Hof 's-Hertogenbosch, 27-08-2019, nr. 200.152.774, 01

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.F. Bienfait te Rotterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 februari 2016 en 15 november 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 241602/HA ZA 11-1429 gewezen vonnissen van 19 december 2012 en 25 juni 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Door ziekte heeft de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, niet aan de verdere behandeling en beslissing van de zaak deelgenomen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9. De verdere beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het hof:

Bekrachtigt de vonnissen van 19 december 2012 en 3 september 2014;

Veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 1.601,00 aan griffierecht, op nihil voor de kosten van het oproepen van de getuigen en op € 23.514,00 aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

Veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, H.AE. Uniken Venema en G. Megchelsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.

griffier rolraadsheer

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.F. Bienfait te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 februari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, respectievelijk rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 241602/HA ZA 11-1429 gewezen vonnissen van 19 december 2012 en 25 juni 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in principaal en incidenteel hoger beroep

In het tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten (aanvullend) bewijs te leveren van hun stellingen:

- dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning van [appellante] ( [adres] te [plaats] ) een opschortende voorwaarde waren overeengekomen, inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hun eigen woning zouden moeten verkopen;

- dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning van [appellante] een financieringsvoorbehoud hebben bedongen ten bedrage van

€ 550.000,- zonder tijdsbepaling;

- dat [appellante] op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst tot aankoop van de woning van [appellante] wilden overgaan indien hun eigen woning zou zijn verkocht en geleverd.

Wat betreft de bewijsopdracht inzake de gestelde opschortende voorwaarde heeft het hof (in rechtsoverweging 3.13) overwogen:

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het tussenvonnis terecht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs opgedragen van hun stelling dat partijen een opschortende voorwaarde waren overeengekomen, inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hun eigen woning zouden moeten verkopen. Door [appellante] was gemotiveerd betwist dat een opschortende voorwaarde zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesteld was overeengekomen. Ingevolge artikel 150 Rv rust dan de bewijslast op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Aangezien toereikend bewijs ontbrak en gelet op het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedane bewijsaanbod heeft de rechtbank terecht bewijs opgedragen zoals in het tussenvonnis is verwoord.

Bij voornoemde brief heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof terug te komen op het toelaten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot het leveren van (aanvullend) bewijs van hun stelling dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning van [appellante] ( [adres] te [plaats] ) een opschortende voorwaarde waren overeengekomen, inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hun eigen woning zouden moeten verkopen. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich in een recent arrest (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228) expliciet over deze kwestie uitgelaten. Gelet op de inhoud van het arrest van de Hoge Raad (in het bijzonder: rechtsoverweging 3.7.2) ziet het hof geen aanleiding terug te komen op hetgeen in het tussenarrest van 16 februari 2016 in de onderhavige zaak is beslist.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verstaat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gelegenheid zijn (aanvullend) bewijs te leveren zoals in het tussenarrest van 16 februari 2016 is geformuleerd;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.

griffier rolraadsheer

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.F. Bienfait te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 december 2012 en 25 juni 2014, door de rechtbank Breda, respectievelijk de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden.

De appeldagvaarding vermeldt weliswaar ook het vonnis van 21 maart 2012, maar gelet op het petitum van de memorie van grieven gaat het hof ervanuit dat het hoger beroep beperkt is tot de twee genoemde vonnissen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het comparitievonnis van 21 maart 2012.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

De rechtbank heeft onder 3.1 van het tussenvonnis d.d. 19 december 2012 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Tegen deze weergave zijn geen grieven aangevoerde zodat ze ook het hof tot uitgangspunt dienen, met dien verstande dat de rechtbank een vergissing heeft gemaakt bij het weergegeven van de artikelen 10.2 en 10.3 van de koopovereenkomst. Het hof zal die vergissing herstellen.

