HR, 10-01-2003, nr. C01/065HR

Rolnummer C01/065HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 1 november 2002

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Octant Verzekeringen B.V.

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om de vraag of thans verweerster in cassatie haar verplichtingen als assurantietussenpersoon is nagekomen. Het Hof heeft deze vraag - in tegenstelling tot de Rechtbank - bevestigend beantwoord. In cassatie wordt het Hof onder meer verweten bij de beantwoording van bedoelde vraag niet de juiste maatstaf te hebben aangelegd en met name te hebben miskend - kort gezegd - dat ingeval op de verzekeringnemer ingevolge de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden een mededelingsplicht rust omtrent bepaalde - risicoverzwarende - omstandigheden, het tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort ervoor zorg te dragen dat de verzekeraar tijdig omtrent het zich voordoen van dergelijke omstandigheden wordt ingelicht om deze aldus ervan te weerhouden naderhand een beroep erop te doen dat hij van zijn vergoedingsplicht is ontslagen.

2. Rechtbank en Hof zijn van de volgende feiten uitgegaan:

i) Thans eiseres tot cassatie - verder: [eiseres] - heeft met ingang van 14 oktober 1991 via thans verweerster in cassatie - verder: Octant - als assurantietussenpersoon een opstalverzekering afgesloten voor haar opstal aan de [a-straat 1] te [plaats C]. Octant heeft het risico door beursmakelaar [A] te [vestigingsplaats] aldaar op de beurs ondergebracht. Als verzekeraar hebben op de polis getekend (de rechtsvoorganger van) [B] N.V. (verder: [B]) en Interlloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V. (verder: Interlloyd), elk voor een aandeel van 50%. Het verzekerd bedrag op basis van herbouwwaarde bedroeg f 975.000,-.

ii) Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de voorwaarden Opstal Uitgebreid van Delta Lloyd nummer [001] en een aantal clausules van clausuleblad DL03. Artikel 2 van deze voorwaarden luidt - voor zover hier van belang -:

"(...)

Artikel 2 Omschrijving van de dekking

(...)

24 Risicowijziging met meldingsplicht

Verzekeringnemer dient de maatschappij zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis te stellen van:

- wijziging van de omschreven bestemming of bouwaard van de opstal;

- leegstand van de opstal of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan;

- het buiten gebruik zijn van de opstal of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan, gedurende een aaneengesloten periode, die naar verwachting langer dan 8 weken zal duren; (...)

Deze melding dient te geschieden binnen 8 weken na het optreden van een der wijzigingen, tenzij verzekeringnemer van de wijziging niet op de hoogte was en kan aantonen, dat hij dit ook redelijkerwijs niet kon zijn.(...)"

iii) [Eiseres] heeft de opstal gekocht vanwege de grond, ten behoeve van uitbreiding van zijn ernaast gelegen hotel. Welke bestemming de opstal zou krijgen was op het moment van de aankoop niet duidelijk. Ten tijde van het sluiten van de genoemde verzekeringsovereenkomst had de opstal de bestemming woonhuis en werd deze ook bewoond door de voormalige eigenaar, [betrokkene 1].

iv) Op 14 oktober 1991 heeft [betrokkene 2], buitendienstmedewerker van [A], de opstal geïnspecteerd. In het door hem daarvan opgemaakte rapport schreef hij onder meer:

"De oude eigenaresse, [betrokkene 1] (????) blijft hier nog een maand wonen. Verdere bestemming is op dit moment nog niet bekend. Of men gaat slopen of het wordt verhuurd. (...)"

