HR, 04-02-2022, nr. 20/02603

[eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . Met deze vennootschap heeft Alfa op 10 januari 2014 een factoringovereenkomst gesloten2.. [eiser] heeft deze overeenkomst als bestuurder van de vennootschap ondertekend. Op dezelfde dag heeft [eiser] een overeenkomst van borgtocht gesloten met Alfa, waarmee hij zich tot een bedrag van € 50.000,- exclusief rente en kosten borg stelde voor alles wat Alfa op grond van de factoringsovereenkomst van [A] te vorderen zou hebben.Alfa heeft op grond van de factoringovereenkomst aan [A] voorschotten uitgekeerd op diverse facturen van [A] aan debiteuren.

Nadat was gebleken dat werknemer [betrokkene 1] van [A] had gefraudeerd met offertes en nepfacturen in de administratie had ingevoerd3., heeft [eiser] het faillissement van [A] aangevraagd. Op 18 november 2014 is [A] failliet verklaard. Het faillissement is op 19 oktober 2016 opgeheven bij gebrek aan baten. De vordering van Alfa op [A] is niet voldaan.

In een gesprek tussen Alfa en [eiser] op 28 januari 2015 heeft Alfa meegedeeld dat zij [eiser] formeel aansprakelijk zou stellen voor nakoming van de borgtocht, maar dat invordering achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomst van fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] . [eiser] is formeel aansprakelijk gesteld in een brief van 19 februari 2015. In maart 2015 hebben Alfa en [eiser] opnieuw een gesprek gevoerd.

Alfa heeft [eiser] op 14 april 2017 een brief gestuurd waarin staat dat zij nog een vordering op [A] heeft van € 66.601,24 waarvoor de aan haar verpande debiteurenportefeuille geen verhaal biedt. Zij verzoekt [eiser] de borgsom van € 50.000,- te betalen en zegt verschuldigdheid aan van wettelijke rente en € 1.275,- buitengerechtelijke kosten indien niet uiterlijk op 5 mei 2017 is betaald.

[eiser] heeft niet betaald.

Bij dagvaarding van 24 april 2017 heeft Alfa [eiser] in rechte betrokken terzake van betaling van de borgsom van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Ingevolge de borgtochtovereenkomst heeft [eiser] zich volgens Alfa tot borg gesteld tot een maximum van € 50.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al wat Alfa op enig moment (op grond van de factoringsovereenkomst tussen Alfa en [A] ) te vorderen heeft van [A]4..

Daartegen is door [eiser] verweer gevoerd. [eiser] betwist de hoogte van de vordering van Alfa op [A] en wijst erop dat het fraudeonderzoek van de Belastingdienst (Bureau Economische Handhaving) naar [betrokkene 1] nog loopt (dat laatste heeft mr. Kruijt5.tijdens de door de rechtbank gelaste comparitie na antwoord bevestigd6.). Dat laatste vormt in zijn ogen een nader mondeling overeengekomen beletsel voor Alfa om onder de borgtocht te claimen. Daarover is bij antwoord in eerste aanleg door [eiser] het volgende gesteld – en ik citeer vanwege de beoordeling van het cassatiemiddel ook welk bewijsaanbod precies is gedaan bij antwoord in eerste aanleg:

“5. Voorts beweert gedaagde met betrekking tot de vermeende vordering van eiseres op grond van de overeenkomst van borgtocht, dat er destijds tussen partijen een mondelinge afspraak is gemaakt met de toenmalige bestuurders ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) waarop in ruil voor een volledige medewerking met betrekking tot het incasseren van de nog openstaande vorderingen, tevens bij het volledig inzicht verschaffen in de administratie en voorts haar medewerking verlenen in de fraudekwestie tegen [betrokkene 1] , eiseres vervolgens zou afzien van het incasseren van de borgstelling en werd tussen partijen afgesproken dat eiseres daar verder geen beroep op zou doen, waarbij voorts aan partijen finale kwijting zou worden verleend. De afspraken werden gemaakt in verband met een aankomend en verwacht faillissement van [A] BV. De genoemde bespreking welke destijds plaatsvond in maart 2015, werd overigens bijgewoond door [betrokkene 4] , die omtrent het verloop van dit gesprek en de tussen partijen gemaakte afspraken alsnog als getuige een verklaring wenst af te leggen. Volledigheidshalve stelt gedaagde dat de resultaten met betrekking tot een onderzoek door Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst in de fraudezaak tegen [betrokkene 1] nog onbekend zijn, en het lopende onderzoek formeel nog steeds gaande is. Het aandeel van [betrokkene 1] bij de gepleegde fraude en de hoogte van het fraudebedrag zijn vooralsnog onbekend en dienen volgens gedaagde met betrekking tot de schuldvraag te worden af afgewacht. Dit afwachten op de resultaten van het fraude-onderzoek behels eveneens uitdrukkelijk een onderdeel van de afspraken welke destijds in maart 2015 tussen partijen zijn gemaakt.

(…)

Bewijsaanbod gedaagde:

12 Gedaagde biedt – doch slechts voor zover op grond van art. 150 Rv de bewijslast op hem zou rusten en voor zover het bewijs niet reeds is geleverd door de in het geding geuite en onweersproken stellingen van gedaagde – onder andere doch niet uitsluitend bewijs aan van diens stellingen dat:

- de afgegeven borgtocht blijkens tussen partijen gemaakte afspraken en voorwaarden niet behoefde te worden nagekomen;

Het één en ander onder meer door het horen van getuigen, waaronder [betrokkene 4] als getuige en tevens eisers ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 5] ) en gedaagde als partij-getuigen.”7.

Op 17 oktober 2017 is in eerste aanleg gecompareerd. Voor zover in cassatie van belang heeft de advocaat van Alfa blijkens het zittings-p.v. het volgende verklaard over de door partijen gemaakte afspraken in 2015:

“ [betrokkene 6] heeft mij verklaard dat hij op 28 januari 2015 met [eiser] heeft besproken dat deze formeel aansprakelijk zou worden gesteld en dat hij daarover een brief zou ontvangen. Er is toen met [eiser] besproken dat de invordering van de borgtocht voorlopig achterwegen zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] .

Bij de bespreking in maart 2015 was ik zelf ook aanwezig. Het ging om de afhandeling van het dossier. Bij deze bespreking is niets gezegd over de openstaande bevoorschottingssaldo. Over de borgstelling is ook niet gesproken.

Van deze zijde wordt betwist dat [betrokkene 2] met [eiser] zou hebben afgesproken dat er geen aanspraak meer zou worden gemaakt op de borgtocht. Ik heb na aanleiding van de conclusie van antwoord contact gehad met [betrokkene 2] en die heeft mij verteld dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt. Ik wijs erop dat in de conclusie van antwoord staat geschreven dat er een finale kwijting zou worden verleend in ruil van medewerking door [eiser] aan het incasseren van de debiteuren, het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] en het verlenen van inzage in de administratie. Alfa Commercial Finance B.V. had echter zelf inzage in de administratie, had ook zelf een fraudeonderzoek opgestart en ik betwist dan ook dat deze afspraak zou zijn gemaakt

U vraagt mij of het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] nog loopt. Ik antwoord u dat dat volgens mij het geval is.”8.

[eiser] heeft ter comparitie voor zover in cassatie van belang het volgende verklaard:

“Een paar maanden voor de maand maart 2015 heb ik een gesprek gehad met [betrokkene 2] . Daar waren ook [betrokkene 6] en [betrokkene 4] aanwezig. [betrokkene 2] heeft mij gezegd dat ik de € 50.000,-- uit hoofde van de borgtocht niet hoefde te betalen. Op 28 januari 2015 heb ik een bespreking gehad met [betrokkene 6] . Ik hoor mr. Kruijt zeggen dat [betrokkene 6] heeft verklaard dat in de bespreking van 28 januari 2015 met mij is besproken dat ik formeel aansprakelijk zou worden gesteld en dat daarover een brief zou worden gestuurd, maar dat de invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] . Dat is correct. Tijdens dat gesprek was ook [betrokkene 2] aanwezig en die heeft tegen mij gezegd dat het slechts een formaliteit is en dat ik mij niet druk hoefde te maken.”9.

Bij eindvonnis van 27 december 2017 heeft de rechtbank de vordering van Alfa afgewezen. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de vordering op [eiser] nog niet opeisbaar is, omdat vast staat dat het fraudeonderzoek nog niet is afgerond:

“4.1. Zoals weergegeven onder de vaststaande feiten hebben partijen op 28 januari 2015 afgesproken dat invordering van de borgtocht achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] . Als onbetwist staat vast dat dit fraudeonderzoek nog niet is afgerond en de uitkomsten nog niet bekend zijn. Dat betekent dat invordering van de borgtocht op dit moment nog achterwege dient te blijven en aldus dat de vordering van Alfa nog niet opeisbaar is. De vordering zal daarom worden afgewezen. (…)”

Alfa is in hoger beroep gekomen. Omdat dit voor de beoordeling van het cassatiemiddel dienstig is citeer ik de volgende passages uit de memorie van grieven:

“9. Op 28 januari 2015 heeft ten kantore van Alfa een bespreking plaatsgevonden. Onderwerp van deze bespreking was de financiële afwikkeling van de vordering van Alfa op [A] en de in verband daarmee afgegeven borgstelling door [eiser] . Partijen verschillen niet van mening dat tijdens voornoemde bespreking is besproken dat [eiser] formeel en schriftelijk zou worden aangesproken op zijn borgstelling, maar dat invordering daarvan achterwege zou blijven in afwachting van (i) de uitkomsten van het door Alfa uit te voeren fraudeonderzoek naar het handelen van [betrokkene 1] en eventuele verhaalbaarheid van de vordering van Alfa op [betrokkene 1] en (ii) onderzoek naar de mogelijkheden (een deel van) de vordering te incasseren via de verpande debiteurenportefeuille. De gang van zaken destijds is desgevraagd door [eiser] bevestigd ter comparitie van partijen op 17 oktober 2017. Verwezen wordt naar de vierde alinea van de verklaring van [eiser] opgenomen in het proces-verbaal van comparitie gehouden op 17 oktober 2017 (productie 8).

10. Bij brief van 19 februari 2015 heeft Alfa [eiser] daadwerkelijk aangesproken onder de afgegeven borgtocht. Voornoemde brief is bij inleidende dagvaarding als productie 6 ingebracht.

11. Zoals aan [eiser] medegedeeld is Alfa een eigen onderzoek gestart naar de handel en wandel van [betrokkene 1] . Op 7 april 2015 heeft Alfa aangifte gedaan van fraude, verduistering, diefstal en valsheid in geschrifte tegen [betrokkene 1] (productie 9).

12. Op 29 september 2015 heeft de curator in het faillissement van [A] B.V. een melding van faillissementsfraude gedaan bij het landelijk Fraudemeldpunt tegen onder meer [betrokkene 1] (productie 10).

13. In maart 2016 is het deurwaarderskantoor [B] ingeschakeld voor het uitvoeren van een verhaalsonderzoek naar [betrokkene 1] (productie 11).

14. De hiervoor vernoemde acties zijn op niets uitgelopen. Ook de debiteurenportefeuille bood geen voldoende verhaal voor Alfa.

