Rb. Rotterdam, 14-12-2016, nr. C/10/500555 / HA ZA 16-425

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bestuurder/enig aandeelhouder van Meedee is [bestuurder/aandeelhouder 1] .

Meedee houdt 50% van de aandelen in Bari Holding B.V. (hierna: Bari).

De overige 50% van de aandelen in Bari worden gehouden door [bestuurder/aandeelhouder 2 BV] (hierna: [bestuurder/aandeelhouder 2 BV] ), waarvan [bestuurder/aandeelhouder 2] bestuurder/enig aandeelhouder is.

Bari is houder van 90,1% van de aandelen in Natutech B.V. (hierna: Natutech). De overige aandelen in Natutech worden door [bestuurder/aandeelhouder 1] en [bestuurder/aandeelhouder 2] gehouden (ieder 4,95%).

[bestuurder/aandeelhouder 1] is voorts (indirect) enig aandeelhouder van Nestech B.V. (hierna: Nestech).

Tot aan het einde van hun bestaan (zie hierna) dreven Natutech en Nestech een onderneming die zich richtte op de verkoop en installatie van zonnepanelen.

Klimaatgarant drijft een onderneming die is gericht op het ontwikkelen van methoden voor energiebesparing. Indirect bestuurder/enig aandeelhouder van Klimaatgarant is [bestuurder/aandeelhouder 3] .

Vanaf 2013 werkten Natutech, Nestech en Klimaatgarant samen. Vanaf het najaar van 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [bestuurder/aandeelhouder 1] , [bestuurder/aandeelhouder 2] en [bestuurder/aandeelhouder 3] teneinde te komen tot een nauwere vorm van samenwerking. Partijen beoogden die nauwere samenwerking vorm te geven door middel van een koop van de meerderheid van de aandelen in Bari door Klimaatgarant.

Op 7 januari 2014 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Meedee en Klimaatgarant, bij welke gelegenheid Klimaatgarant een aanbod heeft gedaan dat door Meedee is aanvaard. Klimaatgarant heeft de gemaakte afspraken per e-mail van 8 januari 2014 als volgt bevestigd, weergegeven voor zover van belang:

“Beste heren,

In goed overleg zijn [bestuurder/aandeelhouder 1] en [bestuurder/aandeelhouder 3] in grote lijnen het volgende overeengekomen:

Klimaatgarant neemt alle aandelen, die [bestuurder/aandeelhouder 1] direct en indirect in Bari b.v. houdt over en treft met hem een regeling omtrent de openstaande schulden van al zijn gelieerde b.v.’s. Klimaatgarant is bereid hiervoor een vergoeding te betalen van € 92.500 incl BTW en wel onder de volgende voorwaarden:

• De transactie wordt vrijdag 10 januari 2014 bij de notaris gepasseerd. Indien dit niet wordt gerealiseerd vervalt het bod van Klimaatgarant automatisch.

• Van de vergoeding wordt € 60.000 contant bij overdracht betaald en € 32.500 in 13 maandelijkse termijnen van € 2.500

• [bestuurder/aandeelhouder 1] trekt alle dan nog openstaande vorderingen van alle aan hem gelieerde

ondernemingen en mogelijke prive vorderingen in

• [bestuurder/aandeelhouder 2] trekt eveneens alle vorderingen van alle aan hem gelieerde ondernemingen en mogelijke prive vorderingen in

• Alle achtergestelde leningen aan Natutech, Nestech en Bari van zowel [bestuurder/aandeelhouder 2] en [bestuurder/aandeelhouder 1] en aan hen gelieerde ondernemingen worden kwijtgescholden

• [bestuurder/aandeelhouder 1] wordt decharge verleend voor het gevoerde beleid en eventuele claims tegen hem en aan hem gelieerde ondernemingen worden ingetrokken

• De huurovereenkomst tussen [bestuurder/aandeelhouder 1 BV] en Natutech/Nestech/Bari wordt met ingang van 1-2-2014 ontbonden, zonder dat dit over en weer tot nieuwe vorderingen leidt. Natutech krijgt de volledige medewerking van [bestuurder/aandeelhouder 1] om de komende 3 weken de onderneming te verhuizen naar een nieuwe locatie

In 1 aandelentransactie verwerft Klimaatgarant 75 % van de aandelen in Ban b.v. […]

Vervolgens zal Klimaatgarant Natutech herfinancieren met +/- 300.000 aan nieuw kapitaal om de onderneming weer financieel gezond te maken.”

