Rb. Midden-Nederland, 06-02-2019, nr. C/16/418316 / HA ZA 16-485

Partijen hebben hun standpunten in twee schriftelijke rondes toegelicht. Woekerpolis heeft een dagvaarding en een conclusie van repliek ingediend en in totaal 98 producties. ASR heeft een conclusie van antwoord en een conclusie van dupliek ingediend en 21 producties.

De zaak is op 28 augustus 2018 bepleit voor de meervoudige kamer. Daarna heeft Woekerpolis nog een akte genomen. ASR heeft de rechtbank een digitale (doorzoekbare) versie van haar processtukken gestuurd.

Vanwege de bewerkelijkheid van de zaak is het vonnis uitgesteld.

Inleiding

[eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben een beleggingsverzekering van ASR gehad. Beiden hebben de verzekering afgesloten om met de opbrengst hun hypotheek af te lossen. [eiser sub 3] heeft in 1994 een ABC Spaarplan afgesloten met een premie van € 113,45 per maand. [eiser sub 2] heeft in 1999 een Waerdye Levensverzekering afgesloten met een premie van € 1.467,39 per jaar. Nadat er rond 2006 vanwege de tegenvallende resultaten kritiek was gekomen op beleggingsverzekeringen, hebben zij in 2009 hun polis laten afkopen: [eiser sub 3] voor € 9.829 en [eiser sub 2] voor € 4.056,68.

Eveneens in 2009 heeft ASR een overeenkomst gesloten met de stichtingen Verliespolis en Woekerpolisclaim over een compensatieregeling. [eiser sub 2] heeft een compensatie ontvangen van € 1.036,75. [eiser sub 3] kwam niet voor compensatie in aanmerking.

In 2012 is vereniging Woekerpolis.nl opgericht. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn daarbij aangesloten. Woekerpolis beijvert zich voor een betere compensatieregeling voor de afnemers van ‘woekerpolissen’, dat wil zeggen beleggingsverzekeringen, spaarkasovereenkomsten en vergelijkbare producten. In dat kader heeft zij op basis van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) al verschillende procedures gevoerd tegen verschillende verzekeraars. In deze procedure gaat de rechtbank niet uitgebreider op de zaak in dan nodig is voor de beoordeling van wat hier is voorgelegd.

Eisers vorderen op basis van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) overlegging van bepaalde informatie. Daarnaast telt het petitum (in de oorspronkelijke versie) nog 88 onderdelen, waarin hoofdzakelijk verklaringen voor recht worden gevorderd; bij repliek zijn er nog eens drie bijgekomen. Dit deel is nogal omslachtig geformuleerd. Het is verdeeld in vier grote blokken: over de Waerdye levensverzekering, over het ABC Spaarplan, over [eiser sub 2] en over [eiser sub 3] . De vier blokken zijn op hoofdlijnen gelijkluidend, en de verschillende onderdelen hangen onderling nauw samen. Daarom zullen ze niet alle 91 afzonderlijk besproken worden, maar zoveel mogelijk in een logisch verband.

Bij de beoordeling gaat het vooral om twee kwesties. De eerste is de vraag of ASR vooraf voldoende duidelijke en eerlijke informatie verstrekt heeft over het rendement dat de polis zou geven, de kosten en de risico’s. De tweede is de overeenkomst zelf en de uitvoering daarvan. Dan gaat het vooral over het inhouden van kosten, maar ook over de vraag of de beleggingspolissen een gebrekkig product waren.

Informatie vooraf over financiële producten

Het gaat in deze zaak om beleggingsverzekeringen en spaarkasovereenkomsten. Deze financiële producten werden aangeboden als manier om te sparen voor een bepaald doel, vaak het aflossen van een hypotheek. In feite was het een vorm van beleggen, met daaraan gekoppeld een levensverzekering. Door de gekozen mechanismen en de fiscale aftrekbaarheid kon dit heel gunstig uitpakken, maar ook erg ongunstig.

De beoordeling van een dergelijk financieel product is betrekkelijk ingewikkeld. Het is onmogelijk vooraf te berekenen wat het concreet gaat opleveren omdat dit afhankelijk is van verschillende onzekere factoren. In de eerste plaats is de looptijd lang (15 of 20 jaar), terwijl niemand weet hoe zijn leven in de komende 15 of 20 jaar zal lopen. Bovendien is het product zelf voor de gemiddelde consument moeilijk te begrijpen, en kan hij de voorbeeldberekeningen die een verzekeraar verstrekt niet zelf narekenen. De vraag is hoe een consument moet worden voorgelicht voor hij een dergelijke beleggingsverzekering sluit.

In principe zijn daarvoor twee manieren. De ene manier is dat de verzekeraar inzichtelijk maakt wat hij precies doet met de betaalde premie, welke kosten hij daarop inhoudt en in welke aandelen of fondsen hij de premie belegt. Dat is de manier waarop het gaat bij gewoon beleggen in aandelen: men weet wat men inlegt en waarin, maar het te behalen resultaat is vooraf onzeker. De andere manier is dat de verzekeraar het product aanbiedt als een black box, waarbij hij vertelt wat het oplevert. Zo gaat het bij gewoon sparen: men weet wat men inlegt en wat het oplevert. Of de aanbieder daar zelf winst of verlies op maakt, wordt niet inzichtelijk gemaakt.