15. Op 19 september 2016 heeft [betrokkene 7] , werkzaam bij het Bureau Economische Handhaving telefonisch contact opgenomen met de raadsman van Alfa in verband met een door voornoemd bureau op dat moment geheel zijdelings gestart fraudeonderzoek naar aanleiding van de door de curator gedane melding van faillissementsfraude (productie 12).

16. Het is op dit punt belangrijk te vermelden dat het in deze een zelfstandig door Bureau Economische Handhaving gestart fraudeonderzoek betrof, welke faillissementsfraude niets van doen heeft met het onderzoek van Alfa naar de mogelijkheden op andere wijze financiële compensatie te verkrijgen dan door uitwinning van de door [eiser] afgegeven borgstelling. Het door Bureau Economische Handhaving gestart fraudeonderzoek is niet door Alfa noch door [eiser] geïnitieerd, maar gestart naar aanleiding van de door de curator gedane melding van faillissementsfraude en betreft een onderzoek naar het handelen van de bestuurder van [A] ( [eiser] ) en haar feitelijk leidinggevende ( [betrokkene 1] ). Het gaat dus om twee van elkaar gescheiden onderzoeken c.q. acties, die, zoals we later zullen zien, door de rechtbank ten onrechte als één en dezelfde zijn bestempeld en waarbij door Bureau Economische Handhaving gevoerde fraudeonderzoek door de rechtbank ten onrechte als onderdeel van de gemaakte afspraken is bestempeld ter beantwoording van de vraag in hoeverre de vordering van Alfa op [eiser] uit hoofde van de borgstelling opeisbaar is.

17. Op 18 oktober 2016 is het faillissement van [A] B.V. opgeheven wegens gebrek aan baten. Op dat moment stond vast dat noch [betrokkene 1] noch de debiteurenportefeuille van [A] verbaal zou bieden voor de vordering van Alfa, waarmee de opschortende voorwaarde kwam te vervallen en de vordering onder de borgstelling opeisbaar werd.

(…)

Grieven

24. De grieven in onderhavige zaak richten zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.1 in combinatie met haar overwegingen in rov. 2.4, rov. 2.8 en rov. 3.3 van het vonnis d.d. 27 december 2017.

25. De overweging van de rechtbank in rov. 4.1 dat als onbetwist vast staat dat het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] nog niet is afgerond en de uitkomsten nog niet bekend zijn, en dat, in het licht van de gemaakte afspraken, zulks betekent dat invordering van de borgtocht alsdan achterwege dient te blijven en aldus de vordering van Alfa nog niet opeisbaar is, getuigt van een verkeerde invulling door de rechtbank van de op 28 januari 205 tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de financiële afwikkeling en het tijdstip van inwinnen van de borgstelling en in verband daarmee het moment van opeisbaarheid van de vordering op [eiser] .

26. De rechtbank heeft de tussen partijen gemaakte afspraken kennelijk zo begrepen dat het door Bureau Economische Handhaving gevoerde onderzoek onderdeel uitmaakte van de tussen partijen gemaakte afspraken en de afronding van dat onderzoek bepalend zou zijn voor het tijdstip van opeisbaarheid van de vordering. Dat is niet juist en in deze is sprake van een omissie aan de zijde van de rechtbank. Het zelfstandig door Alfa vanaf januari 2015 gestarte onderzoek naar de door [betrokkene 1] gepleegde fraude en een mogelijke andere financiële afwikkeling van de kwestie maakte wel onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraak dat gedurende dat onderzoek invordering van de borgtocht achterwege zou blijven en aldus de vordering van Alfa nog niet opeisbaar zou zijn. Het door Bureau Economische Handhaving gestarte onderzoek in september 2016, dus lang nadat partijen de gemaakte afspraak met betrekking tot het tijdstip van de invordering hadden gemaakt, maakt geen onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraken. Chronologisch bezien kan het in september 2016 door Bureau Economische Handhaving gestarte onderzoek ook geen onderdeel hebben uitgemaakt van de afspraken die partijen ruim anderhalf jaar daarvoor, in januari 2015, met elkaar hebben gemaakt.

27. Op 28 januari 2015 zijn partijen overeengekomen dat [eiser] formeel aansprakelijk zou worden gesteld, dat daarover een brief zou worden gestuurd (dit is de brief van 19 februari 2015), maar dat de invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] , zoals uitgevoerd door Alfa zelf. Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat zulks correct is (zie proces-verbaal van comparitie, verklaring [eiser] vierde alinea). Hetgeen weergegeven in de vierde alinea van de verklaring van [eiser] afgelegd ter comparitie ziet op hetgeen besproken op 28 januari 2015 en ziet derhalve op het door Alfa gevoerde onderzoek.

28. De rechtbank heeft de hiervoor weergegeven afspraak tussen partijen overgenomen in rov. 3.3 van het vonnis maar voorts ten onrechte de koppeling gemaakt naar het door Bureau Economische Handhaving gevoerde onderzoek wat ten tijde van de comparitie nog liep. De in rov. 3.3 opgenomen zin: “Dit onderzoek loopt echter nog en de uitkomsten zijn nog niet bekend”, heeft betrekking op het onderzoek uitgevoerd door Bureau Economische Handhaving en niet op het door Alfa zelfstandig uitgevoerde onderzoek, wat inmiddels al vruchteloos was afgerond. Het is wel dat laatste onderzoek en de uitkomsten daarvan welke onderdeel van de gemaakte afspraken zijn geweest en van invloed zijn op het moment van opeisbaarheid van de vordering op [eiser] uit hoofde van zijn borgstelling.

29. Ter comparitie is gesproken over de door [betrokkene 6] , voormalig werknemer van Alfa aan de raadsman van Alfa afgelegde verklaring. Desbetreffende verklaring wordt als productie 14 in het geding gebracht. Hetgeen daarover ter comparitie opgemerkt is weergeven in de vijfde alinea van het proces-verbaal van comparitie. Met het daar in die alinea genoemde fraudeonderzoek wordt gerefereerd aan het door Alfa aangevoerde onderzoek. Met de onderaan pagina 2 van het proces-verbaal gemaakte opmerking: “U vraagt mij of het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] nog loopt. Ik antwoord u dat dat volgens mij het geval is.”, wordt gerefereerd aan het door Bureau Economische Handhaving gevoerde onderzoek. Dat liep ten tijde van de zitting nog, maar maakt, het zij herhaalt, geen onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraken. Zoals aangegeven is het door Bureau Economische Handhaving uitgevoerde onderzoek inmiddels afgerond (zie e-mailbericht van 9 januari 2018 van het Bureau Economische Handhaving).

30. Met inachtneming van het voorgaande concludeert Alfa primair dat nu het door haar uitgevoerde onderzoek naar de mogelijkheden op ander wijze financiële compensatie te verkrijgen dan door uitwinning van de borgstelling (zonder succes) is afgerond, de vordering op [eiser] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht opeisbaar is en kan worden ingevorderd.

(…)

Samenvattend

37. Op 19 februari 2015 heeft Alfa [eiser] aangesproken tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. Daarvoor zijn partijen op 28 januari 2015 overeengekomen dat invordering voor bepaalde tijd zou worden opgeschort, namelijk totdat de resultaten van het door Alfa uitgevoerde onderzoek naar de mogelijkheden op andere wijze financiële compensatie te verkrijgen dan door uitwinning van de door [eiser] afgegeven borgstelling duidelijk zouden zijn. Onbetwist staat vast dat het onderzoek zonder succes is afgerond en per heden een vordering van Alfa op [A] B.V. resteert van € 91.593,09. Dat houdt in dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan en staat Alfa niets in de weg over te gaan tot invordering van de borgstelling10..

[eiser] heeft verweer gevoerd in appel. In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] voor zover in cassatie van belang het volgende aangevoerd:

“Ten onrechte wordt door Alfa geoordeeld dat de overweging van de rechtbank Oost-Brabant in rechtsoverweging 4.1 getuigt van een verkeerde invulling dat als onbetwist vaststaat dat het fraude-onderzoek naar [betrokkene 1] nog niet is afgerond en de uitkomsten nog niet bekend zijn, en dat, in het licht van de gemaakte afspraken, zulks betekent dat invordering van de borgtocht alsdan achterwege dient te blijven en aldus de vordering van Alfa nog niet opeisbaar is. Dit zou in strijd zijn met de op 28 januari 2015 tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de financiële afwikkeling van uitwinnen van de borgstelling en in verband daarmee het moment van opeisbaarheid van de vordering op [eiser] .

[eiser] gaat ervan uit dat met betrekking tot de vermeende vordering van Alfa op grond van overeenkomst van borgtocht, dat er destijds tussen partijen op 28 januari 2015 een mondelinge afspraak is gemaakt met de toenmalige bestuurders ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) waarbij in het zicht van een naderend faillissement van [A] in ruil voor een volledige medewerking door [eiser] zou worden verleend bij het incasseren van de nog openstaande vorderingen van [A] , waarbij tevens [eiser] volledige inzicht zou verschaffen in de administratie van [A] en [eiser] zijn medewerking zou verlenen in de fraudekwestie tegen [betrokkene 1] . Vervolgens zou Alfa afzien van het incasseren van de borgstelling en werd tussen partijen afgesproken dat Alfa daar verder geen beroep op zou doen, waarbij voorts aan partijen finale kwijting zou worden verleend. De afspraken werden gemaakt in verband met een naderend verwacht faillissement van [A] . Volgens [eiser] konden uit de destijds bestaande debiteurenportefeuille alsnog de vorderingen van [A] aan Alfa worden voldaan.

Tussen partijen werd afgesproken dat Alfa een eigen onderzoek zou starten naar de handel en wandel van [betrokkene 1] en werd deurwaarderskantoor [B] ingeschakeld voor het uitvoeren van een verhaalsonderzoek naar [betrokkene 1] , welke onderzoek destijds overigens op niets is uitgelopen. Naast dit door Alfa uitgevoerde verhaalsonderzoek werd tussen partijen afgesproken dat voor het opstarten van een fraudeonderzoek aangifte zou worden gedaan tegen [betrokkene 1] , hetgeen vervolgens geleid heeft tot een gedane aangifte door Alfa, door [eiser] en door de curator in het faillissement van [A] BV van fraude, verduistering, diefstal en valsheid in geschrifte jegens [betrokkene 1] .

Als onbetwist staat vast dat dit fraudeonderzoek formeel nog niet is afgerond en dat de uitkomsten van dit onderzoek nog onbekend zijn. Het door Bureau Economische Handhaving gestart strafrechtelijk fraudeonderzoek is wel degelijk geïnitieerd naar aanleiding van de door Alfa en [eiser] gedane aangifte en de door de curator in het faillissement van [A] gedane melding van faillissementsfraude. Volgens [eiser] betreft het één en hetzelfde onderzoek welke door de rechtbank op juiste gronden als onderdeel van de gemaakte afspraken is bestempeld, dit ter beantwoording van de vraag in hoeverre de vordering van Alfa op [eiser] uit hoofde van de borgstelling opeisbaar is. Het afwachten op de resultaten van het fraude-onderzoek jegens [betrokkene 1] behelst eveneens uitdrukkelijk een onderdeel van de afspraken welke destijds op 28 januari 2015 tussen partijen zijn gemaakt.

