Hof Amsterdam, 28-02-2017, nr. 200.150.030/01

Hof Amsterdam, 28-02-2017, nr. 200.150.030/01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Vervolg van tussenarrest 3 november 2015. Inmiddels tussen de partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Verzoek opneming in proces-verbaal of arrest. Comparitie.

Partij(en)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.150.030/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland (Zaandam) : 2281040/CV EXPL 13-5715

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 februari 2017

inzake

[appellant] , handelend onder de naam Autorijschool [X] ,

wonende te [woonplaats] (gemeente [Z.] ),

appellant,

advocaat: mr. A. Kilinç te Amsterdam,

tegen

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V, tevens handelend onder de naam BeUP,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn.

1. Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellant] en Proximedia genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 3 november 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. In het tussenarrest is [appellant] een bewijsopdracht gegeven en iedere verdere beslissing aangehouden.

[appellant] heeft op 18 maart 2016 [C.] doen horen. Aan het slot van de zitting heeft [appellant] de raadsheer-commissaris verzocht om een bevel medebrenging ex artikel 172 Rv teneinde te bewerkstelligen dat [A.] door de openbare macht zal worden voorgebracht. Proximedia heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de raadsheer-commissaris. Van de zitting van 18 maart 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

De raadsheer-commissaris heeft bij bevelschrift van 5 april 2016 bevolen dat [A.] door de openbare macht zal worden voorgebracht ter zitting van 27 mei 2016 om 9.00 uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, teneinde aan zijn verplichting tot het afleggen van een getuigenverklaring te voldoen.

[appellant] heeft ter zitting van 27 mei 2016 verklaard het nodige te hebben gedaan opdat [A.] voor deze zitting zou worden voorgebracht. [A.] is ter zitting van 27 mei 2016 niet verschenen. [appellant] heeft zichzelf als getuige doen horen. Voorts heeft [appellant] verzocht om een nieuw bevel medebrenging teneinde [A.] alsnog te doen voorbrengen. Proximedia heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Van de zitting van 27 mei 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

[appellant] heeft op 31 oktober 2016 [A.] doen horen. Op verzoek [appellant] is de enquête gesloten en - nu Proximedia aangaf geen prijs te stellen op het houden van een contra-enquête - is de zaak naar de rol verwezen voor memorie na enquête aan de zijde van [appellant] . Van de zitting van 31 oktober 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

[appellant] heeft op de rol van 7 februari 2017 een H16 formulier overgelegd met als bijlagen een tot het hof gerichte brief van mr. Kilinç voornoemd van 25 januari 2017 en een vaststellingsovereenkomst tussen partijen van 13 december 2016. In voormelde brief verzoekt [appellant] het hof om de vaststellingsovereenkomst van 13 december 2016 (in executoriale vorm) op te nemen in een proces-verbaal of arrest en de zaak vervolgens door te halen. Proximedia heeft op de rol van 7 februari 2017 een H16 formulier overgelegd waarin zij verklaart geen bezwaar te hebben tegen het honoreren door het hof van voormelde verzoeken.

Zijdens het hof is partijen medegedeeld dat aan het verzoek om de vaststellingsovereenkomst op te nemen in een proces-verbaal gevolg kan worden gegeven, wanneer dat geschiedt in het kader van een zitting bij het hof, bij voorkeur een comparitie van partijen. Partijen hebben het hof verzocht een comparitie van partijen te gelasten en arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

Uit rechtsoverweging 1 blijkt dat partijen het hof éénparig hebben verzocht een comparitie van partijen te gelasten, teneinde de door hen overeengekomen vaststellingsovereenkomst op te nemen in een proces-verbaal. Het hof zal aan dit verzoek gevolg geven.

Wanneer een partij er voor kiest niet in persoon bij de comparitie aanwezig te zijn, dient zijn/haar advocaat gemachtigd te zijn tot het ondertekenen van het proces-verbaal waarin de vaststellingsovereenkomst wordt vastgelegd. Ook moet (een vertegenwoordiger van) een niet in persoon verschenen partij ten tijde van het plaatsvinden van de comparitie telefonisch bereikbaar zijn voor eventueel overleg.

3. Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor in rechtsoverweging 2 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam;

bepaalt dat bedoelde comparitie zal worden gehouden op donderdag 9 maart 2017 om 10.30 uur;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.

Uitspraak 03‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Mededelingen bij aangaan overeenkomst en beroep op dwaling. Opschortende voorwaarde overeengekomen?

Partij(en)

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.150.030/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland (Zaandam) : 2281040/CV EXPL 13- 5715

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015

inzake

[appellant] , handelend onder de naam Autorijschool [X] ,

wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

appellant,

advocaat: mr. A. Kilinç te Amsterdam,

tegen

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V, tevens handelend onder de naam BeUP,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Proximedia.

[appellant] is bij dagvaarding van 29 april 2014 - (tijdig) hersteld bij exploit van 26 mei 2014 - in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sector kanton, locatie Zaandam van 30 januari 2014 onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Proximedia als eiseres en [appellant] als verweerder.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vordering van Proximedia, onder - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Proximedia in de proceskosten.

Proximedia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist de navolgende feiten vast.

-

a) Op 2 oktober 2012 hebben partijen een “overeenkomst voor internetprestaties met publicitair karakter” ondertekend (productie 1 inleidende dagvaarding; hierna: de overeenkomst).

-

b) In artikel 2 van de overeenkomst wordt vermeld dat [appellant] maandelijks een bedrag van € 283,14 (inclusief btw) verschuldigd is aan Proximedia, evenals een eenmalige vergoeding voor dossierkosten van € 90,= (inclusief btw).

-

c) In artikel 10.1.2. van de overeenkomst wordt onder meer vermeld:

“In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUP in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUP de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgesteld op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.” (hierna: de bepaling ter zake de beëindigingvergoeding)

( d) Bij e-mail van 10 december 2012 (productie 8 inleidende dagvaarding) heeft [appellant] onder meer aan Proximedia geschreven:

“Hierbij wil ik u melden dat mijn financiële toestand achteruit is gegaan waardoor het niet meer mogelijk is om mijn abonnement voort te zetten. Hiermee vraag ik u vriendelijk het te beëindigen.”

( e) Op 4 april 2013 heeft Proximedia aan de gemachtigde van [appellant] medegedeeld dat zij geen andere mogelijkheid heeft dan de overeenkomst te ontbinden.

3. Beoordeling

3.1.

Proximedia heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.628,60, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.630,04 vanaf 1 augustus 2013. Proximedia heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in gebreke is gebleven met tijdige betaling van de verschuldigde maandelijkse termijnen uit hoofde van de overeenkomst, over de periode van november 2012 tot en met april 2013 waarmee in totaal het bedrag van € 1.698,84 (= 6 x € 283,14) is gemoeid. Het tekortschieten van [appellant] heeft verder tot gevolg dat hij Proximedia een beëindigingvergoeding van € 3.931,20 (= 42 x € 234,= (maandelijkse vergoeding exclusief BTW) x 40%) dient te betalen. Voorts is tot aan de dag der dagvaarding een bedrag van € 154,06 aan rente verschuldigd geworden, aldus Proximedia. Tot slot is [appellant] volgens Proximedia gehouden haar buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 844,50 te vergoeden.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen tot een hoogte van € 6.440,60 (van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten slechts € 656,50), vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.630,04 vanaf 1 augustus 2013 tot aan de dag der voldoening, de vorderingen voor het overige afgewezen (€ 188,= aan buitengerechtelijke incassokosten) en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

[appellant] heeft vier grieven tegen de oordelen van de kantonrechter gericht. De grieven zullen afzonderlijk worden behandeld.

3.3.

In grief 1 voert [appellant] aan dat sprake was van dwaling/bedrog. Ter onderbouwing van deze grief stelt [appellant] dat een medewerker van Proximedia, de heer [A] , vóór ondertekening van de overeenkomst aan hem heeft medegedeeld dat hij niets zou hoeven te betalen. Daarbij heeft [A] – zo stelt [appellant] – hem niet gewezen op de bepaling ter zake de beëindigingsvergoeding. Voormelde onjuiste mededeling en verzwijgen hebben tot gevolg gehad dat [appellant] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten. Nu [A] opzettelijk heeft medegedeeld dat [appellant] niets hoefde te betalen en heeft gezwegen over de beëindigingsvergoeding, is tevens sprake van bedrog, aldus nog steeds [appellant] .

3.4.1.

Wat betreft het beroep op dwaling en bedrog stelt het hof voorop dat de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op dwaling dan wel bedrog rechtvaardigen rusten op [appellant] .

3.4.2.

De stelling van [appellant] dat [A] hem vóór ondertekening van de overeenkomst heeft medegedeeld dat hij niet zou hoeven te betalen en niet heeft gewezen op de bepaling ter zake de beëindigingsvergoeding, kunnen naar het oordeel van het hof zijn beroep op dwaling niet dragen.

Op de eerste pagina van de overeenkomst wordt onder meer vermeld:

“ARTIKEL 2 – KOSTEN VAN DE PRESTATIE GEKOZEN DOOR DE ABONEE

Periodiciteit van de bijdragen (…) Maandelijkse bijdrage Periodieke bijdrage exclusief BTW (€) 234,-

BTW(€) 49,14

Periodieke bijdrage inclusief BTW (€) 283,14

(…)

ARTIKEL 3 – DUUR VAN DE OVEREENKOMST

Onderhavige overeenkomst wordt afgesloten voor een termijn van 48 MAANDEN.”

Op de laatste pagina van de overeenkomst - met de handtekening van [appellant] - wordt in artikel 9 onder meer vermeld:

“De verschuldigde maandelijkse bijdrage, zoals beschreven in artikel 2 van de onderhavige overeenkomst, die tevens dienst doet als machtiging, worden vooruitbetaald via een automatische zakelijke incasso van de bankrekening van de Abonnee zoals hieronder vermeld. De terugboekingstermijn bedraagt 5 werkdagen. Bankrekeningnummer: [nummer] (toevoeging hof: handgeschreven). Door de ondertekening van de onderhavige overeenkomst stemt de Abonnee in met deze betaalwijze en verbindt zich er onherroepelijk toe de gegeven opdracht niet op te zeggen tijdens de duur van de overeenkomst (…)”.

Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij voormelde bepalingen uit de overeenkomst (waaronder hetgeen werd vermeld onder en boven zijn handgeschreven bankrekeningnummer) zou doorlezen alvorens de overeenkomst te ondertekenen. Ditzelfde geldt voor de op de laatste pagina van de overeenkomst vlak boven de handtekening van [appellant] opgenomen bepaling ter zake de beëindigingsvergoeding (artikel 10.1.2 van de overeenkomst), daargelaten dat deze bepaling een min of meer te verwachten verlengstuk van de bepalingen omtrent de kosten en duur van de overeenkomst was en derhalve ook voor [appellant] viel te verwachten.

3.4.3.

Het voorgaande leidt ertoe dat, voor zover [appellant] zich bij het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft gemaakt, dit voor zijn rekening behoort te blijven.

3.5.

De enkele stelling van [appellant] dat [A] hem vóór ondertekening van de overeenkomst heeft medegedeeld dat hij niet zou hoeven te betalen en niet heeft gewezen op de bepaling ter zake de beëindigingsvergoeding, rechtvaardigt evenmin een beroep op bedrog. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die stelling, brengt dit (veronderstelde) gegeven - mede gezien de duidelijkheid van de bepalingen in de overeenkomst (zie rechtsoverweging 3.4.2) - niet zonder meer met zich dat kan worden geconcludeerd dat [A] door een opzettelijk onjuiste mededeling/verzwijging [appellant] ertoe heeft bewogen de overeenkomst aan te gaan. Nu [appellant] geen aanvullende omstandigheden heeft gesteld, moet zijn beroep op bedrog worden verworpen.