In de praktijk is bij beleggingsverzekeringen gekozen voor de tweede manier, die in het dossier wordt aangeduid als ‘indirecte transparantie’. Verzekeraars hebben hun producten op die manier aangeboden, in de bestaande regelgeving is dat geaccepteerd en ook consumenten hebben daar genoegen mee genomen. Dat is begrijpelijk omdat maar heel weinig consumenten in staat zullen zijn om op basis van de ‘input’-informatie te beoordelen wat het product hen zal opleveren. Het is alleen moeilijk om vooraf een getrouw beeld te geven van de mogelijke resultaten van het product, op grond waarvan een consument een weloverwogen keus kan maken, omdat de resultaten erg uiteen kunnen lopen.

De regelgeving

In dit spanningsveld staat de regelgeving. Dat is in de eerste plaats een Europese richtlijn, de ‘Derde Levensrichtlijn’ (officieel: Richtlijn 92/96/EEG van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf). Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door een ministeriële regeling, de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers (afgekort Riav) van 1994, herzien in 1998. Ten slotte is er de Code rendement en risico van 1996, ook herzien in 1998, die de verzekeringsbranche zelf heeft opgesteld.

Artikel 2 lid 2 van Riav 1998 verplicht de verzekeraar om mogelijke klanten te informeren over een groot aantal onderwerpen, waaronder:

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(…)

h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd;

(…)

q. de invloed van kosten op rendement en uitkering;

r. de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;

s. het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.

De laatste drie onderdelen zijn toegevoegd in 1998. In de toelichting staat daarover het volgende:

Onderdeel q beoogt de verzekeringnemer inzicht te geven hoe inhoudingen en kosten zijn rendement en de uiteindelijke uitkering kunnen beïnvloeden. Met de systematiek van de nieuwe Code rendement en risico van het Verbond van Verzekeraars, waarbij gebruik wordt gemaakt van rekenvoorbeelden waarin de kosten en inhoudingen worden verwerkt, wordt invulling gegeven aan deze verplichting.

In sommige gevallen worden kosten van levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent naast de brutopremie in rekening gebracht. In dat geval is het van belang dat de consument hiervan op de hoogte wordt gebracht. Het betreft hier niet slechts de kostensoorten, maar ook een kwantitatieve weergave van de kosten. Met onderdeel r wordt de verplichting hiertoe geregeld. Voor zover alle kosten al verwerkt zijn in de brutopremie, legt onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q.

Onderdeel s beoogt dat de verzekeringnemer duidelijk op de hoogte wordt gebracht van het beleggingsrisico dat verbonden is aan levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent en in hoeverre dat voor zijn rekening komt. Bij veel van de nieuwe overeenkomsten met een beleggingscomponent komt dit risico al dan niet geheel voor rekening van de verzekeringnemer. In geval van rekenvoorbeelden moet duidelijk aangegeven worden wat de effecten zijn van lagere rendementen dan de rendementen die in voorgaande periodes zijn gerealiseerd door het relevante fonds of de passende index-reeks. Met de Code rendement en risico van het Verbond van Verzekeraars wordt door middel van zowel tekstblokken als bepalingen voor rekenvoorbeelden invulling gegeven aan de verplichting om de verzekeringnemer inzicht te verschaffen in het beleggingsrisico.

De Riav accepteert dus de indirecte transparantie met informatie door middel van rekenvoorbeelden. Wel legt zij verzekeraars de verplichting op om klanten goed te informeren over het rendement (de uitkering van onderdeel b) én over de risico’s van hun product. Het onderscheid tussen die twee is moeilijk te maken, omdat de risico’s feitelijk alleen bestaan uit de kans dat het rendement tegenvalt. Dat de verzekeraar de consument moet waarschuwen voor de risico’s vloeit dus al voort uit artikel 2 lid 2 sub b van de Riav; het wordt expliciet bevestigd door de toevoeging van artikel 2 lid 2 sub s.

Over welke risico’s moet de verzekeraar de klant informeren?

Woekerpolis maakt daarbij onderscheid tussen het gewone, algemene beleggingsrisico en bijzondere beleggingsrisico’s. Woekerpolis lijkt te stellen dat de klanten het gewone beleggingsrisico wel kenden, maar niet de door haar benoemde bijzondere risico’s en ‘effecten’. Haar betoog dat dat inderdaad bijzondere risico’s zijn, is echter niet consistent. Woekerpolis wijst er bijvoorbeeld op dat bij een doelkapitaal van € 200.000 bij een polis voor aflossing van een hypotheek, een nadelig verschil van 6%, dus € 12.000, voor veel verzekeringnemers een verlies is dat zij zich niet goed kunnen veroorloven. Dan gaat het – ongeacht de oorzaak van die tegenvaller – niet over bijzondere risico’s, maar over het algemene gegeven dat de opbrengst van beleggingen niet gegarandeerd is, en dat een tegenvaller van 6% (of zelfs veel meer) heel goed mogelijk is. Woekerpolis wijst er ook op dat het voor een afnemer belangrijk is om te kunnen toetsen of het product past bij zijn doelstelling en risicobereidheid en dat hij daarom moet weten hoe de waarde opbouw is bij afwijkende koersontwikkelingen. Ook hier gaat het om het algemene gegeven dat beleggen riskanter is dan sparen.

