HR, 05-06-2020, nr. 20/00525

Op 13 januari 2020 heeft de burgemeester van Aalten op grond van art. 7:1 Wvggz een crisismaatregel genomen ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene). Met de uitvoering van de maatregel is de stichting GGNet belast. In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een op dezelfde dag uitgebrachte medische verklaring van de psychiater [betrokkene 1] te [woonplaats] . De burgemeester vermeldt, in overeenstemming met rubriek 5.d in die verklaring, als zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden:

 toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

 beperken van de bewegingsvrijheid;

 insluiten;

 opnemen in een accommodatie.

In rubriek 3.d van de medische verklaring is de (vermoedelijke) diagnose beschreven. De rapporterende psychiater heeft deze gerubriceerd onder: “schizofreniespectrum- en andere psychotische stoornissen”. In rubriek 5.c (maatregelen ter afwending van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel) heeft de psychiater het volgende vermeld:

“Ik heb betrokkene ook op 12-01-2020 gezien. Toen was het toestandsbeeld gelijk aan dat van 13-01-2013 [lees: 20201.], echter was er nog samenwerking mogelijk. Betrokkene heeft toen de aangeboden medicatie ingenomen. In verband met het proportionaliteits-principe is er toen voor gekozen om betrokkene bij ouders te laten verblijven en met medicatie het gevaar af te wenden. In de loop van de nacht van 13-01-2020 bleek dat dit onvoldoende effect had.”

In het petitum aan het slot van het verzoekschrift van 14 januari 2020 heeft de officier van justitie, onder verwijzing naar de bijlagen, aan de rechtbank Gelderland verzocht “een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel voor betrokkene te verlenen”. Daaraan voorafgaand had de officier van justitie ‘voorgesteld’ om de volgende vormen van verplichte zorg in de [machtiging tot] voortzetting van de crisismaatregel op te nemen:

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- opnemen in een accommodatie;

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening.

In eerste aanleg heeft de advocaat een ‘beslissing verlenen verplichte zorg’ als bedoeld in art. 8:9 Wvggz overgelegd. Deze is op 14 januari 2020 ondertekend door de zorgverantwoordelijke (behandelend psychiater) [betrokkene 2] . Op de eerste pagina is vermeld:

“De verplichte zorg zal bestaan uit:

toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

beperken van de bewegingsvrijheid;

opnemen in een accommodatie;

onderzoek aan kleding of lichaam.”

Op 16 januari 2020 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. De rechter heeft betrokkene heel kort gesproken en constateerde dat zij op bed lag en niet goed aanspreekbaar was.2.Vervolgens heeft de rechter de zitting elders voortgezet en de advocaat van betrokkene, de zorgverantwoordelijke [betrokkene 2] en de moeder van betrokkene gehoord.

Bij mondelinge beschikking van 16 januari 2020 (later schriftelijk uitgewerkt: zie ECLI:NL:RBGEL:2020:1061) heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel voor het tijdvak tot en met 6 februari 2020, voor de vormen van verplichte zorg vermeld in rov. 3.4 en 3.5. In rov. 3.4 noemde de rechtbank de vormen van zorg die al in de crisismaatregel stonden, namelijk:

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- opnemen in een accommodatie.

De rechtbank overwoog in rov. 3.5:

“De rechtbank merkt op dat de behandelend psychiater ter zitting heeft verklaard dat het niet de verwachting is dat vocht en voeding toegediend gaan worden. Wel heeft hij aangegeven dat hij daarnaast nog een andere vorm van verplichte zorg wil toevoegen, namelijk ’onderzoek aan kleding of lichaam’. Betrokkene wil geen medicatie nemen, waardoor er moet worden gecontroleerd of zij dit neemt. De rechtbank zal daarom ook deze vorm van verplichte zorg opnemen.”

Namens betrokkene is − tijdig3.− beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is een verweerschrift in cassatie ingediend dat primair strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. Bij schrijven van 22 maart 2020 heeft de advocaat namens betrokkene op dit ontvankelijkheidsverweer gereageerd.

In deze zaak is uitdrukkelijk de vraag opgeworpen of tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie openstaat. Zo niet, dan wordt namens betrokkene een beroep gedaan op doorbreking van dat rechtsmiddelenverbod.

Volgens de officier van justitie is cassatieberoep in dit geval niet mogelijk. Kort samengevat heeft de officier van justitie aangevoerd dat art. 7:8 lid 5 Wvggz hoger beroep tegen een beschikking als de onderhavige uitsluit. Een beroep in cassatie is volgens de officier van justitie evenmin mogelijk, omdat uit niets blijkt dat de wetgever heeft willen afwijken van de regel in art. 29 lid 5 (oud) Wet Bopz dat geen gewoon rechtsmiddel openstaat tegen een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Weliswaar zijn in het eerste en tweede lid van art. 7:8 bepaalde voorschriften uit art. 6:1 Wvggz van overeenkomstige toepassing verklaard, maar niet het tiende lid van art. 6:1 Wvggz dat de regels voor de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaart op de behandeling van het verzoek om een machtiging te verlenen.

Ik begin met een korte schets van de desbetreffende wettelijke bepalingen en de wetsgeschiedenis. Vooraf merk ik op dat het tijdvak waarvoor de onderhavige machtiging is verleend inmiddels is verstreken. Naar vaste rechtspraak sinds 2011 is die omstandigheid geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.4.

Krankzinnigenwet

Van oudsher besliste de burgerlijke rechter over vorderingen van de officier van justitie om een machtiging te verlenen tot onvrijwillige opneming van een persoon in een psychiatrisch ziekenhuis. Dat lag voor de hand: toen de Krankzinnigenwet5.tot stand kwam bestond in Nederland nog geen bestuursrechter. De Krankzinnigenwet, zoals deze is herzien in 1970,6.ging uit van een rechterlijke machtiging tot voorlopige plaatsing in een krankzinnigengesticht. Deze kon binnen zes maanden worden gevolgd door een verblijfsmachtiging voor de duur van één jaar, die weer kon worden verlengd. Hoger beroep was niet mogelijk (zie art. 17 Kw); beroep in cassatie wel.7.

In spoedeisende gevallen kon de burgemeester een patiënt in bewaring doen stellen. Hierover lichtte de burgemeester de officier van justitie in, die uiterlijk de volgende dag een beslissing van de president van de rechtbank vorderde over de vraag of de inbewaringstelling mocht worden voortgezet (art. 35i Kw). De president besliste binnen drie dagen “in hoogste ressort” (art. 35j Kw).8.Een inbewaringstelling duurde ten hoogste drie weken. Indien vóór het einde van deze termijn een machtiging tot plaatsing in een gesticht was gevorderd, kon de president de geldigheidsduur van de inbewaringstelling met ten hoogste drie weken verlengen. In januari 1994 is de Krankzinnigenwet vervangen door de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz)9., die per 1 januari 2020 is vervallen.

Wet Bopz

Bevoegde rechter: Onder de Wet Bopz was de burgerlijke rechter bevoegd om te beslissen over het verlenen van een machtiging tot opneming en verblijf van een persoon in een psychiatrisch ziekenhuis. Toen de herziening van de rechterlijke organisatie in 2002 meebracht dat de rechtbanken naast strafzaken en burgerlijke zaken ook bestuursrechtelijke zaken gingen behandelen, werd in art. 1 lid 4 Wet Bopz uitdrukkelijk bepaald dat voor toepassing van deze wet onder ‘rechter’ wordt verstaan: de enkelvoudige of meervoudige kamer van de rechtbank voor het behandelen en beslissen van burgerlijke zaken.10.Ook het beroep tegen op grond van de Wet Bopz genomen besluiten van een bestuursorgaan als de geneesheer-directeur werd behandeld door de burgerlijke rechter.11.

