrisico in het algemeen (sub s). De CRR ’96 bevat wel een bepaling over het informeren over voorbeeldkapitalen maar het was niet vereist voorbeeldkapitalen op basis van negatieve rendementsscenario’s weer te geven. Vanaf juli 2002 met invoering van de Fbs is pas voorgeschreven een voorbeeldkapitaal te bieden op basis van een pessimistisch rendementsscenario.

De rechtbank zal eerst het verwijt betreffende het nalaten van weergeven van negatieve rendementsscenario’s en de gevolgen daarvan behandelen. Met Achmea is de rechtbank van oordeel dat de Riav 1998 geen verplichting inhield om de klant te informeren over negatieve rendementsscenario’s. Het dienen te wijzen op de beleggingsrisico’s impliceert, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat Achmea verplicht was om een negatief rendement voor te rekenen. Bovendien heeft Achmea bij het hanteren van het uitgangspunt van de indirecte transparantie –onweersproken – met historische voorbeeldrendementen gewerkt waarin de volatiliteit van de markt reeds tot uitdrukking is gebracht en waarin daarom ook koers/rendementsdalingen zijn meegenomen. Deze verplichting ontstond eerst met invoering van het Bfb 2002. Voor zover de Vereniging c.s. zijn verwijt heeft gegrond op een schending van een bijzondere zorgplicht heeft hij dit, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Achmea op dit punt, onvoldoende gesteld, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.

Periode ná CRR ‘96

Over de periode na invoering van de CRR ’96 overweegt de rechtbank als volgt. Op zichzelf is niet in geschil dat een op het historisch meetkundig gemiddelde gebaseerd voorbeeldpercentage het meest accurate beeld geeft over de prestaties van een beleggingsfonds, omdat daarin ook de volatiliteit van de beleggingsmarkt is verwerkt, anders dan in het rekenkundig gemiddelde. Waar de publiekrechtelijke regels erop zijn gericht de consument zo helder, overzichtelijk en doelmatig mogelijk voor te lichten, is het gebruik van een meetkundig gebaseerd voorbeeldrendement in overeenstemming met de geldende regels. In de CRR ’96 is dat ook zo voorgeschreven. Het hanteren van het meetkundig gemiddelde zoals Achmea deed past bij de destijds tot uitgangspunt genomen indirecte transparantie, waarbij de factoren waarvan de uitkering afhankelijk was, moesten worden verdisconteerd in gepresenteerde voorbeeldrendementen en netto-eindkapitalen. Door de Vereniging c.s. is dan ook onvoldoende concreet gesteld dat Achmea vanaf 1996 tot 2006 in strijd zou hebben gehandeld met de geldende (opeenvolgende) regelgeving. De vraag is of de Vereniging c.s. terecht meent dat de gestelde aanvullende informatieplicht ten aanzien van de voorbeeldrendementspercentages op Achmea rustte. Dit moet worden getoetst binnen het kader dat hierboven al is uiteengezet voor de aanvullende informatieplichten. De rechtbank laat daarbij onbesproken of de consument de door de Vereniging c.s. veronderstelde rekenkundige berekeningen maakte (wat Achmea betwist). Zij gaat bij wijze van veronderstelling ervan uit dat de gemiddelde maatman-verzekeringnemer met een ‘rekenkundige bril’ keek naar de meetkundig berekende voorbeeldkapitalen, zoals de Vereniging c.s. het formuleert.

Het verwijt van de Vereniging c.s. komt er dan in de kern op neer dat Achmea heeft nagelaten de consument te beschermen tegen zijn onwetendheid omtrent de werking van de volatiliteit en het verschil tussen het rekenkundig en meetkundig gemiddelde. De door de Vereniging c.s. veronderstelde aanvullende informatieplicht ziet met andere woorden niet op kenmerkende eigenschappen van de onderhavige producten, maar op algemene standaardbegrippen die (ook) bij beleggen in het algemeen spelen. Dit maakt het tot een wezenlijk ander verwijt dan betreffende het hefboom- en inteereffect, dat juist wel een bijzonder kenmerk van de producten betreft. Als gevolg hiervan komt de rechtbank tot een andere slotsom op het punt van het vereiste van de voorspelbaarheid uit het Van Leeuwen Arrest. Achmea handelde ten aanzien van de voorbeeldrendement zoals op grond van de destijds geldende regelgeving en de CRR was voorgeschreven, waarbij de factoren waarvan de uitkering afhankelijk was, in de voorbeeldberekeningen waren verdisconteerd. De CRR’96 vermeldt bij de definitie van het voorbeeldkapitaal dat dat bedrag wordt behaald indien het voorbeeldpercentage ‘jaar voor jaar’ wordt gerealiseerd, dus juist niet rekenkundig gemiddeld genomen. Dat Achmea over algemene begrippen van volatiliteit en wiskundige berekenwijzen aanvullende informatie diende te verstrekken door nog eens afzonderlijk te vermelden dat de uitkomsten van deze gebruikte meetkundige rekenmethode anders waren dan de uitkomst bij gebruikmaking van de rekenkundige methode, waarin die volatiliteit niet was verdisconteerd, was voor haar niet voorzienbaar. Zij hoefde er niet op bedacht te zijn dat het op haar weg lag de gemiddelde consument (maatman-verzekeringnemer) op dit punt te behoeden voor onwetendheid zijnerzijds omtrent deze op alle vormen van beleggen toepasselijke standaardbegrippen. Het ontbreken van de voorspelbaarheid staat al in de weg aan het aannemen van een aanvullende informatie(/waarschuwings)plicht zoals gesteld. De overige vereisten op grond van het Van Leeuwen Arrest, waaronder de noodzaak, zal de rechtbank daarom onbesproken laten.

Voor de vraag of sprake is van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW dient te worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De Vereniging c.s. heeft onvoldoende gesteld om deze grondslag te laten slagen. Voor zover hij meent dat sprake is van misleiding reeds omdat de informatieverstrekking ontoereikend was, miskent hij dat de factoren die het antwoord bepalen op de vraag of een informatieplicht is geschonden niet dezelfde zijn als die die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de verstrekte informatie een misleidend karakter heeft als bedoeld in artikel 6:194 BW (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.5.4.). Nu Achmea op de juiste wijze de voorbeeldrendementen heeft gehanteerd en daarbij geen (aanvullende) informatieplicht heeft geschonden, valt niet in te zien dat sprake is van misleidende informatie. Dit geldt eens te meer daar het schenden van een waarschuwingsplicht al niet hoeft te nopen tot het oordeel dat de mededelingen waarin die waarschuwing ten onrechte was achterwege gelaten misleidend zijn (zie eveneens genoemde rechtsoverweging 4.5.4. van de HR 5 juni 2009). De door de Vereniging c.s. gestelde interpretatie van het weerspiegelde rendement (meetkundig berekend) in de offertes of voorlichtingsmateriaal is onvoldoende om van misleiding te kunnen spreken, maar hangt samen met de eigen, niet op conto van Achmea te schrijven, onwetendheid van de consument over de algemene begrippen van volatiliteit en wiskundige berekeningswijzen.