Het onderscheid tussen algemene en bijzondere risico’s is ook overbodig, omdat de Riav dat onderscheid niet maakt. De Riav verplicht verzekeraars om klanten te informeren over ‘het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer’, zonder onderscheid te maken tussen algemene en bijzondere risico’s.

Hoe ver gaat die informatieplicht?

Voor de beleggingsverzekeringen die hier aan de orde zijn, wordt de informatieplicht ingekleurd door het feit dat het complexe financiële producten zijn vanwege de combinatie van een beleggingselement met een verzekering, de onvoorspelbaarheid van de resultaten en het aantal factoren dat daarop invloed heeft, en het feit dat een consument de voorbeeldberekeningen niet zelf kon narekenen. Dit ingewikkelde product werd breed op de markt gebracht. Beleggingsverzekeringen werden ook verkocht aan heel gemiddelde consumenten, onder wie mensen zonder enige beleggingservaring, die huiverig waren voor beleggen maar gevoelig voor geruststellende termen als ‘spaarplan’ en ‘levensverzekering’. De gemiddelde consument is niet deskundig op het terrein van beleggingen of van andere financiële zaken (zelfs het concept van zoiets algemeens als een hypotheek is voor veel mensen ingewikkelder dan de gemiddelde jurist denkt). De gemiddelde consument is in financiële kwesties gewend om te vertrouwen op de deskundigheid van de aanbieder van een product. Een verzekeraar die een ingewikkeld en riskant product aanbiedt, mag daarom niet zonder meer verwachten dat de consument impliciete informatie helemaal doorgrondt, of dat hij doorvraagt op wat hij niet begrijpt.

Dat wil zeggen dat – in elk geval vanaf inwerkingtreding van de Riav in 1994 – belangrijke informatie over risico’s duidelijk en eenduidig gegeven moest worden. Een enkele zin over beleggingsrisico’s in een verder geruststellende tekst over een polis die als spaarproduct verkocht wordt, is niet voldoende. De verzekeraar moest de consument vooraf voldoende indringend waarschuwen voor de risico’s van het product. Hij moest expliciet duidelijk maken dat het risico bestond dat de opbrengst veel minder kon zijn dan gehoopt of zelfs nul, en dat dit product dus niet bedoeld was voor mensen die het geld dat de polis zou moeten opbrengen niet konden missen. Als hij dat niet gedaan heeft, kan hij zich er niet op beroepen dat bepaalde beleggingsrisico’s algemeen bekend zijn. Gezien de lange looptijd behoorde de verzekeraar daarnaast duidelijk en (dus) expliciet te waarschuwen voor het nadeel van tussentijds afkopen.

Als ASR koos voor indirecte transparantie door middel van rekenvoorbeelden, kon zij aan haar informatieplicht voldoen door expliciet te vermelden dat het uiteindelijke rendement ook veel meer of minder kon zijn, met een indicatie hoever dat kan gaan. Zij kon dit ook laten zien met een reeks (deugdelijke) rekenvoorbeelden die samen een voldoende realistisch beeld gaven, ook van pessimistische scenario’s. Wat zij niet mocht doen, was een product met (aanzienlijke) beleggingsrisico’s verkopen aan een brede groep consumenten, onder wie een grote groep mensen die door een gebrek aan informatie onvoldoende wisten waar zij aan begonnen.

Heeft ASR aan haar informatieplicht voldaan?

In deze procedure stelt Woekerpolis dat ASR niet aan haar informatieplicht heeft voldaan. Zij moet voldoende concreet de feiten en omstandigheden aandragen waarop zij haar stelling baseert.

Volgens Woekerpolis klopten in ieder geval bij het ABC Spaarplan rekenvoorbeelden niet. Haar argumenten daarvoor berusten op berekeningen die zij zelf gemaakt heeft met een rekentool op de website Berekenhet.nl. Ook als die website echter toebehoort aan een onafhankelijke partij, zoals Woekerpolis zegt, en als de ingevoerde gegevens kloppen, dan is dat nog niet overtuigend, omdat die rekentool zelf een black box is: de berekening kan op geen enkele manier worden gecontroleerd, en daarom is er geen enkele zekerheid dat die klopt. Een berekening van een deskundige actuaris, die kan verantwoorden wat hij gedaan heeft, zou aanleiding kunnen zijn voor een serieuze discussie over de verschillende uitkomsten, maar op basis van deze berekeningen is dat niet mogelijk.

Aangenomen dat de rekenvoorbeelden juist waren, dan is de volgende vraag of Woekerpolis voldoende duidelijk gemaakt heeft dat ASR niet voldaan heeft aan haar plicht om haar klanten te waarschuwen dat zij met hun inleg risico’s liepen. Bij haar stellingen hierover concentreert Woekerpolis zich op bepaalde (volgens haar) specifieke risico’s en verschijnselen, waarover ASR consumenten volgens haar had moeten informeren.

