HR, 18-09-2015, nr. 15/00760

Termijn voor het onderzoek door een psychiater na de last tot inbewaringstelling

De derde vraag, die ik om redenen van systematiek eerst wil bespreken, is bekend uit eerdere cassatieprocedures. Ik vat de voorgeschiedenis hieronder kort samen.

Art. 5 lid 1 EVRM bepaalt dat aan niemand de vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de daar genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Tot de daar genoemde gevallen behoort de rechtmatige detentie van geesteszieken. Art. 5 EVRM strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming. Daarom wordt, naar vaste rechtspraak5., aan een vrijheidsontneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM de eis gesteld dat de stoornis van de geestvermogens is vastgesteld door een psychiatrisch expert in een objectief medisch onderzoek van de patiënt.

Bij een rechterlijke machtiging tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis gaat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater altijd vooraf aan de beslissing tot vrijheidsontneming6.. Wanneer een gewone rechterlijke machtiging niet kan worden afgewacht, dus in spoedeisende gevallen, is een last van een bestuursorgaan tot inbewaringstelling mogelijk. De inbewaringstelling is geregeld in art. 20 en volgende van de Wet Bopz. Art. 20 lid 2 Wet Bopz bepaalt:

“De burgemeester kan slechts last geven tot inbewaringstelling als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel:

a. de betrokkene gevaar veroorzaakt;

b. het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het gevaar doet veroorzaken;

c. het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat toepassing van paragraaf 1 van dit hoofdstuk niet kan worden afgewacht, en

d. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.”

Art. 21 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de burgemeester de inbewaringstelling niet gelast dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend, arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat het geval als bedoeld in art. 20, tweede lid, zich voordoet. Het tweede lid van artikel 21 schrijft voor dat de arts die geen psychiater is, zo mogelijk tevoren overleg pleegt met een psychiater (indien de betrokkene onder behandeling van een psychiater is: bij voorkeur met die psychiater).

De burgemeester stelt onverwijld de officier van justitie op de hoogte en zendt hem uiterlijk de volgende werkdag een afschrift van de last en van de geneeskundige verklaring (art. 25 Wet Bopz). Indien de officier van justitie na ontvangst van deze bescheiden van oordeel is dat het in art. 20 lid 2 bedoelde gevaar zich voordoet, dient hij uiterlijk de volgende werkdag bij de rechtbank een verzoek in tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van die persoon. Bij dat verzoek legt de officier van justitie een afschrift van de last en van de geneeskundige verklaring over (art. 27 Wet Bopz). De rechtbank beslist binnen drie dagen, op welke termijn de Algemene termijnenwet van toepassing is (art. 29 lid 3 Wet Bopz). Indien de rechtbank de verzochte machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleent, heeft deze een geldigheidsduur van drie weken (art. 30 Wet Bopz, onverminderd de mogelijkheid van ‘nawerking’ indien vóór het einde van de geldigheidsduur van die machtiging een aansluitende machtiging is verzocht)7.. Wanneer de officier van justitie niet tijdig een verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling indient, of ingeval de rechtbank zodanig verzoek afwijst, verleent de geneesheer-directeur de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis tenzij voortzetting als vrijwillig patiënt gewenst is en de betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe (art. 48, lid 1 onder c, Wet Bopz).

Afgaand op enkel de tekst van de Wet Bopz, is het dus mogelijk:

- dat de burgemeester last geeft tot inbewaringstelling op basis van een geneeskundige verklaring die is afgegeven door een arts die geen ‘psychiater’ is;

- dat, op basis van diezelfde geneeskundige verklaring, de rechtbank een machtiging verleent tot voortzetting van de inbewaringstelling;

- dat de betrokkene voor het eerst door een niet bij de behandeling betrokken psychiater wordt onderzocht wanneer een geneeskundige verklaring moet worden opgemaakt voor een aanvraag van een voorlopige machtiging als bedoeld in art. 2 Wet Bopz.

De rechtspraak stelt echter hogere eisen.

Een inbewaringstelling is een vrijheidsontneming als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM. In het arrest Varbanov/Bulgarije van 5 oktober 20008.heeft het EHRM overwogen:

"The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered to be of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.

The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation is necessary. (…)" (overweging 47).