Ten slotte heeft de Vereniging c.s. nog aangevoerd dat hij vermoedt dat Achmea ook na invoering van de CRR ’96 nog enkele jaren met rekenkundige gemiddelden heeft gewerkt. Nu hij niet over de gegevens beschikt, concludeert de Vereniging c.s. dat Achmea het tegendeel van deze stelling dient te bewijzen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Het is aan de Vereniging c.s. om zijn stellingen te onderbouwen. Hiertoe kan hij gebruik maken van alle middelen rechtens en had hij – in incident of bij zelfstandige procedure – kunnen voorzien in het opvragen van documenten. Dat hij dit heeft nagelaten komt voor zijn risico.

Als gevolg hiervan moeten de vorderingen onder 1, 2, 4, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 27, 39, 40 en 41 worden afgewezen voor zover betrekking hebbend op de periode na invoering van de CRR ‘96.

Periode vóór CRR ‘96

De Vereniging c.s. verwijt Achmea op dit punt dat zij bij de voorbeeldberekeningen is uitgegaan van een gelijkblijvende jaarlijkse stijging op basis waarvan een eindkapitaal werd voorgerekend. Een dergelijke stijging is niet realistisch. De volatiliteit van de markt had meegenomen moeten worden in het voorbeeldpercentage. Door het verschil tussen een berekening met een gelijkblijvend percentage en een berekening die de koersstijgingen meeweegt, komt een andere waarde tot stand terwijl het gemiddelde percentage gelijk kan zijn. Dit was onduidelijk voor de klanten en zo is een te hoog kapitaal voorgerekend terwijl duidelijk was dat dit niet gehaald kon worden. Achmea heeft hiertegen verweer gevoerd en aangevoerd dat zij simpelweg ook niet in de toekomst kan kijken. Toekomstige rendementen worden op basis van een vast rendement berekend. Achmea kan immers niet voorzien in welke mate zich fluctuaties voordoen. Het historisch rendement is, ook voor de invoering van de CRR ’96, meetkundig berekend. De verzekeringnemer moest bovendien begrijpen dat met de getoonde voorbeeldkapitalen het resultaat werd weergegeven dat zou worden bereikt indien gedurende de looptijd van de af te sluiten verzekering een constant jaarlijks rendement ter hoogte van het genoemde percentage zou worden gehaald.

Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt de grondslag aan het verwijt van de Vereniging c.s. De Vereniging c.s. heeft nagelaten te onderbouwen dat voor Achmea de verplichting bestond de berekende voorbeeldkapitalen te baseren op een meetkundig gemiddelde. Op basis waarvan deze verplichting voor invoering van de CRR ‘96 zou bestaan is ongewis. Bij gebrek aan wet- en regelgeving op dit punt van vóór de CRR ’96, zou de grondslag moeten zijn enige bijzondere zorgplicht van Achmea. Hiervoor heeft de Vereniging c.s. te weinig gesteld. Bovendien volgt de rechtbank het verweer van Achmea waarin zij aanvoert dat zij eenvoudigweg geen meetkundig gemiddelde voor de toekomst kán berekenen. Achmea kan immers de hoogte van de koersschommelingen niet voorzien noch de momenten waarop deze zullen plaatsvinden. Ook van de gemiddeld geïnformeerde consument, die overwoog dit product af te nemen, mocht verwacht worden dat hij wist althans behoorde te weten dat koersschommelingen bestaan en inherent zijn aan beleggen. Dit algemene beleggingsrisico diende deze maatman-verzekeringnemer dan ook in acht te nemen bij het bestuderen van de gegeven voorbeeldberekeningen. Al met al treft het verwijt van de Vereniging c.s. geen doel. Als gevolg hiervan moeten de vorderingen onder 1, 2, 4, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 27, 39, 40 en 41 ook worden afgewezen voor zover betrekking hebbend op de periode vóór invoering van de CRR ‘96.

ii. Kosten en risicopremies

Onvoldoende waarschuwen voor/informeren over kosten en risicopremies en de hiervan op het op te bouwen vermogen.

In de kern verwijt de Vereniging c.s. Achmea op dit punt dat zij onvoldoende informatie heeft verschaft over de (hoogte van de) kosten en de invloed daarvan op de beleggingen bij het aanbieden van het VGP en de Opmaatverzekering. De door Achmea verschafte indirecte transparantie volstaat in dit kader niet. Gebruikte rekenvoorbeelden zijn slechts voorbeelden die bij beide producten steeds vergezeld gaan van de mededeling: “aan deze berekening kunnen geen rechten worden ontleend.” Bovendien is de informatie in de berekening niet bedoeld om informatie te geven over de kosten en inhoudingen maar om de consument enig inzicht te geven in de beleggingsrisico’s. Evenmin is beoogd een contractuele grondslag te geven voor de kosteninhoudingen. Er is geen informatie verschaft over de hoogte van de overlijdensrisicoverzekeringspremie (hierna: ORV premie) of de wijze waarop deze wordt vastgesteld. Geen inzicht was hierdoor op deze kosten en dit was van belang omdat de ORV premie afhankelijk was van de opgebouwde waarde. Bovendien werden naast de ORV premie nog andere kosten in rekening gebracht; eerste kosten, lopende kosten (zoals fondsbeheerkosten, beheerskosten), administratiekosten, aan-en verkoopkosten etc. De kosten hebben verschillende berekeningsgrondslagen of vaste waardes. Tot invoering van de Modellen De Ruiter is onduidelijk welke kosten in rekening zijn gebracht, aldus de Vereniging c.s. De door Achmea verstrekte informatie voldeed bovendien niet. Voor de gemiddelde consument was het niet mogelijk om zelf een beeld te krijgen van de kosten en inhoudingen. De rekenvoorbeelden die in sommige gevallen werden verstrekt geven onvoldoende inzicht en duidelijkheid. Onduidelijk voor de consument was/is het verschil tussen rendement en productrendement en wat dat qua kosteninhouding betekent. De Vereniging c.s. verwijst naar een voorbeeld in de brochure van het VGP na invoering van de CRR ’96 waarbij een fondsrendement van 7% een productrendement van 4,4% toont alsmede uit een offerte voor VGP uit 1999 waarbij een fondsrendement van 4,6% wordt vermeld en een productrendement van 1,9%. Verzekeraars interpreteerden bovendien de regelgeving anders, zodat een vergelijking van aanbieders onmogelijk was.