Het eerste risico dat Woekerpolis als specifiek benoemt is wat zij noemt het ‘crashrisico’. Dat is het risico dat, ook als de rendementen op zich niet tegenvallen, het resultaat toch minder is dan verwacht als gevolg van koersschommelingen, in combinatie met het periodiek inleggen. In de redenering van Woekerpolis lijken hier twee verschijnselen door elkaar te lopen: aan de ene kant dat een schommelende koers tot minder goede resultaten leidt dan een constant rendement, en aan de andere kant dat een koersdaling aan het eind van de looptijd extra nadelig is. Als er al vele jaren premie betaald is (en er veel in de ‘beleggingspot’ zit), hebben koersfluctuaties een groter effect dan aan het begin van de looptijd. Het risico van een koersdaling bij een hoog bedrag aan opgebouwde inleg bestaat natuurlijk ook bij ‘gewoon’ beleggen, maar Woekerpolis heeft in zoverre gelijk dat het periodiek inleggen dat effect kan versterken. Dat mechanisme is echter niet van zo wezenlijk belang dat een afzonderlijke waarschuwingsplicht ontstaat (los van de plicht om in het algemeen te waarschuwen voor beleggingsrisico’s).

Het ongunstige effect van koersschommelingen lijkt de kern te zijn van wat Woekerpolis noemt het ‘Fata Morgana-effect’. Dat is het verschil tussen de berekende waarde met een constant (op een gemiddelde gebaseerd) stijgingspercentage en het resultaat van de werkelijke koersstijgingen en –dalingen. Het schommelen van de koers heeft een negatief effect op de waarde dat bij het rekenen met een ‘gewoon’ rekenkundig gemiddeld rendement op basis van een historische reeks niet inzichtelijk wordt. Volgens Woekerpolis zou de waarde moeten worden berekend aan de hand van een meetkundig gemiddeld rendement, maar geldt dat dan het resultaat voor de consument die de beurskoersen bekijkt, gemakkelijker te behalen lijkt dan het is.

Woekerpolis stelt dat bij de voorbeeldberekeningen van ASR is gerekend met een rekenkundig gemiddeld rendement, zodat het negatieve effect van de koersschommelingen niet was verdisconteerd in de voorbeeldberekeningen. ASR heeft erkend dat zij tot 1997 het rekenkundige gemiddelde heeft gebruikt, maar zij stelt dat de voorbeeldkapitalen niettemin steeds realistisch waren. Partijen hebben dit over en weer niet verder uitgewerkt en Woekerpolis heeft niet nader onderbouwd dat (en in welke mate) de voorbeeldkapitalen een onjuist of onvolledig beeld gaven, en dat consumenten hiermee daadwerkelijk op het verkeerde been zijn gezet. Daarmee is dit verwijt onvoldoende onderbouwd.

Woekerpolis noemt daarnaast het ‘hefboom- en inteereffect’. Het hefboomeffect treedt op bij polissen waar de hoogte van de overlijdensrisicopremie afhankelijk is van de waarde van de beleggingen op dat moment. Hoe hoger het opgebouwde vermogen, hoe minder overlijdensrisicodekking er nodig is, hoe lager de premie, en hoe hoger dus de vermogensopbouw. En andersom natuurlijk. Het inteereffect komt hierop neer: als er in een jaar meer kosten worden onttrokken dan de klant aan inleg betaalt, dan wordt er ingeteerd op de waarde.

Deze effecten zijn eigen aan de combinatie van belegging en verzekering. Inderdaad kunnen zij negatieve ontwikkelingen versterken, zodat er van de beleggingen helemaal niets overblijft (ook positieve ontwikkelingen kunnen zij overigens versterken). Het is de vraag of klanten daarover afzonderlijk geïnformeerd moesten worden. Dat vindt de rechtbank niet. ASR mocht, gelet op de regelgeving en de invulling die daaraan werd gegeven, volstaan met voorbeeldberekeningen (indirecte transparantie) en hoefde voor de consument niet inzichtelijk te maken welke effecten zij op welke wijze in die berekeningen verdisconteerde. Dat ASR dit effect niet (apart) heeft benoemd kan dus niet tot de conclusie leiden dat zij klanten niet goed heeft geïnformeerd. Het is bovendien zeer de vraag of informatie over al dergelijke mechanismen er echt aan zou hebben bijgedragen dat consumenten wisten waar ze aan begonnen.

Kortom, de rechtbank is het niet met Woekerpolis eens dat ASR haar klanten vooraf had moeten inlichten over deze specifieke risico’s en mechanismen. ASR moest haar klanten wel vooraf duidelijk informeren over het feit dat zij beleggingsrisico’s liepen en welke omvang die konden hebben, en in het algemeen over de onzekerheid van de resultaten. Dat geldt zeker voor de consumenten die de waarschuwing het hardst nodig hebben, namelijk de mensen die het echt niet goed kunnen overzien. De rechtbank gaat niet verder in op de vraag of ASR klanten vooraf voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor het (algemene) risico dat verbonden is aan beleggen en zal daar geen uitspraak over doen, omdat Woekerpolis niet heeft gesteld dat ASR de haar verplichtingen op dat punt niet heeft nageleefd. De conclusie dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door haar klanten vooraf onvoldoende te informeren kan in deze procedure op basis van wat Woekerpolis daartoe heeft aangevoerd niet getrokken worden.

