HR, 31-05-2013, nr. 12/04455

HR, 31-05-2013, nr. 12/04455

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑05‑2013

Inhoudsindicatie

Jeugdrecht; art. 29c Wet op de jeugdzorg (Wjz). Maatregel gesloten jeugdzorg, voorlopige machtiging. Geen instemming gedragswetenschapper met verklaring bureau jeugdzorg. Uitzondering dat onderzoek feitelijk onmogelijk is; omstandigheden van het geval. Ingrijpende aard van de maatregel. Ook ander onderzoek (dan persoonlijk onderzoek van de jeugdige) feitelijk onmogelijk? Motiveringsplicht rechter. Verklaring bureau jeugdzorg; art. 29c lid 3 Wjz.

31 mei 2013

Eerste Kamer

12/04455

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGZORG AGGLOMERATIE AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en BJZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 512644/FA RK 12-642 van de kinderrechter te Amsterdam van 15 maart 2012 en 28 maart 2012;

b. de beschikking in de zaak 200.105.567/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

BJZ heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en afdoening zoals in de conclusie is omschreven.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoekster], geboren in 1995, is op 27 mei 2009 onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd.

(ii) In het kader van de ondertoezichtstelling is [verzoekster] uit huis geplaatst. Vanaf 25 mei 2010 verbleef zij in De Lindenhorst. In 2011 is zij op een wachtlijst gekomen voor plaatsing in een accommodatie voor open jeugdzorg en heeft zij delen van de week bij haar moeder en zuster gewoond. Op 11 maart 2012 is zij van huis weggelopen. Sinds 16 maart 2012 heeft zij weer in De Lindenhorst verbleven.

3.2.1 De rechtbank heeft bij voormelde beschikking van 15 maart 2012 op verzoek van BJZ een voorlopige machtiging verleend om [verzoekster] met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verblijven. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het noodzakelijk is [verzoekster] met onmiddellijke ingang dag en nacht uit huis te plaatsen, vooralsnog voor de duur van veertien dagen, dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29c Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz) en dat het verhoor van belanghebbenden niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige.

Bij voormelde beschikking van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de voorlopige machtiging tot deze datum gehandhaafd en aansluitend machtiging verleend om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verblijven tot 27 mei 2012.

[Verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 15 en 28 maart 2012. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de voorlopige machtiging niet had mogen worden verleend, aangezien de wettelijk vereiste instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ontbrak, evenals een indicatiebesluit of een verklaring van de raad voor de kinderbescherming.

3.2.2 Het hof heeft beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen.

Het hof stelde vast dat de vereiste instemming van een gedragswetenschapper als bedoeld in art. 29c lid 4 Wjz ontbreekt. Ingevolge dit artikel is die instemming evenwel niet nodig indien het daarin genoemde onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is. Van een dergelijke onmogelijkheid is sprake geweest. De periode waarin het onderzoek van [verzoekster] had moeten plaatsvinden liep van 11 tot 15 maart 2012 en was erg kort. Daarbij komt dat BJZ niet op de hoogte was van [verzoekster]s verblijfplaats nadat zij bij de moeder thuis was weggegaan en dat [verzoekster] volgens de gezinsvoogd niet heeft gereageerd op uitnodigingen om op gesprek te komen, hetgeen door [verzoekster] niet is weersproken. (rov. 4.2)

Een indicatiebesluit als bedoeld in art. 6 lid 1 Wjz is ingevolge art. 29c lid 5 Wjz in verbinding met art. 29b lid 4 Wjz vereist voor het verlenen van een voorlopige machtiging, maar ontbrak, evenals de krachtens art. 29c lid 5 Wjz in verbinding met art. 29b lid 6 Wjz in plaats daarvan mogelijke verklaring van de raad voor de kinderbescherming. Weliswaar heeft het inleidend verzoek hierdoor geleden aan een formeel gebrek, maar dit geeft geen aanleiding om de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen, gelet op de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging. (rov. 4.2)

3.3 Het middel keert zich slechts tegen de beslissing van het hof voor zover die betrekking heeft op de verlening van de voorlopige machtiging.