Onderaan het rapport is door [betrokkene 2's] collega [betrokkene 3] handgeschreven vermeld "Info [betrokkene 4] volgt", waarbij met [betrokkene 4] is bedoeld [betrokkene 4], directeur van Octant.

v) Vóór 31 december 1991 heeft [betrokkene 1] de opstal verlaten. [Eiseres] noch Octant heeft het vertrek van [betrokkene 1] aan [A] of aan de verzekeraars [B] en Interlloyd medegedeeld.

vi) Medio 1992 heeft [eiseres], vooruitlopend op de definitieve bestemming van de opstal, interne verbouwingen laten plaatsvinden. Zij had het plan opgevat de opstal te gaan gebruiken als dependance van het ernaast gelegen hotel, dan wel om er appartementen in te realiseren. Vervolgens zijn voornoemde verbouwingswerkzaamheden op last van de gemeente [plaats C] stopgezet, in afwachting van een beslissing omtrent de definitieve bestemming van de opstal. De voorgenomen bestemmingswijziging, de gestarte en ook weer gestaakte verbouwingswerkzaamheden en de daarop volgende leegstand zijn noch door [eiseres] noch Octant aan [A] of de verzekeraars gemeld.

vii) Op 25 december 1992 is de opstal grotendeels afgebrand. Vanaf het vertrek van [betrokkene 1] tot de datum van de brand stond de opstal leeg.

viii) [B] en Interlloyd hebben geweigerd de verzekeringspenningen uit te keren wegens onbekendheid met risicowijzigingen, waaronder leegstand. [Eiseres] heeft beide verzekeraars in afzonderlijke procedures gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Op 16 april 1998 heeft die Rechtbank in beide zaken tussenvonnis gewezen en daarin kort gezegd geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de verzekeraar op de hoogte was van een mogelijke bestemmingswijziging en de leegstand van de opstal.

3. [Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren dat Octant jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door voor de opstalverzekering relevante en haar bekende feiten niet aan de beursmakelaar en/of de verzekeraars door te geven, alsmede Octant te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zij heeft daartoe gesteld dat Octant op de hoogte was van het vertrek van [betrokkene 1], van de daarop volgende leegstand van de opstal, van de door [eiseres] voorgenomen bestemmingswijziging en van de daarop vooruitlopende verbouwingswerkzaamheden, alsmede van het feit dat de verbouwingswerkzaamheden op last van de gemeente waren stopgezet en dat de opstal nadien buiten gebruik was. Nu Octant ermee bekend was, althans ermee bekend had moeten zijn, dat [A] en/of de verzekeraars van deze feiten en omstandigheden op de hoogte dienden te worden gesteld, is Octant tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die haar als assurantietussenpersoon betaamt door van deze feiten en omstandigheden geen mededeling te doen aan [A] of aan de verzekeraars, aldus [eiseres].

4. Octant heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat zij slechts "terloops" op de hoogte is gesteld van het vertrek van [betrokkene 1]. Zij heeft voorts aangevoerd dat [eiseres] haar niet op de hoogte heeft gesteld van een eventuele bestemmingswijziging en dat de verzekeraars op dit punt ook niet geïnformeerd behoefden te worden nu er nog geen sprake was van een daadwerkelijke bestemmingswijziging. Zij heeft verder betoogd dat zij ook niet is genformeerd over de aangevangen opknapwerkzaamheden en over de stopzetting daarvan door de gemeente, en voorts dat deze werkzaamheden zo gering van aard waren dat melding daarvan aan de verzekeraars evenmin noodzakelijk was. Zij heeft bestreden dat zij niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht; zij heeft in dat verband benadrukt dat zij als tussenpersoon afhankelijk is van hetgeen haar opdrachtgever, [eiseres], haar meedeelt. Zij heeft zich - subsidiair - beroepen op eigen schuld van [eiseres] en op het "wellicht" ontbreken van schade nu nog niet vaststaat of de verzekeraars gehouden zullen zijn enige uitkering aan [eiseres] te doen.