De advocaat van Klimaatgarant heeft de gemaakte afspraken op 9 januari 2014 neergelegd in een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst). Partij bij deze overeenkomst zijn onder anderen Meedee, [bestuurder/aandeelhouder 1] , Nestech, Natutech, [bestuurder/aandeelhouder 2] , [bestuurder/aandeelhouder 2 BV] en Klimaatgarant. De overeenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:

“2.4 Het tot stand brengen van de Transactie geschiedt onder voorbehoud van vervulling van alle in dit Artikel 2.4 genoemde voorwaarden:

[…]

(b) dat derden die toestemming hebben te verlenen in verband met de beoogde Transacties, die toestemming hebben gegeven. Daaronder valt - doch zonder enige limitering - de toestemming die Deutsche Bank mogelijk heeft te geven in verband met de op het bedrijfskrediet van

toepassing zijnde algemene voorwaarden en meer in het bijzonder de “change of ownership clause” in de krediet documentatie.

Uitsluitend Klimaatgarant kan door een schriftelijke verklaring jegens de andere Partijen één of meer van de in Artikel 2.4 opgenomen voorwaarden laten vervallen. Indien op de Leveringsdatum niet alle voorwaarden zijn vervuld of in overeenstemming met dit Artikel zijn vervallen, kan Klimaatgarant, door middel van een schriftelijke mededeling aan de andere Partijen:

( a) de niet vervulde voorwaarde(n) alsnog laten vervallen; of

( b) de Levering uitstellen tot een door haar te bepalen datum, in welk geval de bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van toepassing zijn;

( c) de Overeenkomst eenzijdig beëindigen zonder tot enige vergoeding van schade of kosten gehouden te zijn.”

Op 10 januari 2014 heeft [bestuurder/aandeelhouder 3] per e-mail aan [bestuurder/aandeelhouder 1] laten weten het aanbod te “herroepen” en dus van de transactie af te zien.

Natutech en Nestech zijn op 21 januari 2014 failliet verklaard. Deze faillissementen zijn inmiddels opgeheven wegens gebrek aan baten.

Klimaatgarant heeft de activiteiten van Natutech uit het faillissement gekocht.

Bari is op 23 februari 2015 ontbonden als gevolg van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Meedee vordert het volgende, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

subsidiair:

primair en subsidiair:

Klimaatgarant te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.

Klimaatgarant voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van eisers in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De primaire vordering strekt tot nakoming door Klimaatgarant van de koopovereenkomst. De subsidiaire vordering van Meedee is gebaseerd op het standpunt dat Klimaatgarant toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat Meedee gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden en aanspraak heeft op vergoeding van haar schade. Aan beide vorderingen ligt het standpunt ten grondslag dat tussen partijen op 7 en 9 januari 2014 een overeenkomst tot stand is gekomen en dat Klimaatgarant zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan de uitvoering van de overeenkomst.

Klimaatgarant stelt zich op het standpunt dat de koopovereenkomst is aangegaan onder bepaalde voorwaarden die niet zijn vervuld. Ook betoogt Klimaatgarant dat Meedee op 10 januari 2014 met allerlei nieuwe eisen kwam, waarmee Klimaatgarant niet wilde instemmen. Voorts beroept zij zich op wilsgebreken die grond zijn voor vernietiging van de overeenkomst.

De rechtbank overweegt als volgt.

Beide partijen gaan ervan uit dat op 7 januari 2014 overeenstemming is bereikt over de voorwaarden voor de koopovereenkomst en dat die voorwaarden correct zijn weergegeven in de schriftelijke koopovereenkomst die op 9 januari 2014 door de advocaat van Klimaatgarant is opgesteld. Meedee heeft expliciet gesteld dat zij akkoord was met de inhoud van dat document. Hieruit volgt dat (uiterlijk) op 9 januari 2014 een gave overeenkomst tot stand is gekomen en dat de schriftelijke koopovereenkomst de weergave vormt van de bereikte wilsovereenstemming. Dat Meedee op 10 januari 2014 kwam met nieuwe eisen of wensen is dus niet van belang. Klimaatgarant had Meedee kunnen houden aan de al gemaakte afspraken. Een grond om niet aan de uitvoering van de overeenkomst mee te werken vormen die nieuwe eisen niet.

Klimaatgarant stelt dat de overeenkomst een aantal voorwaarden behelsde en dat die voorwaarden niet zijn vervuld. Klimaatgarant heeft gewezen op de in artikel 2.4 onder b opgenomen voorwaarde inzake toestemming voor de transactie van derden “die toestemming hebben te verlenen”. Klimaatgarant stelt dat aangenomen moet worden dat Deutsche Bank als kredietverschaffer van Bari een ‘change of ownership’-clausule heeft bedongen, zodat toestemming van Deutsche Bank nodig was voor de overdracht van de aandelen. Meedee heeft er niet voor zorg gedragen dat die toestemming (tijdig) is verleend, zodat de opschortende voorwaarde waaronder de koopovereenkomst is aangegaan niet is vervuld. Meedee bestrijdt dat Deutsche Bank toestemming diende te geven. Een vergelijkbaar betoog hebben partijen gevoerd met betrekking tot de factoring-instelling IFN.

Niet ter discussie staat dat het gaat hier om een opschortende voorwaarde waaronder de koopovereenkomst is gesloten. Anders dan Meedee kennelijk meent (pleitnota sub 20-22), rust de stelplicht ten aanzien van de vervulling van een dergelijke voorwaarde op de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt. Het is immers een voorwaarde die tot gevolg heeft dat, zolang niet aan de voorwaarde is voldaan, geen aanspraken aan de desbetreffende overeenkomst kunnen worden ontleend (artikel 6:22 BW). Het is dus aan Meedee om voldoende feiten te stellen waaruit volgt dat de opschortende voorwaarde is vervuld. Gelet op het in 4.5 weergegeven verweer van Klimaatgarant, hield deze stelplicht in dat van Meedee verwacht mocht worden haar stelling dat geen toestemming van Deutsche Bank vereist was voldoende te onderbouwen. Te denken valt aan de stukken die op de relatie met Deutsche Bank van toepassing zijn, waaronder de op de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Het ligt in de rede dat Meedee als verkopende partij hiertoe in staat is. Dat de eventuele gevolgen van een ‘change of ownership’ voor de relatie met de financierende bank tot de risico’s van de koper van de aandelen behoren (pleitnota Meedee sub 20), is op zichzelf juist maar hier niet relevant. Dat doet aan de in de overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde immers niet af.

Meedee heeft haar standpunt dat de opschortende voorwaarde is vervuld echter niet in deze zin onderbouwd. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat toestemming niet nodig was slechts gewezen op het feit dat Klimaatgarant ermee bekend was dat er een kredietrelatie met Deutsche Bank bestond en voorts dat [bestuurder/aandeelhouder 2] op 10 januari 2014 enkele kredietovereenkomsten tussen Deutsche Bank en Natutech aan Klimaatgarant heeft toegestuurd. Dat kan echter niet gelden als voldoende onderbouwing. Het enkele feit dat Klimaatgarant ermee bekend was dat Deutsche Bank de financierende bank was, betekent niet, ook niet in beginsel, dat voor de aandelenoverdracht geen toestemming van Deutsche Bank nodig was. De nog op 10 januari 2014 aan Klimaatgarant ter beschikking gestelde stukken behelzen in feite niet meer dan twee A4’tjes met betrekking tot de jaren 2012 en 2013. Het gaat hier om wijzigingen op een kennelijk eerder tot stand gekomen financieringsovereenkomst. In de stukken wordt uitdrukkelijk verwezen naar toepasselijke voorwaarden, die echter niet zijn overgelegd. Meedee heeft nog gesteld dat uit een e-mail van de advocaat van Klimaatgarant van 13 januari 2014 (productie 29 bij conclusie van antwoord) blijkt dat ook Klimaatgarant van mening was dat er geen toestemming van Deutsche Bank vereist was. De rechtbank verwerpt dat standpunt. De strekking van de desbetreffende passage is klaarblijkelijk erop te wijzen dat Klimaatgarant nog altijd niet de beschikking had over alle op de kredietrelatie betrekking hebbende stukken. De passage kan in redelijkheid niet zo worden uitgelegd dat Klimaatgarant daarmee heeft willen zeggen dat ook volgens haar geen toestemming van Deutsche Bank vereist was.

De rechtbank ziet geen aanleiding Meedee alsnog in de gelegenheid te stellen een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat de hier bedoelde toestemming niet vereist was. Dat Meedee van het onjuiste standpunt is uitgegaan dat op haar niet de stelplicht rust, komt voor haar risico. Dit heeft tot gevolg dat in deze procedure als vaststaand moet worden aangenomen dat de opschortende voorwaarde van artikel 2.4 onder b van de koopovereenkomst niet is vervuld. De overeenkomst is daarom niet in werking getreden. Dit betekent dat aan de overeenkomst geen aanspraken kunnen worden ontleend, noch een aanspraak op nakoming, noch een aanspraak op schadevergoeding wegens een toerekenbare niet-nakoming. Daarop stuit zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Meedee af.

In haar pleitnota heeft Meedee in dit verband betoogd dat, voor zover al sprake zou zijn van verzwegen informatie, dit gelet op de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voor rekening van Klimaatgarant moet blijven. Ook heeft Meedee betoogd dat een beroep op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De rechtbank verwerpt dit standpunt. Artikel 2.4 sub b van de koopovereenkomst is klaarblijkelijk opgenomen in het belang van Klimaatgarant als koper. Dat wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 2.5, waaruit volgt dat uitsluitend Klimaatgarant gevolgen kan verbinden aan het niet vervuld zijn van die voorwaarde. Weliswaar had Klimaatgarant er ook voor kunnen kiezen geen consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat van de zijde van Deutsche Bank geen toestemming was verleend (of dat zulks gelet op het ontbreken van stukken nog ongewis was), maar gelet op het belang van een bancaire financiering voor een onderneming kan niet gezegd worden dat Klimaatgarant in redelijkheid geen beroep had mogen doen op het niet vervuld zijn de opschortende voorwaarde. De rechtbank wijst er in dit verband op dat Klimaatgarant onbetwist heeft gesteld dat zij de in 4.6 bedoelde kredietdocumentatie pas op 10 januari 2014 (dus pas op de dag van de beoogde transactie) ontving en dat haar pas toen duidelijk werd dat het door factoringmaatschappij IFN verleende krediet nog slechts enkele maanden zou voortduren. Deze omstandigheid heeft Klimaatgarant in redelijkheid kunnen meewegen bij haar beslissing om een beroep te doen op de opschortende voorwaarde. Aan dit alles doet niet af dat aan de wilsovereenstemming een proces van due diligence vooraf is gegaan, zoals Meedee heeft opgemerkt. Uit het feit dat de opschortende voorwaarde van artikel 2.4 sub b van de koopovereenkomst expliciet refereert aan de mogelijk vereiste toestemming van Deutsche Bank kan immers worden afgeleid dat het due diligence-onderzoek op dat punt kennelijk niet de gewenste helderheid voor Klimaatgarant had gegeven. Het stond Klimaatgarant daarom vrij op dit punt een beroep te doen in het kader van de hier bedoelde opschortende voorwaarde.

Omdat de vorderingen van Meedee dus niet voor toewijzing in aanmerking komen, behoeven de andere geschilpunten (zoals de vraag of de aandelen in Bari nog kunnen worden geleverd nu deze vennootschap heeft opgehouden te bestaan en het beroep van Klimaatgarant op dwaling) geen bespreking.

De vorderingen van Meedee zullen dus worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van Klimaatgarant. Deze worden begroot op € 1.929,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan advocaatsalaris. De wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum omschreven.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Meedee in de proceskosten van Klimaatgarant, tot op heden begroot op € 3.717,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Meedee in na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Meedee niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.

1980/1729