In latere rechtspraak van het EHRM is deze maatstaf dikwijls herhaald9.. In het arrest Varbanov en in latere rechtspraak is het begrip “immediately”10.in de term “immediately after the arrest” niet gepreciseerd. Duidelijk is wel dat de eis van een recent objectief onderzoek door een psychiater (medical expert) óók wordt gesteld indien de diagnose nog niet precies vaststaat en de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis ten doel heeft de betrokkene door een psychiater te laten observeren; dit geldt “especially if the person concerned has no history of psychiatric disorder”.

In een Recommendation concerning the protection of the human rights and dignity of persons with a mental disorder (2004)11., luidt het:

“Article 21 – Procedures for taking decisions on involuntary placement and/or involuntary treatment in emergency situations

1. Procedures for emergency situations should not be used to avoid applying the procedures set out in Article 20.

2. Under emergency procedures:

i. involuntary placement or involuntary treatment should only take place for a short period of time on the basis of a medical assessment appropriate to the measure concerned;ii. paragraphs 5 and 6 of Article 20 should be complied with as far as possible;iii. decisions to subject a person to involuntary placement or to involuntary treatment should be documented and state the maximum period beyond which, according to law, they should be formally reviewed. This is without prejudice to the person's rights to reviews and appeals, in accordance with the provisions of Article 25.

3. If the measure is to be continued beyond the emergency situation, a court or another competent body should take decisions on the relevant measure, in accordance with Article 20, as soon as possible.”

Het explanatory memorandum bij het ontwerp voor deze aanbeveling12.vermeldt ten aanzien van dit artikel:

“160. In an emergency situation an immediate serious risk to the person concerned or to others appears to exist and the delay entailed in applying normal procedures would therefore be unacceptable. Procedures designed for such situations should not be used in other circumstances. In such situations it may not be possible to obtain an opinion from a psychiatrist. In these situations, paragraph 2.i. permits the decision to be based on a medical assessment appropriate to the measure concerned taking into account the circumstances. The case law of the European Court of Human Rights specifically identifies involuntary placement in emergency situations as not requiring thorough medical examination prior to the placement.

161. Therefore the examination may be brief, or even conducted through a door if the person has barricaded himself into a property, but nevertheless sufficient information must be obtained to satisfy the criteria for the measure concerned.

162. In some cases, the requirement for an involuntary measure may be very brief. As specified by Article 24.1, if any of the criteria for a measure are no longer met the measure should be terminated. It is thus possible, at least theoretically, for a measure to be terminated before the court or another competent body could have taken a decision in accordance with Article 20. As specified in paragraph 1 of this Article, procedures for emergency situations should not be used to avoid applying the procedures set out in Article 20.

163. Paragraph 2.i. emphasises that an involuntary measure applied under emergency procedures should be for a short period of time (for example, a maximum of 48 or 72 hours). If the measure needs to be continued beyond that time, the procedures set out in Article 20 should be followed.”

In Nederland is na het arrest-Varbanov discussie ontstaan over de vraag of de Nederlandse wet voldoet aan de maatstaf van dat arrest13.. Aan de Hoge Raad is destijds de vraag voorgelegd of de rechtbank een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling mag verlenen indien de betrokken patiënt ten tijde van de rechtbankbeslissing nog steeds niet is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Dienaangaande heeft de Hoge Raad op 26 september 2008 overwogen14.:

”(…) Met inachtneming van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door dat hof gestelde eis van "objective medical expertise" aldus moet worden verstaan dat die - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist, dat wil zeggen een psychiater als bedoeld in art. 1, lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz, veronderstelt. In een geval waarin de inbewaringstelling is gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel ter zitting afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht."15.

Met die beslissing (over een rechterlijke machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling) was nog niets gezegd over de rechtmatigheid van de last van de burgemeester. Verscheidene rechtbanken hebben onder verwijzing naar het arrest-Varbanov geoordeeld dat aan de maatstaf van een onderzoek ‘immediately after the arrest’ slechts is voldaan indien de betrokkene binnen een bepaalde termijn is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Aan de hand van de rechtspraak na 26 september 2008 kunnen de volgende varianten worden onderscheiden16.:

- onderzoek vereist binnen zes uren, de tijd tussen 18.00 en 06.00 uur niet meegerekend (het maximum komt daarmee op 18 uur)17.of: onderzoek vereist binnen zes daglichturen na opname18.;

- onderzoek vereist binnen 24 uur na de opname in het ziekenhuis19..