5. De Rechtbank te Amsterdam heeft de vorderingen van [eiseres] toegewezen. Zij overwoog daartoe als volgt. Vooropgesteld moet worden dat bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan Octant en ook aan [A] bekend was dat [betrokkene 1] op korte termijn de opstal zou verlaten en dat de bestemming van de opstal verder nog onbekend was, terwijl uit het door [betrokkene 2] opgemaakte rapport blijkt dat [betrokkene 4] (directeur van Octant) nadere informatie zou verschaffen over de ontwikkelingen ter zake van het pand. Als assurantietussenpersoon had [betrokkene 4], en dus Octant, moeten weten dat nadere informatie over het vertrek van [betrokkene 1] en de bestemming van de opstal voor de verzekeraars van belang was. Dat Octant van het belang hiervan op de hoogte was blijkt tevens uit de verklaring die [betrokkene 2] heeft afgelegd bij gelegenheid van een voorlopig getuigenverhoor in het kader van de procedures die [eiseres] tegen de beide verzekeraars voert. Vaststaat voorts dat [betrokkene 4] (zoals hij ook heeft verklaard bij het voorlopige getuigenverhoor in het kader van bedoelde procedures) op enig tijdstip vóór de brand op de hoogte was van het vertrek van [betrokkene 1], van de daarop gevolgde leegstand, van het voornemen tot wijziging van de bestemming en de verbouwingswerkzaamheden alsmede van het stopzetten daarvan op last van de gemeente. Nu deze feiten mede in het licht van artikel 2.24 van de verzekeringsvoorwaarden gelden als voor de verzekeraar relevante informatie en Octant van deze feiten op enig tijdstip vóór de brand heeft kennisgenomen, had zij deze feiten aan [A] en/of aan de verzekeraars moeten melden, althans had het tenminste op haar weg gelegen bij [eiseres] om nadere informatie te vragen en voorts [eiseres] te wijzen op de gevolgen van deze feiten voor de opstalverzekering. Derhalve moet worden geconcludeerd dat Octant is tekortgeschoten in de bekwaamheid en zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mocht worden verwacht. In zoverre is er dus sprake van een toerekenbare tekortkoming van Octant. Het beroep van Octant op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] wordt verworpen nu gesteld noch gebleken is dat uitdrukkelijke mededeling van [eiseres] aan Octant wél tot een mededeling van Octant aan de verzekeraars zou hebben geleid. Het schadeverweer moet worden afgewezen nu de vordering strekt tot verwijzing naar een schadestaatprocedure en daarvoor voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is gemaakt.

6. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de door Octant aanvoerde grieven tegen het oordeel van de Rechtbank dat Octant toerekenbaar is tekortgeschoten gegrond bevonden en de overige grieven (derhalve) onbesproken gelaten; het heeft de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het Hof overwoog daartoe als volgt.

In rechtsoverweging 3.7 stelde het Hof voorop dat bij de beantwoording van de vraag of Octant haar verplichtingen als assurantietussenpersoon is nagekomen, maatgevend is of haar handelwijze heeft voldaan aan de eisen van een zorgvuldige en verantwoorde beroepsuitoefening; daarbij overwoog het Hof dat de verplichting van een assurantietussenpersoon om een hem opgedragen taak met zorg te behandelen meebrengt dat hij op grond van zijn deskundigheid in het belang van zijn cliënt beoordeelt wat voor hem (de cliënt) van nut kan zijn.

In de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 overwoog het Hof dat bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ook [A] ermee bekend moet zijn geweest dat [betrokkene 1] op korte termijn de opstal zou verlaten en dat de bestemming van het pand verder nog onbekend was. In rechtsoverweging 3.10 oordeelde het Hof dat Octant niet kan worden verweten de (uiteindelijke) bestemming niet te hebben medegedeeld nu er bij [eiseres] (nog) geen zekerheid omtrent de uiteindelijke bestemming bestond en bovendien aangenomen moet worden dat [A] voldoende geïnformeerd was omtrent de plannen omtrent de beoogde bestemming. Met betrekking tot de werkzaamheden die in de opstal werden verricht oordeelde het Hof in rechtsoverweging 3.11 dat deze zo gering van aard en omvang waren dat geen sprake was van een risicoverzwaring in de zin van de verzekeringsvoorwaarden die aan de verzekeraars had moeten worden doorgegeven. In rechtsoverweging 3.12 overwoog het Hof dat de omstandigheid dat de woning in verband met de werkzaamheden enige tijd buiten gebruik is geweest hieraan niet afdoet, temeer niet nu het pand er aan de buitenzijde keurig en bewoond had uitgezien en het niet ongebruikelijk is dat een pand na het vertrek van de vorige eigenaar enige tijd - al dan niet in verband met opknapwerkzaamheden - buiten gebruik is en aan [A] bekend was dat de eigenaar/verkoper binnen korte tijd het pand zou verlaten. Daarom achtte het Hof "het niet doorgeven van het feit dat de opstal gedurende enige tijd buiten gebruik was" niet zo ernstig dat kan worden gesproken van een handelen als van een onzorgvuldig assurantietussenpersoon. In rechtsoverweging 3.13 overwoog het Hof voorbij te gaan aan het verwijt dat Octant niet aan [A] heeft doorgegeven dat het pand vanwege de door de gemeente opgelegde bouwstop enige (nadere) tijd leegstond nu dat Octant heeft betwist van die bouwstop op de hoogte te zijn geweest en [eiseres] geen relevant en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling omtrent de wetenschap van Octant op dit punt. In rechtsoverweging 3.14 overwoog het Hof dat de omstandigheid dat het inspectierapport van de buitendienstmedewerker van [A] de aantekening bevatte dat nadere informatie van de directeur van Octant zou volgen aan het voorgaande niet afdoet, aangezien geen sprake was van (een) relevante risicoverzwarende (omstandigheid) omstandigheden zoals bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden waarvan Octant kennis droeg en die door Octant doorgegeven (diende) dienden te worden.

7. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Octant heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Octant haar verplichtingen als assurantietussenpersoon is nagekomen niet de juiste maatstaf heeft aangelegd door maatgevend te achten of Octant heeft voldaan aan "de eisen van een zorgvuldige en verantwoorde beroepsuitoefening" en door te oordelen dat "de verplichting van een assurantietussenpersoon om een hem opgedragen taak met zorg te behandelen, meebrengt dat hij op grond van zijn deskundigheid in het belang van zijn cliënt beoordeelt wat voor hem (de cliënt) van nut kan zijn". In het bijzonder heeft het Hof miskend, aldus dit middelonderdeel, dat in een geval als het onderhavige waarin op de verzekeringnemer een meldingsplicht rust met betrekking tot de in de verzekeringsvoorwaarden onder het hoofd "Risicowijziging met meldingsplicht" omschreven feiten en omstandigheden en niet-nakoming van deze plicht tot gevolg kan hebben dat de verzekeraar van zijn vergoedingsplicht is ontslagen terwijl de assurantietussenpersoon ermee bekend is dat er een redelijke kans bestaat dat zich in de nabije toekomst een zodanig feit of een zodanige omstandigheid zal voordoen, het tot de taak van de tussenpersoon behoort om ervoor te zorgen dat aan de verzekeraar tijdig de inlichtingen worden verstrekt die hem ervan zullen weerhouden naderhand een beroep erop te doen dat hij op grond van gewijzigde omstandigheden van zijn vergoedingsplicht is ontslagen.

Middelonderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 3.10 dat Octant niet kan worden verweten de (uiteindelijke) bestemming niet te hebben medegedeeld "nu er bij [eiseres] (nog) geen zekerheid was omtrent de uiteindelijke bestemming van de opstal". Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat beslissend is of de door het Hof bedoelde onzekerheid bij [eiseres] omtrent de bestemming een omstandigheid oplevert die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon ertoe brengt maatregelen te nemen die ertoe leiden dat aan de verzekeraar tijdig de inlichtingen worden verstrekt die hem ervan zullen weerhouden naderhand een beroep erop te doen dat hij op grond van gewijzigde omstandigheden van zijn vergoedingsplicht is ontslagen. Voorts wordt opgekomen tegen 's Hofs tweede volzin van rechtsoverweging 3.10 waarin het Hof overwoog dat [A] bovendien wat betreft de bestemming voldoende geïnformeerd was nu haar buitendienstmedewerker zich van de plannen omtrent de beoogde bestemming op de hoogte had gesteld. In dat verband wordt - onder meer - betoogd dat deze overweging onbegrijpelijk is voorzover het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] aan haar meldingsplicht heeft voldaan en dat de verzekeraars zich ten onrechte hebben beroepen op onbekendheid met risicowijzigingen waaronder leegstand. Voorts wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom en in welk opzicht [A] door [eiseres] voldoende geïnformeerd was omtrent de beoogde bestemming nu de buitendienstmedewerker zijn informatie heeft gebaseerd op mededelingen van de vorige eigenaar van het pand en voorts sprake was van volstrekt verschillende "beoogde bestemmingen". Middelonderdeel 3 komt op tegen 's Hofs rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12. De in dit middelonderdeel vervatte klachten strekken ten betoge dat gezien de in art. 2.24 van de verzekeringsvoorwaarden opgenomen meldingsplicht betreffende "leegstand" en gegeven de omstandigheid dat de vaststaande feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de opstal in ieder geval vanaf 31 december 1991 tot aan het evenement van de brand op 25 december 1992 leeg heeft gestaan, zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat - gegeven het feit dat het niet ongebruikelijk is dat een pand na het vertrek van een vorige eigenaar enige tijd buiten gebruik is en dat [A] ermee bekend was dat de vorige eigenaar het pand zou verlaten - "het niet doorgeven van het feit dat de opstal gedurende enige tijd buiten gebruik was" niet zo ernstig is dat kan worden gesproken van een handelen als van een onzorgvuldig assurantietussenpersoon; daarbij wordt benadrukt dat het Hof geen feiten en omstandigheden heeft vastgesteld op grond waarvan Octant, die met het vertrek van [betrokkene 1] bekend was, redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat geen leegstand zich zou voordoen dan wel dat de leegstand naar verwachting minder dan acht weken na het vertrek van [betrokkene 1] zou duren.