De kosten

De tweede klacht van Woekerpolis betreft de kosten van beleggingsverzekeringen. Het gaat daarbij om de gewone kosten van een lopende polis (eerste kosten, doorlopende kosten, kosten bemiddelaar en/of tussenpersoon, beheerskosten van de verzekering, fondsbeheerskosten en aan- en verkoopkosten), maar ook om kosten bij afkoop, premievrijmaking en dergelijke.

Voor de lopende kosten vindt Woekerpolis dat ASR vooraf had moeten specificeren welke kosten zij inhield en hoe hoog die waren. Dat onderschrijft de rechtbank niet. De Derde Levensrichtlijn en de Riav verplichten verzekeraars niet om kosten expliciet te maken en een dergelijke concrete verplichting kan ook niet (achteraf) worden afgeleid uit meer algemene, open (zorgvuldigheids)normen in het recht. Woekerpolis beroept zich in dit verband op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 29 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:286). Uit dit arrest volgt dat open en/of ongeschreven rechtsnormen in het nationale recht verzekeraars kunnen verplichten tot het geven van meer informatie dan vereist op grond van de regels die gelden op grond van de Europese Richtlijn (in Nederland de Riav), als die informatie noodzakelijk is voor een goed begrip van de overeenkomst bij de verzekeringnemer en het de verzekeraar voldoende duidelijk is aan welke aanvullende eisen hij precies moet voldoen. Daar is niet aan voldaan. ASR mocht er op vertrouwen dat zij kon volstaan met (goede) voorbeeldberekeningen. De vergelijking met bijvoorbeeld de aanschaf van een koelkast gaat hier, anders dan Woekerpolis vindt, wel degelijk op. De interne kosten van de fabrikant, waaronder bijvoorbeeld zijn salarisstructuur, zijn voor de klant niet interessant en hoeven niet inzichtelijk te worden gemaakt. Het kan zijn dat er veel geld gaat naar hoge salarissen bij de directie en (daardoor) minder naar het aantrekken van goede monteurs, zodat de kwaliteit van de koelkasten daalt, maar dan is het die kwaliteit die voor de klanten van belang is. Als die kwaliteit goed is, is de koelkast een goede aankoop, en als de kwaliteit niet goed is, is het een slechte koop, ongeacht de salarisstructuur bij de fabrikant. Bij een beleggingsverzekering gaat het om wat een klant betaalt, afgezet tegen de polis en de kwaliteit daarvan (het uiteindelijke rendement). Als de klant daarover correct geïnformeerd is, is dat voldoende.

Woekerpolis stelt in dit verband ook dat ASR klanten niet goed heeft ingelicht over de hoogte van de risicopremie. Ook hiervoor geldt dat de Riav verzekeraars niet verplicht om die informatie te verstrekken. Daarbij is van belang dat een uitkering bij overlijden geen nevendekking is als bedoeld in artikel 2 lid 2 sub h. De toelichting van de Minister uit 1998 maakt ook duidelijk dat de invloed van kosten en risicopremies voldoende inzichtelijk wordt gemaakt door netto voorbeeldkapitalen bij voorbeeldrendementen. Daar mocht ASR van uitgaan.

Het is bovendien zeer de vraag of consumenten er wijzer van geworden waren als ASR de kosten had uitgesplitst en gespecificeerd. Het is begrijpelijk dat zij verontwaardigd zijn omdat het totaal aan kosten zo hoog bleek te zijn. Beleggingsverzekeringen bleken dure producten te zijn, en dat weegt zwaar wanneer de beleggingsrisico’s werkelijkheid worden en er weinig wordt uitgekeerd. Het is (zoals al eerder gezegd) de vraag of de klanten over die risico’s goed geïnformeerd waren. Maar dat is een andere kwestie.

Een ander punt is de vraag of ASR die kosten wel mocht inhouden. Volgens Woekerpolis waren de kosten in de overeenkomst niet benoemd, zodat daarover geen wilsovereenstemming bestond. Die stelling volgt de rechtbank niet. Voor totstandkoming van een overeenkomst moet men het eens zijn over de wezenlijke bestanddelen daarvan. De niet-essentiële bestanddelen staan vaak in de algemene voorwaarden, en daaraan is de wederpartij gebonden ook als hij ze niet kende (6:231-232 BW). Ook bij de essentiële bestanddelen hoeft de overeenstemming overigens niet expliciet te zijn.

Voor zover de kosten verwerkt waren in de rekenvoorbeelden en de klanten op basis van die rekenvoorbeelden de overeenkomst gesloten hebben, bestond er wilsovereenstemming over de kosten. Woekerpolis wijst op Europese jurisprudentie waaruit voortvloeit dat ook een kernbeding van een overeenkomst getoetst moet worden op oneerlijkheid, en dus een oneerlijk beding kan zijn, als het niet zo duidelijke informatie geeft dat de consument de economische gevolgen kan inschatten die er voor hem uit voortvloeien (HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262). Dat is hier echter niet aan de orde. Zo lang de voorbeeldberekeningen kloppen, doet het er voor de consument niet toe welke delen van de premie waaraan besteed worden en hoe de verzekeraar precies het rendement realiseert. Woekerpolis stelt niet dat er kosten (anders dan die van afkoop en premievrijmaking) in rekening zijn gebracht die niet in de premie en daarmee in de voorbeeldberekeningen zijn verwerkt.