De rechtbank Den Haag20.besliste in een geval waarin de betrokkene aan het eind van de dag was opgenomen en de volgende dag om elf uur door een psychiater werd ‘gezien’, dat het tijdstip waarop betrokkene voor het eerst door een onafhankelijk psychiater werd onderzocht paste binnen de bandbreedte van ‘een realistische termijn’. De rechtbank Alkmaar oordeelde op 12 december 200721., ten aanzien van een geval waarin de betrokken patiënt op zondag 9 december 2007 om 21.00 uur was opgenomen en op dinsdagmiddag 11 december 2007 voor het eerst werd ‘gezien’ door een psychiater, dat het vereiste onderzoek niet onmiddellijk na de opname in een psychiatrisch ziekenhuis heeft plaatsgevonden.

Allereerst verdient het tijdstip van aanvang van de termijn aandacht. De aangehaalde rechtspraak van het EHRM spreekt van: “after the arrest”. Bepalend is dus het tijdstip waarop de vrijheidsbeneming feitelijk aanvangt, welk tijdstip kan samenvallen met het tijdstip van opname in het psychiatrisch ziekenhuis. De in jurisprudentie van rechtbanken genoemde termijn van zes uur lijkt te zijn ontleend aan art. 61 Sv. Een aangehouden verdachte die niet in verzekering wordt gesteld kan ten hoogste zes uren voor onderzoek worden opgehouden. Tijdens het ophouden voor onderzoek wordt de verdachte gehoord22.. Voor de berekening van de in art. 61 lid 1 Sv genoemde termijn van zes uren wordt de tijd tussen middernacht en negen uur ’s morgens niet meegerekend; de maximale duur van de vrijheidsbeneming op deze titel komt daarmee op 15 uren. Overigens is bij de Staten-Generaal een wetsvoorstel ingediend dat in deze termijn verandering wil brengen. Het voorgestelde art. 56a, tweede lid, Sv bepaalt dat de verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten ten hoogste negen uren kan worden opgehouden voor onderzoek. Indien het gaat om verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten, blijft ophouden voor verhoor mogelijk voor ten hoogste zes uren23.. In de memorie van toelichting is vermeld dat als knelpunt wordt ervaren dat een termijn van zes uur voor het ophouden voor onderzoek te kort is: er gaat soms tweeëneenhalf tot drie uur op aan het voorbereiden van rechtsbijstand, oproeping van een tolk en identificatie. De bepaling in art. 61 lid 4 Sv, dat de tijd tussen middernacht en negen uur ’s ochtends niet meetelt, wordt gehandhaafd in het voorgestelde art. 56a Sv. Volgens de memorie van toelichting behoort als uitgangspunt te gelden dat redelijk is dat een aangehouden verdachte binnen vierentwintig uur na zijn aanhouding moet kunnen weten waar hij aan toe is24..

Het woord “immediately” kan worden vertaald als: onmiddellijk, meteen, zo spoedig mogelijk. Het kan wellicht nuttig zijn, een vergelijking te maken tussen het begrip “immediately” en de term “promptly” in art. 5 EVRM. In de zaak Brogan van 29 november 198825., betreffende de voorgeleiding van verdachten aan een rechter, besliste het EHRM dat een voorgeleidingstermijn van vier dagen en zes uren niet meer ‘promptly’ is in de zin van art. 5 lid 3 EVRM:

“58. (…) The assessment of ‘promptness’ has to be made in the light of the object and purpose of Art. 5 (…).

59. (…) The obligation expressed in English by the word ‘promptly’ and in French by the word ‘aussitot’ is clearly distinguishable from the less strict requirement in the second part of para. 3 (‘reasonable time’/‘delai raisonnable’) and even from that in para. 4 of Art. 5 (‘speedily’/‘a bref delai’). (…)As indicated in the Ireland v. the United Kingdom judgment (18 Jan. 1978, Series A no. 25, p. 76, 199), ‘promptly’ in para. 3 may be understood as having a broader significance than ‘aussitot’, which literally means immediately. Thus confronted with versions of a law-making treaty which are equally authentic but not exactly the same, the Court must interpret them in a way that reconciles them as far as possible and is most appropriate in order to realise the aim and achieve the object of the treaty (…).

The use in the French text of the word ‘aussitot’, with its constraining connotation of immediacy, confirms that the degree of flexibility attaching to the notion of ‘promptness’ is limited, even if the attendant circumstances can never be ignored for the purposes of the assessment under para. 3. Whereas promptness is to be assessed in each case according to its special features (see the above-mentioned De Jong, Baljet and Van den Brink judgment, NJ 1986, 507, 52), the significance to be attached to those features can never be taken to the point of impairing the very essence of the right guaranteed by Art. 53, that is to the point of effectively negativing the State's obligation to ensure a prompt release or a prompt appearance before a judicial authority.