Het gaat om de volgende feiten.

a. Bij akte, ondertekend op 18 en 22 november 2010 (hierna: de koopovereenkomst), heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verkocht haar woning aan de [adres 1] ( [postcode] ) te [plaats] (hierna: de woning) Gelet op de verklaringen van partijen ter comparitie gaat het hof ervan uit dat de verkoop is geschied voor een koopsom van € 900.000,=, waarin begrepen is een bedrag van € 50.000,= voor overgenomen roerende zaken.

b. In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 3 Eigendomsoverdracht 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 augustus 2011 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen (…) Artikel 10 Ingebrekestelling, Ontbinding 10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 90.000,00 verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. Artikel 16 Ontbindende voorwaarden 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: (…) b. op n.v.t. koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van €., zegge geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.” In de koopakte is bij artikel 16.1 sub b ‘n.v.t.’ doorgestreept en daarbij is met de hand geschreven de datum 10 december 2010. Boven het euroteken in artikel 16.1 sub b is met de hand geschreven € 550.000,--. In de kantlijn bij de tekst van artikel 16 lid 1 sub b is met de hand geschreven “22/11/2010”. Voorts zijn bij de tekst van artikel 16.1 sub b door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en makelaar E. [makelaar] handtekeningen gezet.

c. Op 1 augustus 2011 is de akte tot levering van de woning niet gepasseerd. Bij brief van 1 augustus 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesommeerd om alsnog de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en de woning af te nemen.

d. Na daartoe op 17 augustus 2011 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft [appellante] beslag doen leggen op onder meer onroerend goed van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

e. Bij brief van 6 oktober 2011 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer aan [appellante] meegedeeld dat zij de vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling inroepen en subsidiair dat zij de ontbindende voorwaarde ex artikel 16 van de koopovereenkomst, het financieringsvoorbehoud, inroepen.

f. Bij vonnis in kort geding van 24 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de vordering van [appellante] om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot nakoming van de afnameverplichting uit de koopovereenkomst alsmede tot betaling van een boete, afgewezen.

g. Bij brief van 15 november 2011 heeft [appellante] nogmaals ex artikel 10 van de koopovereenkomst [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een termijn van 8 dagen gesteld om hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en heeft zij, in geval van niet nakoming door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , de koopovereenkomst per 24 november 2011 ontbonden.

h. Bij vonnis in incident van 25 januari 2012 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegestaan [appellante] Makelaars o.g. Hypotheken en Verzekeringen BV (hierna: de makelaar) in vrijwaring op te roepen. Op 28 februari 2012 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de makelaar daadwerkelijk in vrijwaring gedagvaard.

[appellante] vorderde in eerste aanleg (na wijziging van haar eis) de veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van:

a. a) de tussen partijen overeengekomen boete van € 90.000,- als vermeld in artikel 10.2 van de koopakte, vermeerderd met wettelijke rente;

b) een boete van € 2.850,- per dag, te rekenen vanaf 1 augustus 2011 tot 24 november 2011, vermeerderd met wettelijke rente;

c) schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d) de proceskosten.

Als grondslag voor deze vorderingen heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet op 1 augustus 2011 bij de notaris zijn verschenen voor het verlijden van de akte van

levering van de woning en dat zij vervolgens, ook na ingebrekestelling, nalatig zijn gebleven aan de levering mee te werken. [appellante] stelt dat zij zich uiteindelijk genoodzaakt heeft gezien de koopovereenkomst per 24 november 2011 te ontbinden. Volgens [appellante] zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehouden zowel de boete als bedoeld in artikel 10.2 van de koopovereenkomst als de boete in artikel 10.3 te voldoen, evenals de verdere door haar als gevolg van het niet nakomen van de koopovereenkomst geleden schade.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich onder meer verweerd met de stelling dat zij niet aan de koopovereenkomst zijn gebonden, omdat (met betrekking tot onderdelen van de overeenkomst) niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:2 lid 1 BW. Verder stellen zij dat partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat zij hun eigen woning aan de [adres 2] in [woonplaats 2] hebben verkocht en geleverd aan welke voorwaarde niet is voldaan. Zij stellen voorts dat tussen partijen als ontbindende voorwaarde een financieringsvoorbehoud ten bedrage van € 550.000,- zonder tijdsbepaling is overeengekomen en dat zij een beroep hebben gedaan op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde.