Dat er bij de tussen partijen gemaakte afspraken op 28 januari 2015 sprake was van een overeenkomst waarbij [eiser] formeel aansprakelijk zou worden gesteld, dat daarover een brief zou worden gestuurd (de brief van 19 februari 2015), maar dat de vordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van de fraudeonderzoeken naar [betrokkene 1] zoals uitgevoerd door Alfa zelf, is volgens [eiser] een onjuiste veronderstelling. Het door Bureau Economische Handhaving gestarte fraudeonderzoek in september 2016, maakt volgens [eiser] wel degelijk een onderdeel uit van de tussen partijen gemaakte afspraken. Dit betreffende fraudeonderzoek is vooralsnog niet afgerond en staat het Alfa niet vrij om nakoming te vorderen en [eiser] thans aan te spreken op diens borgstelling.

(…)”11.

In het bestreden arrest van 26 mei 2020 heeft het hof de vordering van Alfa alsnog toegewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“4. Wat is het oordeel van het hof?

4.1 Het hof geeft Alfa alsnog gelijk en licht dat oordeel hieronder toe.

4.2 De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is, of de vordering op [eiser] opeisbaar is. Daarvoor is van belang wat partijen daarover hebben afgesproken.

Toezegging dat van vordering wordt afgezien?

4.3 In zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg stelde [eiser] zich op het standpunt dat hij indertijd met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van Alfa heeft afgesproken dat Alfa zou afzien van de borg en finale kwijting zou verlenen in ruil voor volledige medewerking (met incasseren van openstaande vorderingen, inzicht geven in de administratie en verlenen van medewerking in de fraudekwestie met [betrokkene 1] ).

Tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft Alfa deze stelling betwist en heeft [eiser] erkend dat de afspraak was dat invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] .

In afwijking daarvan herhaalt [eiser] in hoger beroep zijn eerder ingenomen stelling waaraan hij toevoegt dat die afspraak is gemaakt op 28 januari 2015, in het zicht van het naderend faillissement van [A] .

Het hof volgt [eiser] daarin niet en houdt hem aan zijn woorden, zoals neergelegd in het proces-verbaal van de comparitie: invordering zou voorlopig achterwege blijven. Uit de weergave van de verklaring van [eiser] in het proces-verbaal volgt niet dat Alfa heeft toegezegd dat invordering achterwege zou blijven na het onderzoek, ongeacht de uitkomst daarvan. Voor die uitleg van de afspraak ontbreekt een basis.

Uit de aanvullende informatie van [eiser] in hoger beroep blijkt bovendien dat de door hem gestelde afspraak ook niet op een later moment, bijvoorbeeld in maart 2015, is gemaakt. Overigens was [A] , anders dan [eiser] nu suggereert, al failliet tijdens de eerste bespreking in januari 2015.

Welk onderzoek moet worden afgewacht?

4.4 Volgens Alfa is op 28 januari 2015 afgesproken dat [eiser] formeel zou worden aangesproken als borg maar dat invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van:

i. de uitkomst van het door Alfa uit te voeren fraudeonderzoek naar [betrokkene 1] en de eventuele verhaalbaarheid van haar vordering op [betrokkene 1] ;

ii. de mogelijkheid van (gedeeltelijke) incasso van haar vordering via de verpande debiteurenportefeuille.

Het onderzoek van Alfa heeft geleid tot haar aangifte tegen [betrokkene 1] op 7 april 2015 bij de politie te Den Haag van onder andere fraude, verduistering en valsheid in geschrifte. Alfa heeft verhaalsonderzoek laten doen naar [betrokkene 1] door een deurwaarderskantoor en dat is in 2016 op niets uitgelopen. Na opheffing van het faillissement van [A] bood de debiteurenportefeuille onvoldoende verhaal voor haar vordering, zodat zij [eiser] met haar brief van 14 april 2017 terecht heeft aangesproken voor de toen opeisbare vordering uit borgstelling, aldus Alfa.

Volgens Alfa heeft de rechtbank ten onrechte begrepen dat de afronding van het in september 2016 gestarte onderzoek door Bureau Economische Handhaving van de belastingdienst onderdeel uitmaakte van de in januari 2015 gemaakte afspraak met [eiser] over de opeisbaarheid van de borgsom. Dat onderzoek is gestart naar aanleiding van de melding van faillissementsfraude door de curator en is overigens inmiddels door dat bureau afgerond, zoals blijkt uit het e-mailbericht van een medewerker van dat bureau aan mr. Kruijt van 9 januari 2018.

4.5 In hoger beroep voert [eiser] aan dat op 28 januari 2015 niet alleen is gesproken over de hiervoor onder i. bedoelde onderzoeken, maar ook over het doen van aangifte tegen [betrokkene 1] . Het fraudeonderzoek door het Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst is in september 2016 opgestart naar aanleiding van de aangiftes van Alfa en [eiser] en de melding van de curator over faillissementsfraude. Afronding van dat onderzoek is volgens [eiser] onderdeel van de op 28 januari 2015 gemaakte afspraak en dat onderzoek is volgens hem formeel nog niet afgerond.

4.6 [eiser] beroept zich daarmee op een nadere afspraak, inhoudende dat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen die verder strekt dan de niet betwiste voorwaarden onder i. van 4.4. Die verdergaande voorwaarde blokkeert volgens [eiser] de vordering van Alfa tot nakoming van de betaling van de borgsom. Daarmee is sprake van een bevrijdend verweer, waarvoor [eiser] de stelplicht en bewijslast heeft (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228).

Het hof vindt dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn bevrijdende verweer. Dat partijen op 28 januari 2015 hebben afgesproken aangifte tegen [betrokkene 1] te doen, zoals [eiser] aanvoert, betekent nog niet dat Alfa zich tegenover [eiser] heeft verplicht een eventueel daarop volgend strafrechtelijk onderzoek af te wachten alvorens de borgsom opeisbaar wordt. [eiser] heeft in hoger beroep niet gesteld en onderbouwd waarop hij dat baseert.

In eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 5) heeft [eiser] zich beroepen op een op een ander moment, namelijk in maart 2015, met Alfa gemaakte afspraak dat de resultaten van het onderzoek door Bureau Economische Handhaving zouden worden afgewacht.

Tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft Alfa deze beweerde afspraak betwist. Mr. Kruijt heeft bovendien blijkens het proces-verbaal verklaard dat hijzelf bij de bespreking in maart 2015 aanwezig was en dat toen niet over de borgstelling is gesproken. [eiser] heeft dit in eerste aanleg gevoerde verweer in hoger beroep niet uitdrukkelijk prijsgegeven, maar in dit hoger beroep ondanks de betwisting door Alfa geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van deze gestelde afspraak die in maart 2015 zou zijn gemaakt. Het hof passeert daarom het bevrijdende verweer. Of het onderzoek door het Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst inmiddels wel of niet is afgerond op de wijze die volgens [eiser] zou zijn overeengekomen, kan daarom onbesproken blijven.

Conclusie ten aanzien van de opeisbaarheid

4.7 Het antwoord op de eerste vraag luidt, gelet op wat hiervoor staat, dat Alfa de vordering op [eiser] op 14 april 2017 kon opeisen, zoals zij met haar brief van die datum heeft gedaan.

(…)

Wat heeft Alfa tegoed van [A] ?

(…)

Conclusie ten aanzien van de ontvang van de vordering op [A]

4.14 Alfa heeft met haar dagafschriften voldoende onderbouwd dat zij een vordering op [A] heeft die aanmerkelijk hoger is dan € 50.000,-. Ook is voldoende duidelijk gemaakt dat niet kan worden verwacht dat die vordering (op korte termijn) lager zal zijn dan het maximum van de borgsom. De vordering tot betaling van de borgsom wordt daarom toegewezen.

4.15 Alfa maakt ook aanspraak op wettelijke rente over de borgsom vanaf 19 februari 2015 dan wel 14 april 2017. In de brief van 19 februari 2015 met formele aansprakelijkstelling is echter nog geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente, terwijl in de brief van 14 april 2017 een betalingstermijn is gegeven tot en met 5 mei 2017 en voorts wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten is aangezegd, die verschuldigd zijn indien de vordering niet uiterlijk op genoemde datum is voldaan.

Daarmee is wettelijke rente toewijsbaar met ingang van 6 mei 2017.

De buitengerechtelijke kosten van € 1.275,- zijn na deze ‘veertiendagenbrief ook toewijsbaar, met wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2017, en niet vanaf de eerder op 24 april 2017 al uitgebrachte datum van dagvaarding zoals is gevorderd.

4.16 Het vonnis van 27 december 2017 wordt vernietigd en de vordering van Alfa wordt alsnog toegewezen, zoals hiervoor is overwogen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.

(…)”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en afgezien van schriftelijke toelichting. Alfa is niet verschenen in cassatie; tegen haar is verstek verleend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie subonderdelen bevatten. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel in rov. 4.5-4.6 dat het beroep van [eiser] op afronding van het fraudeonderzoek door het Bureau Economische Handhaving een beroep op een nadere afspraak behelst met de strekking dat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen die verder strekt dan de niet betwiste voorwaarden. Die verdergaande voorwaarde blokkeert volgens [eiser] Alfa’s claim tot betaling van de borgsom. Daarmee is sprake van een bevrijdend verweer, waarvoor [eiser] de stelplicht en bewijslast heeft.Onderdeel 2 keert zich tegen het (impliciete) oordeel in rov. 4.4-4.7 over de inhoud van de niet betwiste voorwaarden en de vervulling daarvan. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 4.15-4.16 over de ingangsdatum van de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht.

In cassatie gaat het er in de kern om of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser] de stelplicht en bewijslast heeft van de door hem gestelde meerbedoelde nadere afspraak die een blokkerende opschortende voorwaarde zou opleveren.

Inleidende opmerkingen12.

Stelplicht en bewijslast

De in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling (“wie stelt bewijst”) is gebaseerd op de (gematigd) objectiefrechtelijke theorie13.. Deze theorie gaat ervan uit dat de bewijslastverdeling in beginsel uit de wet zelf voortvloeit, zodat die al op voorhand vast staat en zo de kansen in een procedure beter kunnen worden ingeschat14.. Het materiële recht speelt voor de bewijslastverdeling een belangrijke rol: uit de toepasselijke regel van materieel recht moet telkens worden afgeleid wie de bewijslast draagt.

Uit deze hoofdregel volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de gestelde feiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag wordt gelegd15.. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf16.. Partijen hebben stelplicht voor de feiten die leiden tot het door elk van hen ingeroepen rechtsgevolg (art. 24 en 149 Rv): de eiser voor het rechtsgevolg waarop hij zijn vordering baseert en de verweerder voor het zelfstandig rechtsgevolg dat hij aan zijn bevrijdend verweer ten grondslag legt17.(zie voor het begrip bevrijdend verweer hierna nader in 3.9). Wat de (omvang van de) stelplicht in een concreet geval inhoudt, moet worden afgeleid uit de toepasselijke (geschreven of ongeschreven) regel van materieel recht18.. Zo zal de partij die schadevergoeding vordert van zijn wederpartij wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de elementen genoemd in art. 6:74 BW moeten stellen (en zo nodig bewijzen): het bestaan en de inhoud van de verbintenis, de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, de schade, het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade en dat nakoming blijvend onmogelijk is of dat de schuldeiser in verzuim is. De toerekenbaarheid hoeft niet te worden gesteld zoals volgt uit de tenzij-clausule in het eerste lid: het is aan de schuldenaar om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend19.. Als een voor toepassing van de rechtsregel essentieel feit niet wordt gesteld, dan zal de rechter de vordering niet kunnen toewijzen of het bevrijdend verweer niet kunnen honoreren. De aangevoerde feiten zijn dan onvoldoende om het beoogde rechtsgevolg te laten intreden20.. Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan is voor bewijslevering geen plaats21..