Het ligt anders voor de kosten van afkoop en premievrijmaking. Die zijn niet verwerkt in de premie en in de voorbeeldberekeningen. Deze kosten zijn ook niet vooraf gespecificeerd. De bedingen die daarover gaan, kunnen dus wel getoetst worden.

Uitgangspunt bij die toetsing is dat ASR kosten die zij maakt, in redelijkheid in rekening mag brengen bij de persoon voor wie zij ze maakt. Een beding waarin dat is geregeld is op zich niet oneerlijk, ook niet als de kosten vooraf niet duidelijk zijn en de consument die niet kan narekenen. Als de kosten afhankelijk zijn van nog niet bekende omstandigheden, zoals bij beleggingen, kan dat gerechtvaardigd zijn.

In deze zaak lijkt het erop dat ASR consumenten voor een voldongen feit stelt, door de kosten zelf vast te stellen en vervolgens in te houden. Wanneer het beding zo geformuleerd is dat ASR onbeperkt kosten in rekening kan brengen en de rechter (de hoogte van) de kosten niet kan toetsen en gebonden is aan de vaststelling door ASR, is het beding oneerlijk . De vraag is dus of het beding de rechter de ruimte laat om te oordelen over de hoogte van de kosten.

Artikel 8 lid 2 van de algemene voorwaarden van de Waerdye luidt:

De berekening van de afkoop- en premievrijwaarde gebeurt volgens de bij de maatschappij gebruikelijke methoden en voor de verzekering geldende grondslagen, onder verrekening van onbetaalde verschenen premies en andere uit hoofde van de verzekering verschuldigde bedragen. (…)

Dat geeft geen antwoord op de hiervoor gestelde vraag. In dat opzicht is er dus twijfel over de betekenis van het beding en dan geldt de uitleg die voor de consument het gunstigste is (artikel 6:238 lid 2 BW). Die uitleg is als volgt: ASR mag de kosten die zij maakt in rekening brengen en zij berekent die zelf, maar de rechter mag die berekening in concrete zaken toetsen. Zo uitgelegd is het beding niet oneerlijk. Dat ASR kosten in rekening brengt is immers op zich niet oneerlijk en dat die kosten niet tevoren vast staan (en door de verzekeraar worden vastgesteld) evenmin; het gaat om de redelijkheid van (de hoogte van) de kosten en de mogelijkheid om dat te laten toetsen als de consument vermoedt dat teveel kosten in rekening zijn gebracht.

De polisvoorwaarden van het ABC Spaarplan zeggen over de vraag waar het hier om gaat alleen dat er een kostenverrekening plaatsvindt (in artikel 10 lid 2, vanaf 1989). Ook dat zal moeten worden uitgelegd op de manier die voor de consument het gunstigst is, namelijk zo dat de rechter die berekening kan toetsen. Bij die uitleg is ook dat beding niet oneerlijk.

Overige verwijten

Woekerpolis stelt dat de beleggingsverzekeringen vanwege de besproken risico’s een gebrekkig product waren, en dat ASR onrechtmatig gehandeld heeft door een gebrekkig product te verkopen. Als zij daarmee verwijst naar de regeling voor productaansprakelijkheid in artikel 6:185 BW, dan gaat dat niet op. Een product in de zin van die regeling is volgens artikel 6:187 lid 1 BW ‘een roerende zaak, ook nadat deze een bestanddeel is gaan vormen van een andere roerende of onroerende zaak, alsmede elektriciteit’. Een beleggingsverzekering is geen roerende zaak. Het is een (financieel) product in economische zin, maar niet een product in de zin van artikel 6:185 BW, en dan kan het ook geen gebrekkig product zijn.

Als Woekerpolis met ‘gebrekkig product’ in meer algemene zin bedoelt dat de beleggingsverzekeringen een slechte prijs/kwaliteitverhouding hadden, dan kan zij daar gelijk in hebben, maar dat betekent nog niet dat ASR door de verkoop daarvan onrechtmatig gehandeld heeft. Het is een fabrikant (ook van financiële producten) niet verboden om (te) dure producten op de markt te brengen, en hij hoeft zijn klanten ook niet te vertellen dat er betere te koop zijn. Alleen onder bijzondere omstandigheden is dat onrechtmatig, en in dit geval is dat onvoldoende onderbouwd.

In verband met het ‘crashrisico’ verwijt Woekerpolis ASR ook dat zij na manifestatie daarvan geen actie heeft ondernomen om haar klanten te waarschuwen of om hen te helpen om de schade te repareren en de beoogde doelen (alsnog) haalbaar te maken. Woekerpolis legt echter niet uit wat ASR toen (concreet) had kunnen en moeten doen, en op grond waarvan. Het verwijt gaat alleen al daarom niet op.

[eiser sub 2] en [eiser sub 3] stellen dat zij de verzekering niet zouden hebben afgesloten als ASR hen correct had geïnformeerd. Of ASR in haar verplichting om [eiser sub 2] en [eiser sub 3] correct te informeren is tekortgeschoten, is niet duidelijk geworden. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] trekken uit hun stelling – die erop neerkomt dat zij gedwaald hebben – echter ook niet de conclusie dat zij de overeenkomsten vernietigen. De rechtbank hoeft hierover dus niet te oordelen.