Meer subsidiair hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich beroepen op dwaling.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ook nog aangevoerd dat door [appellante] ten onrechte én de boete wegens ontbinding ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst én de boete ex artikel 10.3 wegens vertraging in de nakoming van de overeenkomst is gevorderd.

De rechtbank heeft in het vonnis van 19 december 2012:

- de stelling van [appellante] dat partijen als einddatum voor het

financieringsvoorbehoud 10 december 2010 zijn overeengekomen als onvoldoende

onderbouwd verworpen;

- aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opgedragen te bewijzen dat partijen ter zake van de woning

van [appellante] een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen, inhoudende dat

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hun eigen woning dienden te verkopen;

- geoordeeld dat, voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zouden slagen in hun

bewijsopdracht, de boetes in de artikelen 10.2 en 10.3 van de koopovereenkomst niet naast

elkaar kunnen worden verbeurd, zodat (in ieder geval) de vordering tot betaling van de

boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst niet toewijsbaar is;

- geoordeeld dat er geen grond is voor matiging van de boete ex artikel 10.2 van de

koopovereenkomst;

- de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet afgewezen.

Na getuigenverhoor heeft de rechtbank in het eindvonnis van 25 juni 2014:

- geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn geslaagd in hun bewijsopdracht;

- de vorderingen van [appellante] afgewezen;

- [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] kan zich met het tussenvonnis van 19 december 2012 en met het eindvonnis van 25 juni 2014 niet verenigen en heeft acht grieven aangevoerd. Grief 1 heeft betrekking op een onjuiste vermelding (in het vonnis van 19 december 2012 ) van de datum van het tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en makelaar [makelaar] gevoerde overleg waarbij ondertekening van de koopakte door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft plaatsgevonden. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de inhoud van de ontbindende voorwaarde in de koopakte. De grieven 4 en 5

hebben betrekking op de waardering van het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleverde bewijs. Grief 6 heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde boete op grond van artikel 10.3 van de koopakte en grief 7 op de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De achtste grief is een zogenaamde veeggrief zonder zelfstandige betekenis.

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis verminderd. Zij vordert thans de betaling van:

a. a) de tussen partijen overeengekomen boete van € 90.000,- als vermeld in artikel 10.2 van de koopakte, vermeerderd met wettelijke rente;

b) een boete van € 2.700,- per dag, te rekenen vanaf 9 augustus 2011 tot 24 november 2011,

zijnde aldus een bedrag van € 288.900,- vermeerderd met wettelijke rente;

c) schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d) de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in incidenteel appel (voorwaardelijk, namelijk voor het geval één van de grieven van [appellante] behoudens de eerste grief zou slagen) één grief aangevoerd. Die grief is gericht tegen de aan hen gegeven bewijsopdracht in het tussenvonnis van 19 december 2012.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen; in voorwaardelijk incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van de bewijsopdracht in het tussenvonnis. Zij vorderen verder dat [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.

Zoals uit het hierna volgende blijkt zijn de grieven van [appellante] (in ieder geval deels) gegrond zodat het hof ook een oordeel over het incidenteel appel zal dienen te geven. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof tevens een oordeel moeten geven over het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:2 lid 1 BW, over het verweer met betrekking tot hun beroep op het financieringsbeding, over hun verweer dat zij terecht de vernietiging hebben ingeroepen van de koopovereenkomst op grond van dwaling en, zo nodig, het beroep op matiging van de gevorderde boetes.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voldaan is aan het schriftelijkheids- vereiste als bedoeld in artikel 7:2 lid 1 BW. Dat bij het financieringsvoorbehoud het bedrag van € 550.000,- met de hand is bijgeschreven en niet getypt doet hieraan niet af. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid dat partijen het oneens zijn over de vraag of de bijgeschreven datum “10 december 2010” al dan niet is overeengekomen en eveneens voor de omstandigheid dat partijen twisten over de vraag of al dan niet (mondeling) een opschortende voorwaarde is overeengekomen inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pas gebonden zouden zijn indien zij hun eigen woning in [woonplaats 2] zouden hebben verkocht.

[appellante] stelt dat een kopie van de (ondertekende) koopakte op 22 november 2010 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter hand is gesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dit. Zij stellen dat zij pas op 27 juli 2011 van de notaris een kopie van de ondertekende koopakte hebben ontvangen.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wie van beide partijen op dit punt gelijk heeft. Indien het standpunt van kopers juist is, dan hadden zij ingevolge artikel 7:2 lid

2 BW na ontvangst van de kopie-akte op 27 juli 2011 gedurende drie dagen na de ter handstelling het recht de koopovereenkomst te ontbinden. Niet gesteld of gebleken is dat zij van dat recht gebruik hebben gemaakt.

Het hof zal thans de grieven van partijen beoordelen.

De eerste grief van [appellante] is terecht aangevoerd. Het gesprek tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en makelaar [makelaar] waarbij door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de koopakte is ondertekend heeft plaatsgevonden op 22 november 2010 en niet op 20 november 2010 zoals in het tussenvonnis is vermeld.

De incidentele grief van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en de grieven 4 en 5 van [appellante] hebben betrekking op de bewijsopdracht in het tussenvonnis en op de waardering van het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleverde bewijs.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het tussenvonnis terecht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs opgedragen van hun stelling dat partijen een opschortende voorwaarde waren overeengekomen, inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hun eigen woning zouden moeten verkopen. Door [appellante] was gemotiveerd betwist dat een opschortende voorwaarde zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesteld was overeengekomen. Ingevolge artikel 150 Rv rust dan de bewijslast op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Aangezien toereikend bewijs ontbrak en gelet op het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedane bewijsaanbod heeft de rechtbank terecht bewijs opgedragen zoals in het tussenvonnis is verwoord.

Wat betreft de waardering van het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleverde bewijs heeft de rechtbank terecht voorop gesteld dat de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf, als partijgetuigenverklaringen moeten worden aangemerkt en dat een verklaring van een partijgetuige op grond van artikel 164 lid 2 Rv omtrent door die partij te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Anders dan de rechtbank acht het hof – in het licht van het in de vorige rechtsoverweging geformuleerde criterium - het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleverde bewijs vooralsnog ontoereikend. Aan de brief van ABN-AMRO van 15 september 2001 (productie 4 CvA), alsmede aan de schriftelijke verklaring van [getuige 1] (productie 12 bijlage 6 CvA) en diens getuigenverklaring bij de rechtbank kan naar het oordeel van het hof geen bevestiging worden ontleend van het standpunt van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen zoals door hen is gesteld. De schriftelijke verklaringen van zoon [zoon geïntimeerden] (productie 6 CvA) en van de ouders [geïntimeerde 1] (productie 7 CvA) acht het hof te summier en te weinig overtuigend om daaraan een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Blijft over de schriftelijke verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf (productie 2 CvA) die een bevestiging bevatten van hun verklaringen als getuigen bij de rechtbank. Het hof acht dit bewijs ontoereikend.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben echter aangeboden aanvullend bewijs te leveren door het doen horen van de in eerste aanleg niet gehoorde getuigen zoon [getuige 2] en de

ouders [getuigen 3&4] , alsmede door het opnieuw doen horen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen.

Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gelegenheid stellen het door hen aangeboden aanvullende bewijs te leveren.

De grieven 2 en 3 van [appellante] hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de inhoud van de ontbindende voorwaarde in de koopakte. Het hof zal deze grieven beoordelen voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet slagen in hun hiervoor vermelde bewijsopdracht met betrekking tot de gestelde opschortende voorwaarde.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud hebben bedongen ten bedrage van € 550.000,- zonder tijdsbepaling. [appellante] daarentegen stelt dat het financieringsvoorbehoud gold tot 10 december 2010, zoals uit de bijgeschreven (en geparafeerde) datum in de koopakte blijkt.

Naar het oordeel van het hof zijn deze grieven van [appellante] in zoverre terecht aangevoerd dat de stelplicht en bewijslast van de hier aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde berust bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het (subsidiair aangevoerde) bevrijdende verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij van hun verplichtingen jegens [appellante] zijn ontslagen doordat de ontbindende voorwaarde is vervuld (onder meer: HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:BP6597).

Toereikend bewijs dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gesteld, ontbreekt. Het hof zal, om proceseconomische redenen, kopers reeds thans opdragen hun hier bedoelde stelling te bewijzen.

Het hof voegt hieraan toe dat, in het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] slagen in deze bewijsopdracht, het volgende heeft te gelden.

Als uiterste datum van levering van de woning zijn partijen 1 augustus 2011 overeengekomen, of zoveel eerder of later als partijen tezamen overeenkomen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen nader een eerdere of latere datum dan 1 augustus 2011 zijn overeengekomen. Aangezien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er niet in zijn geslaagd de aankoop van de woning vóór die datum te financieren, is de ontbindende voorwaarde vervuld. Dit gaf [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ingevolge artikel 16.1 van de koopakte het recht om de koopovereenkomst te ontbinden. Van dat recht hebben zij op 6 oktober 2011 gebruik gemaakt. (productie 8 CvA).

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich – meer subsidiair – beroepen op dwaling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Zij stellen dat zij, als niet ter zake deskundigen en zonder deskundige bijstand, meenden dat de koopovereenkomst ruimte bood om, als zij er niet tijdig (vóór 1 augustus 2011) in zouden slagen hun eigen huis te verkopen, met [appellante] in overleg te treden omtrent de dan ontstane situatie. Indien zij hadden geweten dat 1 augustus 2011 een fatale datum was dan zouden zij zich niet hebben verbonden, aangezien zij alléén maar in staat waren de woning van [appellante] af te nemen indien hun eigen woning zou zijn verkocht. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wist [appellante] hiervan en had [appellante] - die de onderhandelingen overliet aan haar man als deskundige makelaar – hen moeten informeren dat de datum 1 augustus 2011 fataal was.

Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [appellante] op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst tot de aankoop van de woning van [appellante] wilden overgaan indien hun eigen woning zou zijn verkocht en geleverd, door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] terecht een beroep op (naar het hof begrijpt oneigenlijke) dwaling is gedaan. [appellante] , die de onderhandelingen overliet aan haar man die deskundig is op dit terrein, had kopers in dat geval moeten informeren dat de datum 1 augustus 2011 fataal was in die zin dat de afnameverplichting in de koopovereenkomst óók gold ingeval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun eigen woning nog niet op 1 augustus 2011 zouden hebben verkocht. Die verplichting gold in dit geval temeer nu kopers niet werden bijgestaan door een eigen deskundige bij de aankoop van de woning van [appellante] . Weliswaar maakten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gebruik van de diensten van makelaar [makelaar] , maar het hof leidt uit de stellingen over en weer af dat de opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan makelaar [makelaar] uitsluitend betrekking had op de verkoop van hun woning aan de [adres 2] in [woonplaats 2] .

[appellante] heeft betwist dat zij op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de aankoop van de woning alleen dán gefinancierd zouden kunnen krijgen indien hun eigen woning zou zijn verkocht en geleverd. Het hof zal om proceseconomische redenen ook ten aanzien van de hier bedoelde stelling [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gelegenheid stellen hun stellingen te bewijzen.

De beslissing omtrent de overige grieven van [appellante] wordt door het hof aangehouden tot ná de fase van de bewijslevering.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe (aanvullend) bewijs te leveren van hun stellingen:

€ 550.000,- zonder tijdsbepaling;

- dat [appellante] op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst tot de aankoop van de woning van [appellante] wilden overgaan indien hun eigen woning zou zijn verkocht en geleverd;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2016.

griffier rolraadsheer