Hof 's-Hertogenbosch, 26-05-2020, nr. 200.237.795, 01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 juli 2017 en 27 december 2017 van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 maart 2018;

- de memorie van grieven van Alfa van 27 november 2018, met producties;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 16 april 2019.

Vervolgens is arrest gevraagd. Beide partijen hebben daartoe de stukken overgelegd.

Alfa vordert vernietiging van het vonnis van 27 december 2017 en alsnog toewijzing van haar vorderingen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Alfa maakt aanspraak op betaling van de overeengekomen borgsom van € 50.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en € 1.275,- buitengerechtelijke incassokosten met rente daarover vanaf dagvaarding in eerste aanleg.

[geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Brand New Label B.V. (hierna: BNL). Met deze vennootschap heeft Alfa op 10 januari 2014 een factoringovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst als bestuurder van de vennootschap ondertekend. Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van borgtocht gesloten met Alfa, waarmee hij zich tot een bedrag van € 50.000,- exclusief rente en kosten borg stelde voor alles wat Alfa op grond van de factoringsovereenkomst van BNL te vorderen zou hebben.

Alfa heeft op grond van de factoringovereenkomst aan BNL voorschotten uitgekeerd op diverse facturen van BNL aan debiteuren.

Nadat was gebleken dat werknemer [de werknemer van BNL] van BNL had gefraudeerd met offertes en nepfacturen in de administratie had ingevoerd, heeft [geïntimeerde] het faillissement van BNL aangevraagd. Op 18 november 2014 is BNL failliet verklaard. Het faillissement is op 19 oktober 2016 opgeheven bij gebrek aan baten. De vordering van Alfa op BNL is niet voldaan.

In een gesprek tussen Alfa en [geïntimeerde] op 28 januari 2015 heeft Alfa meegedeeld dat zij [geïntimeerde] formeel aansprakelijk zou stellen voor nakoming van de borgtocht, maar dat invordering achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomst van fraudeonderzoek naar [de werknemer van BNL] . [geïntimeerde] is formeel aansprakelijk gesteld in een brief van 19 februari 2015.

In maart 2015 hebben Alfa en [geïntimeerde] opnieuw een gesprek gevoerd.

Alfa heeft [geïntimeerde] op 14 april 2017 een brief gestuurd waarin staat dat zij nog een vordering op BNL heeft van € 66.601,24 waarvoor de aan haar verpande debiteuren-portefeuille geen verhaal biedt. Zij verzoekt [geïntimeerde] de borgsom van € 50.000,- te betalen en zegt verschuldigdheid aan van wettelijke rente en € 1.275,- buitengerechtelijke kosten indien niet uiterlijk op 5 mei 2017 is betaald.

[geïntimeerde] heeft niet betaald.

[geïntimeerde] betwist de hoogte van de vordering van Alfa op BNL en wijst erop dat het fraudeonderzoek van de Belastingdienst (Bureau Economische Handhaving) naar [de werknemer van BNL] nog loopt. Dat laatste heeft mr. Kruijt tijdens de door de rechtbank gelaste comparitie na antwoord bevestigd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering op [geïntimeerde] nog niet opeisbaar is omdat vast staat dat het fraudeonderzoek nog niet is afgerond. De vordering van Alfa is afgewezen en zij is in de proceskosten veroordeeld.

Alfa is het met dat oordeel niet eens en zij komt daar in hoger beroep tegen op.

Het hof geeft Alfa alsnog gelijk en licht dat oordeel hieronder toe.

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is, of de vordering op [geïntimeerde] opeisbaar is. Daarvoor is van belang wat partijen daarover hebben afgesproken.

Toezegging dat van vordering wordt afgezien?

In zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg stelde [geïntimeerde] zich op het standpunt dat hij indertijd met de heren [medewerker 1 van Alfa] en [medewerker 2 van Alfa] van Alfa heeft afgesproken dat Alfa zou afzien van de borg en finale kwijting zou verlenen in ruil voor volledige medewerking (met incasseren van openstaande vorderingen, inzicht geven in de administratie en verlenen van medewerking in de fraudekwestie met [de werknemer van BNL] ).

Tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft Alfa deze stelling betwist en heeft [geïntimeerde] erkend dat de afspraak was dat invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomsten van het fraudeonderzoek naar [de werknemer van BNL] .

In afwijking daarvan herhaalt [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eerder ingenomen stelling waaraan hij toevoegt dat die afspraak is gemaakt op 28 januari 2015, in het zicht van het naderend faillissement van BNL.

Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet en houdt hem aan zijn woorden, zoals neergelegd in het proces-verbaal van de comparitie: invordering zou voorlopig achterwege blijven. Uit de weergave van de verklaring van [geïntimeerde] in het proces-verbaal volgt niet dat Alfa heeft toegezegd dat invordering achterwege zou blijven na het onderzoek, ongeacht de uitkomst daarvan. Voor die uitleg van de afspraak ontbreekt een basis.

Uit de aanvullende informatie van [geïntimeerde] in hoger beroep blijkt bovendien dat de door hem gestelde afspraak ook niet op een later moment, bijvoorbeeld in maart 2015, is gemaakt.

Overigens was BNL, anders dan [geïntimeerde] nu suggereert, al failliet tijdens de eerste bespreking in januari 2015.

Welk onderzoek moet worden afgewacht?

Volgens Alfa is op 28 januari 2015 afgesproken dat [geïntimeerde] formeel zou worden aangesproken als borg maar dat invordering voorlopig achterwege zou blijven in afwachting van:

i. de uitkomst van het door Alfa uit te voeren fraudeonderzoek naar [de werknemer van BNL] en de eventuele verhaalbaarheid van haar vordering op [de werknemer van BNL] ;

ii. de mogelijkheid van (gedeeltelijke) incasso van haar vordering via de verpande debiteurenportefeuille.

Het onderzoek van Alfa heeft geleid tot haar aangifte tegen [de werknemer van BNL] op 7 april 2015 bij de politie te [plaats] van onder andere fraude, verduistering en valsheid in geschrifte. Alfa heeft verhaalsonderzoek laten doen naar [de werknemer van BNL] door een deurwaarderskantoor en dat is in 2016 op niets uitgelopen. Na opheffing van het faillissement van BNL bood de debiteurenportefeuille onvoldoende verhaal voor haar vordering, zodat zij [geïntimeerde] met haar brief van 14 april 2017 terecht heeft aangesproken voor de toen opeisbare vordering uit borgstelling, aldus Alfa.

Volgens Alfa heeft de rechtbank ten onrechte begrepen dat de afronding van het in september 2016 gestarte onderzoek door Bureau Economische Handhaving van de belastingdienst onderdeel uitmaakte van de in januari 2015 gemaakte afspraak met [geïntimeerde] over de opeisbaarheid van de borgsom. Dat onderzoek is gestart naar aanleiding van de melding van faillissementsfraude door de curator en is overigens inmiddels door dat bureau afgerond, zoals blijkt uit het e-mailbericht van een medewerker van dat bureau aan mr. Kruijt van 9 januari 2018.

In hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat op 28 januari 2015 niet alleen is gesproken over de hiervoor onder i. bedoelde onderzoeken, maar ook over het doen van aangifte tegen [de werknemer van BNL] . Het fraudeonderzoek door het Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst is in september 2016 opgestart naar aanleiding van de aangiftes van Alfa en [geïntimeerde] en de melding van de curator over faillissementsfraude. Afronding van dat onderzoek is volgens [geïntimeerde] onderdeel van de op 28 januari 2015 gemaakte afspraak en dat onderzoek is volgens hem formeel nog niet afgerond.

[geïntimeerde] beroept zich daarmee op een nadere afspraak, inhoudende dat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen die verder strekt dan de niet betwiste voorwaarden onder i. van 4.4. Die verdergaande voorwaarde blokkeert volgens [geïntimeerde] de vordering van Alfa tot nakoming van de betaling van de borgsom. Daarmee is sprake van een bevrijdend verweer, waarvoor [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast heeft (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228).

Het hof vindt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn bevrijdende verweer. Dat partijen op 28 januari 2015 hebben afgesproken aangifte tegen [de werknemer van BNL] te doen, zoals [geïntimeerde] aanvoert, betekent nog niet dat Alfa zich tegenover [geïntimeerde] heeft verplicht een eventueel daarop volgend strafrechtelijk onderzoek af te wachten alvorens de borgsom opeisbaar wordt. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet gesteld en onderbouwd waarop hij dat baseert.

In eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 5) heeft [geïntimeerde] zich beroepen op een op een ander moment, namelijk in maart 2015, met Alfa gemaakte afspraak dat de resultaten van het onderzoek door Bureau Economische Handhaving zouden worden afgewacht. Tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft Alfa deze beweerde afspraak betwist. Mr. Kruijt heeft bovendien blijkens het proces-verbaal verklaard dat hijzelf bij de bespreking in maart 2015 aanwezig was en dat toen niet over de borgstelling is gesproken. [geïntimeerde] heeft dit in eerste aanleg gevoerde verweer in hoger beroep niet uitdrukkelijk prijsgegeven, maar in dit hoger beroep ondanks de betwisting door Alfa geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van deze gestelde afspraak die in maart 2015 zou zijn gemaakt. Het hof passeert daarom het bevrijdende verweer. Of het onderzoek door het Bureau Economische Handhaving van de Belastingdienst inmiddels wel of niet is afgerond op de wijze die volgens [geïntimeerde] zou zijn overeengekomen, kan daarom onbesproken blijven.

Conclusie ten aanzien van de opeisbaarheid

Het antwoord op de eerste vraag luidt, gelet op wat hiervoor staat, dat Alfa de vordering op [geïntimeerde] op 14 april 2017 kon opeisen, zoals zij met haar brief van die datum heeft gedaan.

De tweede vraag betreft de omvang van de vordering van Alfa op BNL en daarmee de hoogte van de te betalen borgsom.

Wat heeft Alfa tegoed van BNL?

In haar memorie van grieven stelt Alfa dat haar vordering op BNL op dat moment

€ 91.593,09 bedraagt. Een tot betaling veroordeelde debiteur van BNL, Sculpcenter [debiteur van BNL] , dient nog € 22.285,69 te betalen. Zelfs als Sculpcenter dat bedrag geheel zou betalen, wat Alfa niet verwacht, dan nog is haar vordering op BNL veel hoger dan het bedrag van de borgstelling. Alfa heeft als laatste onderdeel van productie 15 bij haar memorie van grieven actuele dagafschriften gevoegd. Alfa wijst op artikel 2.2 in onderdeel F van de

factoringovereenkomst. Daarin staat dat boekingen op die afschriften als door BNL geaccepteerd worden beschouwd, als BNL niet binnen drie weken na ontvangst van het afschrift bezwaar maakt. Ook bepaalt artikel 3.2 van onderdeel B dat de betalingsverplichting van BNL wordt bewezen door een uittreksel uit de boeken van Alfa.

In artikel 4 van de overeenkomst van borgtocht staat dat Alfa ten opzichte van [geïntimeerde] geen zwaardere bewijslast heeft dan tegenover BNL.

Het nu door Alfa genoemde saldo is hoger dan het bedrag dat staat in de onder 3.4 bedoelde brief van 14 april 2017, waarmee Alfa aanspraak maakte op de borgsom. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft Alfa toegelicht dat zij na het faillissement van BNL

€ 35.000,- op het bevoorschottingssaldo heeft afgeboekt vanwege dat faillissement, maar dat zij dit later heeft teruggedraaid, waardoor dat saldo ten tijde van de comparitie

€ 99.501,24 bedroeg. Ten bewijze daarvan heeft zij een aan het proces-verbaal gehecht overzicht van dagafschriften overgelegd. Daarop staat dat op 23 december 2014 en 5 januari 2016 twee bedragen van in totaal € 35.000,- als bevoorschottingsbedrag in mindering zijn gebracht op het bevoorschottingssaldo, terwijl op 24 april 2017, dus na opheffing van het faillissement, weer € 35.000,- als bevoorschottingsbedrag is bijgeschreven.

[geïntimeerde] vindt die dagafschriften onbegrijpelijk en onvolledig. Hij betwist de juistheid en wijst erop dat onderliggende bijlagen/facturen ontbreken waaruit de juistheid van het saldo blijkt.

Dat verweer is, zonder nadere toelichting, die is uitgebleven, te mager, vooral ook gelet op wat hiervoor onder 4.9 over de afspraken met betrekking tot de bewijslast staat. Tijdens de comparitie bij de rechtbank verklaarde [geïntimeerde] dat hij de boekhouding heeft laten controleren door boekhouder [de boekhouder] van [Belasting- en Adviesbureau] maar naar aanleiding van deze procedure niet aan [de boekhouder] heeft gevraagd wat er niet klopte aan de dagafschriften waarop Alfa zich beroept. Dat heeft hij kennelijk in hoger beroep nog steeds niet gedaan. [geïntimeerde] maakt ook geen melding van bezwaar van BNL tegen boekingen op de wijze die in de factoringovereenkomst is vermeld. Ook op de gang van zaken rond het af- en bijboeken van de € 35.000,- gaat [geïntimeerde] niet in.

Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de gegevens op de dagafschriften.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat incasso’s op debiteur Sculptcenter [debiteur van BNL] niet zijn vermeld. In hoger beroep is door Alfa toegelicht wat de stand van zaken bij deze debiteur is, en dat heeft [geïntimeerde] vervolgens onweersproken gelaten.

Het hof gaat er daarom van uit dat Alfa van deze debiteur niet meer aan aflossing kan verwachten dan zij heeft gesteld.

Conclusie ten aanzien van de omvang van de vordering op BNL

Alfa heeft met haar dagafschriften voldoende onderbouwd dat zij een vordering op BNL heeft die aanmerkelijk hoger is dan € 50.000,-. Ook is voldoende duidelijk gemaakt dat niet kan worden verwacht dat die vordering (op korte termijn) lager zal zijn dan het maximum van de borgsom. De vordering tot betaling van de borgsom wordt daarom toegewezen.

Alfa maakt ook aanspraak op wettelijke rente over de borgsom vanaf 19 februari 2015 dan wel 14 april 2017. In de brief van 19 februari 2015 met formele aansprakelijkstelling is echter nog geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente, terwijl in de brief van 14 april 2017

een betalingstermijn is gegeven tot en met 5 mei 2017 en voorts wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten is aangezegd, die verschuldigd zijn indien de vordering niet uiterlijk op genoemde datum is voldaan.

Daarmee is wettelijke rente toewijsbaar met ingang van 6 mei 2017.

De buitengerechtelijke kosten van € 1.275,- zijn na deze ‘veertiendagenbrief’ ook toewijsbaar, met wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2017, en niet vanaf de eerder op 24 april 2017 al uitgebrachte datum van dagvaarding zoals is gevorderd.

Het vonnis van 27 december 2017 wordt vernietigd en de vordering van Alfa wordt alsnog toegewezen, zoals hiervoor is overwogen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.

Die kosten van eerste aanleg zijn aan de kant van Alfa:

dagvaardingskosten € 82,05

griffierecht € 1.924,00

salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00)

totaal € 3.794,05

De kosten van hoger beroep aan de kant van Alfa zijn:

dagvaardingskosten € 81,00

griffierecht € 1.978,00

salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt, tarief IV)

totaal € 4.018,00

Het hof:

vernietigt het vonnis van 27 december 2017 waarvan beroep en beslist opnieuw:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Alfa van € 51.275,- te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2017 tot voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van hoger beroep, aan de zijde van Alfa vastgesteld op:

voor de eerste aanleg € 2.006,05 aan verschotten en € 1.788,- salaris advocaat;

voor het hoger beroep € 2.059,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, H. de Hek en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020.

griffier rolraadsheer