3.4 Middel I klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de instemming van een gedragswetenschapper achterwege kon blijven op de grond dat onderzoek feitelijk onmogelijk was, althans dat de beslissing van het hof op dit punt onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het middel bestaat het onderzoek van de gedragswetenschapper uit dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige en dient, ingeval dit laatste feitelijk onmogelijk is, een gedragswetenschapper zich in ieder geval op basis van dossieronderzoek een mening te vormen over het verzoek tot gesloten jeugdzorg.

3.5 Hoewel de periode is verstreken waarvoor de voorlopige machtiging is verleend, behoort [verzoekster] niet op die grond procesbelang te worden ontzegd (vgl. HR 24 juni 2011, LJN BQ2292, NJ 2011/390).

3.6 Volgens art. 29c lid 4 Wjz is voor de verlening van een voorlopige machtiging tot opname en verblijf van een jeugdige in een instelling voor gesloten jeugdzorg vereist dat de verklaring van een bureau jeugdzorg dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz, vergezeld gaat van de instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is. In de memorie van toelichting bij art. 29c Wjz is vermeld:

"Als snel handelen geboden is, kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid die het voorgestelde artikel 29c biedt voor het verlenen van een voorlopige machtiging. Deze machtiging kan worden verleend als onmiddellijke verlening van jeugdzorg nodig is en een machtiging van artikel 29b niet kan worden afgewacht. (...) Wel is een verklaring van het bureau jeugdzorg vereist dat het ernstige vermoeden bestaat dat aan het voor het verlenen van de machtiging geldende criterium is voldaan. Ook deze verklaring behoeft de instemming van een gedragswetenschapper. Ook hier geldt de eis dat hij de jeugdige tevoren heeft onderzocht. Dat kan in deze situatie waarin haast is geboden, achterwege blijven als onderzoek feitelijk onmogelijk is."

3.7 Uitgangspunt is derhalve dat op grond van art. 29c Wjz voor het verlenen van een voorlopige machtiging de instemming van een gedragswetenschapper met de verklaring van bureau jeugdzorg is voorgeschreven. De vraag wanneer zich de uitzondering voordoet dat die instemming achterwege kan blijven omdat onderzoek feitelijk onmogelijk is, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit verband is met name van belang dat een voorlopige machtiging op de voet van art. 29c Wjz een vrijheidsbenemende maatregel van een jeugdige inhoudt. De naleving van de wettelijke eis omtrent de instemming van een gedragswetenschapper en de vraag wanneer die naleving feitelijk onmogelijk is, moeten daarom mede worden bezien tegen de achtergrond van art. 5 lid 1, aanhef en onder d, EVRM, dat bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen dan overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure, in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige: met het doel toe te zien op zijn opvoeding. Voorts is van belang dat de wetgever de instemming van een gedragswetenschapper als hoofdregel nodig heeft geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg; de gedragswetenschapper dient te toetsen of beperking van de vrijheid van de jeugdige nodig is in verband met de opvoeding (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11.1).

3.8 Gezien het voorgaande kan de rechter aan wie een voorlopige machtiging wordt verzocht in een geval waarin bureau jeugdzorg niet beschikt over een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper omdat onderzoek feitelijk onmogelijk is, de voorlopige machtiging slechts verlenen indien, gelet op de beschikbare informatie, in voldoende mate is gebleken dat zich het geval voordoet als bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz en met het oog daarop - ondanks het ontbreken van een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper - een onverwijlde opname en verblijf van de jeugdige in een instelling voor gesloten jeugdzorg noodzakelijk is. Hierbij dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de onmogelijkheid een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper te verkrijgen haar oorzaak daarin vindt dat deze de voor zijn oordeelsvorming benodigde informatie over de jeugdige niet (tijdig) heeft kunnen verkrijgen. Daarbij gaat het niet alleen erom dat persoonlijk onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is geweest, maar ook dat ander onderzoek onmogelijk is geweest. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande dienen te motiveren.