Achmea heeft ten verwere aangevoerd dat zij in de relevante tijdvakken steeds relevante informatie heeft verstrekt aan de potentiële verzekeringnemers. Volgens Achmea zijn er bij het maken van een keuze voor een beleggingsverzekering bij de gemiddelde verzekeringnemer drie kernvragen: (i) wat kost de verzekering mij (de hoogte van de premie), (ii) wat levert de verzekering op als ik- op de einddatum nog leef en (iii) wat is de uitkering bij mijn overlijden. De door de Vereniging c.s. geformuleerde verwijten zien op kosten en specificaties daarvan, maar hebben voor de verzekeringnemer geen nut. De voorbeeldkapitalen bieden wel de informatie die nodig is. In de polis stond steeds wat de bruto premie bedroeg. De verzekeringnemer wist dus wat de verzekering hem zou kosten. Specifieke informatie over de exacte hoogte van de ORV premie en de kosten is voor de verzekeringnemer irrelevant. Onderscheid moet overigens gemaakt worden tussen het eindkapitaal bij overlijden en het eindkapitaal bij in leven zijn op de einddatum. De hoogte van de risicopremie varieert in beide gevallen gedurende de looptijd in verband met de stijgende leeftijd van de verzekerde(n). Bovendien is sprake van niet op voorhand voorspelbare rendementen, die soms weer van invloed zijn op de hoogte van de kosten en risicopremie. Gemiddelde verzekeringnemers zijn niet in staat om complexe berekeningen te maken met de kostenstructuur al zou deze bekend zijn. Hierin moet dan gerekend worden met onzekere factoren en bovendien mag dit niet van hen gevergd worden. Om te komen tot een vergelijking van aanbieders én inzicht in wat de verzekering de verzekeringnemer kan bieden aan het einde van de looptijd, bieden de voorbeeldkapitalen uitkomst. Hierin zijn de kosten verwerkt en de aanbieder heeft de – gecompliceerde – berekening met toekomstige onzekere factoren en kosten en inhoudingen gedaan. Dit is ook steeds de insteek geweest van de indirecte transparantie. Op basis van de Derde Levensrichtlijn moet de consument ingelicht worden over de prijs en de potentiële opbrengst en risicodekking(en). Geen informatieverplichting is opgenomen met betrekking tot kosten en risicopremie. Expliciteren van kosten is pas aan de orde gekomen bij de Modellen De Ruijter in 2008, voordien bestond daartoe geen verplichting, aldus Achmea. Over de uitkering bij overlijden merkt Achmea op dat indien dit een vast bedrag betrof, dit telkens op de polis vermeld is. Voor zover de uitkering is opgenomen als percentage van het opgebouwde vermogen bij overlijden, geldt hetzelfde als ten aanzien van de berekeningen van de waarde bij uitkering bij leven: ingewikkelde berekeningen waarbij inzicht in de kosten niet zinvol is. Hierbij is nog een extra onzekere factor dat deze berekeningen haast onmogelijk maakt: het moment van overlijden. Bovendien werden de verzekeringnemers steeds bijgestaan door een zelfstandige en onafhankelijke tussenpersoon. Het lag dan ook op zijn weg om informatie te verschaffen over de verschillende financiële producten van verschillende aanbieders.

Ten aanzien van het VGP heeft Achmea voorts aangevoerd dat voorbeeldkapitalen en rendementen gegeven werden. Deze waren toegelicht in de contract documentatie waarbij vermeld werd dat het voorbeeldkapitaal op een gemiddeld historisch rendement was gebaseerd, een standaard rendement, een afgeleid rendement respectievelijk een zelf gekozen rendement. Bovendien werd vermeld dat het netto bedragen betrof waarbij rekening was gehouden met de premies voor verzekerde risico’s en ingehouden kosten. Ook is het productrendement weergegeven; dat is het resultaat dat is behaald in vergelijk tot de bruto betaalde premie. In de bij het VGP gehanteerde brochures is vermeld dat voorbeeldkapitalen zijn gebaseerd op historische rendementen en dat ze geen garantie bieden voor de toekomst. Onder verwijzing naar de brochure “Het vermogensgroeiplan, waar we kunnen, helpen we” merkt Achmea verder nog op dat steeds werd geadviseerd om een verzekeringsadviseur in te schakelen voordat het product werd afgenomen.

De Opmaatverzekering werd veelal afgesloten in combinatie met een hypotheek van de Rabobank. De hypotheekofferte bevatte daarom informatie over zowel de hypotheek als de verzekering. Het betrof onder meer de hoogte van de periodieke premie en de fondsverdeling, de looptijd en de uitkering bij overlijden. Met alle offertes werd tevens de brochure “Opmaat Hypotheek” meegestuurd die een toelichting geeft op zowel de hypothecaire lening als de Opmaatverzekering. Vanaf eind 1999 werd bovendien een productleeswijzer meegestuurd. Hierin stond onder meer vermeld wat de kosten en inhoudingen zijn. Bovendien geldt dat op basis van de overeengekomen algemene voorwaarden OMV 96 Achmea heeft geïnformeerd over de in rekening te brengen kosten en de wijze waarop de ORV premie werd berekend (artikel 8A voor 1999 en daarna artikel 8B OMV 96).

Samenvattend informeerde Achmea de verzekeringnemers die een VGP of Opmaatverzekering wilden afsluiten over de hoogte van de bruto premie, de uitkeringen bij overlijden en over voorbeeldkapitalen die bij bepaalde percentages werden beschikbaar zouden komen. Achmea hanteerde bovendien voorbeeldkapitalen die lager lagen dan de historische rendementen om teleurstellingen te voorkomen. Deze voorbeeldkapitalen geven inzicht in de invloed van de (hoogte van de) kosten op het eindkapitaal omdat het voorbeeldkapitaal ook daadwerkelijk wordt ontvangen door de verzekeringnemer als het rendement wordt gehaald en de premie wordt betaald. Afzonderlijk opgesomde kosten geven dit inzicht niet. De verzekeringnemer kon dus met de gegeven informatie een weloverwogen keuze maken voor het afsluiten van de verzekering, aldus nog steeds Achmea.