3.6.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt.

3.7.

In grief 2 voert [appellant] aan dat tussen partijen - alvorens de overeenkomst werd ondertekend - als (opschortende) voorwaarde is overeengekomen dat de maandelijkse betalingsverplichting van [appellant] pas in zou gaan op het moment dat [appellant] klanten zou verwerven middels de inspanningen van Proximedia en dat [appellant] totdat zulks het geval was de overeenkomst kosteloos kon opzeggen. Voorts stelt [appellant] - aldus begrijpt het hof - dat hij op 10 december 2012 nog geen klanten had verworven middels de inspanningen van Proximedia, en derhalve de overeenkomst die dag rechtsgeldig (kosteloos) kon opzeggen en dat ook heeft gedaan.

3.8.

Proximedia betwist de door [appellant] gestelde opschortende voorwaarde gemotiveerd. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de door [appellant] gestelde opschortende voorwaarde, op hem. Nu het bestaan van de voorwaarde niet blijkt uit de door beide partijen ondertekende overeenkomst (productie 1 inleidende dagvaarding), heeft [appellant] dit bestaan niet op voorhand bewezen. [appellant] zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs alsnog te leveren.

Wanneer [appellant] slaagt in het bewijs komt zijn stelling dat hij op 10 december 2012 nog geen klanten had verworven middels de inspanningen van Proximedia, en derhalve de overeenkomst die dag rechtsgeldig (kosteloos) kon opzeggen en dat ook heeft gedaan, aan de orde. Nu Proximedia niet (voldoende) betwist dat [appellant] op 10 december 2012 nog geen klanten had verworven middels de inspanningen van Proximedia, gaat het hof hiervan uit en in het voetspoor hiervan dat [appellant] - alsdan - de overeenkomst die dag rechtsgeldig (kosteloos) heeft opgezegd. Nog steeds veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] slaagt in het bewijs, zullen de vorderingen van Proximedia alsdan worden afgewezen.

3.9.

[appellant] voert in grief 2 voorts aan dat artikel 4.1 van de overeenkomst Proximedia ertoe verplichtte een onderzoek te doen naar de financiële situatie van [appellant] en dat de uitkomst van dit onderzoek Proximedia ertoe had moeten bewegen de overeenkomst niet aan te gaan. In ieder geval dienen het niet voldoen aan de (gestelde) betaalverplichtingen door [appellant] en de (gestelde) schade daarom voor rekening van Proximedia te blijven, aldus [appellant] .

Daargelaten dat [appellant] onvoldoende concreet en duidelijk rechtsgevolgen verbindt aan schending door Proximedia van artikel 4.1 van de overeenkomst, kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat Proximedia dit artikel heeft geschonden. Artikel 4.1 bevat slechts een recht voor Proximedia tot ontbinding van de overeenkomst in (onder meer) het geval dat een onderzoek naar de financiële situatie van [appellant] hiertoe aanleiding zou geven.

Nu voormeld standpunt van [appellant] niet wordt gevolgd, zal het in deze context gedane aanbod om te bewijzen dat Proximedia van meet af aan wist dat hij niet de middelen had om de overeenkomst aan te gaan, als niet relevant worden verworpen.

Grief 2 faalt in zoverre.

3.10.

[appellant] heeft nog niet kunnen reageren op het antwoord van Proximedia naar aanleiding van de grieven 3 en 4. Het staat [appellant] vrij in zijn memorie na (niet gehouden) enquête op deze grieven te reageren.

3.11.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. Beslissing

Het hof:

laat [appellant] toe te bewijzen dat op of omstreeks 2 oktober 2012 tussen hem en Proximedia als opschortende voorwaarde is overeengekomen dat de betalingsverplichting van [appellant] van € 283,14 per maand pas in zou gaan op het moment dat [appellant] klanten zou verwerven middels de inspanningen van Proximedia en dat [appellant] totdat zulks het geval was de overeenkomst kosteloos kon opzeggen;

beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk op de rol van 17 november 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen in de periode van januari tot en met maart 2016 aan het hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.