Toepasselijk procesrecht: Voor zaken die aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd ontbrak tot 1970 een algemene regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg. De toen ingevoerde twaalfde titel van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (de artikelen 429a e.v. oud Rv) was alleen van toepassing op die verzoekschriftprocedures waarvoor zij in werking was getreden. Daarbuiten had de twaalfde titel reflexwerking en werd zij in de rechtspraak dikwijls overeenkomstig toegepast. In art. 78 (oud) Wet Bopz was bepaald dat de twaalfde titel van boek 1 in werking trad voor zaken waarin het openbaar ministerie een vordering instelt op grond van de Wet Bopz.12.Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg gewijzigd en verplaatst naar de derde titel van boek 1.13.Boek 1 Rv bevat nu in de eerste titel algemene bepalingen van procesrecht, in de tweede titel nadere regels voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg en in de derde titel nadere regels voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg. Deze regeling is tot op de dag van vandaag van toepassing op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit; zie art. 261 lid 1 Rv. Daarom kon de van-toepassing-verklaring in art. 78 (oud) Wet Bopz vervallen.14.Met Dijkers ben ik van mening dat de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (de derde titel van boek 1, art. 261 e.v. Rv) moet worden beschouwd als de lex generalis, waarvan een bijzondere wet (lex specialis) kan afwijken.15.De behandeling van verzoekschriften in burgerlijke zaken in cassatie is geregeld in de elfde titel van boek 1, de artikelen 426 e.v. Rv.

Rechtsmiddelen: De Wet Bopz bepaalde dat geen hoger beroep openstaat tegen de beschikking op het verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een voorlopige machtiging of van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis: zie art. 9 lid 5 (oud) Wet Bopz.16.Een uitsluiting van hoger beroep staat als zodanig niet in de weg aan een beroep in cassatie.17.Ingevolge het bepaalde in art. 29 lid 5 (oud) Wet Bopz stond tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open, dus ook geen beroep in cassatie. Op de mogelijkheid om een rechtsmiddelenverbod te doorbreken kom ik hierna nog terug.

Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg

Bevoegde rechter: De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg spreekt in neutrale bewoordingen over “de rechter”. De burgerlijke rechter is bevoegd om te beslissen op een verzoekschrift van de officier van justitie tot het verlenen van een zorgmachtiging of, zoals in dit geval, tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel.18.Dat de burgerlijke rechter niet met zoveel woorden in hoofdstuk 1 Wvggz wordt genoemd valt te verklaren met het feit dat in art. 2.3 Wet forensische zorg ook de strafrechter bevoegd is verklaard om in bepaalde gevallen een zorgmachtiging te verlenen. De bestuursrechter is daartoe in geen geval bevoegd.19.

Toepasselijk procesrecht: Blijkens de memorie van toelichting is de algemene verzoekschriftprocedure in de derde titel van Boek 1 Rv van toepassing op de behandeling van een verzoekschrift van de officier van justitie door de rechtbank, voor zover daarvan in de Wvggz niet is afgeweken.20.De regering heeft dit kennelijk afgeleid uit de hoofdregel in art. 261 Rv. In de Wvggz is niet anders bepaald. De Kamerstukken zijn hieromtrent niet erg consequent. Ik vermoed dat de opstellers van de eerste Nota van wijziging impliciet zijn uitgegaan van de veronderstelling dat een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig is om de regeling van de verzoekschriftprocedure in de derde titel van Boek 1 Rv van toepassing te doen zijn op de behandeling door de burgerlijke rechter van verzoekschriften ingevolge de Wvggz. Onder de algemene bepalingen in het gewijzigde wetsvoorstel werd in artikel 1:7 een derde lid opgenomen, dat als volgt luidde:

“Op de procedure bij de rechter zijn de bepalingen inzake de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg en inzake cassatie uit het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.”21.

In de tweede Nota van wijziging werd deze verwijzing naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verplaatst naar ontwerp-artikel 1:8 lid 1 Wvggz.22.In de vierde Nota van wijziging is een nieuw artikel 6:1 lid 10 hiervoor in de plaats gekomen.23.De verplaatsing van hoofdstuk 1 (“Algemene bepalingen”) naar hoofdstuk 6, dat alleen betrekking heeft op de zorgmachtiging, heeft de vraag opgeroepen of de verzoekschriftprocedure in titel 3 van Boek 1 Rv ook van toepassing is op de behandeling van andere verzoekschriften op grond van de Wvggz dan het verzoek om een zorgmachtiging. Mijns inziens kan die vraag via de hoofdregel in art. 261 Rv bevestigend worden beantwoord, tenzij in de Wvggz anders is bepaald.

In artikel 7:8, lid 1 en lid 2, zijn verscheidene leden van art. 6:1 Wvggz van overeenkomstige toepassing verklaard, maar niet het tiende lid van artikel 6:1 Wvggz (met de schakelbepaling naar de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, art. 261 e.v. Rv). De schakelbepaling werd in art. 6:1 lid 10 Wvggz opgenomen bij de vierde Nota van wijziging. De toelichting daarop luidde als volgt:

“In het tiende lid [van artikel 6:1] is nu de verhouding met het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld. De eerste volzin vervangt het eerder voorgestelde in artikel 1:8, eerste lid. Die inhoud van dat eerder voorgestelde eerste lid is bij nader inzien niet zo helder over de wijze waarop het toepasselijke procesrecht moet worden bezien. De bedoeling is dat voor de procedure bij de rechter het bepaalde in de Wvggz uitgangspunt is, waarbij de bepalingen inzake de verzoekprocedure in eerste aanleg en cassatie uit het eerste en derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aanvullend werken (en dan van overeenkomstige toepassing zijn). Uit de eerder voorgestelde formulering van het eerste lid van artikel 1:8 zou een omgekeerde benadering kunnen worden afgeleid, namelijk dat het aangehaalde uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitgangspunt is en enkel in de Wvggz hoeft te worden gekeken of hiervan wordt afgeweken. Dat laatste is dus niet de bedoeling. Zulks is nu ook niet het geval ter zake van het procesrecht, bedoeld in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wbopz); daarin is ook geen bepaling als die van het eerder voorgestelde eerste lid van artikel 1:8 opgenomen. Voorgesteld wordt daarom om de bepaling op te nemen dat de regels inzake de verzoekprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn, in aanvulling op hetgeen uit deze wet voortvloeit.”24.

Mijns inziens bevat de zo-even aangehaalde passage in de vierde Nota van wijziging een schijntegenstelling. De toelichting stond haaks op de reden waarom art. 78 (oud) Wet Bopz was vervallen. Het uitgangspunt dat de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure in het wetboek (als lex generalis) moeten wijken voor de procesrechtelijke bepalingen in de Wvggz die (als lex specialis) daarvan uitdrukkelijk afwijken, betekent niet dat de regels voor de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in Wvggz-zaken slechts van toepassing zouden zijn indien en voor zover de Wvggz daarnaar verwijst. Zelfs wanneer wordt uitgegaan van de (onjuiste) veronderstelling dat een uitdrukkelijke verwijzing naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nodig is, blijkt nergens waarom de wetgever wel voor de zorgmachtiging daarnaar verwijst in het tiende lid van artikel 6:1, maar niet in het zevende hoofdstuk van de Wvggz. Dijkers is van mening dat hier sprake is van een omissie van de wetgever.25.

Rechtsmiddelen: Op diverse plaatsen in de Wvggz is bepaald dat hoger beroep niet openstaat: zie naast art. 7:8 lid 5 ook art. 6:3, art. 7:6 lid 6, art. 8:19 lid 11, art. 10:9 lid 3.26.De officier van justitie meent dat – wat er zij van het antwoord op de vraag of de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg volgens de derde titel van boek 1 Rv van overeenkomstige toepassing is – het openstellen van beroep in cassatie tegen een beschikking houdende machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel niet de bedoeling van de Wvggz-wetgever kan zijn omdat de wetgever wilde voortzetten wat onder de Wet Bopz gold, namelijk dat geen gewoon rechtsmiddel openstond tegen een beschikking tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 29 lid 5 Wet Bopz). In dit verband verwijst de officier van justitie naar de tweede Nota van wijziging, waarin de regering stelde:

“De artikelen 7:7 tot en met 7:10 regelen de procedure voor de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. De procedure is overeenkomstig het huidig bepaalde in de Wbopz voor de procedure voor een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. (…)27.