De rechtbank neemt bij de beoordeling van de verwijten ten aanzien van de kosten tot toetssteen de door de Vereniging c.s. overgelegde polisbladen, polisvoorwaarden, algemene voorwaarden en brochures van het VGP en de Opmaatverzekering over het tijdvak 1996 tot 2006 (hierna tezamen: de contractdocumenten). Onbetwist is immers dat de verzekeringnemers de contractdocumenten hebben ontvangen. Voor het verwijt dat de Vereniging c.s. ten aanzien van de (hoogte van de) kosten maakt, is het van belang te duiden dat het thans te beoordelen verwijt ziet op de precontractuele fase. De contractsdocumenten zijn in die periode tot stand gekomen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de door Achmea aangevoerde tussenpersoon en de verantwoordelijkheid van die adviseur de eigen verantwoordelijkheid van Achmea ten aanzien van de behoorlijke informatieverschaffing niet wegneemt. Dit verweer wordt daarom door de rechtbank gepasseerd. Ook bij de beoordeling van de voorlichting over de kosten en de hoogte daarvan neemt de rechtbank de maatman-verzekeringnemer tot uitgangspunt.

De stelling dat Achmea in de periode 1996 tot 2000 in haar offertes voor het VGP en de Opmaatverzekering geen of slechts één voorbeeldkapitaal heeft gegeven, wordt gepasseerd. Achmea heeft dit gemotiveerd betwist en de stelling wordt evenmin gedragen door de overgelegde producties. Uit de overgelegde offerte van het VGP van 21 september 1999 blijkt immers dat vier voorbeeldkapitalen zijn gegeven bij verschillende rendementen.

Naar de rechtbank begrijpt is het algemene verwijt dat de Vereniging c.s. Achmea maakt dat Achmea heeft nagelaten adequate voorlichting te geven over de kostensoorten en de hoogte daarvan en de hoogte van de ORV premie terwijl dit op haar weg lag op grond van de geldende wet- en regelgeving, de eisen van redelijkheid en billijkheid en de bijzondere zorgplicht. De rechtbank heeft in r.o. 4.16.15 reeds overwogen dat ten aanzien van het toetsingskader geen aanleiding bestaat om naast de bestaande wet- en regelgeving aanvullende normen aan te nemen die een aanvullende informatieverplichting voor Achmea met zich brachten. Het toetsingskader is dan ook dat van de geldende wet- en regelgeving in de relevante tijdvakken.

Artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 verplichtte de verzekeraar om de uitkeringen waartoe hij zich verplichtte te omschrijven. In artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998 is hieraan toegevoegd dat de factoren moeten worden genoemd waarvan de uitkering afhankelijk was als die uitkering onzeker was. Met de Vereniging c.s. is de rechtbank van mening dat uit de in r.o. 4.14.18 vermelde toelichting bij de Riav ’98 volgt dat deze expliciete opname de vastlegging vormt van een al bestaande, maar niet nageleefde geldende verplichting uit de Riav 1994. De verplichting om de factoren te noemen waarvan de uitkering afhankelijk is, gold dus ook onder de Riav 1994.

Tussen partijen is niet in geding dat de kosten – die in aftrek kwamen op het opgebouwde vermogen – factoren zijn waarvan de uitkering afhankelijk is. Hiermee is dan gegeven dat Achmea die factoren diende te noemen in haar voorlichting. Dit geldt zowel voor de te betalen ORV premie als voor eventueel bijkomende kosten die afzonderlijk zouden worden ingehouden op de bruto premie. De rechtbank volgt de Vereniging c.s. evenwel niet in zijn stelling dat deze verplichting van Achmea inhoudt dat zij gehouden was de verschillende kostensoorten te noemen. Uit de toen geldende opvatting dat de voorbeeldkapitalen voldoende inzicht verschaffen, volgt het tegendeel (zie ook r.o. 4.12.9) en ook de in r.o. 4.14.10, 4.14.11 en 4.14.12 opgenomen citaten leiden tot de conclusie dat niet beoogd is om een verplichting op te leggen om specifiek per kostensoort te informeren. Deze verplichting ontstaat eerst bij de Modellen De Ruijter. Dat de kosten in zijn algemeenheid genoemd moeten worden als factor waarvan de uitkering afhankelijk was, laat voorgaande onverlet. Het systeem van indirecte transparantie voorzag hierin door de kosten via de voorbeeldkapitalen te reflecteren. Hiermee heeft Achmea dan ook aan de verplichtingen van artikel 2 lid 2 sub b en sub q Riav voldaan.

Dat sprake is van een situatie waarin een nevendekking moet worden weergegeven zoals omschreven in artikel 2 lid 2 sub h Riav 1994 is niet gebleken. Onbetwist is immers dat deze nevendekkingen aanvullende verzekerde elementen waren die afzonderlijk door de verzekeringnemer waren aangevraagd en niet zien op een hoofddekking die moet worden gesplitst in een dekking bij leven en een dekking bij overlijden. Artikel 2 lid 2 sub h Riav houdt echter wel een verplichting in voor Achmea om de premie voor de hoofddekking te vermelden. Dit is in het geval van de VGP en de Opmaatverzekering de ORV premie. Onbetwist is namelijk dat de dekking van uitkering bij leven ofwel bij voortijdig overlijden de hoofddekking is. Deze valt uiteen in twee delen: een dekking bij leven en bij voortijdig overlijden. Daarin volgt de rechtbank Achmea. Evenwel wordt één premie berekend. Deze premie was niet van tevoren bekend en kon dus ook simpelweg niet gegeven worden in de informatie. Niettemin was het wel mogelijk inzichtelijk te maken hoe de berekening zou worden gemaakt. Dat Achmea op enige wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoe de ORV premie voor het VGP werd berekend en hoe deze afhankelijk was van beleggingen, is niet gebleken; integendeel. Achmea heeft zelf aangevoerd dat zij steeds de bruto-premie heeft genoemd in de polissen. Dit verwijt van de Vereniging c.s. treft daarom doel voor zover het de ORV premie van het VGP betreft, waarbij de rechtbank opmerkt dat de vraag of die tekortkoming een voldoende causale relatie heeft op de aankoopbeslissing nu niet beoordeeld behoeft te worden, maar dit voor (individuele) schadevorderingen wél het geval zal zijn.

Voor zover het de Opmaatverzekering betreft is de rechtbank van oordeel dat Achmea hierover informatie heeft verstrekt via artikel 8A (voor 1999) dan wel artikel 8B van de meegestuurde OMV 96. Dat deze bepalingen steeds zijn meegestuurd is onbetwist en op basis van deze algemene voorwaarden kon de verzekeringnemer nagaan dat en hoe de ORV premie werd berekend. Het geformuleerde verwijt treft daarom geen doel voor wat betreft de ORV premie van de Opmaatverzekering. Dat Achmea heeft voldaan aan het noemen van de kosten die naast de bruto premie in rekening zouden worden gebracht, is overigens niet in geschil.

De stelling dat de verstrekte informatie onjuist en onvolledig was, is onvoldoende onderbouwd. Met zijn betoog dat indirecte transparantie onvoldoende informatieverschaffing heeft opgeleverd, heeft de Vereniging c.s. weliswaar een stelling ingenomen over de specificatie van kosten en de noodzaak daarvan en hoe volgens hem indirecte transparantie niet voldeed. Onvoldoende heeft hij echter onderbouwd dat de door Achmea verschafte inlichtingen onjuist waren en/of onvolledig. Onbetwist is bovendien dat de gegeven rekenvoorbeelden een weerslag geven van toekomstverwachting waarbij een rendement en een productrendement zichtbaar is gemaakt. De verzekeringnemer kon en mocht verwachten dat de diensten van Achmea hem geld zouden kosten en dat het product niet gratis was. De rekenvoorbeelden en de gegeven rendementen en productrendementen geven een beeld waaruit blijkt dat er kosten in mindering worden gebracht. Dit verwijt treft dan ook geen doel.

Bovenstaand leidt tot het oordeel dat de vorderingen 1, 3 en 4 zullen worden toegewezen voor zover deze zien op de informatieverschaffing over de ORV premie ten aanzien van het VGP.

Wilsovereenstemming kosten

De Vereniging c.s. verwijt Achmea ten aanzien van de kosten voorts dat een deel van de ingehouden kosten niet is overeengekomen; in het geheel niet of althans niet voor wat betreft de hoogte. Hierbij verwijst de Vereniging c.s. naar de uitspraak in de procedure van de Stichting Koersplan de weg kwijt (Hof Amsterdam 26 juli 2011, ECLI:GHAMS:2011: BR2836) waarbij de contractuele basis werd beoordeeld en daarna of de hoogte overeengekomen was, alsmede naar de uitspraak van Kifid van 13 mei 2013, waarin ook de contractuele grondslag wordt beoordeeld.

De volgende kosten zijn volgens de Vereniging c.s. door Achmea bij zowel het VGP als de Opmaatverzekering ingehouden terwijl een contractuele basis ontbrak:

Dat deze kosten in rekening zijn gebracht, is ten aanzien van het VGP eerst gebleken na 2007 in de verstrekte waarde-overzichten. Onduidelijk is hoe deze kosten werden ingehouden en op welke wijze ze zijn berekend. Een algemene verwijzing naar kosten in de algemene voorwaarden (artikel 15 model 9804) is onvoldoende om als basis te dienen omdat er over de hoogte en inhoudingsfrequentie niet wordt gerept. Bovendien ziet dit artikel uitsluitend op kosten voor de uitvoering van de verzekering en niet op kosten die verband houden met de ontwikkeling ervan of het op de markt brengen en/of het verkopen of afsluiten. Ook de andere kosten die specifiek genoemd worden in artikel 5 worden slechts genoemd als mogelijk in rekening te brengen kosten. Na totstandkoming van de Modellen de Ruiter bleek dat Achmea de bovengenoemde kosten in rekening bracht. Ook de fondskosten werden in rekening gebracht. Deze werden tot 1999 helemaal niet genoemd en daarna was onduidelijk wat de hoogte en inhoudingsfrequentie was. Er is daarom geen contractuele grondslag voor de ingehouden zogenaamde “eerste kosten”, de kosten van de bemiddelaar en de aan/verkoopkosten. Voor de ORV premie geldt dat er geen duidelijke grondslag voor bestaat. Over de hoogte van noch de ORV premie noch de kosten is iets vermeld. Voor zover de ORV premie verschuldigd zou zijn, dient deze naar billijkheid te worden vastgesteld en herberekend, aldus de Vereniging c.s.

Over de Opmaatverzekering stelt de Vereniging c.s. dat in de Algemene Voorwaarden Opmaat slechts gesproken wordt over eventuele kosten (artikel 6 sub f), “na aftrek van kosten” (artikel 7), “administratiekosten” (artikel 8 sub a en b en artikel 11 sub b) en “kosten in bijzondere situaties” (artikel 9 sub b, artikel 11 sub d en e en artikel 20). Kosten voor ontwikkeling van het product, marketingkosten, verkoopkosten, winst of kosten voor de bemiddelaar (afsluitprovisie) zijn geen administratiekosten en vallen daarom niet onder de genoemde rubrieken. Over de hoogte van de kosten of de ORV premie wordt in het geheel niets gemeld. Artikel 20 is bovendien facultatief geformuleerd en stelt dat de kosten in rekening “kunnen” worden gebracht waarbij onduidelijk is of en wanneer dit daadwerkelijk gebeurt. Het artikel is daarom te vaag om te kunnen dienen als basis voor kosteninhouding door Achmea. Over de hoogte en frequentie van de kosten is bovendien niets vermeld. Daarbij geldt nog dat de kosten uitsluitend in rekening kunnen worden gebracht voor de uitvoering van de verzekering en niet in verband met ontwikkeling en op de markt brengen of het aangaan van de verzekering, aldus de Vereniging c.s. Uit overgelegde waarde-overzichten van de Opmaatverzekering blijkt dat de eerste kosten alsmede de kosten voor de bemiddelaar wel zijn ingehouden. De in r.o. 4.23.2 genoemde kosten zijn dus zonder grondslag ingehouden. Dit geldt ook voor de berekende fondsbeheerkosten. Dat er ORV premie zal worden ingehouden is nergens vermeld. Dit kan ook niet voor de consument kenbaar zijn door verwijzing naar artikel 8 OMV 96 dat rept over de “te onttrekken risicodelen”. Dit is voor de gemiddelde consument onbegrijpelijk althans onvoldoende duidelijk en onvoldoende specifiek. De bedingen zijn dan ook ongeldig. Over de hoogte van de ORV premie is ook bij de Opmaatverzekering in het geheel niets gemeld.

Zowel voor de bovengenoemde kosten bij de VGP als de Opmaatverzekering geldt dat daarover geen afspraken zijn gemaakt tussen Achmea en de verzekeringnemer. Er is daarom geen wilsovereenstemming over de kosten en/of de hoogte daarvan, aldus nog steeds de Vereniging c.s.