Bij het ABC Spaarplan bestond de mogelijkheid om één of enkele jaren een hogere premie te betalen en andere jaren een lagere. Meestal was de premie dan in het eerste jaar of de eerste jaren hoog en daarna lager. Volgens Woekerpolis heeft ASR de hogere stortingen behandeld als eenmalige premie, waarbij 7% administratiekosten in rekening gebracht werd, in plaats van 4% bij een periodieke premie. Woekerpolis vordert een verklaring voor recht dat ASR daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. ASR heeft daartegen geen verweer gevoerd. Dit deel van de vordering kan daarom worden toegewezen.

Conclusie

De overwegingen in deze zaak leiden tot de volgende conclusies. De rechtbank kan vaststellen dat ASR een bijzondere (zorg)plicht had jegens haar klanten om hen te informeren over de risico’s verbonden aan de beleggingsverzekeringen, zoals genoemd in artikel 2 sub 2 van Riav 1998, maar niet dat ASR deze zorgplicht heeft geschonden.

De rechtbank kan vaststellen dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door bij het ABC Spaarplan bij polissen met een hoog-laag constructie over de hoge storting(en) te veel administratiekosten in rekening te brengen (XXXI).

De rechtbank kan niet vaststellen:

dat ASR consumenten vooraf onvoldoende duidelijke en onvolledige informatie heeft verschaft over de kosten van het product en de invloed van de kosten op het eindresultaat (petitum I, XXIV, XLVII en LXVIII);

dat ASR consumenten vooraf had moeten informeren over het risico dat het voorgespiegelde kapitaal niet uitgekeerd zou kunnen worden als gevolg van de hoogte van de kosten en de wijze waarop die in rekening worden gebracht, en dat ASR deze verplichting niet is nagekomen (II, XXV, XLVIII, LXIX);

dat ASR met haar voorbeeldberekeningen een onjuist en te rooskleurig beeld heeft geschetst voor de gemiddelde consument, doordat zij haar rekenmethodiek (meetkundige berekening) niet heeft uitgelegd (V, XXVIII, LI, LXXII en LXXIII);

dat ASR, als zij in haar offertes rekende met het meetkundig gemiddelde, haar klanten vooraf had moeten waarschuwen dat hogere koersstijgingen nodig waren dan waar zij mee rekende om het geplande eindkapitaal te behalen, omdat de gemiddelde consument het meetkundig gemiddelde niet kent (VI, XXIX, LII, LXXIV);

dat ASR met voorbeeldberekeningen met een gelijkblijvend jaarlijks rendement op basis van een rekenkundig (althans niet-meetkundig) gemiddelde een te rooskleurig beeld gegeven heeft en dus is tekortgeschoten in haar informatieplicht (VII, XXXII);

dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld tegenover haar particuliere afnemers en/of dat zij tegenover hen toerekenbaar tekort is geschoten (IX, XXXIV, LVI, LXXVII), door hun een gebrekkig product te verkopen (III, XXVI, XLIX, LXX), door hen vooraf niet te informeren over het crashrisico, en door geen actie te ondernemen toen dit zich voordeed (IV, XXVII, L, LXXI), door hun te hoge eindkapitalen voor te spiegelen, of door een offerte te presenteren in strijd met de Code Rendement & Risico 1998 (XXX, LIII, LIV, LXXV), dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door haar klanten onvoldoende voor te lichten over de hoogte van de kosten en de overlijdensrisicoverzekeringspremie (XV, XL) en door die kosten en premie in te houden zonder dat over de hoogte wilsovereenstemming bestond (LXII, LXXXIII), en/of door de afnemers van een ABC Spaarplan II niet vooraf te informeren over de inhouding van fondsbeheerskosten en over de hoogte daarvan (eisvermeerdering);

dat ASR haar zorgplicht jegens haar klanten heeft geschonden en/of dat zij naar maatstaven van burgerlijk (contracten)recht tekort is geschoten tegenover hen door hen onvoldoende te informeren over de kosten, risico’s en eigenschappen van het product (VIII, XXXIII, LV, LXXVI);

dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door allerlei lopende kosten (waaronder fondsbeheerskosten bij het ABC Spaarplan II) in te houden zonder dat hiervoor een contractuele grondslag bestond (X, XXXV, LVII, LXXVIII en eisvermeerdering);

dat ASR zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten opzichte van haar klanten, door kosten in te houden zonder contractuele grondslag (XI, XXXVI, LVIII, LXXIX), dan wel door te veel in te houden of door kosten in te houden zonder dat wilsovereenstemming bestond over de hoogte daarvan (XVI, XLI, LXIII, LXXXIV);

dat de bedragen die ASR zonder contractuele grondslag heeft ingehouden, onverschuldigd zijn betaald (XII, XVII, XXXVII, XLII, LIX, LXXX);

dat tussen ASR en haar klanten geen wilsovereenstemming bestond over de hoogte van afkoopkosten, premievrijmakingskosten, overlijdensrisicopremie, administratiekosten en/of wijzigingskosten (XIII, XXXVIII, LX, LXXXI);

voor zover een contractuele grondslag aanwezig is voor bepaalde kosten: dat er tussen ASR en haar klanten geen wilsovereenstemming was over de hoogte van die kosten, waaronder de fondsbeheerskosten bij het ABC Spaarplan II (XIV, XXXIX, LXI, LXXXII en eisvermeerdering);

dat enig beding in de algemene voorwaarden van de Waerdye Levensverzekering of van het ABC Spaarplan een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13 (XVIII, XX, XXII, XLIII, LXIV, LXXXV).