Op zich is juist, dat de crisismaatregel in de Wvggz in de plaats is gekomen van de inbewaringstelling in de Wet Bopz. Niettemin zie ik in dit argument geen reden om het cassatieberoep uitgesloten te achten. De wettekst sluit slechts de mogelijkheid van hoger beroep uit. Aan een beroep in cassatie staat het appelverbod in art. 7:8 lid 5 Wvggz niet in de weg; dat leid ik af uit art. 398, 399 en 426 lid 1 en lid 4 Rv en uit art. 78 RO.28.Het argument van de officier van justitie dat de wetgever niet heeft toegelicht waarom de rechtsmiddelen in het nieuwe recht ruimer zouden moeten zijn dan in art. 29 lid 5 (oud) Wet Bopz29.gaat niet op. Een reden hiervoor kan zijn dat de crisismaatregel betrekking heeft op meer vormen van verplichte zorg dan alleen de opname in een accommodatie.30.

Subsidiair is namens betrokkene beroep gedaan op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.31.Naar mijn mening komt de Hoge Raad aan dat subsidiaire standpunt niet toe, omdat cassatieberoep openstaat.

Ten overvloede vermeld ik nog het volgende. Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien in cassatie erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie de regeling waarop dit verbod betrekking heeft ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Daarnaast kon het rechtsmiddelenverbod van artikel 29 lid 5 (oud) Wet Bopz worden doorbroken als volgt:

“Het beroep is gericht tegen een beschikking op een verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen deze beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. Nu het middel evenwel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, is betrokkene ontvankelijk in zijn cassatieberoep (vgl. onder meer HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375).”32.

Een psychiatrisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, zoals vereist in de jurisprudentie van het EHRM over artikel 5, lid 1 onder e, EVRM, is in de rechtspraak van de Hoge Raad opgevat als een essentiële waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming.33.

Per saldo is mij niet gebleken van een beletsel om betrokkene te ontvangen in haar cassatieberoep.

Onderdeel I: onderzoek door een onafhankelijke psychiater?

De rechtbank heeft overwogen als volgt:

“In de medische verklaring heeft de rapporterend psychiater vermeld dat hij betrokkene op 12 januari 2020 heeft gezien. Het toestandsbeeld was toen gelijk aan dat van 13 januari 2013. Echter was er toen nog samenwerking mogelijk. Betrokkene heeft toen de aangeboden medicatie ingenomen. In verband met het proportionaliteitsprincipe is er toen voor gekozen om betrokkene bij ouders te laten verblijven en met medicatie het gevaar af te wenden. In de loop van de nacht van 13 januari 2020 bleek dat dit onvoldoende effect had.

De behandelend psychiater heeft ter zitting verklaard dat er sprake is geweest van een typefout. De sociaal psychiatrisch verpleegkundige heeft betrokkene op 12 januari 2020 gezien en de rapporterend psychiater geraadpleegd, omdat hij op dat moment piketdienst had. De rapporterend psychiater heeft betrokkene twee keer gezien in zijn dienst. De eerste keer op 12 januari 2020 en de tweede keer op 13 januari 2020. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet van een zodanig ontbreken van onafhankelijkheid kan worden gesproken dat dit opweegt tegen het belang voor betrokkene dat onverwijld rechterlijke toetsing plaatsvindt van zowel de onvrijwillige opname als de andere vormen van verplichte zorg, en om die reden zal de rechtbank het verzoek van betrokkene om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren, verwerpen.”

Onderdeel I bevat de volgende klachten:

(i) dat de rechtbank in strijd met de artikelen 5:7 en 7:8 Wvggz en art. 5 EVRM heeft gehandeld, omdat het oordeel dat het voorafgaande medisch onderzoek is verricht door een onafhankelijke psychiater blijk geeft van een onjuiste opvatting van het begrip ‘onafhankelijk’. Ter toelichting op deze klacht wordt gewezen op de uitspraken van het EHRM inzake Winterwerp34.en Herczegfalvy35.over het vereiste van een objectief psychiatrisch onderzoek indien vrijheidsbeneming plaatsvindt op de grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM.

(ii) dat de rechtbank heeft miskend dat art. 5:7 onder d Wvggz de eis stelt dat de deskundige minimaal één jaar geen zorg aan betrokkene heeft verleend. In dit geval heeft de rapporterende psychiater daags vóór de crisismaatregel zorg verleend aan betrokkene. Volgens de toelichting op deze klacht (onder 1.8) is van belang dat de psychiater te eniger tijd (mede) verantwoordelijkheid heeft gedragen voor de behandeling waaraan de betrokkene ten tijde van het afgeven van de verklaring was onderworpen.36.

(iii) dat de rechtbank heeft miskend dat niet door middel van een belangenafweging aan de eis van onafhankelijkheid van de psychiater mag worden getornd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De eis van ‘objective medical expertise’ is in de jurisprudentie van het EHRM over art. 5, lid 1 onder e, EVRM uitgelegd als volgt:

“In the Court’s opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of “unsound mind”. The very nature of what has to be established (…) – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise.”37.

en:

“In order to comply with para. 1 (e), the detention in issue must first of all be “lawfull”, including the observance of a procedure prescribed by law (…). It requires in addition, however, that any deprivation of liberty should be consistent with the purpose of art. 5, namely to protect individuals from arbitrariness (…). Consequently, in order to justify detention, the fact that a person is “of unsound mind” must be established conclusively, except in case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of genuine mental disturbance whose nature or extent is such as to justify such deprivation of liberty, which cannot be extended unless the mental disturbance continues.”38.

Hieruit volgt dat art. 5, lid 1 onder e, EVRM ruimte laat voor uitzonderingen in spoedeisende gevallen (“emergency cases”). Onder de Wet Bopz heeft de Hoge Raad het mogelijk geacht dat indien een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater niet beschikbaar is, de burgemeester bij het uitvaardigen van een last tot inbewaringstelling genoegen mag nemen met een geneeskundige verklaring van een andere arts, mits binnen korte tijd – in de regel: binnen 24 uur – de patiënt alsnog door een niet bij de behandeling betrokken psychiater wordt onderzocht.39.

In hoofdstuk 5 (“Voorbereiden zorgmachtiging”) van de Wvggz bepaalt art. 5:7 aan welke voorwaarden het voorafgaande medisch onderzoek moet voldoen. In dat artikel is onder d de eis opgenomen dat de rapporterende psychiater minimaal één jaar geen zorg aan de betrokken patiënt heeft verleend. De toelichting wijst op de mogelijkheid de medische verklaring te laten opmaken door de, in beginsel 24 uur op iedere dag beschikbare, psychiaters van de ggz-crisisdiensten.40.Uit de wetsgeschiedenis is ten aanzien van artikel 5:7 onder d het volgende van belang:

“De onafhankelijkheid moet vooral gewaarborgd zijn in de relatie tot betrokkene. Daarom is de eis uit de Wet bopz overgenomen dat de arts minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. Dit voorkomt dat de arts als zorgverlener wellicht een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat dat een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De LPGGZ heeft er naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging nog op gewezen dat de rol van de onafhankelijke arts om een extra waarborg vraagt, namelijk een roulatiesysteem waardoor voorkomen kan worden dat steeds dezelfde arts wordt gevraagd om medische verklaringen af te geven. Het is aan het veld om indien gewenst hier nadere invulling aan te geven.”41.

