Vordering tot nakoming

Lid 1 formuleert als hoofdregel dat hij die verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe wordt veroordeeld indien die veroordeling wordt gevorderd. Op degene die de vordering tot nakoming instelt, rust volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van de verplichting om te geven, te doen of na te laten. Die verplichting kan berusten op een verbintenis, bijvoorbeeld uit overeenkomst of onrechtmatige daad, maar kan ook voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding of uit ongeschreven recht (met name in geval van een dreigende onrechtmatige daad).1 Steeds ligt het op de weg van degene die nakoming vordert, om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit het ontstaan van de verplichting kan worden afgeleid (dus bijvoorbeeld een aanbod en de tijdige aanvaarding van dat aanbod). Betwist de gedaagde die feiten gemotiveerd (bijv. door aan te voeren dat de beweerde aanvaarding hem niet heeft bereikt), dan rust op eiser de bewijslast van de door hem gestelde feiten; op gedaagde rust dus niet de bewijslast van de door hem (gedaagde) ter motivering van zijn betwisting gestelde feiten.2 In plaats van (of naast) de door eiser gestelde feiten te betwisten, kan gedaagde echter ook een of meer bevrijdende of zelfstandige verweren voeren3, met als strekking dat de verbintenis niet meer bestaat of om een andere zelfstandige reden (bijv. opschorting, zie hierna) niet leidt tot het bestaan van een rechtsplicht. Van de feiten waaruit de gegrondheid van een dergelijk bevrijdend verweer volgt, draagt gedaagde in beginsel de stelplicht en bewijslast.4

Zulke bevrijdende verweren zijn er vele, zoals dat de verplichting reeds is nagekomen (bij verplichtingen om te doen of te geven), dat de overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeide is of wordt vernietigd op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of ontbonden op grond van tekortkoming (art. 6:265 BW), dat de verbintenis als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde is vervallen (art. 6:22 BW), dat de schuldenaar terecht de nakoming van de verbintenis heeft opgeschort (art. 6:52 BW, of een bijzonder opschortingsrecht), dat de verbintenis door verrekening is tenietgegaan (art. 6:127 BW), of dat eiser zijn aanspraak heeft verloren wegens schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW). Het zelfstandige karakter van deze verweren volgt hieruit dat zij het aanvankelijke bestaan van de verplichting niet bestrijden, maar pretenderen dat aan die verplichting (al dan niet met terugwerkende kracht) een einde is gekomen, dan wel de opeising van het verplichte tijdelijk verhinderen (opschortingsrecht).

Behalve bevrijdende verweren zoals zojuist bedoeld, is ook denkbaar het verweer volgens welke de verplichting weliswaar bestaat, maar een veroordeling tot nakoming niettemin volgens de wet, de aard van de verplichting of een rechtshandeling niet mogelijk is. Uit de aanhef van lid 1 en in het bijzonder het gebruik van het woordje ‘tenzij’ volgt dat ook dit verweer als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt. Eiser kan dus volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen van de verplichting; de afdwingbaarheid van de verplichting behoeft hij niet te bewijzen. Het is aan gedaagde om de feiten te stellen waaruit volgt dat de uitzondering zich voordoet dat, ondanks het bestaan van de verplichting, een veroordeling tot nakoming niet behoort te volgen.

Dat opeisbaarheid van de aanspraak op nakoming niet vereist is, volgt uit lid 2. De niet-opeisbaarheid is geen grond om de vordering af te wijzen, maar enkel om de vordering aan de zelfde tijdsbepaling te verbinden als die aan de aanspraak is verbonden.9

Ook voorafgaande ingebrekestelling is voor een vordering tot nakoming niet vereist. Als eiser gedaagde zonder goede aanleiding rauwelijks heeft gedagvaard, leidt dat er hooguit toe dat eiser — ondanks de toewijzing van zijn vordering — in de proceskosten wordt veroordeeld (als nodeloos veroorzaakt, art. 237 lid 1 Rv). Voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW wordt dus ook in dit geval verondersteld. In de literatuur wordt verdedigd dat dit niet geldt in geval van een verplichting om niet te doen10; in dat geval zou volgens deze opvatting de schuldeiser een voldoende belang moeten stellen en zo nodig bewijzen.