Opmerking verdient dat de rechter aan de verlening van een voorlopige machtiging voorwaarden kan verbinden teneinde zo veel mogelijk recht te doen aan de wettelijke eis dat een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper wordt overgelegd. Zo kan, in een geval waarin persoonlijk onderzoek van de jeugdige door een gedragswetenschapper onmogelijk was, als voorwaarde worden gesteld dat het bureau jeugdzorg zodanig onderzoek door een gedragswetenschapper onverwijld doet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is geworden (vgl. EHRM 5 oktober 2000, LJN AS7846, Varbanov/Bulgarije).

3.9 Het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het hof in verband met het ontbreken van de instemming van een gedragswetenschapper bij de verlening van de voorlopige machtiging, geeft gezien het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 29c Wjz. Nu in de bestreden beslissing echter uitsluitend is gemotiveerd waarom persoonlijk onderzoek van [verzoekster] feitelijk onmogelijk was voordat de voorlopige machtiging werd verleend en niet blijkt of ander onderzoek eveneens feitelijk onmogelijk was, wordt daaruit onvoldoende inzichtelijk dat in dit geval een voorlopige machtiging mocht worden verleend zonder instemming van een gedragswetenschapper. In zoverre slaagt de motiveringsklacht van het middel.

3.10 Middel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat weliswaar sprake was van een formeel gebrek, bestaande in het ontbreken van een indicatiebesluit en een verklaring van de raad voor de kinderbescherming, maar dat dit niet leidt tot vernietiging.

3.11 Bij een verzoek om een voorlopige machtiging moet volgens art. 29c lid 3 Wjz een verklaring worden overgelegd van een bureau jeugdzorg, inhoudende dat zich een geval voordoet zoals bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz. Die verklaring treedt volgens art. 29e lid 3 Wjz in de plaats van een indicatiebesluit in de zin van art. 29e lid 1 Wjz of een verklaring van de raad voor de kinderbescherming in de zin van art. 29e lid 2 Wjz.

Middel II berust op het uitgangspunt dat, indien het verzoek tot een voorlopige machtiging is gedaan door een bureau jeugdzorg en het bureau jeugdzorg heeft verklaard dat zich een geval voordoet als bedoeld in het tweede lid, ingevolge art. 29c lid 5 Wjz (tevens) een verklaring afkomstig van de raad voor de kinderbescherming aanwezig moet zijn. Dat uitgangspunt is onjuist. Het in art. 29c lid 5, in verbinding met art. 29b lid 6, bepaalde omtrent een verklaring van de raad voor de kinderbescherming geldt slechts indien het verzoek niet door een bureau jeugdzorg maar door de raad voor de kinderbescherming wordt gedaan. Het middel faalt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 juni 2012, doch uitsluitend voor zover daarbij de beschikking van 15 maart 2012 van de rechtbank Amsterdam, houdende voorlopige machtiging om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen, is bekrachtigd;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 31 mei 2013.

Conclusie 15‑03‑2013

Mr M.H. Wissink

Partij(en)

Rolnr. 12/04455

Mr M.H. Wissink

Zitting: 15 maart 2013

conclusie inzake

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats]

(hierna '[verzoekster]')

tegen

STICHTING BUREAU JEUGDZORG AGGLOMERATIE AMSTERDAM, JEUGDBESCHERMING NIEUW WEST,

gevestigd te Amsterdam

(hierna 'BJZ')

1. Inleiding1.

1.1

Het cassatieverzoekschrift betreft een voorlopige machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg als bedoeld in artikel 29c van de Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz).2.