De voorwaarde van ten minste één jaar geen behandelcontact met de betrokken patiënt stond niet in de Wet Bopz zelf, maar in de door de minister vastgestelde model-verklaring. Op 17 oktober 199742.verwierp de Hoge Raad een klacht over onvoldoende onafhankelijkheid van de rapporterende psychiater in een geval waarin deze de betrokken patiënt circa vijf maanden vóór het afgeven van de geneeskundige verklaring éénmaal had onderzocht en met de huisarts had overlegd over mogelijke medicatie. De Hoge Raad heeft zich op 16 oktober 2009 meer principieel uitgesproken over het vereiste dat de psychiater die het geneeskundig onderzoek verricht zelf niet betrokken mag zijn (geweest) bij de behandeling van de patiënt:

“Art. 5 lid 1 Wet Bopz, voor zover thans van belang inhoudende dat het onderzoek moet zijn verricht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was, strekt ertoe de waarborgen rond de (voortzetting van) gedwongen opname te versterken door het eisen van een onafhankelijk oordeel ter advisering van de rechter. Bij de beantwoording van de vraag of een psychiater die ten tijde van het onderzoek niet bij de behandeling betrokken is, maar zulks in het verleden wel is geweest, als onafhankelijk kan worden aangemerkt, is niet alleen van belang het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandelrelatie, maar ook de duur en de intensiteit van de behandelrelatie. Het is aan de feitenrechter voorbehouden aan de hand van de omstandigheden van het geval telkens het onderlinge gewicht van deze factoren te bepalen. Echter, gelet op het belang van het onderhavige voorschrift en ter wille van de in zaken als deze geboden duidelijkheid zal in het algemeen moeten worden aangenomen dat, indien ten tijde van het ten behoeve van de verklaring verrichtte onderzoek nog geen jaar was verlopen sinds de psychiater die het onderzoek heeft verricht voor het laatst behandelcontact met de betrokkene heeft gehad, deze psychiater niet kan gelden als “niet bij de behandeling betrokken” als bedoeld in art. 5 lid 1 Wet Bopz.”43.

Zoals in het cassatierekest is opgemerkt, is de advocaat-generaal Asser nader ingegaan op het aspect van betrokkenheid bij de behandeling:

“(…) in een poging tot een wat scherpere afbakening te komen, zou ik er de nadruk op willen leggen dat het wettelijk criterium, zoals in de huidige wet verwoord, betreft de betrokkenheid bij de behandeling en dan, zo zou ik menen, met name bij de behandeling waaraan de patiënt was onderworpen op het tijdstip waarop de geneeskundige verklaring wordt afgegeven.

Misschien zou gezegd kunnen worden dat de arts niet bij de behandeling betrokken is als hij daarvoor noch direct noch indirect (mede) verantwoordelijkheid draagt.”44.

In deze zaak heeft de rechtbank vastgesteld dat de rapporterende psychiater [betrokkene 1] betrokkene op 12 januari 2020 heeft ‘gezien’ en medicatie heeft geadviseerd of aangeboden.45.Vervolgens heeft deze psychiater betrokkene op 13 januari 2020 wederom ‘gezien’ en de medische verklaring afgegeven. Daarom voldoet het onderzoek door deze psychiater niet aan het vereiste in art. 5:7 onder d Wvggz: het laatste behandelcontact vond plaats één dag voor de datum waarop de medische verklaring werd afgegeven. Hoewel dat uit de stukken niet blijkt, wil ik aannemen dat het eerste contact met deze psychiater op 12 januari 2020 slechts kort heeft geduurd. Uit de wetsgeschiedenis van de Wvggz en uit de jurisprudentie over de Wet Bopz volgt echter niet dat een belangenafweging, zoals de rechtbank in rov. 2.3 heeft gemaakt, het vereiste van onafhankelijkheid van de rapporterende psychiater opzij zou kunnen zetten. De rapporterende psychiater draagt mede verantwoordelijkheid voor de behandeling indien deze betrokkene eerst als hulpverlener heeft onderzocht en medicatie heeft geadviseerd of aangeboden. Mijns inziens wordt de functiescheiding tussen een behandelend en een rapporterend psychiater gerechtvaardigd door het vertrouwen dat de patiënt in de behandelend arts mag stellen. Een patiënt zal in de regel meer informatie en gevoelens durven toevertrouwen aan een arts die hem/haar behandelt dan aan de rapporterende arts die hem/haar onderzoekt in opdracht van een overheidsorgaan met het oog op een mogelijke vrijheidsbeneming of andere vorm van verplichte zorg.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Onderdeel II: Onjuist criterium toegepast? Welke vormen van verplichte zorg?

Onderdeel II bevat twee klachten. Ten eerste de klacht dat de rechtbank (in rov. 3.4) een onjuiste maatstaf hanteert waar zij overweegt dat de in de crisismaatregel genoemde vormen van verplichte zorg noodzakelijk zijn om ernstig nadeel af te wenden. Volgens de rechtsklacht had de rechtbank voor iedere vorm van zorg afzonderlijk – dus ook ten aanzien van ‘het toedienen van vocht en voeding’ en ten aanzien van ‘het verrichten van andere medische handelingen en therapeutische maatregelen’ − moeten onderzoeken of het gaat om onmiddellijk dreigend ernstig nadeel.

Op zich is juist, dat een crisismaatregel slechts kan worden genomen indien sprake is van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel (art. 7:1 lid 1 Wvggz). Dat is nu eenmaal het verschil tussen een crisismaatregel en, anderzijds, een ‘gewone’ zorgmachtiging. Voor een zorgmachtiging vereist art. 3:3 in verbinding met art. 6:4 lid 1 Wvggz dat het gedrag van de betrokken persoon als gevolg van zijn psychische stoornis (…) tot ernstig nadeel leidt.46.

De klacht dat de rechtbank heeft verzuimd te onderzoeken of in dit geval sprake is van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel mist mijns inziens feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de redengeving stapsgewijs opgebouwd. De rechtbank overweegt in rov. 3.1 dat gebleken is van “onmiddellijk dreigend ernstig nadeel”. De rechtbank heeft dit nadeel omschreven als: “ernstig lichamelijk letsel” en “betrokkene roept met hinderlijk gedrag agressie van een ander op”. Waar de rechtbank in rov. 3.2 spreekt over de oorzaak van “dit nadeel”, gaat het nog steeds om hetzelfde onmiddellijk dreigende ernstige nadeel. De rechtbank stelt bovendien vast dat de crisissituatie zo ernstig is “dat de procedure voor een zorgmachtiging niet kan worden afgewacht.” Daar waar de rechtbank in rov. 3.4 overweegt dat de genoemde zorg noodzakelijk is om ‘het nadeel’ af te wenden, doelt de rechtbank dus nog steeds op het in rov. 3.1 beschreven onmiddellijk dreigende ernstige nadeel.

Ten tweede wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat zij niet een machtiging voor verplichte zorg mag afgeven wanneer de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van de rechterlijke toetsing daartoe niet noopt en evenmin uit concrete feiten en omstandigheden het redelijk vermoeden kan worden afgeleid dat deze verplichte zorg gedurende de looptijd van de machtiging noodzakelijk zal zijn om onmiddellijk dreigend ernstig nadeel als gevolg van de geestelijke stoornis af te wenden. Zo de rechtbank deze regel niet heeft miskend, klaagt betrokkene over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat ‘het toedienen van vocht en voeding’ en ‘het verrichten van andere medische handelingen en therapeutische maatregelen’ noodzakelijk zijn om onmiddellijk dreigend ernstig nadeel af te wenden. Ter toelichting op deze klacht is verwezen naar hetgeen de zorgverantwoordelijke psychiater ter zitting heeft verklaard (toelichting onder 2.2). Verder wijst de toelichting (onder 2.3) op een passage in het proces-verbaal waaruit een andersluidend oordeel van de rechter zou blijken.

In het bijzonder wat betreft het onvrijwillig toedienen van vocht en voeding, wordt in de toelichting (onder 2.5) aangevoerd dat uit niets blijkt dat betrokkene vocht en voeding toegediend heeft gekregen; de behandelend psychiater heeft ter zitting meegedeeld dat hij niet verwachtte dat dit nodig zal zijn. Volgens betrokkene mag de rechtbank niet vooruitlopen op een in de toekomst eventueel opkomende noodzaak.

In het bijzonder wat betreft verplichte zorg in de vorm van “andere medische behandeling en therapeutische middelen”, komen volgens de toelichting op het middelonderdeel uit de gedingstukken onvoldoende sprekende feiten naar voren om te kunnen rechtvaardigen dat de rechtbank met een zo summiere motivering volstaat.47.Volgens de toelichting werd hierbij gedacht aan ‘trainingsprogramma’s’ en ‘wandelen’. Volgens de klacht blijkt uit de gedingstukken en het besprokene ter zitting niet dat betrokkene zich tegen dergelijke vormen van zorg verzet.

