Hof 's-Hertogenbosch, 31-10-2017, nr. 200.158.637, 01

Hof 's-Hertogenbosch, 31-10-2017, nr. 200.158.637, 01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Bewijslast opschortende voorwaarde. Hof komt terug op eerdere beslissing hieromtrent.

Partij(en)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.158.637/01

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

1. [de VOF] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] , en ieder afzonderlijk als [de VOF] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 april 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/272196/HA ZA 14-4 gewezen vonnissen van 20 juli 2005 en 23 juli 2014.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenarrest van 26 april 2016;

-

de processen-verbaal van de enquête van 12 juli 2016 en 17 oktober 2016;

-

het proces-verbaal van de contra-enquête van 16 januari 2017;

-

de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating van [geïntimeerden c.s.] met een productie;

-

de antwoordmemorie na enquête van [de vennootschap] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het hof roept in herinnering dat in r.o. 3.5.5. van het tussenarrest is overwogen dat [geïntimeerden c.s.] de bewijslast draagt van de stelling dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] aan [de vennootschap] heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Het hof heeft hierbij overwogen dat pas indien de juistheid van de stellingen is komen vast te staan, kan worden beoordeeld of [geïntimeerden c.s.] een opeisbare vordering op [de vennootschap] heeft en of haar beroep op verrekening terecht is gedaan.

Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.5.8. overwogen dat niet vast staat dat [geïntimeerden c.s.] in april 2004 aan [de vennootschap] 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht en dat die overeenkomst voorwaardelijk, dus zonder opschortende voorwaarde, is gesloten. Het hof heeft [geïntimeerden c.s.] vervolgens toegelaten om dit te bewijzen.

6.2.

[geïntimeerden c.s.] heeft in het kader van de bewijslevering de volgende getuigen laten horen:

- de heer [boomkweker] , boomkweker;

- de heer [kweker] , kweker;

- [geïntimeerde 3] ;

- de heer [handelaar] , handelaar.

[de vennootschap] heeft in contra-enquête doen horen:

- [de koper] ;

- de heer [bemiddelaar] , bemiddelaar.

6.3.

Na het getuigenverhoor heeft de raadsheer-commissaris partijen verzocht om zich bij memories na enquête tevens uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2228) - dus gewezen na het tussenarrest - met betrekking tot de stelplicht en bewijslast in het kader van een opschortende voorwaarde.

6.4.

[geïntimeerden c.s.] betoogt in de memorie na getuigenverhoor dat aan haar, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 september 2016 ten onrechte is opgedragen te bewijzen dat de overeenkomst met [de vennootschap] onvoorwaardelijk is aangegaan. [de vennootschap] beroept zich immers op het bestaan van een opschortende voorwaarde en doet daarmee een beroep op een bevrijdend verweer waarvan zij de bewijslast draagt, aldus [geïntimeerden c.s.] voert verder aan dat zij is geslaagd in hetgeen te bewijzen werd opgedragen en dat met hetgeen de diverse getuigen in onderlinge samenhang hebben verklaard, niet is komen vast te staan dat sprake was van een opschortende voorwaarde.

6.5.

[de vennootschap] voert in haar antwoordmemorie na getuigenverhoor allereerst aan dat het genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 ten aanzien van de bewijslast toepassing mist en dat het hof dan ook [geïntimeerden c.s.] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat een overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [de vennootschap] bestaat strekkende tot koop en levering van buxusbollen aan [de vennootschap] én tevens dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan.

Daarnaast betoogt [de vennootschap] dat [geïntimeerden c.s.] niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.

6.6.

Het hof begint met de beoordeling van de vraag of het bewijs is geleverd van de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] . Pas indien dit komt vast te staan, komt het hof toe aan de vraag of het hof terecht aan [geïntimeerden c.s.] het bewijs heeft opgedragen dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk is.

6.7.

[geïntimeerde 3] heeft over de verkoop van de buxusbollen aan [de vennootschap] als volgt verklaard:

“In 2004 kregen wij een aanbod van [de vennootschap] om 200.000 buxusstekken te kopen. We kregen ook monsterkistjes. Wij hadden zelf ook nog buxusbollen. Ik heb toen tegen [de koper] gezegd dat wij niks hadden aan die buxusstekken omdat we nog buxusbollen moesten verkopen. Toen hebben we afgesproken dat wij buxusstekken zouden kopen en dat [de vennootschap] buxusbollen van ons zou kopen. Het ging daarbij in eerste instantie om de bollen in [vestigingsplaats] . Daar is [de koper] toen ook geweest en [bemiddelaar] is er ook nog vaak geweest. Omdat het bedrag van de buxusbollen groter was hebben we de koopprijs van de buxusstekken verrekend. Op het moment van de koop was [de koper] het daarmee eens. Hij kon die buxusbollen gemakkelijk kwijt. Dat zei hij tegen mij.

Ik heb dat met [de koper] afgesproken. Het was in het voorjaar 2004. Ik weet niet meer precies wanneer. Op dat moment waren er geen andere mensen bij. Vervolgens is wel de heer [bemiddelaar] in beeld gekomen. Die kwam bijna elke week monsterplanten halen om naar ik denk de buxusbollen die [de koper] had gekocht aan klanten aan te bieden. Dat neem ik aan.

Feitelijk ging het zo: [bemiddelaar] belde mij met de vraag of hij monsters kon krijgen. Ik zat in [plaats] en de buxusbollen stonden in [vestigingsplaats] . Ik belde dan met de eigenaar van het containerveld, de heer [eigenaar containerveld] , en sprak met hem af dat [bemiddelaar] monsters bij hem kwam halen.

U vraagt mij nog wat de rol en functie van Jan [geïntimeerde 2] in 2004 was en wijst op de schriftelijke weergave van een telefoongesprek tussen [geïntimeerde 2] en [de koper] . [geïntimeerde 2] heeft eigenlijk samen met mij de deal met [de vennootschap] gesloten destijds. Hij was ook voor 50% vennoot van [de VOF] . Ik heb de mondelinge overeenkomst zoals gezegd gesloten met [de koper] , maar wel na overleg met [geïntimeerde 2] . Als hij het er niet mee eens was geweest, had ik die overeenkomst niet gesloten.

Uiteindelijk hebben wij wel de stekken afgenomen, maar zijn de buxusbollen nooit afgenomen. Wij hebben wel de mogelijkheid geboden om die bollen af te nemen. Wij hebben [de koper] ook de mogelijkheid geboden om andere buxusbollen af te nemen dan de buxusbollen in [vestigingsplaats] . Ik wou immers de discussie oplossen.

(…)

U vraagt mij of ik de deal met [de koper] niet zou hebben gesloten als hij de buxusbollen niet zou afnemen. Dat klopt, want wij hadden het geld voor de buxusbollen nodig om de buxusstekken te kunnen kopen. U vraagt mij of we bij het sluiten van de overeenkomst al gesproken hebben over verrekening. Ik heb tegen [de koper] gezegd dat ik de buxusstekken alleen kon betalen als hij buxusbollen zou kopen. Het was de bedoeling dat de buxusbollen eerder aan [de vennootschap] geleverd zouden worden dan dat wij de buxusstekken zouden ontvangen. In verband met het plantseizoen hebben wij de buxusstekken tijdig afgenomen. De buxusbollen werden echter nog niet afgenomen door [de vennootschap] . Ik weet niet meer of [geïntimeerde 2] aanwezig is geweest bij mijn gesprek of gesprekken met [de koper] . Hij wist wel van de hoed en de rand.

U houdt mij voor dat [de vennootschap] zou stellen dat als er al buxusbollen gekocht zouden zijn van [de VOF] , dat dat dan zou gaan om buxusbollen in [plaats] . Waar dat verhaal vandaan komt weet ik echt niet. Ik weet niet of [de koper] is gaan kijken in [plaats] . De transactie had, zoals ik al eerder verklaarde, betrekking op de buxusbollen in het containerveld in [vestigingsplaats] .

6.8.

Getuige [handelaar] , echtgenoot van [geïntimeerde 2] , heeft over de verkoop van de buxusbollen als volgt verklaard:

“In 2004 besloten wij, met name [roepnaam van geintimeerde 3] en ik, tot uitbreiding van de buxusaanplant. [roepnaam van geintimeerde 3] zei toen dat hij buxusstekken ging kopen bij [de koper] . In maart/april 2004 riep [roepnaam van geintimeerde 3] mij op een gegeven moment bij zich aan de keukentafel. Daar zat ook [de koper] en de vader van [roepnaam van geintimeerde 3] . [roepnaam van geintimeerde 3] gaf toen aan dat hij het volgende wilde doen. Ik meen dat de deal ook al min of meer was gesloten. Hij zei toen tegen mij in het bijzijn van [de koper] het volgende. [de koper] gaat van ons 12.000 buxusbolletjes afnemen van het containerveld in [vestigingsplaats] voor een prijs van € 5,50 dacht ik, maar dat weet ik niet meer zeker. Wij zouden buxusstekken gaan afnemen. Een partij van 200.000 tegen een prijs van € 0,10 en nog een partij van 100.000 of 150.000 van € 0,14. In datzelfde gesprek is afgesproken dat [de koper] de buxusbollen zou afnemen en betalen en dat wij met dat geld de stekken konden betalen. Wij hadden toen ook geen geld om de buxusstekken te betalen. Ik (of beter gezegd mijn vrouw) had weliswaar planten uit [plaats] in de VOF ingebracht, maar die waren niet verkocht en we hadden daarom nauwelijks liquide middelen. Deze regeling was voor [de koper] geen enkel probleem. Op zich was het ook geen ongebruikelijke afspraak. Wij maakten dit soort afspraken wel vaker. Nu doen we dat niet meer.

De buxusbollen werden feitelijk niet afgenomen. De eigenaar van het veld in [vestigingsplaats] belde mij over het feit dat de buxusbollen er eigenlijk af moesten. Ik heb contact gehad met [de koper] en ook met [bemiddelaar] . Ik begreep dat [bemiddelaar] de planten als bemiddelaar voor [de koper] moest verkopen. Een paar keer hadden we een afspraak met een klant. Die klanten waren aangedragen door [bemiddelaar] . Uiteindelijk leidde dat niet tot een afname van de buxusbollen.

Op een gegeven moment ging de kwaliteit van de planten in het veld in [vestigingsplaats] achteruit. Als buxusbollen meer dan een jaar op een containerveld staan wordt de kwaliteit minder. De bedoeling van een containerveld is dat de planten er in het voorjaar geplant worden en ook uiterlijk op het einde van het voorjaar uitgaan. [de koper] gooide het daarna op de teruggelopen kwaliteit van de planten in [vestigingsplaats] . De afspraak was dat [de koper] in het voorjaar van 2004 zou afnemen. In reactie op de opmerkingen van [de koper] over de kwaliteit hebben wij nog andere partijen aangeboden. Wij hadden toen rond de 30 tot 35 hectare kwekerij. Uiteindelijk hoorden wij niets meer van [de koper] .

Het komt erop neer dat wij onze vordering op [de koper] of [de vennootschap] hebben verrekend met de gezonden factuur. Wij hebben aanzienlijke schade gehad vanwege het niet afnemen van de buxusbollen.

(…)

Het ging om de partij buxusbollen in [vestigingsplaats] . [eigenaar containerveld] die eigenaar was van dat veld heeft daar ook regelmatig destijds [de koper] en/of [bemiddelaar] gezien. In [plaats] stonden in 2004 lavendelplanten en andere vaste planten en geen buxus. Ik ben zelf meerdere keren met [de koper] naar het containerveld in [vestigingsplaats] geweest. Ook in het telefoongesprek ontkent [de koper] niet dat hij de buxusbollen heeft gekocht. Hij heeft het er enkel over dat wij eerst zouden moeten betalen voor de stekken.”

6.9.

Getuige [de koper] heeft over de verkoop als volgt verklaard:

“Rond januari 2004 werd ik benaderd door [bemiddelaar] . Ik was op zoek naar buxusbollen. Ik vroeg aan [bemiddelaar] of er nog buxusbollen waren. Ik heb een afspraak gemaakt met de heer [geïntimeerde 3] . We zijn naar het perceel in [vestigingsplaats] wezen kijken. Hij heeft een prijs genoemd. Ik vond de prijs/kwaliteitverhouding niet naar behoren. Ik ben teruggegaan en heb koffie gedronken met [geïntimeerde 3] . We hebben het over stekjes gehad waar hij nog naar opzoek was. Ik had nog stekjes over. We zijn overeengekomen dat ik de stekjes verkocht aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] was daar niet bij aanwezig. Dat was in januari 2004. Er is toen niet over de aankoop van buxusbollen gesproken, want ik vond ze niet goed genoeg. We hebben het niet over de betaalwijze gehad. Medio februari, maart, april hebben we een factuur gestuurd, nadat de stekjes geleverd waren. Na een tijdje bleek dat ze het niet konden betalen. Ze vroegen of we dan niet naar buxusbollen wilden kijken. Ik wilde eerst dat de factuur betaald werd, maar ben toch maar gaan kijken. We zijn gaan kijken in [plaats] en [plaats] . In [vestigingsplaats] hebben we later ook gekeken. De prijzen waren gewoon veel te hoog. Het was niet interessant, dus ik heb me ook nergens op vastgelegd. Ik wilde de stekjes betaald hebben en dan verder onderhandelen. Ik ben met [geïntimeerde 2] naar [vestigingsplaats] geweest en naar [plaats] volgens mij met [geïntimeerde 3] , maar dat weet ik niet zeker. Misschien dat [bemiddelaar] ooit mee is geweest, maar dat weet ik niet meer.

(…) De raadsheer-commissaris houdt mij voor het gespreksverslag van het telefoongesprek tussen mij en [geïntimeerde 2] . Het is heel duidelijk dat eerst de stekjes betaald moesten worden voordat we buxusbollen gingen kopen. Er was spraakverwarring, want ik zat met drie à vier man in de auto. (…) Ik wilde niet verrekenen. Je krijgt dan het gevoel dat je moet gaan kopen. Je hebt dan geen vrije positie om iets te kopen. Je wordt verplicht om te kopen om centen binnen te krijgen. De koopovereenkomst met betrekking tot buxusbollen was er niet.

(…)

Ze wilden ons buxusbollen verkopen om te verrekenen, maar dat wilde ik gewoon niet.

(…)

Ik heb nooit buxusbollen van [geïntimeerde 3] gekocht.

(…)

Over verrekening is niet gesproken. Als er verrekend zou moeten worden had ik de stekken niet verkocht. Omdat ik niets gekocht heb, viel er ook niets te verrekenen. Nogmaals, er is niet concreet gesproken over het kopen van buxusbollen. De partij in [vestigingsplaats] vond ik niet goed genoeg en voor partijen daarna gold dat de prijs-kwaliteitverhouding niet goed was voor mij.

(…)

Ik heb in eerste instantie een gesprek gehad met [roepnaam van geintimeerde 3] en zijn vader in de keuken. Dat gesprek is de eerste keer geweest toen ik de stekjes verkocht heb. Dat is in januari geweest. Ik kan me niet herinneren dat ik daarna nog een gesprek heb gehad met [roepnaam van geintimeerde 3] bij [geïntimeerde 3] . Ik kan me niet herinneren dat ik een gesprek met [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] heb gehad. Ik kan me van die afspraak over verrekening ook niets herinneren. Ik kan me niet voorstellen dat dat gebeurd is.

Ik heb nooit buxusbollen gekocht en dat zou ook niet te rijmen zijn met het feit dat ik nadien nog naar diverse buxusvelden ben gaan kijken. Dat had niet gehoeven als ik al een partij gekocht zou hebben.”

6.10.

[geïntimeerden c.s.] heeft bij memorie na enquête nog een verklaring overgelegd die volgens haar afkomstig is van [vader van geintimeerde 3] , vader van [geïntimeerde 3] . [de vennootschap] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit de verklaring van de vader van [geïntimeerde 3] is. Naar het oordeel van het hof is nader onderzoek op dit punt niet nodig, omdat het hof het bewijs met betrekking tot de koopovereenkomst van 12.000 buxusplanten afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] op grond van de overige bewijsmiddelen geleverd acht, zoals in het navolgende zal worden toegelicht.

6.11.

Het hof houdt bij de bewijswaardering rekening met het volgende. Op [geïntimeerden c.s.] rust de bewijslast van haar stelling dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld heeft verkocht aan [de vennootschap] . Op grond van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan de verklaring van een partijgetuige slechts bewijs in het voordeel van [geïntimeerden c.s.] opleveren als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig is. Dat [geïntimeerde 3] partijgetuige is, staat niet ter discussie. Getuige [handelaar] is de echtgenoot van partij [geïntimeerde 2] en is derhalve geen partijgetuige (zie Hoge Raad 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1940).

Het hof houdt er bij de waardering van de verklaring van getuige [handelaar] wel rekening mee dat hij de echtgenoot van [geïntimeerde 2] is én zelf (in plaats van zijn echtgenote) blijkens zijn verklaring materieel als vennoot van [geïntimeerde 3] optrad. [handelaar] heeft immers verklaard dat zijn echtgenote [geïntimeerde 2] slechts op papier de firmante is en dat zij geen werkzaamheden heeft verricht in [de VOF] . Getuige [handelaar] tot 2010 daarentegen wel. [geïntimeerde 3] en getuige [handelaar] hebben beiden verklaard dat zij vanaf 2010 geen werkzaamheden meer verrichten in [de VOF] en dat er thans nog een conflict tussen hen bestaat over de afwikkeling van die vof. Getuige [handelaar] heeft dus mogelijk wel belang bij de uitkomst van de zaak. Dit maakt dat zijn verklaring met de nodige behoedzaamheid moet worden gewogen, maar staat er niet aan in de weg dat die verklaring tot bewijs dient.

6.12.

Voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden c.s.] het bewijs heeft geleverd van haar stelling dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] , hecht het hof veel waarde aan de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde transcriptie van het telefoongesprek op 7 juni 2004, aangezien dit gesprek heeft plaatsgevonden voordat de onderhavige procedure tussen partijen was gestart. In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat daarin zowel aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden c.s.] als voor de juistheid van het standpunt van [de vennootschap] zijn te vinden. Het standpunt van [de vennootschap] hield in dat voor zover partijen een koopovereenkomst ten aanzien van 12.000 buxusbollen hadden gesloten, die overeenkomst zag op andere buxusbollen (namelijk die uit een kas in [plaats] ) en dat die overeenkomst onder de opschortende voorwaarde is gesloten dat [geïntimeerden c.s.] de koopprijs van de door [de vennootschap] aan [geïntimeerden c.s.] geleverde buxusstekken betaalt (mva 20 en 23). [de koper] heeft als getuige bij herhaling verklaard dat er geen sprake was van enige koopovereenkomst tussen hem en [geïntimeerden c.s.] ter zake de levering van buxusbollen door [geïntimeerden c.s.] (zie het citaat in overweging 6.9). Uit de transcriptie van het telefoongesprek blijkt echter dat [de koper] tijdens dat gesprek meermalen heeft erkend dat sprake was van een koopovereenkomst van buxusbollen van [geïntimeerden c.s.] De getuigenverklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] sluiten hierbij aan. Zij hebben immers verklaard dat afgesproken was dat [geïntimeerden c.s.] buxusstekken van [de vennootschap] zou kopen en dat [de vennootschap] op haar beurt buxusbollen van [geïntimeerden c.s.] zou kopen. Ook hebben beiden verklaard dat de betreffende buxusbollen in [vestigingsplaats] stonden. Getuige [handelaar] heeft ook verklaard dat hij verschillende malen met [de koper] naar het containerveld in [vestigingsplaats] is geweest.

6.13.

Tegenover de verklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] staan de verklaringen van [de koper] en [bemiddelaar] . Tijdens het getuigenverhoor heeft [de koper] zoals gezegd verklaard dat er helemaal geen koopovereenkomst ter zake buxusbollen was.

De verklaring van [de koper] inhoudende dat er helemaal geen overeenkomst met [geïntimeerden c.s.] was ter zake buxusbollen, valt niet te rijmen met wat hij heeft gezegd tijdens het telefoongesprek op 7 juni 2004. Tijdens dat gesprek heeft [de koper] bij herhaling gezegd de buxusbollen te zullen afnemen (waarbij hij wel heeft gezegd dit te zullen doen zodra de stekken zijn betaald). Hij heeft daarnaast bij herhaling zonder voorbehoud bevestigd dat hij de bollen heeft gekocht en heeft uitgesproken dat er een afspraak was met betrekking tot de buxusbollen. Tot slot refereert [de koper] tijdens dat gesprek telkens aan ‘de bolletjes’ en ‘die bolletjes’, waaruit het hof afleidt dat kennelijk duidelijk was om welke bollen het ging. Waar [geïntimeerde 2] tijdens het gesprek refereert aan de bollen op het containerveld wordt gedoeld op de bollen in [vestigingsplaats] (en niet in [plaats] ), daarover bestaat geen discussie tussen partijen.

De verklaring van [de koper] voor de discrepantie tussen zijn getuigenverklaring en de inhoud van het telefoongesprek, namelijk dat er spraakverwarring was omdat hij met drie à vier personen in de auto zat, overtuigt het hof niet. Van spraakverwarring tijdens dit uitgebreide telefoongesprek blijkt geenszins uit de transcriptie. Het hof kent dan ook - afgezet tegen de tekst van de transcriptie en de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 3] en [handelaar] - weinig overtuigingskracht toe aan de verklaring van [de koper] .

[bemiddelaar] heeft als getuige verklaard dat hij ‘rond deze tijd van het jaar’ met [de koper] naar de buxusbollen in [vestigingsplaats] is wezen kijken. Zijn verhoor vond op 16 januari 2017 plaats. Volgens [bemiddelaar] vond [de koper] de kwaliteit van de bollen toen niet goed en heeft hij, [bemiddelaar] dat aan [geïntimeerden c.s.] laten weten. Tussen partijen staat vast dat [de koper] de bollen in [vestigingsplaats] in januari of februari 2004 heeft geïnspecteerd en dat [de vennootschap] toen niet tot aankoop van die bollen is overgegaan. De verklaring van [bemiddelaar] sluit daar in zoverre bij aan. Het gaat hier echter om de vraag of partijen later, rond april 2004, alsnog overeenstemming over die koop van die bollen hebben bereikt. Zoals [bemiddelaar] zelf heeft verklaard, weet hij niet wat [de koper] en [geïntimeerde 3] verder zelf hebben afgesproken. Hetgeen [bemiddelaar] volgens zijn verklaring destijds verder van [de koper] heeft gehoord, namelijk dat [de koper] de buxusbollen (in [plaats] ) nog niet van [geïntimeerden c.s.] wilde kopen omdat [de koper] de stekjes afgerekend wilde hebben, houdt geen eigen waarneming in van wat al dan niet tussen partijen is besproken of afgesproken.

6.14.

Alles overwegende komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden c.s.] geslaagd is in het bewijs dat zij 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] heeft verkocht aan [de vennootschap] .

6.15.

De vraag is vervolgens of het hof - gezien voormeld arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 - [geïntimeerden c.s.] terecht ook heeft opgedragen te bewijzen dat deze koopovereenkomst onvoorwaardelijk is gesloten.

In voormeld arrest heeft de Hoge Raad in r.o. 3.7.2 overwogen dat de stelling dat aan de verplichting tot terugbetaling van een geldbedrag een voorwaarde was verbonden, hetgeen in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat, een bevrijdend verweer is waarvan de stelplicht en bewijslast op degene rust die een beroep doet op die voorwaarde.

Vast staat inmiddels dat [geïntimeerden c.s.] met [de vennootschap] gemelde koopovereenkomst ten aanzien van de buxusbollen heeft gesloten. [geïntimeerde 3] heeft de buxusbollen verkocht en vordert nakoming van de verplichting tot betaling van de koopprijs. Uit de onderhavige koopovereenkomst vloeit in beginsel en onder normale omstandigheden voort dat [de vennootschap] de buxusbollen moet afnemen en de koopprijs moet betalen. Uit artikel 6:127 BW vloeit verder voort dat, behoudens een andersluidende afspraak, [geïntimeerden c.s.] tot verrekening bevoegd is. Er is in deze zaak immers sprake van twee koopovereenkomsten tussen dezelfde partijen, waarbij [geïntimeerden c.s.] de koper van de buxusstekken en de verkoper van de buxusbollen is.

[de vennootschap] heeft zich aanvankelijk beroepen op een aanvullende afspraak, namelijk het bestaan van een opschortende voorwaarde, die inhield dat [geïntimeerden c.s.] eerst de door haar gekochte buxusstekken diende te betalen. Naar het oordeel van het hof moet in het verlengde van eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad worden geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het bestaan van de opschortende voorwaarde op [de vennootschap] rusten.

Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook terug op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest dat [geïntimeerden c.s.] de bewijslast heeft van de onvoorwaardelijkheid van de koopovereenkomst met betrekking tot de buxusbollen.

6.16.

Op [de vennootschap] rust derhalve de bewijslast van haar (aanvankelijke) stelling dat sprake was van een opschortende voorwaarde. Aan die bewijslevering komt het hof om de volgende reden niet toe..

[de vennootschap] heeft tot aan het tussenarrest het standpunt ingenomen dat, voor zover partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, deze onder de door haar gestelde opschortende voorwaarde is aangegaan. In haar antwoordmemorie na enquête heeft [de vennootschap] alleen nog het standpunt ingenomen dat er helemaal geen koopovereenkomst met betrekking tot buxusbollen tot stand is gekomen (zie punt 10 en 25). Dit standpunt is in overeenstemming met de verklaring die haar statutair bestuurder [de koper] als getuige heeft afgelegd. Met die verklaring is onverenigbaar de aanvankelijk subsidiair ingenomen stelling dat de koopovereenkomst onder een opschortende voorwaarde is gesloten. [de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na enquête geen verklaring voor die onverenigbaarheid gegeven. Bij deze stand van zaken kan de aanvankelijk aangevoerde stelling dat de koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde is gesloten, welke stelling door [geïntimeerden c.s.] steeds gemotiveerd is betwist, niet als voldoende onderbouwd worden aangemerkt (als dat standpunt al door [de vennootschap] zou zijn gehandhaafd). Bewijslevering op dat punt is dan ook niet aan de orde.

Grief 1 in principaal hoger beroep faalt derhalve.

6.17.

Daarmee staat vast dat er twee onvoorwaardelijke koopovereenkomsten zijn gesloten. De eerste betreft de in april 2004 gesloten koopovereenkomst waarbij [de vennootschap] 200.000 buxusstekken heeft verkocht aan [geïntimeerden c.s.] voor een bedrag van € 23.220,- (inclusief btw). [geïntimeerden c.s.] heeft de stekken op 26 april en 3 mei 2004 afgenomen, maar is de koopsom bij afname van de stekken schuldig gebleven.

De tweede koopovereenkomst betreft de verkoop door [geïntimeerden c.s.] aan [de vennootschap] van 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [vestigingsplaats] , zulks voor een koopsom van € 73.497,- (inclusief btw). [de vennootschap] heeft de koopprijs niet voldaan en de bollen nooit afgenomen.

6.18.

Bij brief van 6 oktober 2004 heeft [geïntimeerden c.s.] [de vennootschap] verzocht om de buxusbollen uiterlijk 15 oktober 2004 af te nemen en te betalen, bij gebreke waarvan [geïntimeerden c.s.] juridische stappen in het vooruitzicht stelde. [de vennootschap] heeft de buxusbollen als gezegd niet afgenomen en evenmin betaald. Daardoor is [de vennootschap] naar het oordeel van het hof op 15 oktober 2004 in verzuim geraakt.

Nu [de vennootschap] de buxusbollen niet uiterlijk 15 oktober 2004 heeft afgenomen, gaat op grond van artikel 7:10 lid 2 BW het risico voor tenietgaan of achteruitgang van de verkochte partij buxusbollen over op [de vennootschap] . Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voldaan is aan de laatste volzin van art 7:10 lid 2 BW aangezien [geïntimeerden c.s.] in voormelde brief van 6 oktober 2004 heeft vermeld dat het 12.000 buxusbolletjes van het containerveld in Heeswijk betreffen. [de vennootschap] blijft de koopprijs van de buxusbollen derhalve verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegekend (artikel 7:10 lid 1 BW).

Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] nakoming kan vorderen van de betaling van de koopprijs van de buxusbollen.

Grief 1 in incidenteel appel slaagt derhalve.

6.19.

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [de vennootschap] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

6.20.1.

[de vennootschap] betoogt in de conclusie van antwoord in voorwaardelijk reconventie dat [geïntimeerden c.s.] de mogelijkheid heeft gehad om een dekkingskoop met betrekking tot de buxusbollen te sluiten en zij neemt dan ook aan dat [geïntimeerden c.s.] de bollen heeft verkocht aan een derde. Volgens [de vennootschap] heeft [geïntimeerden c.s.] zichzelf hierdoor in de onmogelijkheid gebracht om de overeenkomst na te komen. Dan ontvalt de grondslag aan haar vordering omdat zij, als gevolg van haar eigen handelen, haar tegenprestatie (het leveren van de buxusbollen) niet meer kan verrichten. [de vennootschap] stelt dat dit een tekortkoming is die ontbinding van de koopovereenkomst met [geïntimeerden c.s.] rechtvaardigt.

6.20.2.

Het hof verwerpt dit betoog van [de vennootschap] aangezien geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is (art. 6:266 lid 1 BW).

Voor zover het betoog van [de vennootschap] moet worden begrepen als een beroep op schadebeperking aan de kant van [geïntimeerden c.s.] , stuit het deels al af op het feit dat [geïntimeerden c.s.] primair een vordering tot betaling van het restant van de koopprijs (dus tot nakoming van de overeenkomst) heeft ingesteld. Aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerden c.s.] tot vervangende schadevergoeding (weergegeven in het arrest van 26 april 2016 onder 3.4.3 sub I) komt het hof niet toe. Naast de betaling van de koopsom maakt [geïntimeerden c.s.] aanspraak op vergoeding van kosten ex artikel 6:63 BW (weergegeven in 3.4.3 onder II). In dat verband wordt in 6.22.2 nader ingegaan op het verweer van [de vennootschap] dat [geïntimeerden c.s.] de bollen aan een ander heeft verkocht of een dekkingskoop had kunnen afsluiten.

6.21.

[geïntimeerden c.s.] heeft in de factuur van 1 mei 2004 aan [de vennootschap] een beroep gedaan op verrekening van de koopsommen. Zo heeft [de vennootschap] de factuur ook begrepen, blijkt uit haar reactie daarop. Het was blijkens de inhoud van het telefoongesprek van 7 juni 2004 voor [de vennootschap] duidelijk dat [geïntimeerden c.s.] wilde verrekenen, maar zij wilde zelf geen verrekening en drong erop aan dat haar eigen factuur eerst betaald zou worden. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft de schuldenaar, [geïntimeerden c.s.] , de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Aan die vereisten was voldaan.. Voor zover zij dat niet eerder kenbaar had gemaakt, heeft zij op de factuur van 1 mei 2004 aan [de vennootschap] duidelijk gemaakt dat laatstgenoemde de buxusbollen toen al kon afhalen. De koopprijs van die bollen was toen reeds opeisbaar. De verbintenis van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van de koopsom van de door haar gekochte stekken is op grond van artikel 6:127 BW dus op 1 mei 2004 tenietgegaan. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden c.s.] geen rente aan [de vennootschap] verschuldigd is over de koopprijs van de buxusstekken.

Grief 1 en 3 in principaal hoger beroep falen en grief 5 in incidenteel appel slaagt.

6.22.1.

Grief 2 in principaal hoger beroep ziet op de overweging van de rechtbank dat [de vennootschap] uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten dient te vergoeden. [de vennootschap] stelt dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, dan wel dat [geïntimeerden c.s.] reeds eerder in verzuim verkeerde voordat [de vennootschap] in verzuim kon raken.

6.22.2.

Zoals hiervoor (rov. 6.18) is overwogen is [de vennootschap] met ingang van 15 oktober 2004 in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Anders dan zij heeft betoogd is [geïntimeerden c.s.] niet voordien in verzuim geraakt. [geïntimeerden c.s.] mocht de vordering van [de vennootschap] op haar verrekenen met haar vordering op [de vennootschap] (rov. 6.21).

De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [de vennootschap] op grond van artikel 6:63 BW gehouden was om de door [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten te vergoeden.

[de vennootschap] heeft aangevoerd dat zij aanneemt dat de bollen in [vestigingsplaats] door [geïntimeerden c.s.] aan een derde zijn verkocht of dat [geïntimeerden c.s.] een dekkingskoop had kunnen aangaan. [geïntimeerden c.s.] heeft betwist dat zij de bollen aan een derde heeft verkocht. De stelling van [de vennootschap] dat zij ‘aanneemt’ dat [geïntimeerden c.s.] de bollen aan een derde heeft verkocht, is niet voldoende onderbouwd. Dat [geïntimeerden c.s.] een dekkingskoop had kunnen afsluiten, betekent nog niet dat zij daar ook toe verplicht was. Nu [de vennootschap] ook in hoger beroep verder geen relevant verweer heeft gevoerd tegen de door [geïntimeerden c.s.] gevorderde (hoogte van de) kostenvergoeding, faalt deze grief.

6.23.

Grief 4 in principaal hoger beroep heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

6.24.

Tot slot vordert [geïntimeerden c.s.] in incidenteel hoger beroep nog buitengerechtelijke incassokosten. Tegen de afwijzing van die kosten heeft [geïntimeerden c.s.] geen (uitdrukkelijke) grief gericht. Indien al in de vordering van die kosten in hoger beroep een grief zou kunnen worden gelezen tegen de afwijzing er van in het bestreden vonnis leidt dat niet tot toewijzing er van. [geïntimeerden c.s.] heeft deze vordering immers, evenmin als in eerste aanleg, onderbouwd.

6.25.

De grieven 2 en 6 in incidenteel hoger beroep zien op de kostenveroordeling in (re)conventie. Deze grieven slagen, nu het hof de primaire vordering van [geïntimeerden c.s.] zal toewijzen.

6.26.

Op grond van het vorenstaande dienen de vonnissen, waarvan beroep gedeeltelijk vernietigd te worden. Het hof zal echter voor de duidelijkheid de vonnissen geheel vernietigen, [de vennootschap] tot na te noemen betalingen veroordelen en [de vennootschap] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede de nakosten.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht nihil

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 894,- € 1.788,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht € 1.920,-

– getuigentaxen € 170,-

totaal verschotten € 2.090,-

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3,5 punten x € 815,50 € 2.854,25

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door [geïntimeerden c.s.] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

7. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [de vennootschap] niet ontvankelijk in het tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005 ingestelde hoger beroep;

vernietigt de overige vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vennootschap] tot betaling aan [geïntimeerden c.s.] van een bedrag van:

a. € 50.177,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 15 oktober 2004;

b. € 6.614,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2005 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 2.090,- aan verschotten en op € 2.854,25 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of ander gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.

griffier rolraadsheer

Uitspraak 26‑04‑2016

Inhoudsindicatie

Over en weer gesloten koopovereenkomsten van buxusplanten. Beroep op verrekening. Koop onder opschortende voorwaarde? Bewijslastverdeling.

Partij(en)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.158.637/01

arrest van 26 april 2016

in de zaak van

Flora Partners B. V .,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Flora Partners,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

1. V .O.F. [geïntimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] , en ieder afzonderlijk als de v .o.f. [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 20 juli 2005 en 23 juli 2014, door de rechtbank 's-Hertogenbosch, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen Flora Partners als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer na vernummering C/01/272196/HA ZA 14-4)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding in hoger beroep;

-

de akte uitlaten comparitie na aanbrengen van Flora Partners van 2 december 2014;

-

de memorie van grieven van 10 februari 2015;

-

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 21 april 2015 met producties en eiswijziging;

-

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 30 juni 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.2.

Flora Partners en [geïntimeerden] exploiteren kwekerijen.

3.1.3.

In januari of februari 2004 heeft de heer [bestuurder Flora Partners] , statutair bestuurder van Flora Partners (hierna: [bestuurder Flora Partners] ), in [plaats 1] in het bijzijn van [geïntimeerde 3] een veld met door [geïntimeerden] gekweekte bolvormige buxusplantjes (hierna: de buxusbollen) geïnspecteerd. Flora Partners is toen niet tot aankoop van de buxusbollen overgegaan.

3.1.4.

In april 2004 hebben Flora Partners (in de persoon van [bestuurder Flora Partners] ) en [geïntimeerde 3] nogmaals contact gehad. Hierbij is in ieder geval afgesproken dat Flora Partners aan [geïntimeerden] 200.000 buxusstekken (hierna: de buxusstekken) zou leveren.

3.1.5.

[geïntimeerden] heeft op 20 april 2004 aan [bestuurder Flora Partners] een orderbevestiging gestuurd. Daarin schrijft [geïntimeerden] :

“Bij U besteld:

± 200.000 Buxus Sempervirens gewortelde stek (1 stek) 1 stek per cup à prijs € 0,10 per stuk

± 280.000 Buxus Sempervirens gewortelde stek (3 stek), 3 stek per cup à prijs € 0,14 per stuk

levering volgens afspraak (…)”

3.1.6.

Flora Partners heeft op 21 april 2004 aan [geïntimeerden] een factuur verzonden, waarop onder meer staat vermeld:

“200.000 Buxus sempervirens stek à 0,11 € 22.000,--

100.000 Buxus sempervirens stek à 0,15 + 15.000,--

(…)

betaling voor levering”

3.1.7.

Op 26 april en 3 mei 2004 heeft [geïntimeerden] de 200.000 buxusstekken bij Flora Partners afgehaald. Partijen hebben in onderling overleg afgezien van de afname door [geïntimeerden] van de aanvankelijk ook bestelde 100.000 stekjes van € 0,15 per stuk.

3.1.8.

[geïntimeerde 3] c.s heeft op 3 mei 2004 een factuur d.d. 1 mei 2004 aan Flora Partners gestuurd, waarop onder meer staat vermeld:

“Aan u verkocht

12000 buxus bolvormig a € 5,75 € 69000,-

6% BTW € 4140,-

Subtotaal € 73.140,-

Vrachtkosten (…)

TOTAAL € 73.497,-

Credit: Van u gekocht 200.000 buxus sempervirens stek € 22.000,-

a € 0,11

6% BTW € 1320,-

Totaal € 23.320,-

Totaal door u te voldoen: € 73.497,- - € 23.320,- € 50.177,-

Door u gekocht 12.000 buxus bolvormig a € 5,75 zoals te veld gezien.

Te leveren voor half mei 2004, uiterlijk eind mei 2004 af kwekerij volgens afspraak.”

3.1.9.

Flora Partners heeft deze factuur onmiddellijk teruggestuurd aan [geïntimeerden] . Op het (blijkens de aantekening bovenaan de factuur) per post teruggezonden exemplaar heeft Flora Partners een diagonale streep door de factuur gezet en geschreven: “niet akkoord. is niet de afspraak.” Op het (blijkens de aantekening bovenaan de factuur) per fax geretourneerde exemplaar staat handgeschreven vermeld: “Dit is niet de afspraak: eerst de stek afrekenen die geleverd is. voor dat wij verder zaken doen. [bestuurder Flora Partners]”

3.1.10.

Op 7 juni 2004 heeft tussen [vertegenwoordiger geïntimeerden] namens [geïntimeerden] en [bestuurder Flora Partners] een telefoongesprek plaatsgevonden. De transcriptie daarvan, waarin [bestuurder Flora Partners] kennelijk met een [bestuurder Flora Partners] wordt aangeduid en [vertegenwoordiger geïntimeerden] met een [vertegenwoordiger geïntimeerden] , luidt onder meer:

“ [bestuurder Flora Partners] : [bestuurder Flora Partners]

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : [bestuurder Flora Partners] met [vertegenwoordiger geïntimeerden] . (…)

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik heb die bolletjes van jouw nog staan, ik heb verschillende klanten die mij bellen.

[bestuurder Flora Partners] : Ja

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Over die bolletjes, maar ik kan ze niet verkopen, moet ik die naar jouw sturen, of wat moet ik er mee doen.

[bestuurder Flora Partners] : He, zo gauw jullie die buxusplantjes betaald hebben dan ga ik bij jullie die bolletjes afnemen.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Die zijn toch al betaald.

[bestuurder Flora Partners] : He

[bestuurder Flora Partners] : Nee die stek ik nog steeds niet betaald.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja die is verrekend.

[bestuurder Flora Partners] : Is niet betaald

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja die is verrekend met die andere openstaande factuur.

[bestuurder Flora Partners] : Welke

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Je hebt toch die bolletjes gekocht dat hebben we toch gezegd, we nemen de stek van jou af.

[bestuurder Flora Partners] : Nee, nee, nee.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : En daar neem je die bolletjes voor terug.

[bestuurder Flora Partners] : Dat verhaal begin ik weer niet op nieuw over, ik neem bij jullie de bolletjes af, jullie liggen elke keer een beetje te sodemieteren, je moet gewoon zorgen dat eerst de stek betaald wordt, dan ga ik de bolletjes afnemen.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar je hebt ze toch besteld die bolletjes?

[bestuurder Flora Partners] : Ja dat heb ik ook.

[bestuurder Flora Partners] : Als jullie je niet aan de afspraak houden doe ik dat ook niet.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : We hebben ons wel aan de afspraak gehouden toen we samen uit de auto naar jouw belden.

[bestuurder Flora Partners] : Ik hoef heel dat verhaal niet te horen.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Dat heb je al gehoord moet ik zeggen.

[bestuurder Flora Partners] : De stek moet gewoon betaald worden, en als de stek betaald is neem ik de bolletjes af.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja het was gewoon een ruildeal dat weet je gewoon, wij konden niet anders betalen we hadden niets in de kas zitten.

[bestuurder Flora Partners] : Dan wacht even tot je betaald zo doen we het en iet anders.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja maar je hebt ze toch gekocht.

[bestuurder Flora Partners] : Ja dat doe ik ook.

[bestuurder Flora Partners] : Maar ik neem ze af als jullie je aan je afspraak houden, dan doe ik dat ook.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee kijk we hebben toen.

[bestuurder Flora Partners] : Niet anders niet anders dan zo.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik snap niet wat er verkeerd aan is.

[bestuurder Flora Partners] : Daar is niks mis mee, ik denk een principe kwestie.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Wat.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : (kennelijk is hier [bestuurder Flora Partners] bedoeld, opmerking hof) Meer een principe kwestie denk ik of zo.

[bestuurder Flora Partners] : (kennelijk is hier [vertegenwoordiger geïntimeerden] bedoeld, opmerking hof) Nee het is geen principe kwestie, nee we hebben toen gewoon gebeld we doen de deal op deze manier, jij koopt de bolletjes en wij kopen de stek van jou, zo is het gegaan dat weet jij ook.

[bestuurder Flora Partners] : Dat doe ik ook, maar dat wil niet zeggen dat we gaan verrekenen.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee maar ik heb die voorwaarden van jouw nooit gezien.

[bestuurder Flora Partners] : Ik heb die stek al twee maanden terug betaald, en dat doe ik gewoon niet en nu al helemaal niet meer.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar verreken is toch niets op tegen.

[bestuurder Flora Partners] : Nee niks

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Waarom is er iets op tegen, kijk we hebben nu op het containerveld, daar hebben we er al een gedeelte van verkocht van die er nog over stonden. Ze staan nu op ruimte, ze mogen van mij nu wat langer blijven staan dat maakt mij niets uit. Kijk het is gewoon zo jij hebt ze gekocht en ik kan ze niet aan een ander door verkopen.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik kan die klanten wel naar jou sturen dat maakt mij geen bal uit.

[bestuurder Flora Partners] : Ja daar heb ik geen moeite mee, dan kunnen wij het zo ook doen, daar heb ik geen moeite mee, dan doe jij ze verkopen, en dan betaal je mij de stek, en dan koop ik de rest van de bolletjes.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Hoe zeg je dat nu.

[bestuurder Flora Partners] : Ik zeg als die klant komt, dan stuur ik hem terug naar jouw toe en dan werk ik een prijs af, dan werk jij het met de klant af en dan betaal je aan mij de stek en dan koop ik de rest van de bolletjes, en dan betaal ik de bolletjes zo werken wij.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ja jij moet de bolletjes aan de klant verkopen daar ga ik niet tussen zitten.

[bestuurder Flora Partners] : Nee, nee dat is zeker dat doe ik dan ook.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Jij hebt ze gekocht dan kan ik moeilijk tegen die klant zeggen ik verkoop ze weer.

[bestuurder Flora Partners] : Nee nee

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Nee dat gaat niet, ik zeg ze zijn verkocht ik heb er u al zo’n 3 gehad, je moet maar naar [bestuurder Flora Partners] bellen daar zijn ze van,

[bestuurder Flora Partners] : Ja

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik weet niet of er al gebeld hebben, ik heb gewoon jouw telefoonnummer op gegeven, ik zeg regel maar met [bestuurder Flora Partners] .

[bestuurder Flora Partners] : Nee ik heb nog helemaal niks gehoord maar dat kan nog wel.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Dus dat kan ik stuur ze wel door en dan moet jij maar kijken of je met hun er uit komt. Ik kan ze wat langer laten staan we hebben ruimte gemaakt, ze staan nu op afstand en ze staan schoon.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Kijk toch heb ik het liefste dat je ze een keer ophaalt want jij hebt die actie lopen.

(…)

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar dan probeer ik dat wel dan moet je zelf de deal maar met die gasten doen.

[bestuurder Flora Partners] : Ja dat is goed

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Jij hebt ze uiteindelijk gekocht dus ik kan er niet tussen gaan zitten.

[bestuurder Flora Partners] : Ja zeker zeker

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Maar met dat verrekenen is toch niets mis mee [bestuurder Flora Partners] .

[bestuurder Flora Partners] : Nee nee dat doen we niet dat hebben we nog nooit gedaan en dat doen we nu ook niet.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : (…) jij hebt gewoon die bolletjes gekocht, was € 70.000 euro weet ik veel.

[bestuurder Flora Partners] : Ja

[vertegenwoordiger geïntimeerden] :We hebben de stek nu verrekend, dan hoef jij toch nog maar 50.000 te betalen wat er over blijft er is toch niets mis mee.

[bestuurder Flora Partners] : Nee als je zo blijft rekenen dan hoef je de komende 5 jaar niks meer te doen, zo werkt het niet. [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Als je deze dan maar afneemt die heb je toch gekocht.

[bestuurder Flora Partners] : Nee daarom de andere stek ook, als dat binnen is dan werk ik dat af, maar ja als er een klant komt en ik kan ze goed verkopen heb ik daar geen moeite mee, dan doen we dat wel.

(…)

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Goed dan zal ik wel met marcel overleggen, maar goed ze staan voor jouw klaar, als jij ze verkocht hebt hoor ik dat wel.

[bestuurder Flora Partners] : Ja goed.

[vertegenwoordiger geïntimeerden] : Ik hou ze wel vast dan moet jij mij maar bescheid geven hoe het moet.

[bestuurder Flora Partners] : Ja het is goed ik hoor wel als er iemand belt. [vertegenwoordiger geïntimeerden] : Oké

[bestuurder Flora Partners] : Hoi”

3.1.11.

Bij brief van 6 oktober 2004 met als kop “Onderwerp: 12000 buxus bolletjes containerveld [plaats 1] ” heeft [geïntimeerden] aan Flora Partners onder meer geschreven:

“Inmiddels hebben wij diverse malen contact gehad met [vertegenwoordiger Flora Partners] inzake de door u van ons gekochte buxusbolletjes op het containerveld te [plaats 1] .

Op 1 mei 2004 hebben wij u de factuur gezonden van de door u gekochte buxusbolletjes, echter betaling en afname is tot heden achterwegen gebleven.

We zijn in een later stadium met [vertegenwoordiger Flora Partners] overeengekomen dat de bolletjes uiterlijk eind september 2004 van het containerveld moeten zijn opgehaald.

(…)

Wij willen u vriendelijk verzoeken om voor 15 oktober a.s. de buxusbolletjes af te nemen en de factuur van [geïntimeerde 1] van 1 mei 2004, het resterende bedrag van € 50.177,- te voldoen.

Wanneer afname en betaling uit mocht blijven, zien wij ons helaas genoodzaakt om juridische stappen te ondernemen.”

3.1.12.

Bij brieven van 24 november 2004 en 17 december 2004 aan Flora Partners heeft (de advocaat van) [geïntimeerden] de aanmaning herhaald en tevens aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en kosten instandhouding planten.

3.1.13.

Op 19 januari 2005 heeft [geïntimeerden] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch een kort geding tegen [bestuurder Flora Partners] aanhangig gemaakt. [geïntimeerden] vorderde veroordeling van [bestuurder Flora Partners] tot betaling van (onder meer) een bedrag van € 50.177,00 (factuur 1 mei 2004; rov. 3.1.8.) en van een bedrag van € 6.614,60 (kosten instandhouding planten). [geïntimeerde 3] stelde daartoe dat tegelijk met de overeenkomst tot afname van de stekjes, tussen [bestuurder Flora Partners] en [geïntimeerden] in april 2004 ook is afgesproken dat [bestuurder Flora Partners] 12.000 buxusbollen van [geïntimeerden] zou afnemen van het containerveld in [plaats 1] . Omdat de door [geïntimeerden] ingestelde vordering (gebaseerd op de door haar gestelde overeenkomst) in kort geding onvoldoende is vast komen te staan, is deze bij vonnis van 1 maart 2005 afgewezen.

3.1.14.

Bij dagvaarding van 17 maart 2005 heeft Flora Partners de onderhavige (bodem)procedure tegen [geïntimeerden] aanhangig gemaakt.

3.1.15.

[geïntimeerden] heeft de koopprijs voor de buxusstekken niet betaald. Flora Partners heeft de buxusbollen van [geïntimeerden] niet afgenomen noch betaald.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Flora Partners (in conventie) veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van:

1. een bedrag van € 23.220,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 april 2004, althans vanaf 1 mei 2004, althans vanaf de dag van verzuim, en

2. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Flora Partner ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] 200.000 buxusstekken van haar heeft afgenomen maar onbetaald heeft gelaten.

3.2.3.

In reconventie heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderd Flora Partners te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 73.497,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2004;

- een schadevergoeding van € 6.614,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2004;

- buitengerechtelijke kosten ad € 1.543,--.

Daarnaast vorderde [geïntimeerden] in conventie en reconventie veroordeling van Flora Partners in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.4.

[geïntimeerden] legde daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen hebben in één onvoorwaardelijke overeenkomst afgesproken dat Flora Partners 12.000 op een containerveld in [plaats 1] staande buxusbollen van [geïntimeerden] zou kopen voor € 5,50 per stuk en dat [geïntimeerden] op haar beurt van Flora Partners zou kopen 200.000 buxusstekken (1 per cup) à € 0,10 per stuk en 100.000 stekken (3 per cup) à € 0,14 per stuk. In overleg hebben partijen deze prijzen verhoogd tot € 5,75 respectievelijk € 0,11 respectievelijk € 0,15 en later afgezien van (ver)koop van de partij van 100.000 stekken à

€ 0,15. Op de door [geïntimeerden] verzonden factuur heeft zij de over en weer verschuldigde koopsommen verrekend, waarna voor Flora Partners een te betalen bedrag resteert van

€ 50.177,--. Flora Partners heeft zich echter tegen verrekening verzet en de bollen ondanks sommatie niet afgenomen. Daardoor heeft [geïntimeerden] schade geleden ad € 6.614,60, bestaande uit acht maanden huur van het containerveld en kosten van bemesting, van knipwerkzaamheden, van het onkruidvrij maken en van een vriesdoek.

3.2.5.

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 20 juli 2005 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke op 8 november 2005 heeft plaatsgevonden. De zaak is toen in verband met schikkingsonderhandelingen naar de parkeerrol verwezen en in 2014 op verzoek van Flora Partners weer op de rol geplaatst. De comparitie is op 15 april 2014 voortgezet. De processen-verbaal van deze zittingen bevinden zich bij de stukken.

3.3.2.

In het eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling aan Flora Partners van een bedrag van € 23.220,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag over de periode 3 juni 2004 tot 15 oktober 2004. [geïntimeerden] werd voorts in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.

In reconventie veroordeelde de rechtbank Flora Partners tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 6.614,60, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 juli 2005. De proceskosten in reconventie werden gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.

Alle veroordelingen werden door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3.3.

De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. De door [geïntimeerden] gestelde (onvoorwaardelijke) overeenkomst staat voldoende vast. Inmiddels is echter meer dan tien jaar verstreken sinds de betalingsverbintenis voor Flora Partners is ontstaan en [geïntimeerden] kan de op haarzelf rustende verbintenis tot levering van de buxusbollen niet meer nakomen. Het is volgens de rechtbank daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerden] na dit tijdsverloop nog nakoming vordert. Weliswaar is het feit dat [geïntimeerden] niet meer kan nakomen gelegen in de weigering door Flora Partners om de buxusbollen af te nemen, maar dat dient volgens de rechtbank te worden opgelost in de vorm van een schadevergoeding en niet in een nakomingsvordering. Flora Partners is door haar weigering de buxusbollen af te nemen in crediteursverzuim komen te verkeren en dient uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden] gemaakte kosten te vergoeden. De door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende onderbouwd en daarom niet toewijsbaar. Omdat partijen in de reconventie beide op enig punt in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd.

In conventie oordeelde de rechtbank dat nu [geïntimeerden] geen vordering tot betaling van de koopprijs van de buxusbollen meer kan instellen, haar beroep op verrekening als verweer tegen de vordering van Flora Partners wordt verworpen. De gevorderde hoofdsom is toewijsbaar. De overeenkomst waarbij de buxusstekken door Flora Partners zijn verkocht is de kwalificeren als een handelsovereenkomst. Met ingang van 3 juni 2004 is [geïntimeerden] over de hoofdsom wettelijke handelsrente verschuldigd tot 15 oktober 2004, de door [geïntimeerden] aan Flora Partners gestelde uiterste datum waarop Flora Partners de buxusbollen kon afnemen. Op die datum werd de vordering van [geïntimeerden] op Flora Partners opeisbaar en kon zij zich op verrekening beroepen, aldus de rechtbank.

3.4.1.

Flora Partners heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Flora Partners heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 23 juli 2014 (zowel in conventie als in reconventie gewezen) en gevorderd:

in conventie:

1. [geïntimeerden] ieder voor zich, althans naar rato van hun aandeel in het vermogen van hun maatschap, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 23.220,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2004, althans 1 mei 2004, althans 3 juni 2004, althans vanaf de dag van verzuim;

2. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en met wettelijke rente over de proceskosten;

in reconventie:

afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]

3.4.2.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerden] gestelde overeenkomst voldoende vast staat en tegen het oordeel dat vast staat dat partijen hebben afgesproken dat Flora Partners éérst de buxusbollen zou afnemen en betalen alvorens [geïntimeerden] de buxusstekken van haar zou afnemen.

Met haar tweede grief maakt Flora Partners bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, door de afname van de buxusbollen te weigeren, in crediteursverzuim is komen te verkeren, waardoor zij uit hoofde van artikel 6:63 BW de door [geïntimeerden] gemaakte kosten dient te vergoeden.

De derde grief is gericht tegen het oordeel dat de door [geïntimeerden] verschuldigde wettelijke handelsrente is beperkt tot de periode 3 juni 2004 tot 15 oktober 2004.

Grief 4 bevat hetzelfde bezwaar als grief 3 en is voorts gericht tegen de in reconventie uitgesproken toewijzing van een deel van de vordering van [geïntimeerden] en de compensatie van de proceskosten.

3.4.3.

[geïntimeerden] heeft incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven voorgedragen en haar eis gewijzigd. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 23 juli 2014 en heeft voorts gevorderd:

I.

primair:

Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.177,--, zijnde het restant van de koopprijs van de buxusbollen dat niet door verrekening werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2004;

danwel voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerden] niet kan verrekenen en in conventie veroordeling volgt tot betaling aan Flora Partners van de koopprijs van de buxusstekken, Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 73.497,--, zijnde de koopprijs van de buxusbollen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 oktober 2004;

subsidiair:

Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.177,-- als vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 204;

danwel voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerden] niet kan verrekenen en in conventie veroordeling volgt tot betaling aan Flora Partners van de koopprijs van de buxusstekken, Flora Partners te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 73.497,-- als vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2004;

II.

Flora Partners te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.614,60 in verband met door [geïntimeerden] gemaakte kosten als gevolgd van het verzuim van Flora Partners om de buxusbollen tijdig af te nemen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2005;

III.

Flora Partners te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.543,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

met, zowel in principaal als in incidenteel appel, veroordeling van Flora Partners in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente.

3.4.4.

Met de eerste incidentele grief maakt [geïntimeerden] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] thans nog nakoming van de betalingsverplichting van Flora Partners vordert en voorts, tegen het oordeel dat [geïntimeerden] geen vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld naast de door haar gevorderde kostenvergoeding.

Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de in de reconventie uitgesproken compensatie van proceskosten.

De derde incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [geïntimeerden] geen vordering meer kan instellen aangaande de koopprijs van de buxusbollen, haar beroep op verrekening moet worden verworpen.

De vierde incidentele grief is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Flora Partners.

Met de vijfde incidentele grief maakt [geïntimeerden] bezwaar tegen de toewijzing van wettelijke handelsrente over de door Flora Partners gevorderde hoofdsom.

Met grief 6 in incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerden] de in conventie uitgesproken kostenveroordeling.

3.4.5.

Beide partijen hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd. Flora Partners heeft thans ook een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de door haar gevorderde hoofdsom gevorderd, alsmede de wettelijke handelsrente. Verder heeft zij (ten opzichte van haar eis in eerste aanleg) een derde ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke handelsrente opgenomen. [geïntimeerden] heeft de primair gevorderde hoofdsom verminderd van € 73.497,-- naar € 50.177,-- en de ingangsdatum van de daarover gevorderde wettelijke rente gewijzigd (van 1 juni 2004 in 15 oktober 2004). Daarnaast heeft zij voornoemde bedragen thans subsidiair bij wijze van schadevergoeding gevorderd.

Over en weer hebben partijen geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen.

3.4.6.

Tegen het tussenvonnis van 20 juli 2005 heeft Flora Partners geen grieven gericht, zodat zij in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zal worden verklaard.

3.5.1.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is wat partijen in april 2004 hebben afgesproken. Daarover handelt de eerste principale grief. Het naar aanleiding van de overige grieven te geven oordeel zal afhangen van het antwoord op voornoemde vraag.

3.5.2.

Flora Partners heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Partijen hebben geen koopovereenkomst gesloten ten aanzien van 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] . Partijen hebben wel een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van 12.000 buxusbollen afkomstig uit de kas van [geïntimeerden] in [plaats 2] , maar dit onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerden] aan Flora Partners de koopprijs van de door Flora Partners aan [geïntimeerden] geleverde 200.000 buxusstekken betaalt. Omdat [geïntimeerden] de buxusstekken niet betaalde is de voorwaarde niet vervuld en is nooit een onvoorwaardelijke koopovereenkomst met betrekking tot de 12.000 uit [plaats 2] afkomstige buxusbollen ontstaan, aldus Flora Partners.

3.5.3.

[geïntimeerden] heeft, samengevat, betoogd dat partijen één onvoorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten, inhoudende de verkoop en levering over en weer van 200.000 buxusstekken aan [geïntimeerden] en 12.000 van het containerveld in [plaats 1] afkomstige buxusbollen aan Flora Partners, waarbij verrekening is overeengekomen. Zij heeft daarbij opgemerkt dat ook als verrekening niet zou zijn overeengekomen, verrekening op grond van de wet mogelijk is.

3.5.4.

Het hof oordeelt als volgt.

De door Flora Partners aan haar vordering ten grondslag gelegde koop door [geïntimeerden] van 200.000 buxusstekken à € 0,11 per stuk en de levering daarvan aan [geïntimeerden] wordt niet door [geïntimeerden] betwist. Die koop en de daaruit voortvloeiende verplichting van [geïntimeerde 3] tot betaling van de koopprijs staan daarmee vast.

[geïntimeerden] verweert zich met de stelling dat zij de verschuldigde koopprijs mag verrekenen met de op haar beurt van Flora Partners te vorderen koopsom uit hoofde van de verkoop aan Flora Partners van 12.000 van het containerveld in [plaats 1] afkomstige buxusbollen. De bewijslast ten aanzien van die verrekeningsbevoegdheid en die overeenkomst rust op [geïntimeerden] , nu Flora Partners de gestelde koop gemotiveerd betwist.

Zou komen vast te staan dat partijen een overeenkomst sloten ten aanzien van buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] , dan geldt het volgende. Volgens [geïntimeerden] is de koop van 12.000 buxusbollen onvoorwaardelijk gesloten. Nu Flora Partners dat gemotiveerd betwist – zij stelt immers dat een koop van 12.000 buxusbollen hoe dan ook onder eerdergenoemde opschortende voorwaarde is geschied (rov. 3.5.2), waarmee zij de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde heeft gesteld – rust op [geïntimeerden] de bewijslast van de gestelde onvoorwaardelijkheid. (Zie AG Keus in ECLI:NL:PHR:2005:AT5156 3.8 t/m 3.12, Boonekamp en Valk, Stelplicht en Bewijslast 2016, p. 142 en Hof Den Bosch 28 juli 2015 ECLI:NL:GHSHE:2015:2888.)

3.5.5.

Resumerend: [geïntimeerden] draagt de bewijslast van de stelling dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] aan Flora Partners heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Pas indien de juistheid van die stellingen is komen vast te staan, kan worden beoordeeld of [geïntimeerden] een opeisbare vordering op Flora Partners heeft en of haar beroep op verrekening terecht is gedaan.

Het hof zal hierna het tot dusver door partijen in de procedure overgelegde bewijsmateriaal bespreken.

3.5.6.

In een deel van het overgelegde bewijsmateriaal zijn aanwijzingen te vinden voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden] dat het gaat om 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] . Zo spreekt [vertegenwoordiger geïntimeerden] volgens p. 2 van de transcriptie van het telefoongesprek met [bestuurder Flora Partners] (rov. 3.1.10) over het containerveld en volgt daarop geen reactie van [bestuurder Flora Partners] inhoudende dat het wat hem betreft niet om díe buxusbollen gaat. Het hof tekent hierbij wel aan dat dit punt slechts één keer in het gesprek aan de orde komt. Voorts bevestigt [bestuurder Flora Partners] diverse malen dat hij buxusbolletjes heeft besteld en antwoordt hij met “ja”, zonder daarbij concreet aan te geven dat die koopovereenkomst een voorwaardelijk karakter heeft. Verder kan in de door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] steun worden gevonden voor de juistheid van haar standpunt.

In het bestreden vonnis alsmede in de gedingstukken van partijen wordt tevens gerept van een verklaring [getuige 3] , maar deze verklaring ontbreekt in de aan het hof overgelegde gedingstukken. Ten slotte verwijst [geïntimeerden] naar een “kladje” waarop handgeschreven getallen staan, volgens [geïntimeerden] afkomstig van [bestuurder Flora Partners] . Nog daargelaten dat Flora Partners dit betwist volgt uit de enkele notering van de verschillende getallen geen aanwijzing dat partijen de door [geïntimeerden] gestelde onvoorwaardelijke overeenkomst sloten met betrekking tot buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] .

3.5.7.

Aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van Flora Partners zijn te vinden in de volgende feiten en omstandigheden. Flora Partners heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerden] naar aanleiding van de door partijen in april 2004 gesloten koopovereenkomst enkel haar bestelling bij Flora Partners van de 200.000 buxusstekken bevestigt (rov. 3.1.5) en geen melding maakt van de volgens haar bij diezelfde gelegenheid afgesproken koop door Flora Partners van de buxusbollen. Ook reageert [geïntimeerden] niet op de op 21 april 2004 door Flora Partners verzonden factuur, waarop de koop van de stekken in rekening wordt gebracht en waarop tevens “betaling voor levering” staat vermeld. In ieder geval heeft [geïntimeerden] niet direct gewezen op de volgens haar afgesproken koop van de buxusbollen en mogelijkheid voor haar om te verrekenen. Voorts reageert Flora Partners onmiddellijk op de door [geïntimeerden] verzonden factuur d.d. 1 mei 2004 (waarop zij de niet aan Flora Partners geleverde buxusbollen aan Flora Partners in rekening brengt en de koopsommen verrekent) met de mededeling dat dat niet overeenkomstig de door partijen gemaakte afspraken is. Verder blijkt uit de transcriptie van het telefoongesprek op 7 juni 2004 dat volgens [bestuurder Flora Partners] /Flora Partners is afgesproken dat eerst de buxusstekken door [geïntimeerden] betaald zouden worden, dat die koop zou worden afgehandeld en dat Flora Partners bereid was om daarna 12.000 buxusbollen van [geïntimeerden] af te nemen. Weliswaar antwoordt [bestuurder Flora Partners] op enig moment op de vraag van [geïntimeerde 2] "Ja, maar je hebt ze toch gekocht”: “Ja dat doe ik ook. Maar ik neem ze af als jullie je aan je afspraak houden, dan doe ik dat ook”, maar dat hoeft niet een bevestiging van een onvoorwaardelijke koop van de buxusbollen in te houden. Het kan ook een bevestiging zijn door [bestuurder Flora Partners] dat Flora Partners de 12.000 buxusbollen nog wel zal gaan afnemen, indien [geïntimeerden] zich aan de afspraak houdt en eerst de afgenomen buxusstekken betaalt, mede gelet op de overige inhoud van dat gesprek.

Ten slotte ondersteunt de verklaring van [vertegenwoordiger Flora Partners] de stelling van Flora Partners dat partijen eind april via [vertegenwoordiger Flora Partners] contact hebben gehad over buxusbollen in de kas in [plaats 2] en dat Flora Partners toen (via) [vertegenwoordiger Flora Partners] heeft laten weten dat hij eerst betaling van de geleverde buxusstekken wilde voordat hij opnieuw zaken zou doen met [geïntimeerden] Of hetgeen [vertegenwoordiger Flora Partners] verklaart omtrent de afkeuring in januari/februari 2004 door [bestuurder Flora Partners] van de buxusbollen op het containerveld in [plaats 1] gebaseerd is op eigen waarneming is niet duidelijk. Dat onderdeel van de verklaring betrekt het hof in dit stadium dan ook niet in zijn oordeel.

3.5.8.

Bij deze stand van zaken staat naar het oordeel van het hof niet vast dat [geïntimeerden] in april 2004 aan Flora Partners 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] heeft verkocht en dat die overeenkomst onvoorwaardelijk, dus zonder opschortende voorwaarde, is gesloten. In zoverre slaagt de eerste principale grief.

Vast staat wel dat de door Flora Partners gestelde opschortende voorwaarde niet is vervuld; [geïntimeerden] heeft de koopsom van de buxusstekken immers niet voldaan.

[geïntimeerden] heeft een concreet en relevant bewijsaanbod gedaan. Zij zal tot bewijslevering worden toegelaten.

3.6.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat zij in april 2004 12.000 buxusbollen afkomstig van het containerveld in [plaats 1] aan Flora Partners heeft verkocht en voorts, dat die overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.

griffier rolraadsheer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.