Middelonderdeel 4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen meebrengt dat evenmin in stand kan blijven 's Hofs samenvattende oordeel in rechtsoverwing 3.15 dat niet is gebleken dat de handelwijze van Octant niet voldoet aan de eisen van een zorgvuldige en verantwoorde beroepsuitoefening zoals door [eiseres] gesteld.

9. Evenals andere beroepsbeoefenaren dient een assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht; het optreden van de assurantietussenpersoon dient dan ook aan de hand van dat algemene criterium te worden getoetst. (Zie HR 22 november 1996, NJ 1997, 718, m.nt. MMM en HR 11 december 1998, NJ 1999, 650, m.nt. Clausing; zie over dit algemene criterium voorts I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, nr. 12.) De Hoge Raad heeft in een viertal arresten aan deze voor de assurantietussenpersoon geldende algemene norm, een nadere uitwerking gegeven:

- In zijn arrest van 22 november 1996, NJ 1997, 718, m.nt. MMM, overwoog de Hoge Raad dat de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat de assurantietussenpersoon aan de verzekeraar voldoende inlichtingen verschaft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen - waarbij het zich kan voordoen dat de tussenpersoon in deze zorg is tekortgeschoten, ook al heeft het beroep op art. 251 K uiteindelijk geen succes - , en dat aan deze zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn.

- In het arrest van 9 januari 1998, NJ 1998, 586, m.nt. MMM, werd overwogen dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel - aldus de Hoge Raad - dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben; dit brengt in elk geval mee dat de assurantietussenpersoon, wanneer hij kennis krijgt van het overlijden van de verzekeringnemer, moet nagaan welke gevolgen dit voor de verzekeringsovereenkomst heeft - in het bijzonder of de verzekeringsovereenkomst ook na dit overlijden nog (voldoende) dekking biedt en welke maatregelen in dit verband wellicht nodig zijn - en dat hij de erfgenamen tijdig op een en ander opmerkzaam behoort te maken.

- In zijn arrest van 11 december 1998, NJ 1999, 650, m.nt. Clausing, herhaalde de Hoge Raad zijn overweging uit zijn arrest van 22 november 1996 dat de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat de tussenpersoon aan de verzekeraar voldoende inlichtingen verschaft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen; hij overwoog vervolgens dat zulks meebrengt dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt (de aspirant-verzekeringnemer) dient te informeren ook wanneer het gaat om feiten betreffende een eventueel strafrechtelijk verleden, voor zover die feiten van belang zijn voor de beantwoording van vragen die de verzekeraar met betrekking tot het aangaan van de verzekering heeft gesteld. De assurantietussenpersoon dient daarbij ermee rekening te houden - aldus de Raad - dat zijn cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden.