Deze klacht raakt meteen een van de lastigste vraagstukken in de nieuwe wetgeving: hoe moet de verplichte zorg in de rechterlijke machtiging worden omschreven? Onder de Wet Bopz volstond de rechter met een machtiging tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De aldaar te verlenen zorg werd niet vooraf door een rechter getoetst. Achteraf kon de patiënt een klacht indienen over beslissingen van de behandelaar met betrekking tot dwangbehandeling (zie art. 41 en 41a Wet Bopz). In 2002, toen de voorwaardelijke machtiging in de Wet Bopz werd geïntroduceerd (zie art. 14a e.v.) kreeg de rechter beperkt gelegenheid om zich vooraf uit te spreken over de ambulant te verlenen zorg. Bij ieder verzoek om een voorwaardelijke machtiging moest een behandelingsplan worden overgelegd, dat na overleg met de patiënt was opgesteld. Zo’n behandelingsplan “bevat de therapeutische middelen die zullen worden toegepast ten einde buiten de inrichting het gevaar af te wenden” (art. 14a lid 5 Wet Bopz). De rechter verleende een voorwaardelijke machtiging indien de betrokkene zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden of redelijkerwijs is aan te nemen dat betrokkene de voorwaarden zal naleven. Bij het verlenen van een voorwaardelijke machtiging stelde de rechtbank de algemene voorwaarde dat de betrokkene zich onder behandeling van de behandelaar stelt overeenkomstig het overgelegde behandelingsplan. Daarnaast kon de rechtbank bijzondere voorwaarden stellen betreffende het gedrag van de betrokkene.48.In de Wvggz keert de voorwaardelijke machtiging niet terug.

Met de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg heeft de wetgever gekozen voor een systeem waarin de rechter vooraf beslist welke verplichte zorg is toegestaan. Dan moet duidelijk zijn om welke zorg het gaat. In het nieuwe stelsel worden, om zo te zeggen, drie cirkels getrokken. De buitenste cirkel is de wettelijke omschrijving van verplichte zorg in art. 3:2 lid 2 Wvggz. Die omschrijving is limitatief: de burgemeester of de rechter mag geen machtiging verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan in die wettelijke bepaling omschreven. Deze wettelijke maatstaf geldt voor iedere patiënt. De middelste cirkel regelt welke verplichte zorg aan deze individuele patiënt mag worden verleend. Die maatstaf wordt door de burgemeester, onderscheidenlijk door de rechter, vooraf bepaald voor een bepaald tijdvak. De behandelende artsen en andere zorgverleners mogen in dat tijdvak geen andere vormen van verplichte zorg verlenen dan die waarvoor de crisismaatregel, respectievelijk de machtiging, ruimte biedt.49.De binnenste cirkel wordt bepaald door de beslissing van de behandelend psychiater (‘zorgverantwoordelijke’), die van dag tot dag beslist welke verplichte zorg (dwangbehandeling) concreet aan de patiënt wordt gegeven.

Aan ieder verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging gaat een uitgebreid voorbereidingstraject vooraf. Dit is beschreven in hoofdstuk 5 Wvggz. In de medische verklaring wordt onder meer aandacht besteed aan “de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen” (zie art. 5:9 lid 1 onder c, Wvggz).50.De door de geneesheer-directeur aangewezen zorgverantwoordelijke stelt een zorgplan vast in overleg met de betrokkene. Het zorgplan vermeldt onder meer de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen, het doel van de verplichte zorg en de wijze waarop rekening wordt gehouden met de voorkeuren van de betrokkene (art. 5:13 en 5:14 Wvggz). De geneesheer-directeur beoordeelt het zorgplan vóórdat hij dit doorstuurt aan de officier van justitie (art. 5:15 Wvggz). Bij het verzoekschrift legt de officier van justitie de stukken als bijlage aan de rechtbank over en deze worden ook besproken ter zitting. Kortom, tegen de tijd waarop de rechtbank een beslissing over het verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging moet nemen heeft al discussie plaatsgehad over de verplichte zorg waarop de machtiging betrekking zal hebben.

Bij ministeriële regeling kan een model voor een medische verklaring worden vastgesteld (art. 5:8 lid 2 Wvggz). Bij mijn weten is dit (nog) niet gebeurd en wordt sinds 1 januari 2020 gewerkt met een door of via de beroepsorganisatie (NVvP) ontwikkelde modelverklaring. De modelverklaring – ook de in deze zaak door de rapporterend psychiater opgestelde medische verklaring – bestaat uit een formulier met standaardvragen waarop de psychiater antwoord geeft. Ten aanzien van de keuze van in aanmerking komende vormen van verplichte zorg kan de rapporterende psychiater een kruisje plaatsen voor een of meer van de soorten verplichte zorg die in het formulier zijn vermeld. De soorten van verplichte zorg in het formulier, waaruit de psychiater kan kiezen, volgen de bewoordingen van het tweede lid van art. 3:2 Wvggz. Deze werkwijze heeft tot gevolg dat in de medische verklaring weliswaar wordt beschreven welke in de wet beschreven vorm van verplichte zorg voor deze patiënt nodig wordt geacht, maar slechts in algemene termen. Zo wordt bijvoorbeeld volstaan met de aanduiding ‘medicatie’, zonder het toe te dienen geneesmiddel, de dosering of de wijze van innemen daarvan te noemen. Het formulier stelt aan het eind wel een ‘open’ vraag, die de psychiater ruimte biedt om in eigen woorden eventueel aanvullende opmerkingen te maken.

In het wettelijk stelsel vindt een nadere omschrijving van de te verlenen verplichte zorg plaats in het zorgplan. Dit plan wordt opgesteld door de behandelend psychiater (de ‘zorgverantwoordelijke’).51.Dat is logisch te verklaren aan de hand van de drie getrokken cirkels: de behandelend arts is degene die de verantwoordelijkheid draagt voor de medische behandeling; niet de rapporterende psychiater. De rechtbank verleent een machtiging tot het verlenen van verplichte zorg, niet een bevel. De ten behoeve van de rechtbank uitgebrachte medische verklaring moet daarom gericht zijn op de vraag welke vormen van verplichte zorg ten hoogste aan de betrokkene mogen worden gegeven gedurende de looptijd van de te verlenen machtiging. In dit verband wijs ik op art. 8:9 Wvggz, dat voorschrijft dat de behandelend psychiater (de ‘zorgverantwoordelijke’) ter uitvoering van de machtiging zélf de beslissing neemt tot het verlenen van verplichte zorg. Over die uitvoeringsbeslissing kan de betrokken patiënt achteraf klagen op de voet van art. 10:3 Wvggz.52.

De consequentie van dit cirkelvormige stelsel is, dat heel goed denkbaar is dat de omschrijving in art. 3:2 lid 2 Wvggz ruimer is dan de omschrijving van de verplichte zorg in de zorgmachtiging. Op haar beurt kan de omschrijving van de verplichte zorg in de crisismaatregel of in de machtiging ruimer zijn dan de − meer gedetailleerde − omschrijving van de toe te passen verplichte zorg in het zorgplan. Rechtens is er geen bezwaar tegen dat de rechter bij het verlenen van een zorgmachtiging de omschrijving van de verplichte zorg uit het tweede lid van art. 3:2 Wvggz letterlijk overneemt.53.Wel moet de rechtbank in het oog houden dat ten aanzien van iedere vorm van verplichte zorg waarvoor zij machtiging verleent, aan alle wettelijke vereisten moet zijn voldaan.

De rechter die een zorgmachtiging verleent is niet gebonden aan het (als bijlage bij het verzoekschrift overgelegde) zorgplan; dat volgt uit art. 6:4 lid 2 Wvggz. De rechter kan – binnen de grenzen van het verzoek van de officier van justitie, zie daarover middelonderdeel III − machtiging verlenen voor een vorm van verplichte zorg die wel in art. 3:2 lid 2 Wvggz is genoemd, maar niet in het zorgplan. In dat geval trekt de rechter de middelste cirkel – welke zorg mag ten hoogste worden verleend? − ruimer dan de zorg die in het zorgplan is vermeld. Ook in die situatie beslist mijns inziens de behandelend psychiater (de ‘zorgverantwoordelijke’) op de voet van art. 8:9 Wvggz over de concreet aan de patiënt te verlenen zorg. Anders dan de rechter die vooruit kijkt over de gehele looptijd van de te verlenen machtiging, beslist de behandelend psychiater in de binnenste cirkel van dag tot dag.