1.2

[Verzoekster], geboren in 1995, is op 27 mei 2009 onder toezicht gesteld en in dat verband uit huis geplaatst. Zij verbleef vanaf 25 mei 2010 in De Lindenhorst, vanaf 27 mei 2011 tot november 2011 in een gesloten jeugdzorgtraject. Vervolgens is getracht om haar te plaatsen in een accommodatie voor open jeugdzorg. [Verzoekster] kwam op een wachtlijst te staan. Ter overbrugging is zij voor verschillende delen van de week bij haar moeder en zus gaan wonen. Op 11 maart 2012 is [verzoekster] van huis weggelopen en naar het politiebureau gegaan. Sinds 16 maart 2012 verblijft [verzoekster] weer in De Lindenhorst.

1.3

Met een daartoe strekkend (spoed)verzoek van BJZ van 15 maart 2012 heeft BJZ verzocht om een machtiging [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en verzocht een voorlopige machtiging voor de duur van vier weken te verlenen.

BJZ heeft daarbij verklaard dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet. Er is geen verklaring van een gedragswetenschapper conform artikel 29c lid 4 Wjz overgelegd, nu in het kader van de voorlopige machtiging feitelijk onderzoek onmogelijk was. Een indicatiebesluit is niet overgelegd.

1.4.1

De kinderrechter heeft het verzoek ter zitting van 15 maart 2012 behandeld en bij beschikking van die datum een voorlopige machtiging verleend om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen.

De kinderrechter heeft verder verstaan dat BJZ ten behoeve van de machtiging gesloten jeugdzorg vóór een binnen veertien dagen na afgifte van de beschikking te houden terechtzitting zal overleggen een indicatiebesluit en een instemmingsverklaring van een gedragsdeskundige die de minderjarige met het oog op de plaatsing in gesloten jeugdzorg kort voordien heeft onderzocht.

1.4.2

BJZ heeft op 27 maart 2012 een indicatiebesluit d.d. 21 maart 2012 overgelegd en een verklaring van een gedragskundige d.d. 26 maart 2012.3. BJZ heeft bij verzoekschrift van 28 maart 2012 verzocht om verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot plaatsing in gesloten jeugdzorg in het kader van een ondertoezichtstelling.

Het verzoek is ter terechtzitting van 28 maart 2012 behandeld. Bij beschikking van 28 maart 2012 heeft de rechtbank de verleende voorlopige machtiging gehandhaafd en een aansluitende machtiging verleend tot plaatsing in gesloten jeugdzorg tot 7 mei 2012.

1.5

[Verzoekster] heeft op 19 april 2012 hoger beroep aangetekend tegen de beschikkingen van 15 en 28 maart 2012 en verzocht om vernietiging van deze beschikkingen alsmede toekenning van een schadevergoeding.4. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de voorlopige machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg van 15 maart 2012 nooit verleend had mogen worden, aangezien de daartoe wettelijk vereiste instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ontbrak alsmede het indicatiebesluit en bij gebreke daarvan een verklaring van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). BJZ heeft verweer gevoerd. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de bestreden beschikkingen bekrachtigd in zijn beschikking van 19 juni 2012.

1.6

Bij cassatieverzoekschrift van 18 september 2012 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. BJZ is niet verschenen.

1.7

De middelen stellen aan de orde of [verzoekster]s plaatsing in gesloten jeugdzorg gedurende veertien dagen (vanaf 15 maart 2012 tot en met 28 maart 2012) onrechtmatig is geweest. Hoewel deze periode reeds is verstreken, kan [verzoekster] belang bij het door haar ingestelde cassatieberoep niet op deze grond worden ontzegd.5.

1.8

Naar mijn idee stelt met name middel I een belangwekkende vraag aan de orde. Dit middel bepleit dat ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek een op het dossier gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper moet worden overgelegd alvorens een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz kan worden verstrekt. Met het oog op de bespreking van beide middelen schets ik eerst het juridisch kader.

2. Juridisch kader

2.1

Op 1 januari 2008 is hoofdstuk IVa (artikelen 29a t/m 29y) van de Wjz in werking getreden.6. De Wjz biedt de wettelijke grondslag voor de plaatsing van jongeren in gesloten jeugdzorg. Artikel 1:261 lid 5 BW sluit hierbij aan.7.

2.2

Hoofdstuk IVa van de Wjz voorziet in de civielrechtelijke mogelijkheid minderjarigen en een bepaalde categorie jongmeerderjarigen - in de terminologie van de Wjz (zie artikel 1): 'jeugdigen' - met (zeer) ernstige gedragsproblemen die de neiging hebben zich aan de benodigde zorg te onttrekken, eventueel tegen hun wil in te verzorgen in de vorm van behandeling en opvoeding in een gesloten accommodatie. Daarmee is een einde gekomen aan de praktijk van zogenoemde 'samenplaatsing', waarbij deze groep jeugdigen op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderrechter in een justitiële jeugdinrichting samen met strafrechtelijk geplaatste jeugdigen werd geplaatst.8. De Wjz kent twee machtigingsvarianten: een 'gewone' machtiging tot verblijf in gesloten jeugdzorg (artikel 29b Wjz) en een voorlopige machtiging ingeval de eerstgenoemde niet kan worden afgewacht (artikel 29c Wjz). Het verzoek voor een van beide machtigingen wordt gedaan door BJZ of de Raad (artikel 29d lid 1 Wjz). Bij elk verzoek geeft de rechter ambtshalve last tot toevoeging van een raadsman aan de jeugdige (artikel 29f lid 2 Wjz).

2.3

Artikel 29b lid 1 Wjz bepaalt dat de kinderrechter op verzoek een machtiging kan verlenen om een jeugdige in een accommodatie te doen opnemen en te doen verblijven, ongeacht of hij daarmee instemt. De machtiging kan alleen worden verleend indien voldaan is aan de eisen die in de volgende leden van deze bepaling worden gesteld. Zo dient de jeugdige onder toezicht te zijn gesteld, de voogdij over de jeugdige bij BJZ te berusten of sprake te zijn van instemming van de gezag dragende ouder (lid 2). De jeugdige dient ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen te hebben die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken (lid 3). Voorts bepalen de leden 4 t/m 6:

"4.

Een machtiging kan voorts slechts worden verleend indien de betrokken stichting een besluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, heeft genomen, dat strekt tot verblijf niet zijnde verblijf bij een pleegouder, en heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het derde lid, voordoet.

5.

De verklaring, bedoeld in het vierde lid, behoeft de instemming van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht.

6.

In afwijking van het vierde lid kan de kinderrechter, ten aanzien van een jeugdige die onder toezicht is gesteld of ten aanzien van wie tevens een ondertoezichtstelling wordt verzocht, dan wel ten aanzien van wie de stichting de voogdij uitoefent, een machtiging verlenen indien de stichting niet een besluit als bedoeld in het vierde lid, heeft genomen, doch slechts indien de raad heeft verklaard dat een geval als bedoeld in het derde lid, zich voordoet. Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing."

2.4

Voor de gewone machtiging is volgens de leden 4 t/m 6 dus vereist:

-

een door BJZ genomen indicatiebesluit,

-

een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 zich voordoet, en

-

een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht.

Of

-

(in de in lid 6 bedoelde gevallen) een verklaring van de Raad dat het geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 zich voordoet, en

-

een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht.

2.5

Artikel 29c Wjz regelt de voorlopige machtiging door de kinderrechter om een jeugdige, met inachtneming van artikel 29b, tweede lid, in een accommodatie te doen opnemen en te doen verblijven, ongeacht of hij daarmee instemt (lid 1). Er moet, kort gezegd, in ieder geval een ernstig vermoeden bestaan dat van een situatie als bedoeld in artikel 29b lid 3 Wjz sprake is (lid 2). In de leden 3 t/m 5 wordt bepaald:

"3.

Een voorlopige machtiging kan slechts worden verleend indien de betrokken stichting heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het tweede lid, voordoet.

4.

De verklaring, bedoeld in het derde lid, behoeft de instemming van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is.

5.

Artikel 29b, zesde tot en met negende lid, is van overeenkomstige toepassing."