- In het arrest van 29 januari 1999, NJ 1999, 651, m.nt. Clausing, werd geoordeeld dat het de taak is van de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en van degenen die door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren; tot deze taak behoort - aldus de Hoge Raad - dat de assurantietussenpersoon, die betaling van een verzekeringspremie ontvangt in verband met het verlengen van een verzekering en die de betaling niet wil aanvaarden en de verzekering niet wil doen verlengen, onverwijld hiervan kennis geeft aan degene die de betaling deed, opdat deze dadelijk stappen kan ondernemen om zich elders te verzekeren.

J.G.C. Kamphuisen, "De opdracht aan de assurantietussenpersoon", 1994, onderscheidt met betrekking tot de plichten en aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon vier fasen. Hij betoogt (p. 40-45) dat op de assurantietussenpersoon gedurende de looptijd van de verzekering, "de vierde fase", de volgende plichten rusten. De tussenpersoon dient erop toe te zien dat de verzekering in stand blijft respectievelijk tijdig wordt aangepast of beëindigd. In beginsel zal de tussenpersoon erop moeten toezien dat de verzekering niet tijdens de looptijd zijn kracht verliest, bijvoorbeeld doordat een verzwaring van het risico is opgetreden zonder dat de verzekeraars daarvan kennis is gegeven. De mogelijkheden van de tussenpersoon om dat te doen zijn evenwel beperkt: meer dan een duidelijke voorlichting bij het aangaan van de verzekering en het bij voorkomende gelegenheid stellen van vragen zal de tussenpersoon in het algemeen niet kunnen doen. Hij mag in ieder geval niet stil blijven zitten ingeval hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen aanpassing behoeven. Hij zal tevens moeten handelen ingeval aan hem door een cliënt een mededeling omtrent verzwaring van het risico is gedaan. De tussenpersoon zal - tenzij sprake is van een uitdrukkelijke opdracht - op basis van zijn vakkennis een selectie moeten maken uit de mededelingen die wel en de mededelingen die niet doorgegeven moeten worden; de functie van de tussenpersoon brengt mee dat hij zijn cliënt begeleidt in het verkeer met de verzekeraar.

10. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de verzekeringnemer [eiseres] gelet op art. 2.24 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden gehouden was de verzekeraars zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen van de daar omschreven risicoverzwarende omstandigheden, te weten een wijziging van de omschreven bestemming of bouwaard van de opstal, van leegstand van de opstal en het buiten gebruik zijn daarvan gedurende een aaneengesloten periode die naar verwachting langer dan 8 weken zal duren; tussen partijen staat bovendien vast dat de opstal in ieder geval vanaf 31 december 1991, na het vertrek van de rechtsvoorgangster van [eiseres] ([betrokkene 1]), tot aan het evenement van de brand, op 25 december 1992, heeft leeggestaan, althans buiten gebruik is geweest, terwijl voorts vaststaat dat [eiseres] Octant op enig moment op de hoogte heeft gesteld van het vertrek van [betrokkene 1] (al betoogt Octant dat deze mededeling slechts "terloops" is geschied) en dat Octant van dat vertrek en van de daarop volgende leegstand in ieder geval op enig tijdstip vóór de brand heeft kennisgenomen (zie de in zoverre niet bestreden rechtsoverweging 8 van het vonnis van de Rechtbank).

Uitgangspunt moet zijn - mede gezien de hiervoor genoemde jurisprudentie - dat op de assurantietussenpersoon de taak rust te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en dat deze taak in beginsel omvat de verplichting zo mogelijk ervoor zorg te dragen dat aan de verzekeraar tijdig de mededelingen worden verstrekt die hem ervan zullen weerhouden naderhand zich erop te beroepen dat hij van zijn vergoedingsplicht is ontslagen in verband met niet-nakoming door de verzekeringnemer van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht omtrent risicoverzwarende omstandigheden. In een geval als het onderhavige zal derhalve ervan moeten worden uitgegaan dat op de tussenpersoon, behoudens bijzondere omstandigheden, de verplichting rust om aan de verzekeraar mededeling te doen van de leegstand en het buiten gebruik zijn zodra hij daarvan op de hoogte is gekomen. In het midden kan blijven welke verplichtingen verder op de assurantietussenpersoon rusten nu het door [eiseres] aan Octant gemaakte verwijt inhoudt dat zij de verzekeraars niet van de haar bekende risicoverzwarende omstandigheden op de hoogte heeft gesteld.