De partij die in rechte wordt geconfronteerd met een vordering of een bevrijdend verweer zal de feiten die aan die vordering of dit verweer ten grondslag liggen gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze op grond van art. 149 Rv als onbetwist komen vast te staan22.. De betreffende partij zal in dat kader vaak ook zelf feiten moeten stellen ter motivering van haar betwisting van de feiten die aan de vordering of het verweer ten grondslag liggen. Voor die feiten – die dus niet zijn gesteld om zelf een rechtsgevolg in te roepen, maar om zich te verweren tegen het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg – draagt de betreffende partij geen bewijslast23..

Aan bewijslevering wordt dus alleen toegekomen als de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden in voldoende mate door die partij zijn gesteld en vervolgens ook in voldoende mate door de wederpartij zijn betwist. Het is dan aan eerstgenoemde partij om de door haar gestelde feiten waaraan een rechtsgevolg is verbonden, te bewijzen. Zij zal deze feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en draagt het bewijsrisico wanneer zij daarin niet slaagt. Wanneer de partij op wie de bewijslast rust niet slaagt in dat bewijs, dan komen de door die partij gestelde feiten niet vast te staan, zodat de vordering of het bevrijdend verweer moet worden afgewezen respectievelijk verworpen24..

Betwisting of bevrijdend verweer

Een essentieel aspect van dit stelsel vormt de kwalificatie van een gevoerd verweer van de wederpartij: is dat een betwisting van de grondslag van de vordering van de eiser (in de wandeling ook wel een “nee, want-verweer” genoemd), of is het een bevrijdend verweer (ook wel een zelfstandig verweer of “een ja, maar-verweer” genoemd)25..

Van een (zuivere) betwisting is sprake wanneer de wederpartij de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bestrijdt – en daarmee dus het door eiser ingeroepen rechtsgevolg. Als de wederpartij bijvoorbeeld wordt aangesproken tot betaling uit hoofde van een overeenkomst en deze de door eiser gestelde overeenkomst betwist, is sprake van een (zuivere) betwisting.

Van een bevrijdend verweer spreekt men als de wederpartij niet (alleen) de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten bestrijdt, maar zich (ook) op een bevrijdende omstandigheid beroept26.. Kenmerkend voor een bevrijdend verweer is dat het uitgaat van de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die normaal gesproken zouden leiden tot het door eiser ingeroepen rechtsgevolg, maar er vervolgens een beroep wordt gedaan op feiten met rechtsgevolgen (een bevrijdende omstandigheid) die de toewijzing van de vordering blokkeren, zodat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert, in dit geval niet opgaat27.: ja het klopt dat de door eiser gestelde feiten zich hebben voorgedaan, maar de volgende omstandigheden blokkeren het door eiser ingeroepen rechtsgevolg Bijvoorbeeld een beroep op verjaring is een bevrijdend verweer.

Worden de feiten waarvoor een partij de stelplicht heeft door de wederpartij gemotiveerd betwist, dan rust op eerstgenoemde partij de bewijslast van die feiten (art. 150 Rv)28.. Wanneer een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij haar te liggen29..

Het belang van de kwalificatie van een verweer als “nee, want”- of als “ja, maar”-verweer schuilt in de verdeling van stelplicht, bewijslast en bewijsrisico. Van een bevrijdend verweer draagt de verweerder de bewijslast c.a.. Bij een (zuivere) betwisting blijven stelplicht, bewijslast en bewijsrisico daarentegen rusten op de eiser die zich op de rechtsgevolgen van zijn stellingen beroept30..

Bewijslastverdeling opschortende voorwaarde

Voor de bewijslastverdeling bij een opschortende voorwaarde is de volgende rechtspraak van Uw Raad en de commentaren daarop van belang.

HR 10 juni 1927, ECLI:NL:HR:1927:2, NJ 1927, p. 1048 betrof een leningsovereenkomst, waarbij volgens verweerder was overeengekomen dat hij het geleende bedrag zou moeten terugbetalen wanneer het hem schikte en in elk geval niet voordat hij een door hem hypothecair verbonden geldlening zou hebben afgelost. Dit verweer is door het hof verworpen, omdat de geldlening bewezen is en daaruit volgt dat de uitlener het geleende te allen tijde kan opvorderen, tenzij wordt bewezen dat over de terugbetaling bepaalde bedingen waren gemaakt. Volgens het hof had verweerder nagelaten te bewijzen dat de door hem gestelde terugbetalingsmodaliteiten waren overeengekomen, zodat de vordering tot terugbetaling werd toegewezen. In cassatie werd door verweerder in essentie betoogt dat zijn verweer dat sprake is van een opschortende voorwaarde een (zuivere) betwisting is en hij daarom niet de bewijslast van die stelling draagt. Deze redenering werd door Uw Raad als volgt verworpen:

“dat het Hof als bewezen aannemende, dat de beweerde geldleening was tot stand gekomen, daaruit terecht heeft afgeleid, dat het geleende bedrag door den leener op de vordering van den uitleener moest worden terugbetaald, nu de leener wel beweerde, maar niet te bewijzen aanbod, veel minder bewees, dat tusschen hem en den auteur der verweerders iets was overeengekomen omtrent een later tijdstip, waarop of omstandigheden en voorwaarden waaronder het geleende slechts zou kunnen worden teruggevorderd (…)”31.

Dit oordeel was in lijn met de conclusie van A-G Noyon:

“Bij deze beschouwing is aan alle bewijsregelen voldaan. De zonder tijdsbepaling aangegane leening is bewezen verklaard buiten de houding van den eischer om; dat de schuld opvorderbaar was volgt uit de bepalingen van artikel 1796 en volgende B. W., behoudens bedingen die zouden aanwijzen dat de op vorderbaarheid was uitgesloten. Beroep op dergelijke bedingen is alzoo beroep op feiten die in concreto de toepasselijkheid der betrokkene wetsbepalingen opheffen, en die moeten dus door hem die er zich op beroept, bewezen worden.”32.

HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5357 (Probis/ […])33.betrof de verkoop van aandelen door […] aan Probis. In de koopakte stond een bepaling die Probis de verplichting oplegde om […] uit door hem ten behoeve van de verkochte vennootschap gestelde aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan ”zodra zulks mogelijk is”. Omdat Probis niet aan die verplichting had voldaan, vorderde […] schadevergoeding. Probis verweerde zich met de stelling dat zij slechts een voorwaardelijke verbintenis had tot ontslag van […] uit aansprakelijkheid en borgtocht en dat die voorwaarde niet was vervuld. […] stelde zich op het standpunt dat sprake was van een onvoorwaardelijke verbintenis.

A-G Bakels schreef in zijn conclusie voor dit arrest:

“2.1 […] heeft gevorderd dat Probis hem zal vrijwaren voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn borgtocht tegenover de bank die Indeko financierde is blijven bestaan, hoewel Probis zich jegens hem had verbonden dat hij uit deze borgtocht zou worden ontslagen 'zodra zulks mogelijk is'. Tussen partijen is in geding hoe deze woorden moeten worden uitgelegd, op wie in dit opzicht de stelplicht en de bewijslast rust en uiteindelijk of zij aan het ontstaan van aansprakelijkheid in de weg staan.

2.2 Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast met betrekking tot die feiten. De schuldeiser moet die feiten stellen en — bij betwisting — bewijzen, die volgens het objectieve recht de rechtsgevolgen meebrengen waarop hij zich beroept. De schuldenaar die feiten stelt die de eis blokkeren heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van dat feitencomplex ('bevrijdende feiten').34.De vraag rijst of de inhoud van een (opschortende) voorwaarde tot het door de schuldeiser of de schuldenaar te stellen en te bewijzen feitencomplex behoort.

2.3 Naar Nederlands recht bestaat nauwelijks jurisprudentie over deze vraag.35.

Omdat het Duitse bewijsrecht een objectiefrechtelijk stelsel kent overeenkomstig de hoofdregel van ons art. 177 Rv en de Duitse rechtsleer zich uitvoerig met de onderhavige vraag heeft beziggehouden, ligt rechtsvergelijking voor de hand. De Duitse schrijvers zijn verdeeld over de vraag van de bewijslastverdeling als door een schuldenaar een beroep wordt gedaan op een opschortende voorwaarde.36.

2.4 De aanhangers van de zogenoemde Leugnungstheorie beschouwen zo'n verweer als de betwisting van het fundament van de vordering.37.De onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) is in deze visie onderdeel van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex. De schuldenaar dient de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde te stellen en de schuldeiser de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis, dan wel de vervulling van de gestelde opschortende voorwaarde.38.

2.5 Volgens de aanhangers van de Einwendungstheorie moet een beroep van de schuldenaar dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen welke niet is vervuld, als een beroep op een bevrijdend feit worden gekwalificeerd.39.De bewijslast ten aanzien van het bestaan en het niet-vervuld zijn van die voorwaarde rust in deze visie op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Slaagt deze niet in dat bewijs, dan moet het ontstaan van de verbintenis worden aangenomen.

2.6 De Leugnungstheorie geldt als de heersende leer en is ook door het BGH aanvaard.40.

2.7 Het onderhavige geval heeft als bijzonder kenmerk dat de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, het voorwaardelijk karakter daarvan impliceren. De te beantwoorden vraag is dus niet of tussen partijen een voorwaarde is overeengekomen, maar hoe deze voorwaarde luidt. Onder deze omstandigheden heeft het hof in zijn tussenarrest terecht […] bewijs opgedragen van zijn stelling dat deze woorden (natuurlijk niet een onvoorwaardelijke verbintenis voor

Probis inhielden maar) een onvoorwaardelijke verbintenis inhielden om […] uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan.41.

De combinatie van de artikelen 177 Rv en 6:74 lid 1 BW [leidt] tot hetzelfde resultaat. […] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 15 van de notariële akte, dient immers onder meer te stellen en — gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Probis in samenhang met de bewoordingen van de akte — te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis. In het onderhavige geval spitst de bewijslevering zich toe op de opeisbaarheid van deze verbintenis42.omdat, als daarvan nog geen sprake was, niet kan worden gezegd dat de prestatie van Probis in enig opzicht ten achter is gebleven bij wat de verbintenis van haar vergde.43.Levert […] dit bewijs, dan is Probis jegens hem schadeplichtig omdat zij niet voor het overeengekomen ontslag uit de borgtocht heeft gezorgd hoewel zij daartoe wél was gehouden.

2.8 Verrassenderwijs heeft het hof in zijn eindarrest echter een andere uitleg gegeven aan zijn tussenarrest. Het vatte daarin de bewijsopdracht blijkbaar aldus op, dat uitsluitend het eerste gedeelte daarvan: dat op Probis een onvoorwaardelijke verbintenis rustte, van belang was, althans dat dit — volstrekt onbepaalde — gedeelte van de bewijsopdracht zelfstandige betekenis had. Alleen zo is het te verklaren dat het hof weliswaar […] niet in dit bewijs geslaagd achtte, maar daaraan niet de slotsom verbond dat de vordering moest worden afgewezen. Nu het hof in zijn tussenarrest niet tevens aan Probis had opgedragen de inhoud van de voorwaarde te preciseren — als dit al op haar weg lag, hetgeen mijns inziens niet het geval was — kan men zich voorstellen dat het voor laatstgenoemde als een onaangename verrassing kwam dat zij in het eindarrest de slag over het probandum bleek te hebben gewonnen, maar niettemin als verliezer van de rechtsstrijd werd aangemerkt.

2.9 (…)

2.10 Het middel bevat wél de klacht dat 's hofs oordeel, dat Probis dient te stenen [lees: staven, A-G] wat de inhoud van de aan art. 15 verbonden voorwaarde is, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het beroep van Probis op die voorwaarde had immers niet de strekking zich te bevrijden van een ingevolge art. 15 voor haar ontstane verbintenis, maar hield in dat deze verbintenis niet opeisbaar was.

2.11 Uit het vorenstaande volgt dat ik deze klacht gegrond acht. Zoals gezegd ligt het immers op de weg van […] te stellen en — gelet op de gemotiveerde tegenspraak daarvan door Probis — te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis. Dit impliceert dat […] niet alleen de opeisbaarheid van de gestelde verbintenis dient aan te tonen maar ook opheldering dient te verschaffen over de inhoud van eventueel daaraan verbonden voorwaarden alsook bewijs dient te leveren van de vervulling44.daarvan.”45.

Uw Raad oordeelde als volgt:

“3.4 Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat, nu Probis zich ter bevrijding van haar uit art. 15 van de notariële akte voortvloeiende verplichtingen op de voorwaarde beroept, Probis de inhoud van deze voorwaarde dient te stellen en zonodig te bewijzen. Naar het middel betoogt is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk omdat het beroep van Probis op de voorwaarde niet de strekking had zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting: het had de strekking dat het door […] gepretendeerde vorderingsrecht niet effectief bestond.

3.5 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat […] dient te bewijzen dat op Probis een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal […] moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn oordeel dat Probis de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op Probis de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.

Het middel dat hierop gerichte klachten bevat, is derhalve gegrond.”46.

In zijn noot onder dit arrest schreef Asser:

“Wat was er nu verkeerd aan dat het hof hier redeneerde dat Probis zich beriep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde, daarmee op een haar bevrijdende omstandigheid en bijgevolg stelplicht en bewijslast dienaangaande had? Die redenering is ook op het eerste gezicht niet zo heel erg vreemd — zie het verschil van inzicht in de door de advocaat-generaal genoemde Duitse doctrine —, maar toch is zij niet houdbaar en daarom heeft de Hoge Raad het eindarrest naar mijn mening terecht gecasseerd. Ik werk dit nu uit.

Als gevolg van de bewijslevering na het tussenarrest was komen vast te staan dat sprake was van een voorwaardelijke verbintenis. Daarmee stond tevens vast dat de vordering van […] was gebaseerd op die voorwaardelijke verbintenis. Bijgevolg kwam het voorwaardelijke karakter van de verbintenis te liggen binnen het feitencomplex waarvoor hij stelplicht en bewijsrisico droeg, in dier voege dat hij moest stellen en bewijzen dat de voorwaarde niet aan toewijzing van zijn vordering in de weg stond. Het gaat hier dus niet om het beroep van Probis op een zelfstandig rechtsgevolg maar om een verweer dat de kern van de grondslag van de eis aantast. Kort en goed: de eiser die zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis heeft stelplicht en bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet aan de vordering in de weg staat. Ware het anders en zouden stelplicht en bewijsrisico voor de gedaagde zijn, dan zou, indien de inhoud van de voorwaarde niet vast zou komen te staan — een ‘non liquet’, bijvoorbeeld bij gebreke van (voldoende overtuigende) bewijsmiddelen — toewijzing van de vordering impliceren dat het voorwaardelijke karakter van de verbintenis zou zijn geëlimineerd ten gunste van de eiser, zonder dat daarvoor enige feitelijke grondslag aanwezig zou zijn.

Vertroebelend werkte in deze zaak het volgende. In ons geval had […] niet — ook niet subsidiair — aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat sprake was van een voorwaardelijke verbintenis; hij had juist een onvoorwaardelijke verbintenis gesteld. Hij kreeg dat laatste te bewijzen, kennelijk alleen al omdat het door hem gestelde karakter van de verbintenis gemotiveerd werd betwist. Anticiperend op de uitkomst van die bewijslevering had het hof zich echter al ten tijde van het formuleren van de bewijsopdracht de vraag moeten stellen wat de situatie zou zijn als […] niet zou slagen in zijn bewijs. Zou dan het voorwaardelijke karakter van de verbintenis automatisch vaststaan en, zo ja, wat zou de voorwaarde inhouden en zou die dan zonder meer aan toewijzing van de vordering in de weg staan; zou op dat punt nog bewijs moeten worden geleverd en wie zou te dien aanzien het bewijsrisico moeten dragen? Die vragen heeft het hof in het tussenarrest onbeantwoord gelaten, mogelijk omdat het daarmee heeft willen wachten totdat uit de bewijslevering meer duidelijkheid zou zijn verkregen. Geen ongebruikelijke aanpak, maar in dit geval niet erg voor de hand liggend, want, zoals de advocaat-generaal tot uitdrukking brengt (conclusie, nr. 2.7), bij nadere beschouwing bleek de vraag niet zozeer te zijn of de verbintenis voorwaardelijk was — dat bleek eigenlijk al uit de bewoordingen van art. 15 van de akte — maar hoe de voorwaarde moest worden begrepen. Een verbintenis onder tijdsbepaling lag in elk geval op grond van die bewoordingen (let op het woord ‘mogelijk’) niet in de rede. Het was dan ook logisch geweest als het hof de bewijsopdracht aan […] ruimer had geformuleerd en ook de uitleg van de voorwaarde daarin had betrokken, dan wel in het eindarrest de bewijsopdracht op die manier had uitgelegd.

Deze zaak is eigenlijk een voorbeeld van wat er kan gebeuren als de rechter een feit — in casu de inhoud van art. 15 van de akte — dat de eiser aan zijn vordering ten grondslag legt anders kwalificeert dan de eiser zelf. Want dat is in feite wat er is gebeurd. Zoiets kan meebrengen dat al aanstonds de grondslag aan de vordering komt te ontvallen, dan wel, zoals hier, dat dit gevolg niet meteen intreedt maar nader onderzocht moet worden of de door de rechter gekwalificeerde verbintenis de vordering nog kan dragen. Omdat het een feit blijft dat aan de vordering ten grondslag ligt, is het ook om die reden logisch dat stelplicht en bewijsrisico liggen aan de kant van de eiser.”47.

In zijn conclusie voor HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156, NJ 2005/468 ([…] / […]) betoogde A-G Keus, mede naar aanleiding van het arrest Probis/ […] , het volgende over de bewijslastverdeling bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde:

“3.8 In HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, m.nt. DA, kreeg de Hoge Raad de kans zich uit te laten over de bewijslastverdeling bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.5) dat de schuldeiser dient te bewijzen dat op de schuldenaar een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de schuldeiser moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft48..

3.9 (…)In (…) [o.m. deze zaak, A-G] stond in cassatie immers vast dat de overeenkomst voorwaardelijk was aangegaan, zodat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vraag bij welke partij de bewijslast dienaangaande rust. (…)

3.10 Wanneer men redeneert vanuit de hoofdregel van art. 150 Rv is naar mijn mening weinig discussie mogelijk over de vraag wie moet bewijzen of een overeengekomen voorwaarde al dan niet is vervuld. In geval van een opschortende voorwaarde rust de bewijslast op degene die nakoming vordert (aldus ook het arrest van 7 december 2001), in geval van een ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (aldus het arrest van 21 oktober 1988). Nu in het arrest van 7 december 2001 is beslist dat ook de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de opschortende voorwaarde ligt bij degene die nakoming vordert, ligt het voor de hand dat de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de ontbindende voorwaarde rust op de gedaagde, die zich op die voorwaarde beroept. Het is mijns inziens niet goed mogelijk de bewijslast ten aanzien van de vraag òf een overeenkomst voorwaardelijk is aangegaan, bij een andere partij te leggen dan de partij op wie de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de desbetreffende voorwaarde rust. Het bestaan en de inhoud van een voorwaarde zijn niet zo strikt te scheiden. Om die reden en gelet op de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling ten aanzien van de inhoud van de voorwaarde zou het naar mijn mening voor de hand liggen ook de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een opschortende voorwaarde bij de eisende partij en ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde bij de gedaagde partij te leggen.

3.11 Ook vanuit de gedachte dat de eiser louter de stelplicht en de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die de door hem ingeroepen rechtsgevolgen kunnen dragen, ligt voor de hand dat de gedaagde het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde moet stellen en bewijzen. Tegenover een vordering tot nakoming is de enkele stelling dat een ontbindende voorwaarde is overeengekomen, immers geen aantasting van de grondslag van de vordering: ook indien die stelling juist zou zijn, is de vordering toewijsbaar. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt daarentegen wel de grondslag van het bevrijdende verweer (zie het arrest van 21 oktober 1988) van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Ik meen dan ook dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ligt bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.

3.12 Voor deze opvatting vind ik ten slotte steun in de Duitse doctrine, zoals reeds geëxploreerd door de toenmalige A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 7 december 2001, NJ 2002, 494. Zoals Bakels in zijn conclusie releveerde, kent ook het Duitse bewijsrecht een hoofdregel van bewijslastverdeling, vergelijkbaar met die van art. 150 Rv. Tegen de achtergrond van die hoofdregel is de Duitse doctrine verdeeld over de bewijslastverdeling bij een beroep op de voorwaardelijkheid van een verbintenis, in het bijzonder voor zover van een opschortende voorwaarde sprake is49.. Enerzijds zien de aanhangers van de Leugnungstheorie het verweer dat een verbintenis onder opschortende voorwaarde is aangegaan als betwisting van het fundament van de vordering, zodat de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex onderdeel is. Anderzijds zien de aanhangers van de Einwendungstheorie het beroep van de schuldenaar op een overeengekomen, nog niet vervulde opschortende voorwaarde als een beroep op een bevrijdend feit, waarvan de bewijslast rust op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Volgens Bakels is ten aanzien van het beroep op de opschortende voorwaarde de Leugnungstheorie de heersende leer. Hij heeft zich in zijn conclusie ook voor deze visie uitgesproken en is daarin door de Hoge Raad gevolgd.”

HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:222850.betrof een leningsovereenkomst, waarbij volgens verweerder was afgesproken dat hij de lening pas hoefde terug te betalen als hij voldoende financiële middelen zou hebben. De leningsovereenkomst was volgens verweerder dus aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat hij voldoende middelen had tot terugbetaling. Uw Raad overwoog het volgende:

“3.7.1 Onderdeel 1.4 klaagt met een beroep op HR 10 juni 1927, NJ 1927/1048, dat het hof miskend heeft dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling in de weg staat, niet op [eiseres] maar op [verweerder] rusten, aangezien het om een bevrijdend verweer gaat.

3.7.2 De stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, is inderdaad een bevrijdend verweer waarvan (in overeenstemming met het zojuist genoemde arrest van 10 juni 1927) de stelplicht en bewijslast op [verweerder] rusten. (…)

3.7.3 Uitgaande van het bestaan van zojuist bedoelde voorwaarde, rusten echter op [eiseres] als de partij die desondanks nakoming verlangt, de stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan (vgl. HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002/49451.) (…)”52.53.

Hierover kritisch Asser:

“In het in de onderstaande noot 1 genoemde arrest van 30 september 2016 wordt beslist dat de verweerder die zich op het bestaan van de opschortende voorwaarde beroept, bij bestrijding daarvan, dat bestaan moet bewijzen omdat het een bevrijdend verweer betreft. Deze beslissing kan niet worden onderschreven. De eiser moet instaan voor de grondslag van zijn vorderingsrecht en dus ook, zoals de Hoge Raad terecht in dat arrest opnieuw heeft beslist, dat aan zijn vorderingsrecht de door de verweerder ingeroepen opschortende voorwaarde niet in de weg staat, waarbij hij ook bewijslast draagt voor de inhoud van de voorwaarde. Pas als (het bestaan of het opschortende karakter van) de door de verweerder gestelde voorwaarde is ontzenuwd, staat de grondslag van de vordering vast. Het verweer is geen zelfstandig (bevrijdend) verweer, d.w.z. een verweer dat uitgaat van de grondslag van de vordering en daar een feit aan toevoegt (zoals bijv. een ontbindende voorwaarde) waaruit volgt dat de vordering niet kan worden toegewezen. Het is een verweer dat die grondslag zelf aantast, zoals de Hoge Raad terecht in het arrest van 2001 tot uitdrukking heeft gebracht. Een non liquet over het bestaan van de opschortende voorwaarde impliceert dan ook tevens onzekerheid over de door de eiser gestelde grondslag. Daarom omvat het bewijsrisico van de eiser t.a.v. de grondslag van zijn vordering mede dat er geen opschortende voorwaarde bestaat althans dat die niet in de weg staat aan zijn vorderingsrecht. Dit is overigens in overeenstemming met de Duitse rechtspraak en heersende doctrine.54.”55.

Zie ook de noot van Lock onder dit arrest:

“7. Bij een opschortende voorwaarde ligt dit wezenlijk anders. Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangen (art. 6:22 BW). Waar bij een ontbindende voorwaarde uitgangspunt is dat sprake is van een opeisbare verbintenis die door het vervuld zijn van de voorwaarde alsnog vervalt, geldt bij een opschortende voorwaarde dat de verbintenis pas opeisbaar wordt (pas “werking krijgt”) op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. We zagen reeds dat opeisbaarheid een bestanddeel is van de feitelijke grondslag van de vordering tot nakoming. Indien de eisende partij zich beroept op een verbintenis uit overeenkomst die onder opschortende voorwaarde is aangegaan, zal die partij dus ook moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de opschortende voorwaarde is vervuld (in deze zin ook HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002, 494, m.nt. Asser, Probis/ […]). Alleen in dat geval heeft de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd immers werking gekregen en kan nakoming daarvan worden opgeëist. Ook dit vloeit rechtstreeks voort uit art. 150 Rv.

8. Daarnaast is ook voorstelbaar dat de eisende partij zich beroept op een verbintenis uit overeenkomst, zonder dat zij daarbij rept over een opschortende voorwaarde. Zij beroept zich, met andere woorden, op een onvoorwaardelijke overeenkomst. Wat nu als de gedaagde partij zich vervolgens op het standpunt stelt dat zij niet hoeft na te komen omdat de overeenkomst is aangegaan onder een opschortende voorwaarde (die nog niet is vervuld)? Is dit dan een betwisting of een bevrijdend verweer? Die vraag lijkt niet zo moeilijk te beantwoorden. Waar de opeisbaarheid een essentieel onderdeel is van de feitelijke grondslag van de vordering, is het beroep op het bestaan van een (nog niet vervulde) opschortende voorwaarde in wezen een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis en dus geen bevrijdend verweer. Dat de gedaagde partij ter motivering van haar betwisting feiten (het bestaan van een opschortende voorwaarde) aanvoert waarop de eisende partij zich helemaal niet beroept, maakt nog niet dat zij daarvan dan de bewijslast heeft (zie o.a. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727, Van der Pasch / Van der Velde en HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6597, NJ 2011, 188, Batavus/Race Productions). Dit is ook waar in literatuur (zie Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:22 BW, Pitlo/Rutgers&Krans 2014, Bewijs, nr. 35 en 47 en de – Duitse – literatuur die A-G Bakels noemt in zijn conclusie voor Probis/ […], ECLI:NL:PHR:2001:AB0610) en feitenrechtspraak in het algemeen vanuit wordt gegaan (zie bijv. Hof Leeuwarden 2 juni 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI7581, Hof Den Haag 29 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6776 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1942). In het geval dat de gedaagde partij de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd betwist en in het kader van die betwisting aanvoert dat sprake is van een opschortende voorwaarde, is het aan de eisende partij om te bewijzen dat de verbintenis opeisbaar is (wat er op neer zal komen dat hij zal moeten bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis, zie Boonekamp, t.a.p. en bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2888)56..

9. Het is dan ook de vraag waarom de Hoge Raad het beroep op een opschortende voorwaarde in deze zaak toch als een bevrijdend verweer kwalificeert. De Hoge Raad legt het niet uit, maar volstaat met een verwijzing naar een arrest uit 1927 (HR 10 juni 1927, NJ 1927, 1048), waarin op dezelfde wijze zou zijn geoordeeld. We zullen dus in dat arrest op zoek moeten naar antwoorden. De casus uit 1927 is goed vergelijkbaar, maar helaas de summiere motivering eveneens. Het hof had in die zaak beslist dat de gedaagde had nagelaten te bewijzen dat omtrent de terugbetaling bepaalde bedingen waren gemaakt en de vordering tot terugbetaling daarom toegewezen. In het cassatiemiddel werd dit bestreden met dezelfde redenering als die ik hiervoor heb weergegeven: het betoog dat sprake is van een opschortende voorwaarde is een ontkentenis (lees: betwisting) en daarvan zou de ontkenner niet de bewijslast mogen dragen. Deze redenering werd door de Hoge Raad als volgt verworpen: “dat het Hof als bewezen aannemende dat de beweerde geldleening was tot stand gekomen, daaruit terecht heeft afgeleid, dat het geleende bedrag door den leener op de vordering van den uitleener moest worden terugbetaald, nu de leener wel beweerde, maar niet te bewijzen aanbod, veel minder bewees, dat tusschen hem en den auteur der verweerders iets was overeengekomen omtrent een later tijdstip, waarop of omstandigheden en voorwaarden waaronder het geleende slechts zou kunnen worden teruggevorderd ...”. Ook deze motivering laat mij in vertwijfeling achter. Daaruit wordt immers nog altijd niet duidelijk waarom het beroep op de opschortende voorwaarde niet gewoon als een betwisting van de opeisbaarheid van de vordering moet worden aangemerkt (als in de zaak al sprake was van een opschortende voorwaarde en niet van een opschortende tijdsbepaling zoals in art. 1798 BW, thans art. 7A:1798 BW bedoeld, maar dat terzijde).

10. Mogelijk wijst de conclusie van procureur-generaal Noyon bij het arrest uit 1927 ons beter de weg. Ook hij concludeerde dat het hof het bij het rechte eind had (“Bij deze beschouwing is aan alle bewijsregelen voldaan”) en motiveerde dat als volgt: “De zonder tijdsbepaling aangegane leening is bewezen verklaard buiten de houding van den eischer om; dat de schuld opvorderbaar was volgt uit de bepalingen van artikel 1796 en volgende B.W., behoudens bedingen die zouden aanwijzen dat de opvorderbaarheid was uitgesloten. Beroep op dergelijke bedingen is alzoo beroep op feiten die in concreto de toepasselijkheid der betrokkene wetsbepalingen opheffen, en die moeten dus door hem die er zich op beroept, bewezen worden.” Als ik het goed zie, loopt deze redenering van Noyon langs een andere lijn dan de lijn die ik hiervoor heb aangehouden. Noyon neemt in zijn redenering niet zozeer de feitelijke grondslag van de vordering tot uitgangspunt maar laat zich bij zijn redenering leiden door de keuze van de wetgever om in de wet vast te leggen wat als normaal wordt beschouwd (de schuld is opvorderbaar), waarbij het afwijkende (opschortende voorwaarde) dan moet worden bewezen door de partij die daarop een beroep doet.

11. Ook deze redenering kan passen in de objectiefrechtelijke theorie van bewijslastverdeling, waarbij de wetgever in de wet (het objectieve, materiële recht) tot uitdrukking brengt hoe de bewijslast moet worden verdeeld (zie hierover in een mooie beschouwing W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 64 e.v.). Soms heeft de wetgever dat heel expliciet gedaan door zinswendingen te gebruiken als “tenzij”, “behalve” of “behoudens”. Een bekend voorbeeld is art. 6:265 BW (geparafraseerd): iedere tekortkoming geeft aan de wederpartij de bevoegdheid tot ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In dit voorbeeld is het aan de schuldeiser om te stellen en te bewijzen dat sprake is van een tekortkoming. Indien hij daarin slaagt ligt de vordering tot ontbinding in beginsel voor toewijzing gereed (het normale geval). De stelplicht en de bewijslast dat zich de van het normale geval afwijkende situatie voordoet dat de ontbinding niet is gerechtvaardigd, rusten dan op de wederpartij (zie ook Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:265 BW). Een ander mooi voorbeeld is art. 6:228 lid 1, aanhef en onder c BW (wederzijdse dwaling): een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten dan op de partij die zich ter vernietiging van een overeenkomst op wederzijdse dwaling beroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, en ook, blijkens het woordje “indien”, dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende. Blijkens het woord “tenzij” in de bepaling, is het vervolgens aan de wederpartij om bij wege van verweer tegen het dwalingsberoep te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (zie HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136). In deze gevallen is heel duidelijk welke bewijslastverdeling de wetgever voor ogen stond.

12. Niet altijd is het zo duidelijk en soms is wat speurwerk naar de strekking van een bepaling nodig om te beoordelen of de wetgever met de formulering van een regel ook een bepaalde bewijslastverdeling voor ogen had. Zie bijvoorbeeld HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 over de strekking van art. 3:70 BW (instaan voor volmacht) en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling. Een ander voorbeeld daarvan is art. 7:405 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de opdrachtgever aan de opdrachtnemer die de overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, loon is verschuldigd. Uit deze bepaling vloeit voort dat een professionele opdrachtnemer die betaling van zijn factuur (en daarmee nakoming van een contractuele betalingsverbintenis) vordert, reeds aan zijn stelplicht kan hebben voldaan als hij stelt dat hij in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf de opdracht van de opdrachtgever heeft aanvaard. Indien de opdrachtgever vervolgens betoogt dat is afgesproken dat de opdrachtnemer de opdracht gratis zou uitvoeren, zou dat normaliter een betwisting van de verbintenis tot betaling betekenen zodat de opdrachtnemer zou moeten stellen en bewijzen dat sprake is van een betalingsverbintenis. Nu evenwel de wetgever ervoor heeft gekozen om de “normale” situatie in de wet op te nemen (in dit geval: als je een professionele opdrachtnemer een opdracht geeft, dan ben je daarover betaling verschuldigd, ook wanneer daaromtrent niet uitdrukkelijk afspraken zijn gemaakt), heeft dit ook gevolgen voor de bewijslastverdeling. Degene die zich op het “afwijkende” beroept (de opdracht zou gratis worden verricht) zal dat dan moeten bewijzen. Zie hierover ook Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:405 BW. Deze redenering past in (oudere) jurisprudentie van de Hoge Raad waarin op een vergelijkbare manier wordt geredeneerd als Noyon deed. Ik verwijs in dit verband bijvoorbeeld naar HR 23 april 1976 (ECLI:NL:HR:1976:AC5729, NJ 1977, 47, m.nt. Stein). Let wel: er is geen algemene bewijsrechtelijke regel die zegt dat wat als normaal wordt beschouwd, vast staat en dat de degene die zich op het afwijkende beroept, dat moet bewijzen. Maar soms heeft de wetgever ter bescherming van wat hij als het normale geval ziet en ter handhaving van de daartoe geformuleerde materieelrechtelijk regel, een bijzondere regel van bewijslastverdeling bedoeld.

13. Met dit in het achterhoofd, zou de beslissing van de Hoge Raad ook als volgt kunnen worden gelezen. Waar de wetgever met de art. 7A:1796 e.v. BW als het normale geval heeft vastgelegd dat de terugbetalingsverbintenis uit geldlening vroeg of laat opeisbaar is, moet het betoog dat hiervan wegens een opschortende voorwaarde geen sprake is als een bevrijdend verweer worden gezien. De stelplicht en de bewijslast liggen dan op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op de schuldenaar.

14. Maar ik sluit ook niet uit dat ik het met voorgaande beschouwingen allemaal te ingewikkeld heb gemaakt (waarvoor ik dan de lezer die de moeite heeft genomen om tot hier toe deze noot te lezen, mijn verontschuldigingen aanbied) en dat aan de beslissing van de Hoge Raad een veel eenvoudiger regel ten grondslag ligt. Voor die gedachte vind ik onder andere grond in de annotatie van H. Drion onder HR 21 juni 1968 (ECLI:NL:HR:1968:AC4875, NJ 1968, 290). Volgens Drion bestaat er een algemene ongeschreven regel van bewijslastverdeling dat degene die zich op een wilsverklaring beroept daarvan de bewijslast draagt, tenzij uit de wet duidelijk een andere bedoeling volgt. Dit is natuurlijk iets te ongenuanceerd geformuleerd. De betwisting van een door de ene partij gestelde wilsverklaring met de motivering dat in plaats daarvan een andere wilsverklaring is afgelegd, levert niet de bewijslast van het bestaan van die andere wilsverklaring op. Zo zal een partij die zich tegenover de stelling van eiser dat sprake is van een geldlening en van een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting, op het standpunt stelt dat het geld hem van meet af aan is geschonken, niet de schenking behoeven te bewijzen. Dat beroep op een schenking is dan een (motivering van de) zuivere betwisting van het ontstaan van een terugbetalingsverbintenis zodat de eiser het bestaan van de geldleningsovereenkomst en daaruit voortvloeiende terugbetalingsverbintenis zal moeten bewijzen. Drion zal ongetwijfeld bedoeld hebben dat de regel is dat degene die zich op een nadere, aanvullende wilsverklaring beroept, afwijkend van de al vaststaande verbintenis, daarvan in de regel de bewijslast heeft. En zo geformuleerd is deze regel in lijn met de rechtspraak waaruit volgt dat een partij die zich ter bevrijding van een eerdere verbintenis beroept op een nadere afspraak, daarvan de bewijslast draagt (zie bijv. HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875, NJ 1968, 290; HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5357, NJ 2012. 483 en HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979). Die regel is in zijn uitkomst vaak aantrekkelijk, lijkt eenvoudig hanteerbaar en voorkomt wat Drion (enigszins in een polemiek met Scheltema) in voornoemde annotatie schreef: “In gevallen als deze de bewijslastverdeling te willen halen uit de betreffende regels van het materiële recht, leidt tot een willekeurig ‘hineininterpretieren’.” En dat verwijt wil natuurlijk geen enkel rechter krijgen ... .

15. Overigens, en dan ga ik afronden, is het opmerkelijk dat de Hoge Raad wel verwijst naar een arrest van bijna een eeuw oud en niet ook naar het hiervoor genoemde arrest van 10 augustus 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5357, NJ 2012, 483). Ook in dat arrest deed de gedaagde partij, die door haar verhuurder werd aangesproken tot huurbetaling, een beroep op een opschortende voorwaarde, namelijk dat zij de huur pas verschuldigd zou zijn als het gehuurde door haar in bewoonbare staat was gebracht. A-G Huydecooper plaatste dit betoog van de gedaagde in het kader van de uitleg van de overeenkomst, waarbij het aan de verhuurder als eisende partij zou zijn om de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst te bewijzen. Hij concludeerde daarom dat het oordeel van het hof dat sprake was van een bevrijdend verweer van de zijde van de huurder onjuist was. De Hoge Raad daarentegen oordeelde ook toen al dat op de huurder de bewijslast rustte ter zake van haar verweer dat met de verhuurder was overeengekomen dat zij de huurtermijnen niet eerder is verschuldigd dan nadat het gehuurde in bewoonbare staat is gebracht.

16. Kortom. Op het eerste gezicht lijkt de beslissing van de Hoge Raad dat de stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling een opschortende voorwaarde is verbonden een bevrijdend verweer is, niet juist. Waar door het bestaan van een opschortende voorwaarde een verbintenis niet opeisbaar is (geen werking heeft), is het beroep op een opschortende voorwaarde een betwisting van de opeisbaarheid van een verbintenis, en daarmee van een van de essentiële bestanddelen van de feitelijke grondslag van de vordering. Zo bezien is een beroep op een opschortende voorwaarde géén bevrijdend verweer. Dat wordt anders als de stelling wordt bezien vanuit de mogelijke bedoeling van de wetgever om als normaaltypisch geval in de wet vast te leggen dat de terugbetalingsverbintenis opeisbaar is, en dat het vervolgens aan de schuldenaar is om bij wege van bevrijdend verweer het afwijkende te stellen en te bewijzen. Maar mogelijk heeft de Hoge Raad gewoon bedoeld te zeggen dat, waar het bestaan van de terugbetalingsverbintenis op zichzelf vast staat, een partij die zich op een aanvullende afspraak beroept, namelijk het bestaan van een opschortende voorwaarde, daarvan volgens de “bijzondere regel van Drion” de bewijslast heeft. In het laatste geval zou het misschien wel zuiverder zijn geweest om het betoog van de schuldenaar nog steeds als een betwisting van de opeisbaarheid te kwalificeren, waarbij de bewijslast op grond van een bijzondere regel van bewijslastverdeling op de schuldenaar rust. Dat zou beter hebben aangesloten op het reeds in Probis/ […] uitgesproken en in het onderhavige arrest herhaalde oordeel dat, als het bestaan van de opschortende voorwaarde eenmaal vast staat, het op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv uiteraard weer aan de schuldeiser is, als onderdeel van de feitelijke grondslag van zijn vordering, om het vervuld zijn van die voorwaarde te stellen en bij voldoende betwisting door de schuldenaar te bewijzen.”57.

Olthof leidt in de Groene Serie Vermogensrecht uit de twee hiervoor in 3.15 en 3.20 genoemde arresten het volgende af:

“De schuldeiser die nakoming, schadevergoeding of ontbinding vordert, dient daarom te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de verbintenis op grond waarvan hij nakoming, of bij wanprestatie schadevergoeding of ontbinding vordert, bestaat en tot nakoming verplicht. Beroept de schuldenaar zich erop dat hij nog niet behoeft na te komen omdat hij zich had verbonden onder een (opschortende) voorwaarde, dan vormt dit een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en de bewijslast op de schuldenaar rusten. Staat het bestaan van een opschortende voorwaarde vast, dan rusten de stelplicht en de bewijslast dat de voorwaarde niet aan nakoming in de weg staat, doordat deze is vervuld, op de schuldeiser.

De bewijslast van het bestaan van een opschortende voorwaarde rust dus op de schuldenaar. De bewijslast van het vervuld zijn van de voorwaarde rust daarentegen op de schuldeiser.”58.

Boonekamp vat de bewijslastverdeling ter zake een opschortende voorwaarde in Stelplicht & Bewijslast als volgt samen:

“De vervulling van de voorwaarde

Op de schuldeiser van een verbintenis onder opschortende voorwaarde rusten de stelplicht en de bewijslast van de vervulling van de voorwaarde.59.Waarom dat zo is volgt uit het eerste zinsdeel van art. 6:22 BW: de schuldeiser heeft pas een vorderingsrecht waarvan hij nakoming kan verlangen wanneer de verbintenis in werking is getreden door vervulling van de voorwaarde. Vervulling van de voorwaarde is dus noodzakelijk voor de erkenning van het door de schuldeiser ingeroepen rechtsgevolg, te weten nakoming van de verplichting.

De stelplicht en de bewijslast van de vervulling van een ontbindende voorwaarde rusten op de schuldenaar.60.Het waarom daarvan volgt uit het tweede zinsdeel van art. 6:22 BW. De verbintenis onder ontbindende voorwaarde werkt, anders dan die onder opschortende voorwaarde, terstond. De vervulling van de ontbindende voorwaarde doet de verbintenis vervallen. De schuldeiser kan dus nakoming verlangen van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het beroep op vervulling van de ontbindende voorwaarde is daarom een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en de bewijslast op de schuldenaar rusten.

De inhoud van de voorwaarde

Indien tussen de partijen in geschil is wat de inhoud van de voorwaarde is, geldt dezelfde bewijslastverdeling als ten aanzien van de vervulling. De schuldeiser zal de inhoud van de opschortende voorwaarde moeten bewijzen en de schuldenaar de inhoud van de ontbindende voorwaarde.61.Indien verschil van mening bestaat over de inhoud of de betekenis van de ontbindende voorwaarde, rust op de schuldenaar die zich op de vervulling van de ontbindende voorwaarde beroept ook de bewijslast van feiten en omstandigheden die hij inroept ten gunste van zijn uitleg.62.Aan te nemen valt dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor de schuldeiser die zich op de vervulling van de opschortende voorwaarde beroept. De Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgesproken.

Het bestaan van de voorwaarde

De schuldenaar die zich op de vervulling van een ontbindende voorwaarde beroept, zal het bestaan van de voorwaarde moeten stellen en bij betwisting door de schuldeiser moeten bewijzen.63.Dat behoeft verder weinig betoog. Waar op de schuldenaar stelplicht en bewijslast rusten van de inhoud en de vervulling van de ontbindende voorwaarde als bevrijdend verweer, geldt dat ook voor het bestaan van de voorwaarde.64.Dat laatste zal dus meestal neerkomen op het bewijs van wilsovereenstemming over de voorwaarde.