De voorlopige machtiging heeft een duur van maximaal vier weken (artikel 29h lid 5 Wjz).

2.6

Voor de voorlopige machtiging is dus vereist:

-

een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 zich voordoet, en

-

een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is.

Of

-

(in de in artikel 29c lid 5 jo 29b lid 6 bedoelde gevallen) een verklaring van BJZ dat het geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 (vgl. artikel 29e lid 3 Wjz) zich voordoet, en

-

een verklaring van instemming van een gedragswetenschapper die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is.

2.7

In de systematiek van de Wjz wordt bij het verlenen van een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz in beginsel uitgegaan van de aanwezigheid van een indicatiebesluit.9.

Het indicatiebesluit van BJZ geeft de aanspraak op jeugdzorg (artikel 3 lid 3 Wjz en 5 lid 2 Wjz).10.Artikel 6 lid 1 Wjz geeft aan wat het indicatiebesluit moet bevatten,11.artikel 7 Wjz stelt enige eisen aan de totstandkoming van het besluit. Nu het indicatiebesluit een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is,12. dient het ook te voldoen aan de materiele en formele vereisten van afdelingen 3.2 en 3.7 Awb. Dat houdt onder meer in dat het zorgvuldig tot stand moet zijn gekomen en op voldoende en begrijpelijke wijze moet zijn gemotiveerd.

Artikel 35 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg schreef aanvankelijk voor dat het ontwerp van het indicatiebesluit wordt voorgelegd aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper, maar vanaf 2009 is dit optioneel geworden. De reden voor deze wijziging is het feit, dat genoemde eis door de veldpartijen niet voor alle cliënten nuttig wordt gevonden en daardoor in de praktijk als vertragend wordt ervaren. Daarnaast wordt met de wijziging nadrukkelijk beoogd dat de bekwaam- en deskundigheid van de gekwalificeerde gedragswetenschapper adequater wordt ingezet ten behoeve van cliënten voor wie dit noodzakelijk is en op het moment waarop dit noodzakelijk is. Dit maakt het mogelijk om met betrekking tot de meer complexere problematiek, de noodzakelijke multidisciplinaire werkwijze en daarmee de inzet van gekwalificeerde gedragswetenschappers te kunnen waarborgen, aldus de toelichting. Dit laat de inschakeling van de gedragskundige bij gesloten jeugdzorg op de voet van artikel 29b lid 5 of 29c lid 4 Wjz onverlet.13.

2.8

Wanneer een machtiging als bedoeld in artikel 29b Wjz wordt verzocht, dient het indicatiebesluit te strekken tot verblijf in een accommodatie van een zorgaanbieder als bedoeld in artikel 1 jo 29k lid 1 Wjz en dus te berusten op de constatering dat een dergelijke vorm van zorg nodig is.

De verklaring van BJZ, bedoeld in artikel 29b lid 4 WKZ, dat een geval als bedoeld in het artikel 29b lid 3 Wjz zich voordoet, dient ertoe dat BJZ aangeeft dat is voldaan aan de inhoudelijke eisen voor een machtiging.14. Op basis hiervan kan de rechter toetsen of sprake is van een situatie waarin gesloten jeugdzorg mogelijk en nodig is.15.

2.9

Bij een verzoek om een voorlopige machtiging is geen indicatiebesluit nodig, 16. zoals ook volgt uit artikel 29e lid 3 Wjz.17. Hieraan ligt de spoedeisendheid van de situatie ten grondslag.18. In dit geval bestaat ook zonder indicatiebesluit aanspraak op jeugdzorg.19. Wordt de voorlopige machtiging gevolgd door een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz, dan ziet het voor die laatste bedoelde machtiging benodigde indicatiebesluit alleen op de machtiging als bedoeld in artikel 29b Wjz.20.

2.10

Hiervóór is uitgegaan van een door BJZ gedaan verzoek om een machtiging als bedoeld in artikel 29b of 29c Wjz. De Raad kan dat verzoek ook indienen.