(…).”

De zaak Brogan is destijds voor Nederland aanleiding geweest om de wettelijke regeling van de inverzekeringstelling te herzien. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 21 april 1994, Stb. 1994/307, bepaalt art. 59a Sv lid 1 dat de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur, te rekenen vanaf het tijdstip van zijn aanhouding, voor de rechter-commissaris wordt geleid ter toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming26..

Ingevolge het tweede lid van art. 5 EVRM moet een ieder die is gearresteerd “promptly” op de hoogte worden gebracht van de reden van zijn arrestatie en van de beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht. Het EHRM oordeelde in dat kader dat een tijdsverloop van enkele uren door de beugel kan:

“40. (…) Whilst this information must be conveyed "promptly" (in French: "dans le plus court délai"), it need not be related in its entirety by the arresting officer at the very moment of the arrest. Whether the content and promptness of the information conveyed were sufficient is to be assessed in each case according to its special features.

(…)

42. Mr Fox and Ms Campbell were arrested at 3.40 p.m. on 5 February 1986 at Woodbourne RUC station and then separately questioned the same day between 8.15 p.m. and 10.00 p.m. at Castlereagh Police Office (…). Mr Hartley, for his part, was arrested at his home at 7.55 a.m. on 18 August 1986 and taken to Antrim Police Station where he was questioned between 11.05 a.m. and 12.15 p.m. (…). In the context of the present case these intervals of a few hours cannot be regarded as falling outside the constraints of time imposed by the notion of promptness in Article 5 § 2 (art. 5-2).”27.

Een rechtsregel die inhoudt dat een last tot inbewaringstelling onrechtmatig wordt zodra zes uren (de nachtelijke uren niet meegerekend) na aanvang van de vrijheidsbeneming zijn verstreken tenzij de betrokkene is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, heb ik in de rechtspraak van het EHRM niet aangetroffen. Dit urenaantal is een nationale invulling van een internationale maatstaf. Uit de aangehaalde rechtspraak met betrekking tot het begrip promptness in art. 5 lid 2 en 3 EVRM volgt dat het antwoord op de vraag welk tijdsverloop nog als “promptly” kan gelden, mede afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De term ‘immediately’ in de rechtspraak van het EHRM heeft taalkundig een indringender betekenis dan ‘promptly’, maar is niet een absolute maatstaf (zoals bijvoorbeeld de maatstaf: “binnen 30 minuten”). Ik meen dat aan de door het EHRM beoogde bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming recht wordt gedaan indien de term ‘immediately’ wordt vertaald als: zodra dit praktisch mogelijk is of mogelijk zou behoren te zijn. Er kan zich bijvoorbeeld een crisissituatie voordoen waarin de betrokken patiënt als gevolg van zijn geestelijke stoornis tijdelijk niet aanspreekbaar is, of waarin op medische gronden voorrang moet worden gegeven aan geneeskundige hulpverlening (somatisch of psychiatrisch) vóórdat de betrokken persoon zo ver is dat hij naar behoren door een psychiater kan worden onderzocht28.. Ook is voorstelbaar dat de betrokkene de Nederlandse taal niet machtig blijkt te zijn en dat er tijd nodig is om een tolk te vinden.

In het (gewijzigde) wetsvoorstel Wet verplichte ggz keert de inbewaringstelling als zodanig niet terug. Wel kent dit wetsvoorstel de mogelijkheid van een crisismaatregel29.. Op basis van de verklaring van een arts neemt de burgemeester een crisismaatregel met een geldigheidsduur van ten hoogste drie dagen (zie het voorgestelde artikel 7:5). Daarna kan de geneesheer-directeur een verzoek om een (aansluitende) zorgmachtiging bij de rechtbank indienen. In een advies aan de minister heeft de Raad voor de Rechtspraak, terecht, de aandacht van de minister gevraagd voor spoedeisende gevallen waarin de geneeskundige verklaring is opgesteld door een arts die geen psychiater is30..

Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een (aan de rechterlijke machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling voorafgaande) vrijheidsbeneming op grond van een door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling – waarover nader bij de bespreking van de prejudiciële vragen 1 en 2 − bestaat bij de rechtbanken blijkbaar behoefte aan een vuistregel voor gevallen waarin de patiënt schadevergoeding heeft verzocht op de voet van art. 28 Wet Bopz31.. Een vuistregel heeft voornamelijk de functie dat de stelplicht voor partijen duidelijker wordt gemaakt32..

Vooropgesteld: de burgemeester behoeft geen genoegen te nemen met een geneeskundige verklaring, opgesteld door een arts die niet geregistreerd is als ‘psychiater’. De burgemeester kan eenvoudigweg vragen om een geneeskundige verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Indien de burgemeester in spoedeisende gevallen toch last tot inbewaringstelling verleent op basis van een verklaring van een arts die geen psychiater is, staat de aangehaalde rechtspraak van het EHRM toe dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater ‘immediately after the arrest’ alsnog plaatsvindt. Dit pleegt te worden verstaan als: zodra dit feitelijk mogelijk is geworden33.. Anders gezegd: zodra de te onderzoeken patiënt en een niet bij de behandeling betrokken psychiater (plus zo nodig een tolk) voor dat onderzoek beschikbaar zijn34.. Ik teken hierbij aan dat er na de opname van een persoon in een psychiatrisch ziekenhuis sowieso een moment voor evaluatie van de opname is: tenzij voortzetting van het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis als vrijwillig patiënt gewenst is en betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe, verleent de geneesheer-directeur immers ontslag uit het ziekenhuis indien de betrokkene niet of niet langer in zijn geestvermogens gestoord of gevaarlijk is dan wel het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend (art. 48, lid 1, aanhef en onder a, Wet Bopz).

In het begrip ‘zodra dit feitelijk mogelijk is’ zit enige rek. Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat slechts één (niet bij de behandeling betrokken) BIG-geregistreerde psychiater beschikbaar is voor een groot rayon of voor een aantal instellingen tegelijk in de weekenddienst of als zogenaamde ‘achtervang’. Dan kan het even duren voordat het beoogde objectieve onderzoek van de patiënt feitelijk mogelijk is. Dit is waarschijnlijk de drijfveer achter het beleid van rechtbanken die een maximum-urenaantal hanteren: de overheid en de instellingen worden op die manier gedwongen om de geestelijke gezondheidszorg zo in te richten dat de patiënt binnen dit aantal uren kan worden onderzocht. Los van de daaraan verbonden kosten, komt het mij voor dat een onderzoek door een bevoegde psychiater in Nederland te organiseren zou moeten zijn binnen zes uren (exclusief de nachtelijke uren) na de opname in het psychiatrisch ziekenhuis in Nederland haalbaar zou moeten zijn; ook tijdens weekends, feestdagen en de vakantieperioden. Toch heb ik enige aarzeling om, als er een vuistregel geformuleerd wordt, deze vast te prikken op het aantal van zes uren. In de spoedeisende ggz moet ermee rekening worden gehouden dat spoedhulpverlening aan de patiënt voorrang kan hebben boven het objectieve psychiatrisch onderzoek met het oog op de vrijheidsontneming35.. Ervan uitgaande dat het psychiatrisch onderzoek, hoe summier ook, ten minste inhoudt dat de psychiater de patiënt spreekt en observeert, lijkt een maximumtermijn van zes uren zoals die nu door een aantal rechtbanken wordt aangehouden mij te krap bemeten. Indien de Hoge Raad een vuistregel wil formuleren, zou deze kunnen inhouden dat wanneer de betrokkene uiterlijk 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming nog niet is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, voor de toepassing van art. 28 Wet Bopz in beginsel – dat wil zeggen: behoudens aanwijzing voor het tegendeel – ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene niet immediately after the arrest is onderzocht. Heeft het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater plaatsgevonden binnen 24 uur na de aanvang van de vrijheidsbeneming, dan zou het van de bijzonderheden van het geval afhankelijk zijn of het onderzoek tijdig genoeg is verricht: namelijk zodra dit mogelijk is. De derde vraag kan zo worden beantwoord.

Wordt het uitblijven van een tijdig onderzoek door een psychiater gerekend tot ‘de grond dat de door de burgemeester gegeven last onrechtmatig was’ in art. 28 lid 1 Wet Bopz?

De eerste en de tweede prejudiciële vraag hebben betrekking op de verantwoordelijkheid van de burgemeester en de daarmee verband houdende aansprakelijkheid van de gemeente. Volgens de wet draagt de burgemeester de tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling op aan een of meer ambtenaren van politie (art. 20 lid 4 Wet Bopz)36.. Art. 24 Wet Bopz bepaalt dat indien binnen 24 uur na het tijdstip waarop de burgemeester de last tot inbewaringstelling heeft gegeven, door de daarvoor in aanmerking komende psychiatrische ziekenhuizen nog niet tot opneming is overgegaan, de burgemeester, na overleg met de inspecteur, één van die ziekenhuizen kan bevelen de betrokkene op te nemen. Het betrokken ziekenhuis is dan verplicht de betrokken patiënt op te nemen37.. Eerst nadat de rechter een verblijfstitel heeft verleend, is de tenuitvoerlegging opgedragen aan het Openbaar Ministerie (art. 66 Wet Bopz).

Degene ten aanzien van wie een last tot inbewaringstelling is gegeven, kan de rechter verzoeken een schadevergoeding toe te kennen op de grond dat de door de burgemeester gegeven last onrechtmatig was (art. 28 lid 1 Wet Bopz). Deze wettelijke bepaling strekt ertoe, de betrokkene een eenvoudig begaanbare weg te verschaffen tot het verkrijgen van schadevergoeding38.. Een op grond van artikel 28 verschuldigde schadevergoeding komt volgens de bewindslieden ten laste van de desbetreffende gemeente39.. Afgaande op de wettekst, kan de vergoeding alleen worden toegekend op de grond dat de door de burgemeester gegeven last onrechtmatig was. Deze bewoordingen roepen de vraag op, of een vergoeding ex art. 28 Wet Bopz kan worden toegewezen wegens een onrechtmatige uitvoering van de last tot inbewaringstelling. Voorstelbaar is immers dat een last tot inbewaringstelling rechtmatig is gegeven (d.w.z. door een daartoe bevoegde autoriteit, met inachtneming van de voorgeschreven vormen en op gronden die geheel in overeenstemming zijn met de toepasselijke geschreven en ongeschreven rechtsnormen), maar de tenuitvoerlegging ervan onrechtmatig is jegens de betrokken patiënt. Dijkers heeft betoogd dat de toepassing van art. 28 Wet Bopz niet beperkt behoort te blijven tot het geval dat de last zelf onrechtmatig is40.. Hij maakt een vergelijking me art. 35 Wet Bopz, dat een ruimere omschrijving kent, namelijk het niet in acht nemen van de wettelijke bepalingen. Nu de wetgever van mening is dat art. 28 en art. 35 niet principieel van karakter verschillen41., moet volgens Dijkers worden aangenomen dat het niet in acht nemen van de wettelijke bepalingen door de burgemeester ook grond kan zijn voor een vergoeding op grond van art. 28 Wet Bopz, zelfs wanneer de desbetreffende gedraging plaatsvond na het verlenen van de last tot inbewaringstelling. Bestuursprocesrechtelijke rechtsbescherming (dus ook de schadevergoedingsregeling in art. 8:73 Awb) kan niet worden ingeroepen met betrekking tot de last van de burgemeester: de Wet Bopz is vermeld op de “negatieve lijst” als bedoeld in art. 8:5 Awb.

De door Dijkers bepleite ruime interpretatie van art. 28 Wet Bopz vindt steun in een beschikking van de rechtbank te Den Haag van 22 maart 199442.. Deze rechtbank was van oordeel dat de schadevergoedingsregeling van art. 28 Wet Bopz mede ertoe strekt de betrokkene een snelle en eenvoudige procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding te geven, wanneer bij het geven van een overigens rechtmatige last, verzuimen worden gepleegd die de betrokkene nadeel berokkenen, zoals het verzuim om zorg te dragen voor rechtsbijstand43.. De rechtbank te Dordrecht heeft dit oordeel gevolgd in een beschikking van 31 oktober 200344., waarin zij overwoog:

“(…) Ook al blijkt uit de wetsgeschiedenis van artt. 22 en 28 Wet BOPZ niet uitdrukkelijk dat de wetgever rekening heeft gehouden met een schadevergoedingsactie wegens niet naleving van de uit art. 22 Wet BOPZ voortvloeiende verplichtingen, toch ligt voor de hand, gegeven het scheppen van de “simpele weg” van art. 28 Wet BOPZ in verband met een onrechtmatig gegeven last, dat de wetgever bedoeld heeft de betrokkene in het kader van een last tot inbewaringstelling die “simpele weg” ook te bieden voor vorderingen tot schadevergoeding die niet het geven van de last zelf betreffen, zoals de onderhavige vordering van verzoeker, en dat de wetgever niet bedoeld heeft de betrokkene in dat kader voor dergelijke vorderingen slechts de weg van de gewone dagvaardingsprocedure te laten. Zou een andere uitleg gevolgd worden, dan zouden, in geval één betrokkene tegen de burgemeester zowel een vordering gegrond op een onrechtmatig gegeven last tot inbewaringstelling als een gegrond op andere verzuimen in het kader van de inbewaringstelling zou instellen, verschillende rechters te oordelen krijgen over schadevergoeding ter zake van die inbewaringstelling. Die gang van zaken heeft, eveneens blijkens de wetsgeschiedenis van art. 28 Wet BOPZ, de wetgever niet voor ogen gestaan.”

Destijds, bij de totstandkoming van de Wet Bopz, heeft de wetgever geen rekening kunnen houden met het later gewezen arrest-Varbanov. Het verweer van de Gemeente tegen de gevorderde schadevergoeding laat zich samenvatten als volgt:

a. De rechtmatigheid van de last wordt volgens de Gemeente getoetst naar het tijdstip waarop de burgemeester de last heeft gegeven (toetsing ex tunc). De uitvoering van de last, op een later tijdstip, wordt niet meer in de beoordeling betrokken.

b. Volgens de Gemeente45.past in het systeem van de wet niet dat de burgemeester verantwoordelijk zou zijn voor het doen verrichten van onderzoek door een psychiater. Zodra met de last tot inbewaringstelling het onmiddellijk dreigende gevaar is weggenomen, is de rol van de burgemeester uitgespeeld. De burgemeester treedt op ter bescherming van de openbare orde. Het alsnog door een psychiater te verrichten onderzoek behoort volgens de Gemeente tot de aanloop naar de besluitvorming over een eventuele voortzetting van de inbewaringstelling. In die fase heeft de burgemeester geen taak en geen bevoegdheden meer.

c. De bevoegdheden en verplichtingen van de burgemeester in de fase nadat hij zijn handtekening onder de last tot inbewaringstelling heeft gezet, staan limitatief opgesomd in de Wet Bopz (art. 22, lid 1, 23, 25 en 26). Een bevoegdheid om zich ervan te vergewissen dat de betrokkene zo spoedig mogelijk na de vrijheidsontneming alsnog wordt onderzocht door een psychiater, is in deze artikelen niet opgenomen en heeft de burgemeester niet. In gevallen waarin onvoldoende psychiaters beschikbaar zijn om een onderzoek in te stellen, heeft de burgemeester geen mogelijkheid om de beschikbaarheid van een psychiater af te dwingen. De burgemeester is zelfs niet bevoegd om de vrijheidsontneming te beëindigen in het geval dat er geen psychiater beschikbaar is om de betrokkene alsnog te onderzoeken. Tot zover het standpunt van de Gemeente.

Het hof heeft niet alle verweren van de Gemeente aan de Hoge Raad voorgelegd. Met de prejudiciële vraag onder 1 wenst het hof te vernemen of aan het in art. 28 Wet Bopz bedoelde vereiste is voldaan indien vaststaat dat de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een psychiater.

In de rechtspraak is deze vraag enkele malen bevestigend beantwoord. De rechtbank Maastricht46.overwoog dat op de burgemeester de plicht rust zich ervan te vergewissen dat “immediately after the arrest” alsnog een onderzoek door een psychiater plaatsvindt:

“Uit artikel 20, vierde lid, van de Wet Bopz volgt dat de burgemeester de tenuitvoerlegging van de door hem gegeven last tot inbewaringstelling – in zoverre in afwijking van artikel 66 van de Wet Bopz, waarin de tenuitvoerlegging is opgedragen aan de officier van justitie – opdraagt aan een of meerdere ambtenaren aangesteld voor de uitvoering van de politietaak. Dat betekent overigens niet dat daardoor de eindverantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging bij anderen dan de burgemeester is komen te berusten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de burgemeester, óók nadat hij zijn handtekening heeft gezet, ten volle verantwoordelijkheid behoort te nemen voor een juiste tenuitvoerlegging van de door hem gegeven last tot inbewaringstelling. Daarmee moet het verweer van de gemeente dat de taak van de burgemeester eindigt op het moment dat hij zijn handtekening onder de last zet als onjuist en in strijd met de wet worden verworpen.”47.