Indien het bestaan van de opschortende voorwaarde tussen de partijen in geschil is, moet men onderscheiden. Indien de schuldeiser zijn vordering baseert op het bestaan van een opschortende voorwaarde (en de vervulling daarvan) rust de bewijslast van het bestaan van de opschortende voorwaarde bij betwisting op de schuldeiser. Dat ligt net als bij de ontbindende opschortende voorwaarde in het verlengde van de stelplicht en de bewijslast van de inhoud en de vervulling.65.

Het kan echter ook de schuldenaar zijn die zich ter betwisting van het vorderingsrecht van de schuldeiser op het bestaan van een (niet vervulde) opschortende voorwaarde beroept. De vraag is wat dan geldt. Het is in deze situatie niet aan de orde om de schuldeiser te belasten met het leveren van bewijs van het bestaan van de opschortende voorwaarde, omdat hij zich immers niet beroept op het bestaan van een (vervulde) voorwaarde. Op wie in deze situatie bewijslast rust waarvan kan men op verschillende manieren benaderen. Een zienswijze die aansluit bij de in Duitsland heersende Leugnungstheorie is dat de feitelijke grondslag van de vordering van de schuldeiser het bestaan van een onvoorwaardelijke verbintenis is, wat de schuldenaar betwist door zich op een (niet) vervulde opschortende voorwaarde te beroepen.

De gedachtegang is dan deze: de schuldeiser die vordert stelt zich in dat geval op het standpunt dat hij een onvoorwaardelijke verbintenis heeft, wat de schuldenaar betwist door zich op een (niet vervulde) opschortende voorwaarde te beroepen. Als de schuldenaar ter motivering van die betwisting een voldoende concrete voorwaarde stelt, zal de schuldeiser bewijs moeten leveren van het bestaan van een onvoorwaardelijke verbintenis.66.Dat is niet hetzelfde als het bewijs dat geen opschortende voorwaarde is overeengekomen. Indien de schuldeiser niet slaagt in dat bewijs zal dat in beginsel tot afwijzing van de vordering moeten leiden omdat niet is komen vast te staan dat er een onvoorwaardelijke verbintenis is. Denkbaar is ook dat uit getuigenverklaringen in enquête en contra-enquête naar voren zal komen dat er wel een opschortende voorwaarde bestaat en met welke inhoud. Voor zover de schuldeiser zich daarop wenst te beroepen, kan daarmee rekening worden gehouden en verder worden beoordeeld of de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het verdient aanbeveling de bewijsopdracht aan de schuldeiser met het oog hierop voldoende ruim te formuleren.67.

De Hoge Raad heeft in HR 30 september 2016, NJ 2016/440 echter voor een andere benadering gekozen en het beroep van de schuldenaar op het bestaan van een (niet vervulde) opschortende voorwaarde gekwalificeerd als een bevrijdend verweer waarvan hij de bewijslast heeft. Een motivering voor die opvatting ontbreekt in het arrest, anders dan door verwijzing naar een arrest uit 192768., waarin de keuze voor deze bewijslastverdeling evenmin is gemotiveerd.

De opvatting lijkt te impliceren dat de schuldeiser die een vordering instelt niet hoeft te stellen en te bewijzen dat de verbintenis waarvan hij nakoming vordert onvoorwaardelijk is. Dat impliceert dan ook de opvatting dat een verbintenis onmiddellijk werkt, tenzij anders – door een opschortende voorwaarde – is overeengekomen. De gedachtegang is dan waarschijnlijk dat de schuldenaar in deze situatie een beroep doet op het rechtsgevolg van hetgeen de partijen volgens hem zijn overeengekomen, te weten een opschortende voorwaarde, ter blokkering van het beroep van de schuldeiser op de verbintenis die in beginsel (in het normale geval) onmiddellijk werkt. Het komt er dan op neer dat de schuldenaar de door hem gestelde nadere afspraak, te weten een opschortende voorwaarde, moet bewijzen die de onmiddellijke werking aan de verbintenis ontneemt. In dit schema is dat goed te verklaren uit de toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv. De uitkomst is in beginsel ook bevredigender dan dat de schuldeiser moet bewijzen dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, onmiddellijke werking heeft. Het hier bedoelde schema kan echter gemakkelijk troebeler worden. De discussie over het bestaan van een opschortende voorwaarde kan zich licht ook voordoen op het terrein van uitleg van de overeenkomst. Als de discussie tussen de partijen is of een bepaald beding in een overeenkomst als een opschortende voorwaarde moet worden begrepen, is het niet zonder meer vanzelfsprekend dat de schuldenaar de door hem ingeroepen uitleg steeds moet bewijzen.69.Afhankelijk van de omstandigheden is heel goed voorstelbaar dat de schuldeiser de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de door hem gestelde uitleg. Daarover zie men: Meijer & Wattendorf, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:35 BW.

In het verlengde van de opvatting van de Hoge Raad ligt dat de schuldenaar in de hier bedoelde situatie in beginsel ook de bewijslast heeft van de inhoud van de voorwaarde, want het (bewijs van het) bestaan en de inhoud van de voorwaarde laten zich moeilijk scheiden. De consequentie van de opvatting van de Hoge Raad is dat indien de schuldenaar slaagt in het bewijs van het bestaan van de opschortende voorwaarde, het vervolgens aan de schuldeiser is te stellen en te bewijzen dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan.”70.

Valk schrijft omtrent de bewijslastverdeling ter zake een opschortende voorwaarde in Tekst en Commentaar en Stelplicht en Bewijslast het volgende:

Stelplicht en bewijslast

Het onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarde is mede van belang voor de stelplicht en bewijslast. De schuldeiser die nakoming van een verbintenis onder opschortende voorwaarde vordert, draagt de stelplicht en bewijslast ter zake van de vervulling van de voorwaarde en in dat verband ook van de inhoud van de voorwaarde (HR 7 december 2001, NJ 2002/494 (Probis/ […]), wat betreft de vervulling herhaald in HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440). De schuldenaar die met een beroep op de vervulling van een ontbindende voorwaarde zich tegen een vordering tot nakoming verweert, draagt de stelplicht en bewijslast van het bestaan, de inhoud en de vervulling van de voorwaarde; er is dus sprake van een bevrijdend verweer (HR 21 oktober 1988, NJ 1989/80 (Schilperoort en Kooy/De Nijs); HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468 ([…] / […]) en HR 22 april 2011, LJN BP6597, NJ 2011/188 (Batavus/Race Productions)). Indien het bestaan van een opschortende voorwaarde in geschil is (en dus niet slechts de vervulling van de voorwaarde), rust de bewijslast op de partij die zich op het bestaan van de voorwaarde beroept; er is weer sprake van een bevrijdend verweer (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440 met een beroep op HR 24 november 1927, NJ 1928, p. 390). De bewijslastverdeling in geval de inhoud van een opschortende voorwaarde in geschil is, is niet geheel zeker. Het bewijs van het bestaan van de voorwaarde lijkt bezwaarlijk te scheiden van het bewijs van de inhoud; anderzijds ligt in HR 7 december 2001, NJ 2002/494 (Probis/ […]) het bewijs van de inhoud van de voorwaarde in het verlengde van het bewijs van de vervulling. Uitvoerig over vragen van stelplicht en bewijslast met betrekking tot opschortende en ontbindende voorwaarden: Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:22 BW.”71.

En

“Het onderscheid tussen de vraag naar het bestaan van de verplichting (waarvan eiser de stelplicht en bewijslast draagt) en haar afdwingbaarheid (waarvan hij die plicht en last niet draagt, maar gedaagde de stelplicht en bewijslast van de niet-afdwingbaarheid) is niet steeds vanzelfsprekend. Indien gedaagde de verplichting erkent maar aanvoert dat aan de verplichting een voorwaarde is verbonden die opeising verhindert, dan draagt hij de bewijslast met betrekking tot het bestaan van die voorwaarde. Dit geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet alleen indien gedaagde aanvoert dat de verplichting aan een ontbindende voorwaarde was onderworpen en die voorwaarde is ingetreden, maar ook indien hij stelt dat de verplichting aan een opschortende voorwaarde is onderworpen.72.Laatstbedoelde stelling laat zich echter niet steeds eenvoudig onderscheiden van een betwisting van de verplichting zelf. In dit verband dient men te bedenken dat een bij een rechtshandeling bedongen opschortende voorwaarde geheel of gedeeltelijk een potestatief karakter kan dragen (waarmee de werking van de rechtshandeling geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van de wil van een partij). Dat de zuivere potestatieve voorwaarde aan de geldigheid van de rechtshandeling in de weg staat, omdat eruit volgt dat de rechtshandeling nog niet is verricht (en haar verrichting in plaats daarvan nog in beraad wordt gehouden) wordt algemeen aangenomen.73.Het lijkt daarom aannemelijk dat in het geval de gedaagde zich op een zuiver potestatieve voorwaarde beroept, dit als een betwisting van de rechtshandeling en dus van het ontstaansfeit van de verplichting behoort te worden geduid en niet als een bevrijdend verweer. Het komt dus aan op een zorgvuldige duiding van het verweer van gedaagde, welke duiding in grensgevallen onmiskenbaar een arbitrair element in zich heeft.74.Intussen is volgens art. 3:296 lid 2 BW ondanks het bestaan van een voorwaarde, een veroordeling tot nakoming mogelijk, mits onder dezelfde voorwaarde (vergelijk hierna).”75.

In samenvatting blijkt uit de huidige stand van de rechtspraak voor zover van belang voor onze zaak dat moet worden onderscheiden tussen situaties waarbij vast staat dat een opschortende voorwaarde (van een bepaalde inhoud) is overeengekomen en een gedaagde zich beroept op het nog niet vervuld zijn van die voorwaarde enerzijds en het in geschil zijn of er een opschortende voorwaarde (van een bepaalde inhoud) is overeengekomen anderzijds. In het eerste geval is sprake van een “nee, want-verweer” als de gedaagde zich beroept op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. In het tweede geval is daarentegen sprake van een “ja, maar-verweer”. Dus in een geval als het onze, waarin gedaagde [eiser] stelt dat sprake is van een (niet uit de tekst van de borgtocht blijkende) nadere mondeling overeengekomen opschortende voorwaarde, berust de bewijslast bij hem. In de besproken bondige samenvatting van Olthof: de bewijslast voor het vervuld zijn van een opschortende voorwaarde berust bij de eiser, de bewijslast voor het bestaan van een opschortende voorwaarde bij de gedaagde. Of dat laatste nu in de door Lock besproken “lijn H. Drion” ligt, waar mijns inziens veel voor te zeggen valt, of “gewoon” volgt uit het stelsel van art. 150 Rv en de bij een en/of ander aansluitende rechtspraak uit 1927 en 2016 en even daargelaten de besproken kritiek die op de zuiverheid van dit stelsel is geuit, ik zie op dit moment geen aanleiding om te pleiten voor een ander stelsel dan deze huidige stand van de rechtspraak in Nederland. Het lijkt mij te passen in het systeem van de wet en komt praktisch goed hanteerbaar voor.