Afzonderlijke bespreking behoeft ook het verweer dat nakoming niet meer mogelijk is. De Hoge Raad heeft het wel zo geformuleerd dat een schuldeiser recht heeft op nakoming ‘voor zover deze nog mogelijk is’11; in plaats daarvan luidt het in andere arresten dat onmogelijkheid van nakoming aan toewijzing van een nakomingsvordering ‘in de weg staat’.12 De eerste formulering zou wijzen op een extra vereiste voor toewijsbaarheid van de vordering, waarvoor eiser de stelplicht en bewijslast draagt, de laatste op een buitenwettelijk bevrijdend verweer. Aan de laatste lezing ware de voorkeur te geven. In de eerste plaats omdat het toevoegen van een positief vereiste voor de vordering tot nakoming ten opzichte van de vereisten die in de wet (art. 3:296 BW) zijn uitgedrukt, verder gaat dan de toevoeging van een ongeschreven bevrijdend verweer. In de tweede plaats omdat het geval dat nakoming onmogelijk is (zowel feitelijk als principieel, ten opzichte van de verplichting) een uitzonderingsgeval is.

Als gedaagde onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot de prestatie is gehouden, kan hij volgens lid 2 onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld. Die regel is in ieder geval materieelrechtelijk van betekenis: het bestaan van een voorwaarde of tijdsbepaling leidt niet tot afwijzing van de vordering tot nakoming, maar tot een veroordeling die met die voorwaarde of tijdsbepaling rekening houdt. Het lijkt aannemelijk dat lid 2 niet ook de stelplicht en bewijslast beïnvloedt (bijvoorbeeld in de zin dat het steeds op de weg van gedaagde zou liggen om de voorwaarde of tijdsbepaling te bewijzen). Voor die stelplicht en bewijslast zal men te rade moeten gaan bij de rechtsregel waaruit de beweerde voorwaarde of tijdsbepaling volgt. Zo rust bijvoorbeeld bij een beroep op een opschortende voorwaarde op eiser de stelplicht en bewijslast omtrent de feiten waaruit volgt dat de voorwaarde is vervuld, terwijl bij een beroep op een ontbindende voorwaarde de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vervulling van de voorwaarde op gedaagde rust.15

Grondslag van een nakomingsvordering is de verplichting (doorgaans een verbintenis) om te geven, te doen of na te laten en niet de niet-nakoming van die verplichting. Die niet-nakoming behoeft door eiser in het algemeen dan ook niet te worden gesteld en bewezen.16 Zoals hiervoor reeds vermeld, ligt het op de weg van gedaagde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij een verplichting om te geven of te doen reeds is nagekomen.17 Het is echter niet aannemelijk dat dit ook onverkort geldt als eiser (in enige variant, bij koop bijvoorbeeld reparatie van het geleverde, of vervanging) nakoming vordert in een geval van gebrekkige nakoming, in die zin dat op de verplichte (steeds) de gehoudenheid zou rusten om te bewijzen dat hij reeds correcten volledig is nagekomen. Er zijn enkele bepalingen die voor de daarin bedoelde gevallen het tegendeel inhouden.

In geval van een tekortkoming heeft de schuldeiser in beginsel de keuze tussen nakoming en schadevergoeding in enigerlei vorm. Volgens het arrest Multi Vastgoed/Nethou is de schuldeiser echter niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.18 Ziet men in deze nuancering een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW)19, dan spreekt vanzelf dat het verweer van de schuldenaar dat de keuze voor nakoming niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid in overeenstemming is, een zelfstandig karakter draagt. Of inderdaad sprake is van een toepassing van de beperkende werking (met de daarbij passende terughoudendheid) is intussen te betwijfelen; de door de Hoge Raad in Multi Vastgoed/Nethou gebruikte formulering wijst daarop in ieder geval niet. Ook wanneer men de gebondenheid aan de eisen van redelijkheid en billijkheid niet als een toepassing van de beperkende werking opvat, is er echter veel voor te zeggen om het verweer als bevrijdend op te vatten, zodat op de schuldenaar die het bedoelde verweer voert de stelplicht en bewijslast rust. In de eerste plaats (opnieuw) omdat het toevoegen van een positief vereiste voor de vordering tot nakoming ten opzichte van de vereisten die in de wet (art. 3:296 BW) zijn uitgedrukt, verder gaat dan de toevoeging van een ongeschreven bevrijdend verweer. In de tweede plaats omdat ook bij schadevergoeding (art. 6:74 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW) de nuanceringen die moeten voorkomen dat die remedies in concrete gevallen te ver zouden strekken (overmacht, respectievelijk het geval dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt), als bevrijdende verweren zijn vormgegeven.20