(…)

Dat betekent voor een burgemeester, nu deze, ook na ondertekening van de last tot inbewaringstelling, in volle omvang verantwoordelijk is en blijft voor de tenuitvoerlegging van die last, dat hij zich in noodsituaties ook ervan dient te vergewissen dat de betrokkene zo spoedig mogelijk na de vrijheidsontneming – “immediately after the arrest” – alsnog wordt onderzocht door een onafhankelijk psychiater. (…)”48..

In een Gelderse procedure was de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de burgemeester verantwoordelijk is voor de uitvoering van de door hem gegeven last tot inbewaringstelling. In het kader daarvan achtte de rechtbank de burgemeester verplicht om erop toe te zien dat onmiddellijk na de opname alsnog een onderzoek door een niet betrokken psychiater wordt verricht. De omstandigheid dat de betrokkene op dat moment al in een instelling is opgenomen en dat het zo’n aanvullend onderzoek mogelijk niet althans niet zonder meer door de burgemeester kan worden bewerkstelligd, deed volgens de rechtbank hieraan niet af49.. Dit oordeel werd in hoger beroep vernietigd50.. Het hof overwoog:

“(…) Een zo ver gaande zorgplicht gaat naar het oordeel van het hof voorbij aan het feit dat de burgemeester in eerste instantie optreedt als handhaver van de openbare orde. De burgemeester dient wel onverwijld de inspecteur en de officier van justitie van de inbewaringstelling op de hoogte te stellen. De laatste dient vervolgens zorg te dragen dat de betrokkene na diens inbewaringstelling (onmiddellijk) door een niet behandelend psychiater wordt onderzocht, zodat − indien noodzakelijk – bij de rechter een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling kan worden gedaan”. (rov. 5.10).

Dit argument van het hof heeft mij niet overtuigd. De taak die de Wet Bopz bij de burgemeester heeft neergelegd houdt inderdaad verband met diens taken bij de handhaving van de openbare orde51., maar is allerminst daartoe beperkt. Men denke aan gevallen waarin niet een gevaar voor anderen noch een gevaar voor de algemene veiligheid van personen te duchten is, maar uitsluitend een gevaar voor de betrokken patiënt zelf. De burgemeester is bij inbewaringstelling betrokken als de hoogste plaatselijke autoriteit, die het best in staat wordt geacht de noodzaak van onmiddellijk optreden te beoordelen. Hij kan ook het daartoe benodigde bestuurlijke netwerk op peil houden52..

Bezien vanuit de Gemeente, is het optreden van de burgemeester in IBS-zaken kortstondig van aard: zodra de last is verstrekt en opdracht tot uitvoering daarvan is gegeven, wordt de zaak uiterlijk de volgende werkdag overgedragen aan de officier van justitie. Daarbij komt, dat het de gemeenten niet kan worden aangerekend dat de wettelijke regeling van de inbewaringstelling niet is aangepast na het arrest-Varbanov. Dit alles neemt niet weg dat een last tot inbewaringstelling die niet op voorafgaand onderzoek door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater berust, als gevolg van het arrest-Varbanov het karakter heeft gekregen van een voorwaardelijke titel voor een onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. Die voorwaarde is dan: dat de patiënt immediately after the arrest alsnog wordt onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Bij gebreke van zo’n onderzoek, valt de grond onder de door de burgemeester verstrekte titel voor vrijheidsbeneming weg als strijdig met art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Een gebrek in de titel van vrijheidsbeneming komt voor rekening van de desbetreffende gemeente. De eerste prejudiciële vraag moet, naar het mij voorkomt, bevestigend worden beantwoord.

De tweede vraag houdt kennelijk verband met het verweer van de Gemeente in de hoofdzaak dat de burgemeester, als hij eenmaal een last tot inbewaringstelling heeft gegeven, wettelijk geen bevoegdheden heeft om alsnog een onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater af te dwingen. Ook de tweede prejudiciële vraag behoort n naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. Omdat de burgemeester die een last tot inbewaringstelling heeft gegeven zonder dat daaraan een onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater is voorafgegaan, de verantwoordelijkheid voor die beslissing draagt, mag de rechter de gevolgen van die beslissing toerekenen aan de gemeente, in elk geval in de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen de betrokken patiënt en de gemeente. De gestelde omstandigheid dat de burgemeester niet of nauwelijks mogelijkheden heeft om alsnog een onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater af te dwingen, doet aan die verantwoordelijkheid niet af.

De conclusie strekt ertoe:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.