Art. 7:1, lid 1 onder a, Wvggz vereist voor een crisismaatregel dat sprake is van onmiddellijk dreigend ernstig nadeel. Voor andere vormen van zorg dan genoemd in art. 3:2 lid 2 Wvggz kan geen crisismaatregel worden uitgevaardigd. Ingevolge art. 7:2, lid 1 onder a, Wvggz vermeldt de burgemeester in de crisismaatregel “de zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden”. Op de voet van art. 7:7 en 7:8 Wvggz bepaalt de rechter in een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel welke vorm van verplichte zorg ten hoogste mag worden verleend gedurende de looptijd van de machtiging.54.De behandelend psychiater bepaalt welke zorg concreet wordt verstrekt binnen het door de machtiging bepaalde kader. In bovengenoemd voorbeeld (verplichte zorg in de vorm van ‘medicatie’) is de zorgverantwoordelijke degene die bepaalt: welk geneesmiddel precies, welke dosering en welke wijze van toedienen. Anders dan bij een verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging (art. 5:17 lid 3 Wvggz), behoeft de officier van justitie bij het verzoekschrift tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel geen zorgplan aan de rechtbank over te leggen (zie art. 7:8 lid 2 Wvggz). In deze vroege fase is dikwijls nog geen zorgplan vastgesteld.

In dit geval heeft de rechtbank in rov. 3.4 getoetst aan het subsidiariteitsvereiste (“Er zijn geen minder bezwarende alternatieven die hetzelfde beoogde effect hebben.”). In rov. 3.6 heeft de rechtbank de proportionaliteit en de doelmatigheid beoordeeld (“de voorgestelde zorg is evenredig en naar verwachting effectief.”). In zoverre voldoet de bestreden beschikking aan de wettelijke vereisten.

De rechtbank heeft deze oordelen niet uitgesplitst voor iedere vorm van verplichte zorg afzonderlijk. De klacht in dit middelonderdeel doelt op gevallen waarin de rechtbank binnen elk van de in het tweede lid van art. 3:2 Wvggz genoemde soorten verplichte zorg een verdere uitsplitsing had kunnen maken. Stel, dat een patiënt zich niet verzet tegen het toedienen van vocht en voeding – genoemd in het tweede lid achter letter a – en zich wel verzet tegen de andere vormen van verplichte zorg die achter letter a zijn genoemd, mag de rechtbank dan machtiging verlenen tot voortzetting van een crisismaatregel die alle in het tweede lid van art. 3:2 achter letter a genoemde soorten van zorg omvat? Zo ja, had de rechtbank dat dan nader moeten motiveren?

In het oorspronkelijke wetsvoorstel (art. 3:2) stond een omschrijving van het begrip ‘zorg’. Uit de toelichting op dit artikel blijkt dat verschillende vormen van verplichte zorg met elkaar verweven kunnen zijn:

“De zorg die kan worden verleend is niet beperkt tot zorg in de zin van een medische behandeling gericht op het wegnemen van de psychische stoornis. Afhankelijk van de aard en ernst van de psychische stoornis zullen het behandeldoel en de daarbij behorende interventies verschillen. In veel gevallen kan de behandeling gericht zijn op het herstel van de autonomie van betrokkene en volledige maatschappelijke participatie. Bij chronische stoornissen of een progressief ziekteverloop zal de zorg meer gericht zijn op verzorging en bescherming van betrokkene tegen de schadelijke gevolgen van zijn psychische stoornis, dan op herstel. De genoemde vormen van zorg kunnen niet zonder meer worden toegepast, in ieder individueel geval zal de noodzaak en effectiviteit moeten worden getoetst, zowel bij de voorbereiding als de uiteindelijke toepassing van de zorg.

Het begrip zorg omvat ook interventies die gericht zijn op de beveiliging van de personen die samen met betrokkene in een accommodatie verblijven of de zorg verlenen. Aangezien in de praktijk geen duidelijk onderscheid te maken valt tussen interventies met een overwegend therapeutisch karakter en maatregelen die voornamelijk gericht zijn op beveiliging, zijn alle interventies onder het begrip zorg gebracht. Dit betekent ook dat voor alle interventies dezelfde criteria gelden en op gelijke wijze aan de beginselen van hoofdstuk 2 moeten worden getoetst.

Artikel 3:2 moet daarnaast ook in samenhang met de richtlijnplicht van artikel 8:3 worden bezien. De zorg die gepaard gaat met vergaande beperking van de vrijheid of privacy van betrokkene dan wel aantasting van de integriteit van het lichaam, zal met grote zorgvuldigheid en terughoudendheid moeten worden toegepast. Protocollering van de vormen van zorg die in de onderdelen d tot en met i genoemd worden, ligt dan ook voor de hand.”55.

Bij de tweede Nota van wijziging werd de voorgestelde tekst gewijzigd. Onderscheid werd gemaakt tussen ‘zorg’ (in het eerste lid van art. 3:2) en ‘verplichte zorg’, zoals omschreven in het tweede lid van art. 3:2. Verder koos de regering voor een limitatieve opsomming van mogelijke vormen van verplichte zorg. Voor zover van belang voor dit geschil vermeldt de toelichting het volgende:56.

“De dwangmaatregelen die onder verplichte zorg vallen, zijn limitatief opgesomd. Dat is gedaan om betrokkene meer rechtswaarborgen te bieden over de dwangmaatregelen die toegepast kunnen worden. Er zijn dus geen andere dwangmaatregelen mogelijk dan de maatregelen die hier worden genoemd. Daarmee wordt voor een deel tegemoet gekomen aan de aanbeveling van ZonMw om de vormen van verplichte zorg preciezer te omschrijven. Er is echter niet voor gekozen om de afzonderlijke vormen van verplichte zorg (nog) verder te detailleren, omdat dat nieuwe, positieve, ontwikkelingen in het professionele veld in de weg zou kunnen staan. Een voorbeeld waar verdere detaillering belemmerend zou kunnen werken, is de in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen maatregel ‘afzondering of separatie in een daartoe geschikte verblijfsruimte’. Daarom wordt voorgesteld deze maatregel niet specifiek te benoemen, maar te scharen onder het meer algemene ‘insluiten’. Hiermee worden allerlei positieve ontwikkelingen zoals de separatieruimtes die worden vervangen door de zogenoemde ‘extra beveiligde kamer’ en het ontstaan van afdelingen met ‘high intensive care’ voor deze doelgroep, niet in de weg gestaan. Bovendien kan een verdergaande detaillering betrokkene de mogelijkheid ontnemen om – indien mogelijk – te kiezen voor een alternatief dat hij als minder belastend ervaart.”

De op dit moment beschikbare vakliteratuur over de omschrijving van verplichte zorg in de Wvggz verwijst voornamelijk naar de wettekst en de parlementaire behandeling.57.In opeenvolgende publicaties heeft W.J.A.M. Dijkers het hier bedoelde vraagstuk nader uitgewerkt. Ik citeer hem:

“Bij het verlenen van de machtiging moet de rechter dus opsommen wat wanneer wél mag; daarbuiten is zonder instemming van betrokkene niets mogelijk. Binnen de aldus door de rechter getrokken cirkel kán ‘verplichte zorg’ worden verleend, mits dat op het moment van de dwangbehoefte strookt met de wettelijke doelen (met name: gevaarsafwending) en tevens voldaan wordt aan de eisen van subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid. Deze constellatie komt mij nog steeds voor als een wat onbekookt idee. Bedacht moet namelijk worden dat een zorgmachtiging (het fiat van de rechter) doorgaans een geldigheidsduur zal hebben van zes of twaalf maanden (net zoals de huidige ‘voorlopige machtiging’ respectievelijk ‘machtiging voortgezet verblijf’). Ook de voor noodsituaties gegeven machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel (de opvolger van de inbewaringstelling) heeft altijd nog een (maximale) geldigheidsduur van zes weken. De toekomst laat zich bij het verlenen van een machtiging niet steeds voldoende kennen, juist omdat het gaat om zoiets onvoorspelbaars als het verloop van een geestesstoornis. Ik verwacht dat een rechterlijke machtiging hetzij uit voorzorg te ruim zal zijn en dus qua rechtsbescherming weinig biedend, hetzij te krap bemeten zal zijn, wat om de haverklap noopt tot een nieuwe zitting om de machtiging aan te passen.”58.

In een tweede tijdschriftartikel zocht Dijkers naar een oplossing:59.

“Onder de Wvggz dient de rechter aan te geven welke vormen van zorg ondanks verzet van de betrokkene geboden mogen worden. Het daarbij louter bezigen van wettelijke formuleringen zal in veel gevallen niet specifiek genoeg zijn: uit oogpunt van rechtsbescherming moet de machtiging vaak nader worden geclausuleerd. Hier ligt ook een taak voor de Hoge Raad.”

“De rechter is zelf geen medisch deskundige. In de procedure waarin hem een machtiging wordt gevraagd voor dwangtoepassing, toetst de rechter desondanks de door de medici aan hem gepresenteerde voorstellen ‘vol’. Dat doet hij stapsgewijs en waar nodig wint hij nader advies in: diagnoses en therapieën verzint hij niet zelf. Maar over de volle breedte heeft de jurist en niet de dokter uiteindelijk het laatste woord.”

In het vervolg van zijn bijdrage (onder 4 en 5) betoogde Dijkers dat de omschrijvingen van verplichte zorg in het tweede lid van art. 3:2 dikwijls zo ruim zijn dat de rechter de dwangtoepassing op voorhand enigszins zal moeten clausuleren. Hij maakte een vergelijking met de (in alinea 3.14 hiervoor aangehaalde) uitspraak van de Hoge Raad van 2 februari 2007 over een bijzondere voorwaarde die verwees naar de door de arts voorgeschreven medicatie.

Vooropgesteld: de rechter beslist welke verplichte zorg aan deze individuele patiënt mag worden verleend. Indien de rechter het verzoek van de officier van justitie geheel mag afwijzen, mag de rechter het verzoek ook voor een gedeelte afwijzen. De rechtbank kan binnen elk van de soorten van verplichte zorg, genoemd onder a in het tweede lid van art. 3:2 Wvggz, een nadere uitsplitsing maken. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de rechter een zorgmachtiging of een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel verleent die wel ‘medicatie’ omvat, maar niet ‘toediening van vocht en voedsel’. Het behoeft geen betoog dat de wettelijke omschrijving van de mogelijke verplichte zorg in het tweede lid van art. 3:2 Wvggz niet mag verworden tot een bed van Procrustes waaraan de patiënt moet worden aangepast.

Anderzijds moet worden gewezen op de risico’s voor de fysieke bescherming van de patiënt of van anderen in een crisissituatie, wanneer de rechter in een op zeer korte termijn gegeven beslissing en in afwijking van de medische verklaring de mogelijkheden voor zorgverlening te zeer beknot. De toestand van een psychiatrische patiënt kan in een periode van drie weken (machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel) of zes maanden (eerste zorgmachtiging) wisselen. De rechter moet vooraf, voor de gehele looptijd van de machtiging, een oordeel geven welke vormen van verplichte zorg door de zorgverlener mogen worden gegeven. De behandelend psychiater (de ‘zorgverantwoordelijke’) beslist – binnen dat kader − van dag tot dag welke zorg concreet aan de patiënt wordt gegeven.

Art. 2:1 lid 3 Wvggz bepaalt dat onder meer bij afgifte van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel de proportionaliteit, de subsidiariteit en de doelmatigheid van de verplichte zorg worden beoordeeld, alsmede de veiligheid. Hierover is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:

“Het begrip zorg omvat ook interventies die gericht zijn op de beveiliging van de personen die samen met betrokkene in een accommodatie verblijven of de zorg verlenen. Aangezien in de praktijk geen duidelijk onderscheid te maken valt tussen interventies met een overwegend therapeutisch karakter en maatregelen die voornamelijk gericht zijn op beveiliging, zijn alle interventies onder het begrip zorg gebracht. Dit betekent ook dat voor alle interventies dezelfde criteria gelden en op gelijke wijze aan de beginselen van hoofdstuk 2 moeten worden getoetst.

Artikel 3:2 moet daarnaast ook in samenhang met de richtlijnplicht van artikel 8:3 worden bezien. De zorg die gepaard gaat met vergaande beperking van de vrijheid of privacy van betrokkene dan wel aantasting van de integriteit van het lichaam, zal met grote zorgvuldigheid en terughoudendheid moeten worden toegepast.”60.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. In de bestreden beschikking is machtiging verleend tot voortzetting van een crisismaatregel die de in rov. 3.4 en 3.5 genoemde vormen van verplichte zorg omvat. De omschrijving achter het eerste gedachtenstreepje in rov. 3.4 komt woordelijk overeen met de tekst van art. 3:2, lid 2 achter letter a, Wvggz.

Wat betreft verplichte zorg in de vorm van het toedienen van vocht en voeding, ben ik van mening dat de bestreden beschikking in stand zou kunnen blijven. Ter zitting van de rechtbank is uitdrukkelijk besproken dat betrokkene zich verzet tegen medicatie. Het toedienen van vocht en voeding is volgens de behandelend psychiater op dit moment niet nodig: ten tijde van de zitting was de situatie zo gevaarlijk dat de patiënt deze via injecties krijgt toegediend (“een spuit krijgt”). Volgens de behandelend psychiater is het streven erop gericht de medicatie oraal toe te dienen wanneer de situatie van betrokkene dit toelaat. Met betrekking tot het toedienen van vocht en voeding heeft de rechtbank de machtiging kennelijk bedoeld als hulpmiddel om het oraal toedienen van medicatie mogelijk te maken. Mijns inziens behoefde de beslissing van de rechtbank op dit punt geen verdere detaillering, noch een nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Wat betreft verplichte zorg in de vorm van “andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening”, vormt deze zaak een goed voorbeeld van het hiervoor beschreven dilemma. Indien een machtiging is verzocht kan de rechtbank in haar beschikking de toegestane verplichte zorg preciseren en in zoverre minder toewijzen dan de officier van justitie had verzocht. De toetsing als bedoeld in art. 6:4 lid 1 Wvggz kan daartoe aanleiding geven, maar ook een verweer van of namens de betrokken patiënt.

Indien nog geen zorgplan ter tafel ligt, beschikt de rechtbank over weinig materiaal om − binnen de grenzen van de wettelijke omschrijving − de dwangbehandeling die zij wil toestaan te preciseren. De zeer korte beslistermijn (zie art. 7:8 lid 3 Wvggz) maakt dat de rechter meestal niet kan wachten op het voltooien van een zorgplan. Wel verdient aantekening dat verplichte zorg – ook de zorg in het kader van een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel – wordt toegepast op basis van een multidisciplinaire richtlijn (zie art. 8:5 Wvggz). Zodra een passende richtlijn beschikbaar is, zou de rechter daarnaar kunnen verwijzen. In de tweede plaats merk ik op dat wanneer gedurende de looptijd van de machtiging de daarin toegestane verplichte zorg niet voldoende blijkt te zijn, de zorgverantwoordelijke op de voet van art. 8:11 Wvggz kan beslissen tot tijdelijke toepassing van andere vormen van verplichte zorg dan genoemd in de machtiging, ‘voor zover dit tijdelijk ter afwending van een noodsituatie noodzakelijk is’.

De toelichting op dit middelonderdeel61.verwijst naar een korte discussie die ter zitting van de rechtbank heeft plaatsgevonden over de noodzaak van een machtiging voor ‘andere medische behandeling en therapeutische middelen’ dan de noodzakelijk geachte medicatie. Tegen de achtergrond van die discussie komt, naar mijn mening, in de bestreden beschikking onvoldoende uit de verf aan welke medische behandeling en therapeutische middelen de rechtbank heeft gedacht, of betrokkene zich daartegen verzet en waarom de rechtbank andere behandeling en therapeutische middelen dan medicatie noodzakelijk heeft geacht. De verwijzing in rov. 3.6 naar ‘de stukken van het geding’ geeft de lezer onvoldoende uitsluitsel. In zoverre acht ik de klacht van onderdeel II gegrond.

Onderdeel III: Andere vormen van zorg dan vermeld in het verzoek van de OvJ?

Onderdeel III bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte meer heeft toegewezen dan de officier van justitie had verzocht: de rechtbank heeft, op voorstel van de ter zitting aanwezige behandelend psychiater, een niet in het verzoekschrift van de officier voorgestelde vorm van verplichte zorg toegevoegd, te weten: ‘onderzoek aan kleding en lichaam’. Volgens het middelonderdeel is dit in strijd met de artikelen 23 en 24 Rv62., althans heeft de rechtbank in strijd gehandeld met art. 283 in verbinding met art. 130 Rv, nu de officier van justitie noch zijn verzoek heeft gewijzigd noch de gronden daarvan heeft aangevuld. Ook klaagt het middelonderdeel over schending van het beginsel van een behoorlijke rechtspleging en het onpartijdigheidsbeginsel als bedoeld in art. 6 EVRM. Ook uit de artikelen 7:7 - 7:9 Wvggz, in onderlinge samenhang bezien, leidt betrokkene af dat de rechtbank had moeten beslissen op de grondslag van het ingediende verzoek.

Onder de Wet Bopz had de rechter die zich afvroeg of in de gegeven omstandigheden een andere maatregel dan de verzochte niet passender zou zijn, de mogelijkheid dit gevoelen aan de officier van justitie kenbaar maken (zie art. 8a Wet Bopz). De officier van justitie kon vervolgens beslissen een andersoortig verzoek in te dienen. Deze mogelijkheid was met name van belang in gevallen waarin de rechter twijfelde tussen een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke machtiging. Dit artikel is niet teruggekeerd in de Wvggz.

Uitgaande van de toepasselijkheid van art. 23 en 24 Rv op de onderhavige machtigingsprocedure, stond het de rechtbank niet vrij om méér toe te wijzen dan de officier van justitie had verzocht, tenzij de (bijzondere) wet anders bepaalt. Artikel 6:4 lid 2 Wvggz geeft de rechter de mogelijkheid om – in afwijking van het zorgplan of de medische verklaring – andere vormen van verplichte zorg of andere doelen van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen, indien de rechter van oordeel is dat met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen. Die bepaling is niet van overeenkomstige toepassing verklaard op procedures als bedoeld in hoofdstuk 7 Wvggz.63.

In de eerste Nota van wijziging werd in ontwerp-artikel 6:3 lid 3 de bepaling opgenomen die nu in artikel 6:4 lid 2 Wvggz te vinden is. De toelichting vermeldt:

“Het derde lid is nieuw en biedt de rechter de mogelijkheid af te wijken van de in het zorgplan of het verzoekschrift voorgestelde verplichte zorg of doelen van verplichte zorg. Hij kan ook in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld indien hij daartoe redenen aanwezig acht.”64.

Bij de tweede nota van wijziging is de bepaling verplaatst naar art. 6:4 lid 2 Wvggz.65.Ik lees in deze bepaling slechts dat de rechter kan afwijken van het zorgplan en van de medische verklaring. Ik vind in deze bepaling geen antwoord op de vraag of de rechter een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel kan verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan die, waarop het verzoek van de officier van justitie betrekking heeft.

Dijkers heeft zijn verbazing over dit artikellid uitgesproken:

“Als het gaat om het vastleggen van welke verplichte zorg (dwang) maximaal toelaatbaar is, hoort de rechter (…) niet directief te zijn. Hij moet slechts hetzij zijn fiat verlenen, hetzij dat geheel of gedeeltelijk weigeren. In een geval dat het verzoek door de ontwikkelingen blijkt te zijn ingehaald, ligt het op de weg van het OM om dit te wijzigen.

Het in machtigingsprocedures mede toepasselijke artikel 24 Rv brengt hier met zich mee dat de verzoekende partij de omvang van het geding bepaalt: het Openbaar Ministerie stelt de grenzen vast waarbinnen de rechter zal moeten opereren. Ten onrechte creëert de wetgever met het tweede lid van artikel 6:4 Wvggz een uitzondering op het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter; wil de rechter zijn geloofwaardigheid als onafhankelijk en onpartijdig beslisser behouden, dan kan hij dit tweede lid beter onbenut laten.”66.

Het komt mij voor, dat art. 6:4 lid 2 Wvggz voortkomt uit de (in alinea 2.13 hiervoor besproken) misvatting dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in deze machtigingsprocedure slechts van toepassing is indien en voor zover de Wvggz bepalingen in dat wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Hoe dan ook, het antwoord op de vraag hangt samen met de wijze waarop de rechtbank het inleidend verzoek van de officier van justitie uitlegt. Slechts indien de rechtbank het verzoek opvat in die zin, dat de officier uitsluitend voor bepaalde vormen van verplichte zorg een zorgmachtiging heeft verzocht, komt dit vraagstuk aan de orde.

Een ‘open’ formulering van het petitum in een dagvaarding, verzoekschrift of andere procesinleiding komt in het burgerlijk procesrecht vaker voor dan men op het eerste gezicht zou denken. Meestal gaat het dan om gevallen waarin primair een bepaald bedrag is gevorderd of een bepaalde ingangsdatum is gehanteerd en daaraan subsidiair wordt toegevoegd: ‘of een zodanig bedrag (onderscheidenlijk: zodanige ingangsdatum) als de rechtbank vermeent te behoren’. Soms wordt ter afsluiting van het petitum een open formulering gebruikt.67.In zulke gevallen zal weinig twijfel bestaan over inhoud en strekking van de vordering of het verzoek. Zo nodig kan de rechter of de wederpartij tijdens de procedure daarnaar vragen. De grens aan de formulering van een vordering of verzoek wordt uiteindelijk bepaald door het verdedigingsbeginsel: de wederpartij moet kunnen begrijpen waartegen zij zich heeft te verdedigen. De toelichting op dit middelonderdeel (onder 3.4) spreekt in dit verband over “het beginsel van behoorlijke rechtspleging” en over “het onpartijdigheidsbeginsel”.

In deze zaak verzocht de officier van justitie “onder verwijzing naar de bijlagen” aan de rechtbank om ‘een’ machtiging te verlenen tot voortzetting van de crisismaatregel; zie alinea 1.3 hiervoor. Kennelijk heeft de rechtbank het verzoek opgevat in die zin, dat de officier van justitie slechts een voorstel deed ten aanzien van de in de machtiging op te nemen vormen van verplichte zorg, maar zijn verzoek niet heeft beperkt tot die vormen van verplichte zorg. Zo opgevat, is de rechtbank niet buiten de grenzen van het verzoek getreden en faalt deze klacht. Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders zou oordelen, rijst de vraag of de officier van justitie zijn verzoek nog had kunnen aanvullen. Indien de officier van justitie ter zitting aanwezig is, kan hij een aanvullend verzoek indienen. De praktijk lijkt vooralsnog hiermee soepel om te gaan: als de officier van justitie niet aanwezig is, wordt hij opgebeld waarna het verzoek is aangevuld.68.

Dan rijst nog de vraag of de rechtbank andere vormen van verplichte zorg in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel mag toestaan dan die, welke door de burgemeester in de crisismaatregel waren opgenomen.69.De aanduiding “voortzetting van de crisismaatregel’ doet vermoeden dat de rechter geen andere vormen van dwangbehandeling kan toestaan dan in de crisismaatregel waren opgenomen. Daartegenover staat het uitgangspunt dat de rechter aan de hand van de actuele toestand (ex nunc) moet oordelen welke verplichte zorg mag worden verleend in het toekomstige tijdvak waarvoor de machtiging wordt verleend. Nu deze rechtsvraag aan de orde is in een andere bij de Hoge Raad aanhangige procedure, onthoud ik mij op deze plaats van een oordeel.

Zoals gezegd is de geldigheidsduur van de bestreden machtiging reeds verstreken. Of nadien een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene is verleend, blijkt niet uit het dossier. Met betrekking tot de afdoening van de zaak na verwijzing door de Hoge Raad volsta ik met vermelding van de onder de Wet Bopz ontwikkelde jurisprudentie.70.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Gelderland.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.