Er is daarom ook geen grond om enig beding in de algemene voorwaarden nietig te verklaren, te vernietigen of buiten toepassing te verklaren (XIX, XXI, XXIII, XLIV, LXV, LXXXVI).

De rechtbank kan ook niet vaststellen dat ASR de door Woekerpolis gemaakte kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid moet vergoeden (XLV). Evenmin kan de rechtbank ASR veroordelen tot vergoeding van de door [eiser sub 2] en [eiser sub 3] geleden schade (LXVI, LXXXVII).

Daarmee is ook geoordeeld over de eisen en stellingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] . Die hoeven daarom niet afzonderlijk besproken te worden.

Exhibitievordering artikel 843a Rv.

Woekerpolis vordert overlegging van bepaalde stukken, met een beroep op artikel 843a Rv. Daar is in lid 1 het volgende bepaald:

Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.

Woekerpolis vordert overlegging van de offerteprogrammatuur voor de producten Waerdye beleggingsverzekering en ABC Spaarplan, zoals deze in de loop der jaren is gebruikt (althans zoals die bij [eiser sub 2] en [eiser sub 3] is gebruikt), plus een beschrijving van de werking van die programmatuur. Daarnaast wil zij voor [eiser sub 2] en [eiser sub 3] ieder een overzicht van alle kosten (inclusief overlijdensrisicopremie) die zij betaald hebben gedurende de looptijd van hun polis, uitgesplitst naar kostenpost, wijze van inhouding en periode.

Het eerste verweer van ASR is dat zij niet alle versies van de software meer voorhanden heeft. Dat is een vreemd argument. Op zich is het heel aannemelijk dat de programmatuur herhaaldelijk gewijzigd is, en dat ASR niet alle versies bewaard heeft, maar dat kan natuurlijk geen beletsel zijn om beschikbaar te stellen wat zij nog wel heeft.

Een andere kwestie is of de gevraagde gegevens bescheiden zijn in de zin van artikel 843a Rv. Dat begrip is in de wet niet gedefinieerd. Doorgaans is het ook wel duidelijk, maar over de grenzen van het begrip is discussie mogelijk. In deze zaak kan in het midden blijven of de gebruikte offertesoftware en de gevraagde kostenoverzichten bescheiden zijn omdat niet voldoende duidelijk is dat Woekerpolis een rechtmatig belang heeft bij inzage of afschrift daarvan.

Woekerpolis heeft aangevoerd dat zij met de offertesoftware de exacte gevolgen van het Fata Morgana-effect wil doorrekenen, de hoogte van de kosten wil berekenen en de berekening van de voorgespiegelde eindkapitalen wil controleren. Dat het Fata-Morgana-effect met de offertesoftware kan worden doorgerekend, heeft Woekerpolis echter niet voldoende onderbouwd in het licht van haar stelling dat bij de offertes juist gerekend werd met een constant rendement. Het is zeer de vraag of de offertesoftware de mogelijkheid biedt om ook met wisselende rendementen te rekenen en dat is door Woekerpolis ook niet gesteld of toegelicht. Dat met de offertesoftware de uiteindelijk in rekening gebrachte kosten kunnen worden berekend is evenmin duidelijk geworden; het gaat bij de offertesoftware immers (alleen) om de kosten die vooraf al bekend zijn. Tot slot is ook niet voldoende onderbouwd dat met de offertesoftware voorbeeldberekeningen kunnen worden gecontroleerd. Dit betekent dat als al aangenomen wordt dat de software een bescheid is in de zin van artikel 843a Rv, de vordering moet worden afgewezen omdat Woekerpolis niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarmee de gewenste berekeningen kan maken en rechtmatig belang heeft bij inzage of afschrift.

Met de kostenoverzichten willen [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hun verwijten aan ASR en hun schade nader onderbouwen. In dit vonnis is echter al geoordeeld dat hun verwijten over de kosten niet opgaan, en aan schade komt de rechtbank ook niet toe. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] waren deze kosten verschuldigd op grond van de overeenkomst die zij met ASR gesloten hebben en zij hebben onvoldoende belang bij de gevraagde overzichten om afgifte daarvan met behulp van artikel 843a Rv te mogen afdwingen.

Proceskosten

Vrijwel alle onderdelen van de vordering zullen worden afgewezen en Woekerpolis wordt dus in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van ASR die tot aan dit vonnis worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 2.172,00 (4,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 2.791,00

3. De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld door bij het ABC Spaarplan bij polissen met een hoog-laag constructie over de hoge storting(en) te veel administratiekosten in rekening te brengen;

veroordeelt Vereniging Woekerpolis.nl, [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 2.791,00, te betalen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis en – als zij niet tijdig betalen – te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart de onder 3.2 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. P. Dondorp en mr. J.C. van Eijk-Graveland en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.