Ten aanzien van dit verwijt voert Achmea ten verwere aan dat de contracten moeten worden uitgelegd met als uitgangspunt de redelijke verwachting van een gemiddelde verzekeringnemer. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat de verzekeringnemer werd bijgestaan door een onafhankelijke tussenpersoon. Bovendien had de verzekeringnemer bij beide producten een bedenktermijn van zes weken die inging na ontvangst van de contractdocumentatie. Deze termijn was langer dan de voorgeschreven termijn van twee weken in de Riav. Binnen de bedenktermijn had de verzekeringnemer de tijd om met terugwerkende kracht op te zeggen indien hij van mening was dat geen wilsovereenstemming bereikt was over de inhoud van de contractdocumentatie. Dat hij hiervan geen gebruik heeft gemaakt houdt dus in dat wilsovereenstemming is bereikt, aldus Achmea. Daarnaast geldt dat de verschuldigdheid van kosten en de hoogte daarvan overeengekomen kunnen worden zonder dat zij specifiek zijn genoemd. In de praktijk is het gebruikelijk dat bij sommige diensten of producten geen specifieke kosten of bedragen worden genoemd, dan rekent de dienstverlener het gebruikelijke tarief. Hierbij noemt Achmea als voorbeeld een opdracht aan een timmerman of het verzenden van een pakketje via een koerier. Hierbij is het uitgangspunt artikel 7:4 BW; indien geen koopprijs is overeengekomen is een redelijke prijs verschuldigd waarbij rekening wordt gehouden met de door de verkoper ten tijde van de koop gewoonlijk bedongen prijzen. Dit geldt hier ook, volgens Achmea. De verzekeringnemers aanvaarden een verzekering terwijl zij wisten althans hadden kunnen weten dat zij geen specifieke informatie over (een deel van de ) kosten en de ORV premie hadden ontvangen. Daarbij hadden zij zich moeten realiseren dat de verzekering niet kosteloos werd versterkt. Hierin zit eveneens besloten een winstmarge voor Achmea en de door Achmea gehanteerde kosten die in rekening werden gebracht. Hierbij geldt dan als uitgangspunt dat van Achmea mag worden verwacht dat zij verzekerden gelijk behandelt en dat zij gebruikelijke kosten en ORV premie in rekening brengt. Dat is ook gedaan zoals Achmea ter zitting heeft toegelicht. Die gebruikelijke kosten en ORV premie lag – voor wat betreft de parameters daarvan – vast in de gegeven voorbeeldkapitalen en Achmea heeft gedurende de looptijd ook met deze parameters gerekend. Met dit uitgangspunt is de verzekeringnemer dan ook akkoord gegaan bij het afsluiten van de verzekering. Er is dus wel degelijk wilsovereenstemming, aldus Achmea.

Ten aanzien de Opmaatverzekering geldt specifiek dat de verzekeringnemer de OMV 96 heeft aanvaard. Op grond van artikel 7 van de OMV 96 is duidelijk dat kosten in mindering worden gebracht op de maandelijks betaalde bruto premie. Dat de hoogte onbekend was, werd door de verzekeringnemer eveneens aanvaard. Vanaf oktober 1999 werd overigens na aanpassing van de OMV 96 de hoogte van de op de premie ingehouden kosten specifiek overeengekomen (zie r.o. 3.12). Dit geldt ook voor de administratiekosten die voor 1999 op basis van artikel 8A OMV 96 verschuldigd waren doch in hoogte niet genoemd en na de wijziging van de OMV 96 specifiek geduid zijn op NLG 15,00 per maand. Voor 1999 stond bovendien ook de wijze waarop de ORV premie werd berekend in artikel 8A en na de wijzigingen stond dit in artikel 8B. De systematiek had dus duidelijk moeten zijn.

Voor de verzekeringnemers die kozen voor het VGP geldt specifiek dat hen op basis van de contractdocumentatie helder moet zijn geweest dat kosten en ORV premie in rekening gebracht zouden worden, waarbij zij niet altijd bekend waren met de hoogte hiervan. Artikel 15 van de betreffende algemene voorwaarden vermeldt steeds dat kosten in rekening kunnen worden gebracht. Daarbij is het niet zo dat het slechts gaat om kosten voor de uitvoering van de verzekering. Bovendien geldt dat de kosten verbonden aan het in de markt zetten van het product, verkopen en afsluiten van verzekeringen ook onder deze kosten vallen. Ook in het licht van de uitleg van de verzekering en de verstrekte voorbeeldkapitalen moet geconcludeerd worden dat alle kosten daarin waren verwerkt. Daarmee is dus ingestemd, aldus nog steeds Achmea.

De rechtbank stelt ten eerste vast dat de onderbouwing en toelichting van de Vereniging c.s. op het punt van ontbrekende wilsovereenstemming over de (hoogte van) de kosten ziet op de ORV Premie, de kosten bemiddelaar en kosten verzekeringsmaatschappij (ook wel aangeduid als “eerste kosten”). De overige kosten die hij in zijn vorderingen 8 en 31 heeft genoemd heeft hij niet nader onderbouwd of uitgewerkt in het lichaam van de procesinleiding. De vorderingen zullen voor die kosten ((incassokosten, fondsbeheerkosten en poliskosten) daarom worden afgewezen.

In deze collectieve actie gaat de rechtbank ervan uit dat door de betrokken tussenpersonen dezelfde informatie is verstrekt aan de verzekeringnemers als te vinden is in de contractdocumentatie en de brochures.

Tot uitgangspunt strekt dat wilsovereenstemming ontstaat na aanvaarding van een aanbod. In de gevallen van het VGP en de Opmaatverzekering is dat aanbod de door Achmea gedane offerte. De vraag ligt derhalve voor of de geuite wilsovereenstemming ook ziet op (de hoogte van) bepaalde kosten of de ORV premie. Met andere woorden of deze (hoogte van) de kosten onderdeel vormt van de offerte. De rechtbank neemt hierbij tot uitgangspunt dat de uitleg van de inhoud van de offerte niet alleen aankomt op de zuivere taalkundige uitleg van de bepalingen, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval, van belang (Haviltex). Ook bij deze aan te leggen toets hanteert de rechtbank de gemiddelde verzekeringnemer als maatman.