's Hofs door het middel bestreden oordeel dat het "niet doorgeven door Octant van het feit dat de opstal enige tijd buiten gebruik was niet zo ernstig [was] dat kan worden gesproken van een handelen als van een onzorgvuldig tussenpersoon" geeft - gezien het hiervoor betoogde - blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het mocht hebben geoordeeld dat op Octant als assurantietussenpersoon niet de zojuist genoemde mededelingsplicht rust. 's Hofs oordeel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd voorzover het Hof mocht hebben geoordeeld dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat op Octant niet de plicht rustte aan de verzekeraar mededeling te doen van de haar ter kennis gekomen leegstand en het buiten gebruik zijn; daarbij teken ik aan dat de enkele omstandigheid dat de verzekeraar bij het sluiten van de verzekering op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 1], de rechtsvoorgangster van [eiseres], het pand zou verlaten en dat de bestemming van het pand onzeker was, niet kan meebrengen dat Octant van haar mededelingsplicht was ontslagen, temeer niet nu - zoals ook het Hof overweegt - het inspectierapport van de buitendienstmedewerker van [A] de aantekening bevat dat nadere informatie van de directeur van Octant zou volgen; het enkele feit dat [betrokkene 1] het pand zou verlaten impliceerde immers niet noodzakelijkerwijs leegstand en/of het buiten gebruik zijn voor langere tijd, ook niet in het licht van het gegeven dat de bestemming van het pand nog onzeker was. Ook de door het Hof genoemde omstandigheden dat het niet ongebruikelijk is dat een pand na het vertrek van een vorige eigenaar enige tijd - al dan niet in verband met opknapwerkzaamheden - buiten gebruik is en dat het pand er tijdens de werkzaamheden aan de buitenzijde "keurig en bewoond" had uitgezien, zijn niet voldoende redengevend voor 's Hofs oordeel dat Octant van haar mededelingsplicht was ontslagen. Voorzover het Hof mocht hebben geoordeeld dat de leegstand en/of het buiten gebruik zijn van het pand gedurende de periode van (in ieder geval) 31 december 1991 tot aan 25 december 1992 geen risicoverzwarende omstandigheid is geweest in de zin van de toepasselijke polisvoorwaarden is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk; voorzover het Hof mocht hebben geoordeeld dat van een dergelijke omstandigheid en van een mededelingsplicht slechts sprake is voorzover de verzekeraars zich met succes erop kunnen beroepen dat niet-mededeling leidt tot verlies van dekking, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (Vergelijk het hiervoor genoemde arrest van 22 november 1996, NJ 1997, 718, m.nt. MMM.) In zoverre slagen de klachten vervat in de middelonderdelen 1 en 3 alsmede de in middelonderdeel 2 vervatte klachten voorzover daarbij wordt opgekomen tegen 's Hofs hier besproken oordeel; het in middelonderdeel 4 vervatte betoog - dat in wezen zelfstandige betekenis mist - treft eveneens doel. 's Hofs bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen.

11. Naar mijn oordeel faalt middelonderdeel 2 voorzover het opkomt tegen rechtsoverweging 3.10 van 's Hofs arrest. 's Hofs in deze rechtsoverweging vervatte oordeel dat Octant niet kan worden verweten de (uiteindelijke) bestemming niet te hebben medegedeeld nu er bij [eiseres] nog geen zekerheid omtrent de bestemming was en 's Hofs kennelijke oordeel dat Octant aan de verzekeraars geen mededeling behoefde te doen van [eiseres] voornemen de bestemming te gaan wijzigen temeer nu de verzekeraars bij het aangaan van de overeenkomst anderszins reeds ervan op de hoogte waren dat [eiseres] voornemens was de bestemming te wijzigen, geeft op zichzelf genomen - gezien de inhoud van art. 2.24 van de verzekeringsvoorwaarden - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden