Hof Den Haag, 26-04-2016, nr. 200.160.053/01

8. In de eerste plaats rijst de vraag of tussen partijen een licentieovereenkomst tot stand gekomen is. Het hof gaat er daarbij in het voetspoor van partijen van uit dat […] en [X] in dit verband op één lijn kunnen worden gezet; het hof merkt in dat verband op dat [X] heeft gesteld, en BP niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist, dat […] ten tijde van de contacten met BP gemachtigd was om namens [X] te handelen.

9. De rechtbank heeft, gelet op de rechtskeuze van partijen ten processe, Nederlands recht toegepast op het geschil over de licentieovereenkomst (overweging 5.4 van het vonnis van 18 december 2013). Dat staat in hoger beroep niet ter discussie, zodat het hof ook zal uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

10. [X] beroept zich op een licentieovereenkomst. BP betwist dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is; volgens BP hebben partijen alleen overeenstemming bereikt over de financiële kaders van een – na een geslaagde test – nog uit te werken en te sluiten licentieovereenkomst. Het is dus aan [X] om de door hem gestelde en door BP betwiste licentieovereenkomst te bewijzen.

11. [X] heeft daartoe aangevoerd dat hij, kort gezegd, op 13 maart 2007 een voorstel heeft gedaan aan BP (overweging 2.19). Over drie onderdelen van dat voorstel is verder onderhandeld (de prijs, de doorstroom van afvalwater en een onderhoudsregeling; overweging 2.20 - 2.23). Vervolgens heeft BP bij e-mail van 30 maart 2007 aangegeven dat zij het voorstel van [X] aanvaardde (“Referring to message exchange below, we herewith inform you to agree with your proposal (…)”) waarbij zij inging op de drie zojuist genoemde onderdelen (overweging 2.24). Over de essentiala van de licentieovereenkomst was daarmee volgens [X] overeenstemming bereikt.

12. Volgens BP was niet over alle essentialia overeenstemming bereikt, bijvoorbeeld niet over de exclusiviteit van de licentie, de duur en de beëindigingsmogelijkheden en opzegtermijn (zie onder meer proces-verbaal 27 mei 2013, p. 3).

13. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.

14. Uit het feit dat BP bij e-mail van 30 maart 2007 (overweging 2.24) aan [X] berichtte “to agree with your proposal” kan worden afgeleid dat zij diens voorstel van 13 maart 2007 (overweging 2.19), in op drie punten gewijzigde vorm, aanvaardde, dus inclusief exclusiviteit en duur van de licentie. Dat geldt echter niet voor mogelijkheden tot tussentijdse beëindiging, die in de e-mail correspondentie in het geheel niet ter sprake zijn gekomen. Dat onderdeel is, zoals BP terecht stelt, een essentieel onderdeel van de licentieovereenkomst, zeker indien die mogelijkheid niet zou bestaan, hetgeen [X] – naar hij in deze procedure stelt – voor ogen stond en de jaarlijkse licentievergoeding dus tot eind 2019 verschuldigd zou zijn, ook indien BP geen gebruik meer zou maken van het [X] Proces. Over in ieder geval dat essentiële onderdeel was dus nog geen overeenstemming bereikt. BP heeft in dit verband gesteld dat zij zich nooit zou hebben verbonden aan een licentie voor de duur van het octrooi zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, hetgeen voor de hand ligt en door [X] ook niet is betwist.

15. Daarnaast blijkt uit de overgelegde correspondentie dat partijen voornemens waren verder te onderhandelen. Een eerste aanwijzing daarvoor ligt besloten in de e-mail van BP van 22 februari 2007 (“Details and contracts might be negotiated and agreed on parallel to execution.”; overweging 2.14). Het blijkt ook uit de opdrachtbevestiging (‘purchase order’) van BP van 30 maart 2007 (overweging 2.25), uitgegeven direct na de eerdergenoemde e-mail van die dag waarin zij het voorstel van [X] aanvaardde. In die opdrachtbevestiging wordt vermeld: “License will be covered in separate financial arrangements, based on outcome of legal discussions resulting in relevant contracts required.” (onderstreping toegevoegd). Dat wijst er op dat partijen – zoals BP stelt – verder zouden gaan onderhandelen over de licentieovereenkomst. [X] spreekt in zijn reactie op 30 maart 2007 over een “mutually acceptable basis” (overweging 2.26), niet over een overeenkomst. Overigens lijkt [X] in zijn voorstel van 13 maart 2007 er ook van uit te gaan dat er nog een licentieovereenkomst zou worden uitgewerkt en ondertekend (“The first annual payment will be due on agreement signature (no later than 31st July 2007)…”).

16. Daar komt de brief van […] van 23 mei 2007 aan BP bij (overweging 2.29). BP voert terecht aan dat uit deze brief blijkt dat ook [X] (in de periode maart-mei 2007) van mening was dat partijen nog verder zouden onderhandelen. Uit deze brief blijkt immers dat […] (i) het onderdeel over de gemiddelde doorstroom van afvalwater niet zonder amendering aanvaardde, (ii) dat volgens haar nog geen overeenstemming was bereikt over het aantal verplicht af te nemen onderhoudsdagen per jaar, (iii) dat twintig onderhoudsdagen een integraal onderdeel van haar voorstel vormde alsook een belangrijk onderdeel van haar commerciële beloning, (iv) dat wat haar betreft daarover eerst overeenstemming bereikt moest worden voordat van ‘heads of agreement’ naar een ‘full agreement’ gewerkt kon worden, met de kanttekening “we realize that you may have a corporate requirement for a more substantial agreement”, en (v) dat in haar ogen dus nog geen sprake was van een volledige overeenkomst. Volgens [X] wilde hij met deze brief bereiken dat hij met BP een aparte onderhoudsovereenkomst zou sluiten, die geheel los zou staan van de licentieovereenkomst. Reeds gelet op de onder (iii) en (iv) genoemde elementen uit Brushmoors brief, overtuigt dit echter niet.

17. Op grond van het bovenstaande tezamen genomen heeft [X] met het aangedragen bewijsmateriaal naar het oordeel van het hof niet bewezen dat de door hem gestelde licentieovereenkomst tot stand gekomen is. [X] heeft ter zake geen (voldoende) gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs gedaan.

18. De incidentele grief slaagt dus. De bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd; de (op overeenkomst gebaseerde) vorderingen van [X] kunnen niet worden toegewezen.

19. Vordering I onder f strekt tot verklaring voor recht dat het onrechtmatig was op 10 september 2007 onder de licentie vallende informatie op te vragen bij [X] en om (relevante delen van de) patentinformatie te delen met derden zoals met […] althans […] en BRCC Consultants althans […] .Voor zover de gestelde onrechtmatigheid is gebaseerd op schending van de geheimhoudingsovereenkomst is de Nederlandse rechter onbevoegd om van de vordering kennis te nemen gelet op de forumkeuze voor de Engelse rechter. [X] heeft schending van de geheimhoudingsovereenkomst bovendien geëcarteerd uit het onderhavige geschil (memorie van grieven onder 7).Voor zover de gestelde onrechtmatigheid niet is gebaseerd op schending van de geheimhoudingsovereenkomst, heeft [X] onvoldoende onderbouwd waarom het onrechtmatig was om op 10 september 2007 de testresultaten op te vragen; voor de motivering verwijst het hof naar overweging 27; BP heeft bovendien onbetwist gesteld dat zij alleen om de testresultaten in algemene zin heeft gevraagd en dat [X] vrijwillig alle informatie heeft verstrekt. BP heeft in de conclusie van antwoord voorts gemotiveerd uiteengezet waarom zij deze informatie mocht delen met de genoemde adviseurs. [X] is daar niet meer (gemotiveerd) op ingegaan. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, heeft [X] deze vordering onvoldoende onderbouwd en moet zij worden afgewezen.

20. Voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat tussen [X] en BP wel een licentieovereenkomst tot stand gekomen is, overweegt het hof – ten overvloede – als volgt.

21. BP stelt dat, voor zover moet worden aangenomen dat een licentieovereenkomst tot stand gekomen was, deze voorwaardelijk was aan het welslagen van de test. [X] betwist dat een dergelijke voorwaarde is overeengekomen; subsidiair stelt hij dat voor zover wel een voorwaarde is overeengekomen, deze is vervuld.

22. Onderzocht dient dus te worden (i) of de licentieovereenkomst onder een opschortende voorwaarde tot stand gekomen is, en, indien dat het geval is, (ii) wat de inhoud van die voorwaarde is, en (iii) of zij vervuld is of geacht moet worden vervuld te zijn.

(i) Bestaan van een opschortende voorwaarde

23. Wat betreft de vraag naar het bestaan van de opschortende voorwaarde moet worden aangenomen dat BP de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde dient te stellen, terwijl [X] de onvoorwaardelijkheid dient te stellen van de licentieovereenkomst c.q. de verbintenissen waarvan hij in casu nakoming vordert (vgl. Conclusie A-G voor HR 7 december 2001, NJ 2002/494).

24. Uit de in overweging 2 weergegeven correspondentie blijkt dat partijen in de periode februari/maart 2007 verschillende modaliteiten van samenwerking

(zoals: koop of licentie? met of zonder opdracht tot installatie van facilities?) en verschillende benaderingen (eerst testen dan onderhandelen? eerst duidelijkheid over financiële contouren, dan testen en verder onderhandelen?) hebben besproken en verkend. Die correspondentie kan niet, zoals [X] betoogt, in afzonderlijke tijdvakken worden opgedeeld die ieder geïsoleerd moeten worden beschouwd; het is een gezamenlijke verkenning van mogelijkheden geweest, en uit de correspondentie blijken dergelijke cesuren ook niet. Ook het voorstel van [X] van 13 maart 2007 moet worden bezien tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande correspondentie; het vormt een onderdeel van de in haar geheel te beschouwen uitwisseling van standpunten en was een poging de ontstane impasse over de licentievergoeding vlot te trekken.

25. Zoals BP heeft gesteld, heeft zij tijdens deze onderhandelingen meermaals duidelijk gemaakt dat zij een succesvolle test als voorwaarde zag voor verdere samenwerking in welke vorm dan ook (overweging 2.14 en 2.16). Dat was voor [X] kenbaar, en uit zijn antwoorden blijkt dat ook hij een succesvolle test zag een voorwaarde voor verdere samenwerking (overweging 2.15 en 2.17). Dat hij daarbij het accent legde op installatie, doet niet ter zake. Tussen partijen was de vorm van de beoogde samenwerking op dat moment nog niet uitgekristalliseerd. Bovendien lijkt zijn voorstel tot installatie ook een licentie te impliceren (“to install new facilities that will give Nerefco access to a technology to remove effluent treatment plant odours and reduce Total Nitrogen”, onderstreping toegevoegd). Het was al met al duidelijk dat “the way to move on” voor BP afhing van “a successful trial” (overweging 2.14), en die voorwaarde is door [X] tijdens de onderhandelingen aanvaard. Uit de overgelegde correspondentie blijkt niet dat BP of [X] op enig moment is teruggekomen op deze voorwaarde.

26. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat een dergelijke voorwaarde ook voor de hand ligt. Het [X] Proces was immers geen bewezen technologie, zoals BP ook schreef in haar e-mail van 17 augustus 2006 aan [X] (overweging 2.11; vgl. ook het voorstel van [X] van 13 maart 2007, waarin deze schrijft: “you still view the forthcoming April 2007 trials as having risk”). Dat er was getest met het [X] Proces in het kader van schaalproeven en in één waterzuiveringsinstallatie, zoals [X] stelt (memorie van grieven onder 92 en pleitnota hoger beroep onder 2), betekent nog niet dat BP ervan uit kon gaan dat het proces zou werken in de praktijk van haar installatie, mede gelet op het feit dat tussen partijen vast staat dat een biologisch proces als het [X] Proces alleen onder specifieke omstandigheden gedijt. Dat BP daarover eerst duidelijkheid wenste, alvorens gebonden te zijn aan een overeenkomst met [X] , ligt naar het oordeel van het hof volstrekt voor de hand. BP heeft in dit verband gesteld – en [X] heeft dat niet (voldoende) gemotiveerd betwist – dat in de pilot-proef uit 2005 werd gewerkt met een wateraanvoer van 30 m3/h, terwijl in werkelijkheid de dagelijkse wateraanvoer in de zuiveringsinstallatie varieert van 150 tot 550 m3/h met een maximum van 1290 m3/h.

27. Ook uit correspondentie of gebeurtenissen na 30 maart 2007 kan niet worden afgeleid dat een onvoorwaardelijke licentieovereenkomst tot stand gekomen is.

Zo kan uit het feit dat [X] de door BP op 3 april 2007 toegezonden Hardware description goedkeurde, niet worden afgeleid dat sprake was van een onvoorwaardelijke licentieovereenkomst; dit document betrof, zoals BP terecht stelt, alleen de (uitvoering van de) test.

Uit het feit dat de geheimhoudingsovereenkomst van 7 februari 2006 (overweging 2.8) niet uitdrukkelijk is verlengd na 7 augustus 2006, terwijl partijen daarna wel zijn gaan testen, kan evenmin worden afgeleid dat sprake was van een onvoorwaardelijke licentieovereenkomst. Partijen althans BP zijn, zoals BP heeft gesteld en [X] niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist, er van uitgegaan dat de geheimhoudingsovereenkomst stilzwijgend is voortgezet, hetgeen overigens ook bevestiging vindt in artikelen 8 en 10 van deze overeenkomst. Dat ook [X] daarvan uit is gegaan, blijkt wel uit het feit dat het thema geheimhouding geheel ontbreekt in zijn eigen voorstel voor een licentieovereenkomst van 13 maart 2007 (vgl. ook inleidende dagvaarding onder 36). Kennelijk achtte hij een uitdrukkelijke nieuwe geheimhoudingsverplichting dus niet nodig. Tegen deze achtergrond valt niet valt in te zien waarom [X] zich, zoals hij in deze procedure stelt, alleen door de licentieovereenkomst beschermd achtte wat betreft geheimhouding van vertrouwelijke informatie. Gelet op dit een en ander is niet van belang dat BP in een interne mail van 2 maart 2007 spreekt over een nieuwe ‘confidentiality agreement’.

Uit het feit dat [X] in september 2007, naar aanleiding van een verzoek van BP, een CD met informatie aan BP heeft gegeven, kan evenmin worden afgeleid dat sprake was van een onvoorwaardelijke licentieovereenkomst. [X] stelt dat hij verplicht was deze informatie, die naar hij stelt deels onder de licentie viel, aan BP te geven omdat er een onvoorwaardelijke licentieovereenkomst was. BP had kort daarvoor, op 31 augustus 2007, echter aan [X] laten weten dat zij niet koos voor zijn technologie en geen licentieovereenkomst wenste (overweging 2.31). [X] kon er dus niet van uitgaan dat er sprake was van een (onvoorwaardelijke) licentieovereenkomst, en het is zijn eigen, vrijwillige keuze geweest om – wetende dat er volgens BP geen licentieovereenkomst was – de informatie aan BP te geven. Dat BP deze informatie opvroeg om intern verantwoording te kunnen afleggen voor de gemaakte kosten, is door [X] niet betwist.

28. Uit het bovenstaande volgt dat – voor zover partijen een licentieovereenkomst zijn aangegaan – BP de aanwezigheid van (en ook de overeenstemming over) de voorwaarde van een succesvolle test naar het oordeel van het hof voldoende heeft gesteld en bewezen, terwijl [X] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de licentieovereenkomst c.q. de verbintenissen waarvan hij in casu nakoming vordert, onvoorwaardelijk was. [X] heeft ter zake geen (voldoende) gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs gedaan. Aangenomen moet dus worden dat de (door [X] gestelde) overeenkomst voorwaardelijk was aan een succesvolle test. De door BP gestelde voorwaarde is een opschortende voorwaarde; dit sluit aan bij de uitleg die partijen over ene weer aan de voorwaarde geven, zoals de rechtbank overwoog (overweging 5.17 van het vonnis van 18 december 2013).

(ii) Inhoud van de opschortende voorwaarde; doel, opzet, criteria van de test

29. Vervolgens rijst de vraag naar de inhoud van de voorwaarde dat de test succesvol diende te zijn. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op [X] (vgl. HR 7 december 2001, NJ 2002/494).

30. [X] stelt in de kern genomen dat geen real-life test zou worden gedaan, maar dat binnen bepaalde, in de Hardware description omschreven randvoorwaarden zou worden getest of met het [X] Proces zou worden voldaan aan de lozingslimieten. BP heeft dat gemotiveerd betwist.

31. Voorop gesteld zij dat het doel van de test was om te beoordelen of het [X] Proces geschikt was om in de Europoort-raffinaderij van BP, in de aldaar heersende bedrijfsomstandigheden, te worden toegepast ter reductie van stankoverlast en ter reductie van stikstof uit het afvalwater. Dit doel blijkt uit de door partijen ondertekende geheimhoudingsovereenkomst van 7 februari 2006 (overweging 2.8), de ‘General Design Basis Document for […] Process Trials’ (overweging 2.10), een en ander a fortiori indien gelezen in samenhang met de in overweging 2 genoemde correspondentie, alsook (uitdrukkelijk) uit het door [X] geautoriseerde eindverslag van september 2007 (overweging 2.33). In dit eindverslag wordt onder meer vermeld:

“The trial was a follow-up to an earlier trial in 2005 to demonstrate the applicability of a proprietary technology to the reduction of sulphides, mercaptans, volatile organic carbons (VOCs) and total nitrogen in refinery wastewater. After a successful first stage trial, it was proposed to extend the scope of the trial to cover full flow to treatment of the refinery’s wastewater.”

“The main objective of this trial was to assess the suitability of a proprietary technology at alleviating odours and reducing total nitrogen concentration in a refinery’s process wastewaters.”

De door BP betwiste stelling/suggestie van [X] dat een goede reden voor de test ‘zou zijn’ om de technologie te demonstreren met toestemming van de licentiehouder en om te leren hoe ermee om te gaan, is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de overgelegde correspondentie of andere stukken.

Voor de door BP betwiste stelling van [X] dat BP wilde beoordelen of het [X] proces geschikt was om in afvalwater van een (willekeurige) raffinaderij stikstof te reduceren, zulks binnen de kaders in de Hardware description, is evenmin enige steun in de overlegde stukken te vinden. Dat lijkt meer op een schaalproef-test zoals die in 2005 werd uitgevoerd. Het ging er nu om het [X] Proces te testen in de real-life situatie van de Europoort-raffinaderij onder normale operationele omstandigheden. Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit correspondentie rondom de waarschuwingen van de heer […] van BP aan [X] betreffende de (niet goed te beheersen en steeds variërende) hoeveelheid instroom (correspondentie genoemd in memorie van antwoord onder 19 e.v.).

32. Gegeven dit doel van de test, maakte nitrificatie onderdeel uit van de test, zoals ook in de purchase order staat vermeld (‘execution of a (de)nitrification trial’). De test was immers, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet bedoeld om het [X] Proces in zichzelf te bewijzen, maar om na te gaan of dat proces geschikt was voor gebruik in de bestaande installatie van BP teneinde te komen tot reductie van stankoverlast en stikstof. [X] wist bovendien – zo staat onbetwist vast – tevoren dat het BP niet lukte om nitrificatie tot stand te brengen en dat dat wel noodzakelijk was om, via daaropvolgende denitrificatie, tot de gewenste stikstofreductie te komen (zie bijvoorbeeld zijn Feasibility study 2003). Zonder nitrificatie – dus zonder oplossing voor BP’s nitrificatieprobleem – was het in feite zinloos om het [X] Proces te testen omdat dan bij voorbaat vaststaat dat geen stikstofreductie plaatsvindt. Zoals BP heeft aangevoerd lagen BP’s nitrificatieproblemen en de wens om deze te verhelpen, reeds vanaf het eerste contact tussen partijen op tafel (zoals in de Feasibility study uit 2003, overweging 2.5) en zijn zij vervolgens structureel onderdeel geweest van de discussie tussen partijen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in overwegingen 4.11 en 4.12 van het vonnis van 27 augustus 2014 en de gronden waarop dat oordeel rust.

33. [X] stelt dat de maatstaf voor het slagen van de test was of werd voldaan aan de lozingslimieten. BP heeft dat gemotiveerd betwist. Zij stelt dat veelal al werd voldaan aan de lozingslimieten. Het ging BP daarom niet zozeer om compliance met de huidige lozingslimieten, maar veeleer om structurele verbetering van de kwaliteit van het afvalwater en anticipatie op toekomstige, strengere milieunormen ( [X] lijkt dit overigens te onderschrijven waar hij opmerkt dat BP wilde voldoen aan nieuwe EU-richtlijnen). Volgens BP hebben partijen geen specifiek criterium afgesproken en was het aan BP om – binnen de grenzen der redelijkheid – te beoordelen of zij het [X] Proces daadwerkelijk in licentie wilde nemen.

34. Uit de overgelegde stukken blijkt nergens dat partijen specifieke criteria zijn overeengekomen om te bepalen of de test geslaagd was. Ook de lozingslimieten worden nergens als criterium genoemd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen; ook niet in het door [X] goedgekeurde eindverslag of het ‘General Design’. Derhalve is niet komen vast te staan dat dit de maatstaf was voor het slagen van de test. Het hof gaat er, met BP, van uit dat partijen geen specifiek criterium hebben afgesproken en dat het aan BP was om – binnen de grenzen der redelijkheid – te beoordelen of zij het [X] Proces daadwerkelijk in licentie wilde nemen. Dat wordt bevestigd door de (niet ter discussie staande) omstandigheden dat BP de kosten van de test ter grootte van ongeveer € 500.000,- heeft betaald alsmede een bedrag van GBP 54.180,- aan […] voor het uitvoeren daarvan (overweging 2.23), en dat het oordeel van de eerdere test in 2005 (en een test in 2003) ook aan BP was voorbehouden.

35. [X] stelt dat de test moest worden uitgevoerd binnen de randvoorwaarden uit de Hardware description van 3 april 2007. [X] stelt dat in dit document is vastgelegd dat de aanvoer van influent (‘hydaulic loading’) maximaal 300 m3/h mag zijn, dat BP nooit tevoren heeft bedongen dat de installatie zwaarder belast zou mogen worden dan in dit document is vermeld, en dat hij er dus op mocht vertrouwen dat BP zich hieraan zou houden.

36. BP heeft dit betwist. Zij heeft er op gewezen dat de heer […] van BP uitdrukkelijk en meermaals heeft gewaarschuwd dat, kort gezegd, de hoeveelheid instroom steeds varieert en niet steeds goed te beheersen valt, zodat overbelasting zeker niet valt uit te sluiten (correspondentie in memorie van antwoord onder 19 e.v.). De raffinaderij levert nu eenmaal een grote hoeveelheid afvalwater aan, waarvan de omvang en samenstelling op dagelijkse basis veranderen. Dit kan complicaties meebrengen die voor de test niet ideaal zijn gebleken, maar die wel representatief zijn voor de praktijk waar BP mee heeft te maken, aldus BP.

37. Uit de desbetreffende correspondentie, in de periode september 2005 tot en met december 2006, blijkt inderdaad dat BP meermaals uitdrukkelijk hiervoor heeft gewaarschuwd, zelfs uitmondend in de vraag in een e-mail van 14 december 2006 of het, gelet op de mogelijkheid van overbelasting, wel zin heeft om de test door te laten gaan (“Does this mean the end of trial?”). [X] heeft zich echter in reactie steeds optimistisch getoond. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat een maximum aanvoer van 300 m3/h, beschreven in de Hardware description, is overeengekomen en/of dat [X] er op mocht vertrouwen dat die aanvoer niet zou worden overschreden. Dat vindt bovendien bevestiging in het feit dat in de licentieovereenkomst – er van uitgaande dat deze voorwaardelijk tot stand gekomen was – een gemiddelde doorstroom van 600 m3/h was overeengekomen (overweging 2.19-2.24). Deze aanvoer zou de installatie onder de licentie in de real-life situatie dus moeten aankunnen.

38. Tezamen genomen is dus niet komen vast te staan dat, zoals [X] stelt, binnen bepaalde, in de Hardware description omschreven randvoorwaarden zou worden getest of met het [X] Proces zou worden voldaan aan de lozingslimieten. Aangenomen moet daarentegen worden dat een real-life test zou worden gedaan, onder normale operationele omstandigheden, waarbij het aan BP was om – binnen de grenzen der redelijkheid – te beoordelen of zij het [X] Proces daadwerkelijk in licentie wilde nemen.

(iii) Vervulling van de opschortende voorwaarde

39. Ten slotte rijst de vraag of de voorwaarde van een succesvolle test is vervuld. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op [X] (vgl. HR 7 december 2001, NJ 2002/494), zoals deze ook terecht aanvoert (memorie van grieven onder 117).

40. Uit het (door [X] goedgekeurde) eindverslag blijkt dat de test niet is geslaagd wat betreft de stikstofreductie (vgl. p. 29: “During the trial it was not possible to create the required environment to encourage nitrification in the existing biofilters”). [X] stelt in hoger beroep dat de test niet is geslaagd door toedoen van BP. Met name door tijdens de test te overbelasten heeft BP het voor [X] onmogelijk gemaakt om de test te doen slagen, aldus [X] .

41. In de eerste plaats verwijt [X] BP dat de aanvoer te groot was. Het minimale zuurstofgehalte (4 mg/l DO), de maximale doorstroming (300 m3/h) en de doorstromingsrichting (er mag alleen afvalwater uit de reactor naar de bio-filters, daarom moet de bypass afsluiter dicht blijven) waren cruciale (en onderling samenhangende) voorwaarden voor het doen slagen van de test. Doordat de belasting te hoog was (een grotere aanvoer van afvalwater), werd niet langer voldaan aan deze randvoorwaarden. Daardoor kon geen nitrificatie in de biofilters plaatsvinden, waardoor geen denitrificatie in de reactor kon plaatsvinden en geen stikstofreductie optrad.

42. Voor de mogelijkheid van overbelasting door hogere aanvoer (een steeds variërende belasting die niet steeds goed te beheersen valt) is, zoals hiervoor werd overwogen (overweging 36-37), [X] echter nu juist tevoren uitdrukkelijk en meermaals gewaarschuwd door BP. Daarmee hangt samen, zoals BP heeft gesteld en [X] niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist, dat de bypass afsluiter bij een hoge aanvoer van afvalwater open moest staan, om te voorkomen dat de reactor overstroomt. De stelling van [X] dat BP bewust regenwater zou hebben opgespaard om dat vervolgens tijdens de test in de installatie te laten lopen, is onvoldoende onderbouwd en overigens ook door BP betwist. Dit een en ander valt BP dus niet te verwijten.

43. [X] stelt voorts dat BP, zonder dat te melden, regelmatig de zandfilters heeft schoongespoeld en het daarvoor gebruikte backwashwater in de installatie liet lopen waardoor een laag olie in de installatie (reactor) kwam, hetgeen funest is voor nitrificatie. BP heeft dit betwist. Volgens BP is het schoonmaken van zandfilters een vast onderdeel van het bedrijven van een zuiveringsinstallatie (dus de real-life situatie) en gebeurt dat driemaal per dag, waarbij het backwashwater wordt teruggevoerd naar de API-separators aan het begin van de installatie en niet naar de biofilters wordt afgevoerd. [X] heeft geen bewijsmateriaal ter zake aangedragen en evenmin een (voldoende) gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs gedaan. Derhalve is zijn stelling dat het schoonspoelen van de zandfilters tijdens de test heeft bijgedragen aan het mislukken van de test, niet komen vast te staan.

44. Ten slotte stelt [X] dat BP, met het oog op het zuurstofgehalte, voor betere ventilatie had moeten zorgdragen (grotere beluchtingscapaciteit). BP stelt daartegenover dat [X] voorafgaand aan de test niet heeft aangegeven dat extra beluchters moesten worden geïnstalleerd en dat dat tijdens de test niet goed meer te realiseren was. Gelet op deze gemotiveerde betwisting heeft [X] zijn stelling onvoldoende onderbouwd.

45. Waar duidelijk was geworden dat toepassing van het [X] Proces in haar raffinaderij onder normale bedrijfsomstandigheden niet de gewenste stikstofreductie opleverde, stond het BP vrij – was het niet onredelijk – om de test niet te verlengen voor een herkansing.

46. [X] stelt dat BP een (financieel) belang had bij het laten mislukken van de test, en (daarom) de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Vast staat echter dat BP heeft betaald voor de test (overweging 2.28), terwijl [X] voorts niet heeft weersproken dat BP – na het mislukken van de test – een veel duurdere nieuwe installatie, die niets met het [X] Proces van doen heeft, heeft aangeschaft om toch haar doelen te bereiken (onbetwist een investering van € 110 miljoen). [X] heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat BP een belang had bij het laten mislukken van de test. Aannemelijk is, omgekeerd, dat BP er juist belang bij had dat het veel goedkopere [X] Proces een succes zou worden. Overigens erkent [X] dat BP tegelijk óók een belang had bij het slagen van de test. Opmerking verdient in dit verband voorts dat BP onbetwist heeft gesteld dat zij het [X] Proces na de test nooit meer heeft toegepast en [X] heeft aangeboden om dat te verifiëren, van welk aanbod hij nooit gebruik heeft gemaakt.

47. Gelet op het bovenstaande heeft [X] de vervulling van de opschortende voorwaarde niet bewezen; hij is er niet in geslaagd aan te tonen dat de test als geslaagd moet worden beschouwd of dat de test is mislukt door toedoen van BP. BP kon redelijkerwijs tot het oordeel komen waartoe zij op basis van peer-review met haar projectteam en haar waterspecialisten kwam, namelijk dat de test niet geslaagd was. Het beroep van [X] op de artikelen 6:248 lid 2, 6:23 en 6:74 BW faalt.

48. Uit het voorgaande volgt dat voor zover zou moeten worden aangenomen dat tussen [X] en BP wel een licentieovereenkomst tot stand gekomen is, deze voorwaardelijk was aan het welslagen van de test, waarbij niet is komen vast te staan dat deze voorwaarde is vervuld.Uit het voorgaande volgt ook dat, voor zover [X] zijn vorderingen zou hebben gebaseerd op precontractuele aansprakelijkheid, deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen gelet op het (niet aan BP te wijten) mislukken van de test; ook dan faalt zijn hoger beroep.

49. Uit het vorenstaande volgt dat de grief van BP in het incidenteel beroep slaagt, dat de grieven van [X] in het principaal beroep falen en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [X] moeten worden afgewezen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

49. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Het hof ziet geen aanleiding om de griffierechten aan te passen op de voet van artikel 237 lid 5 Rv; op de proceshouding van BP valt niks aan te merken, een onbillijkheid van overwegende aard is niet gebleken. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door BP gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [X] af;

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, A.D. Kiers-Becking en P.H. Blok en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.