Voorop staat dat tussen de verzekeringnemer en Achmea een overeenkomst is gesloten die mede tot doel had een levensverzekering te verschaffen. Voor wat betreft het verwijt dat door de Vereniging c.s. op dit punt wordt gemaakt stelt de rechtbank vast dat dit verwijt uitsluitend betrekking heeft op kosten die onderdeel vormen van de bruto premie en niet ziet op afzonderlijk – naast die premie – ingehouden bedragen. De door Achmea gegeven voorbeeldberekeningen voorzien in weerspiegeling van kosten en inhoudingen in de rendementen. Het verschil in het rendement en het productrendement laat immers het kostenaspect zien. Dat zijn de gebruikelijke kosten en risicopremies van de verzekeraar. De prijs die betaald wordt voor het product volgt daarom uit de voorbeeldkapitalen/rendementen. Kenmerk voor de producten is dat zij een levensverzekeringselement in zich dragen. Dit gegeven brengt met zich dat de verzekeringnemer er in redelijkheid vanuit moest gaan en kon verwachten dat betaling van een premie voor de dekking van dit element verschuldigd zou zijn en dat hij er rekening mee moest houden dat daarbij kosten in rekening werden gebracht. Hieruit volgt dat de verschuldigdheid van de ORV premie en de kosten onderdeel vormt van de overeenkomst. Voor zover de Vereniging c.s. heeft betoogd dat de kosten voor de tussenpersoon en de eerste kosten geen onderdeel zijn van de bruto premie, maar zelfstandig vermeld hadden moeten worden op grond van artikel 2 lid 2 sub q en r Riav 1998, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van de betwisting van Achmea. Deze heeft immers aangevoerd dat de kosten verband houden met de uitvoering van de overeenkomst en onderdeel zijn van de kosten die zij gebruikelijk in rekening brengt en is verwerkt in de voorbeeldkapitalen/rendementen. Later in tijd plaatsvindende afzonderlijke afsplitsing van die kosten op basis van de Modellen de Ruiter laat dit onverlet.

De verzekeringnemer heeft na aanvaarding van de offerte en na ommekomst van de bedenktermijn ingestemd met het in rekening brengen van de kosten in de hoogte zoals gepresenteerd in de voorbeeldkapitalen/rendementen. Dat de consument bij het VGP niet op de hoogte is gesteld van de kostensoort of de hoogte daarvan is daarbij irrelevant nu de voorbeeldkapitalen/rendementen de benodigde basis verschaffen. Hiermee is er naar het oordeel van de rechtbank eveneens overeenstemming over de hoogte van de in rekening te brengen kosten althans over de wijze waarop deze worden berekend.

Dit geldt ook voor de ORV premie met betrekking tot de Opmaatverzekering waarvan de wijze waarop die wordt vastgesteld bovendien genoemd is in artikel 8 van de OMV 96.

Indachtig hetgeen is overwogen in r.o. 4.22.11 ten aanzien van het VGP en de ORV premie resulteert het gebrek aan voorlichting over de hoogte van deze premie en/of de wijze waarop deze werd berekend erin dat er te dien aanzien geen wilsovereenstemming bestond. De hoogte van de ORV premie is door de wijze waarop ze tot stand komt van invloed op het resultaat van het belegde saldo (en daarvan afhankelijk) en daarmee een wezenlijk element van de overeenkomst waarover wilsovereenstemming moet bestaan. Bij gebreke van enige vermelding van de hoogte van de ORV premie in de contractdocumentatie over het VGP, kan er daarom geen sprake zijn van wilsovereenstemming over de hóógte van deze premie. Of er teveel is betaald en welk bedrag dit is, dient in individuele gevallen vastgesteld te worden. Voor deze collectieve procedure betekent dit dat tot uitgangspunt strekt dat er door de bij de Vereniging c.s. aangeslotenen mogelijk een te hoog – en daarmee een redelijk bedrag overschrijdend – bedrag aan ORV premie is betaald. Bovenstaand brengt met zich dat de onder 10 en 11 gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen voor zover Achmea een te hoog bedrag aan ORV premie heeft ingehouden. Afgewezen worden de vorderingen 5, 6, 7,8, 9 en 28 tot en met 34.

Oneerlijke bedingen

Op dit punt stelt de Vereniging c.s. het volgende. Op basis van de gehanteerde algemene voorwaarden bij zowel het VGP als de Opmaatverzekering is niet na te gaan welke kosten in rekening zouden worden gebracht, wanneer en ten laste van welk bedrag (bruto premie of opgebouwde waarde) noch van welke hoogte. De Vereniging c.s. stelt dat de prijs die moet worden betaald voor de polis de kern van de door de consument te leveren prestatie betreft in de zin van 6:231 BW. Het betreft een onduidelijk en onbegrijpelijk geformuleerd kernbeding. De bedingen zijn daarom in strijd met de richtlijn van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29 (hierna: Richtlijn 93/13), aldus de Vereniging c.s., en verzekeringnemers zijn er niet aan gebonden.

Inzake de VGP voert de Vereniging c.s. aan dat artikel 15 (zie r.o. 3.8) de enige bepaling is die als basis voor kosteninhouding kan dienen. Hiermee had Achmea carte blanche omdat onduidelijk is welke kosten het betreft en hoe hoog die dan zijn. Dit is een onduidelijke en ongeclausuleerde bevoegdheid en alleen daarom is het beding al oneerlijk. Bovendien is het beding opgenomen in langlopende verzekeringsovereenkomsten waarbij de waarde opbouw mede wordt beïnvloed door de hoogte van de kosten. Er bestaat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase al geen reden om een dergelijk beding aan te nemen. Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument was niet akkoord gegaan met de bedingen als ze afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze waren onderhandeld. Ook de in de polissen na 2000 in r.o. 3.10 geciteerde vermelding van de kosten voldoet niet, aldus de Vereniging c.s.

Artikelen 7, 8A, 8B, 9B en 20 van de OMV 96 kunnen bij de Opmaatverzekering waarschijnlijk dienen als grondslag voor de kosteninhouding, aldus de Vereniging c.s. Hiervoor geldt dat artikelen 7 en 8 onduidelijk zijn geformuleerd; men weet niet wat de hoogte van de inhoudingen is. Bovendien is onduidelijk wat “risicodelen” zijn. Artikel 9B vermeldt wel specifieke kosten maar niet waarvoor die zijn. Ook voor de in artikel 20 vermelde kosten geldt dat onduidelijk is waar deze voor zijn.

Achmea heeft aangevoerd dat de Vereniging c.s. geen beroep toekomt op Richtlijn 93/13. Bovendien ziet de aan te leggen toets niet op gelijkwaardigheid van de prijs of vergoeding enerzijds en de als tegenprestatie te verrichten diensten anderzijds. Bij toetsing van bedingen dient overigens acht te worden geslagen op alle verschafte informatie. Ook op dit punt benadrukt Achmea dat de enige zinvolle informatie is verschaft via voorbeeldkapitalen, hetgeen ook in de betreffende tijdsperiode de geijkte wijze van informatieverstrekking betrof. Voor een goed geïnformeerde consument, die kennisneemt van alle relevante feitelijke gegevens, was duidelijk en begrijpelijk wat de economische gevolgen waren. Hiermee zijn de gehanteerde bedingen niet onredelijk of oneerlijk. Bij gebreke van de bedingen zou de consument geen betere informatie hebben gekregen dan de wetgever in de vorm van voorbeeldkapitalen voorschreef. Op basis van getoonde verwachtingen is de aankoopbeslissing genomen, niet op basis van individueel geformuleerde kosten- of premiebedingen, aldus - in het kort - Achmea

Achmea heeft met recht aangevoerd dat de Vereniging c.s. geen rechtstreeks beroep toekomt op Richtlijn 93/13. Niettemin dienen de artikelen 6:231 en volgende BW richtlijnconform te worden uitgelegd. Alle overeenkomsten waar de collectieve actie op ziet zijn gesloten na 31 december 1994; de datum na welke er richtlijnconform dient te worden uitgelegd. Dit brengt met zich dat het betoog van de Vereniging c.s. dat voor die periode dezelfde redenering leidt tot een onrechtmatige handeling van Achmea geen beoordeling behoeft nu de overeenkomsten allen dateren van 1996 en later. Voor zover de Vereniging c.s. heeft betoogd dat de hoogte van de in rekening gebrachte kosten of ORV premie leidt tot een oneerlijk beding, valt dit overigens buiten het bestek van het toetsingskader. Uit Richtlijn 93/13 volgt dat de eerlijkheid van een beding wordt getoetst als er over de bewuste bedingen niet is onderhandeld. Onbetwist is dat er over de bedingen niet is onderhandeld en zij zijn gegeven in de (standaard) gehanteerde algemene voorwaarden. In beginsel komen de bedingen dus voor beoordeling in aanmerking indien zij – ingevolge artikel 6:231 sub a BW – geen duidelijk geformuleerd kernbeding zijn. De rechtbank is in dit geval van oordeel dat de bedingen aangaande kosten en inhoudingen behoren tot de kern van de te leveren prestatie omdat zij onderdeel vormen van de prijs die betaald wordt door de verzekeringnemer. De bedingen kwalificeren zich daarmee tot kernbedingen in de zin van de wet. Dit leidt ertoe dat de beoordeling van deze bedingen zich louter beperkt tot de vraag of de inhoud daarvan duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd (transparantietoets). .

Bij de beoordeling van de duidelijkheid en begrijpelijkheid van de gehanteerde bedingen dient niet slechts te worden gekeken naar de vraag of de bedingen grammaticaal duidelijkheid en begrijpelijk zijn, maar gaat het erom of een geïnformeerde consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Hierbij dient de rechtbank naar vaste rechtspraak van het HvJEU alle relevante feitelijke gegevens te betrekken die in de totstandkomingsfase in de onderhandeling en in het algemeen in het contractuele kader zijn verstrekt door de verzekeraar. Op basis van het geheel van informatie zal de maatmanverzekeringnemer immers een besluit nemen of hij gebonden wenst te worden aan de voorwaarden die worden gesteld. Het in r.o. 4.22 gegeven oordeel over de kosten betrekt de rechtbank ook bij haar beslissing over de duidelijkheid en begrijpelijkheid van de bedingen. De gemiddelde verzekeringnemer had – onbetwist – de beschikking over offertes en voorbeeldkapitalen. Dit geldt voor zowel de VGP als de Opmaatverzekering (zie r.o. 3.8 en 3.14). In de contractdocumentatie was eveneens besloten een kopie van of toegang tot de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Uit de informatie die de verzekeringnemer ter beschikking stond, kon een gemiddeld verzekeringnemer, in samenhang bezien, afleiden dat hem kosten en premies zouden worden berekend. Hierbij kon hij varen op de gegeven voorbeeldkapitalen waarbij steeds de gebruikelijke kosten en premies werden ingecalculeerd. Er was dus enerzijds een bruto premie zichtbaar (het bedrag dat de verzekeringnemer ging “inleggen”) en anderzijds werd het rendement daarvan zichtbaar gemaakt onder aftrek van “kosten en inhoudingen”. Hiermee zijn de gewraakte bedingen – bezien in het geheel van ter beschikking staande contractdocumentatie – voldoende transparant. Dit brengt met zich dat de bedingen zijn uitgezonderd van de toets van artikel 6:233 BW.

Voor zover de Vereniging c.s. heeft betoogd dat sprake is van strijd met de openbare orde (3:40 BW) en daarmee een grond voor vernietiging zou bestaan is dit – buiten het hierboven afgewezen onderdeel – niet onderbouwd.

Bovenstaande brengt met zich dat de vorderingen 12 tot en met 15 en 35 en 36 zullen worden afgewezen.

Oneerlijke handelspraktijken

De Vereniging c.s. stelt dat Achmea zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in Richtlijn 2005/29 (hierna: de Richtlijn) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Met Achmea is de rechtbank van oordeel dat de Richtlijn voor onderhavige zaak geen relevantie heeft. Het VGP en de Opmaatverzekering waar het hier over gaat zijn tot 2006 afgesloten. De omzettingstermijn van de Richtlijn is verstreken op 12 juni 2007 en vanaf die datum dient de Nederlandse wetgeving richtlijnconform te worden uitgelegd. De feiten hebben zich alle voor die tijd voorgedaan, zodat van richtlijnconforme uitleg geen sprake kan zijn. De stelling van de Vereniging c.s. dat hij niettemin rechten kan ontlenen aan de Richtlijn omdat deze invulling geeft aan een bestaande, bekende maatschappelijke norm, maatschappelijke zorgvuldigheid en handelen te goeder trouw, wordt gepasseerd omdat reeds in het hiervoor gaande is overwogen dat niet gebleken is van enige van toepassing zijnde maatschappelijke norm. Het handelen van Achmea is bovendien in het hiervoor gaande reeds getoetst aan de onrechtmatigheidsgrondslag.

Voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen 22 en 43 zullen worden afgewezen.

INDIVIDUELE VORDERINGEN