De mogelijkheid om te volstaan met een verklaring van de Raad, dat een geval als bedoeld in het artikel 29b lid 3 Wjz zich voordoet, is ingegeven door de gedachte dat soms de Raad het initiatief dient of wenst te nemen. De Raad kan zich tot de kinderrechter wenden ook wanneer een indicatiebesluit van BJZ ontbreekt.21.

Wanneer de Raad verzoekt om een voorlopige machtiging, dan dient zij te verklaren dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet (vgl. artikel 29e lid 3 Wjz).

2.11.1

Vanaf 2008 is in de Wjz dwingend voorgeschreven dat een gedragswetenschapper moet instemmen met de verklaring van BJZ (resp. de Raad).22. De gedragswetenschapper moet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht, zodat hij kan toetsen of geslotenheid inderdaad noodzakelijk is. Dit waarborgt dat wordt vastgesteld dat de beperking van de vrijheid nodig is in verband met de opvoeding, hetgeen nodig is geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg.23.

2.11.2

De instemmende verklaring moet afkomstig zijn van een gedragswetenschapper die behoort tot een van de aangewezen categorieën.(24) In de rechtspraktijk zijn nadere eisen gesteld waaraan de verklaring moet voldoen. Zij moet voldoende en begrijpelijk zijn gemotiveerd en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek moet voldoende zorgvuldig en objectief zijn geweest. 25.

2.12.1

Over de instemming van de gedragswetenschapper bij een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c lid 4 Wjz wordt in MvT opgemerkt:

"Ook hier geldt de eis dat hij de jeugdige tevoren heeft onderzocht. Dat kan in deze situatie waarin haast is geboden, achterwege blijven als onderzoek feitelijk onmogelijk is."26.

2.12.2

In de praktijk probeert men over het algemeen ongeveer drie keer in contact te komen met de jongere (bijvoorbeeld telefonisch, via e-mail of sms) alvorens te concluderen dat een gesprek niet mogelijk is. Feitelijke onmogelijkheid van onderzoek door (middel van een gesprek) zal veelal gaan om situaties waarbij de jeugdige tijdelijk onvindbaar is, zwijgt, of vermoedelijk zal vluchten of vanwege ernstige psychiatrische problemen gevaar loopt en plaatsing geen uitstel gedoogt. 27.

2.13

Het belang van (procedurele) waarborgen als de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper moet worden bezien tegen de achtergrond van artikel 5 lid 1 sub d EVRM, artikel 37 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en artikel 15 Grondwet. De (impliciete) veronderstelling is geweest, dat plaatsing in gesloten jeugdzorg kwalificeert als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK.28. Daarvan uitgaande is gesloten plaatsing slechts rechtmatig wanneer deze geschiedt overeenkomstig de wettelijk voorschreven procedure. In de rechtspraak wordt dan ook wel overwogen, dat deze bepalingen strikt moeten worden toegepast.29. De vakliteratuur dringt daarop ook aan, maar bevat tevens de kritiek dat een eenduidig normenkader voor de instemmingsverklaring ontbreekt en dat de bestaande eisen niet steeds uniform worden gehandhaafd.30.

2.14

De gepubliceerde rechtspraak, die vooral artikel 29b Wjz betreft, bevestigt dit beeld. Daaruit blijkt enerzijds een tendens naar een in bepaalde opzichten striktere toepassing van de wettelijke vereisten, maar anderzijds ook de soms bestaande spanning tussen de wettelijke vereisten en de noodzaak van snel ingrijpen (die voor de rechter voldoende vast kan staan ook indien het verzoekschrift nog niet alle noodzakelijke informatie bevat).31.

2.15

Wanneer een instemmingsverklaring als bedoeld in artikel 29b lid 5 Wjz ontbreekt,32. of niet voldoet aan de daaraan te stellen inhoudelijke eisen,33. kan het verzoek ex artikel 29b Wjz niet worden toegewezen.34. De rechter kan de beslissing aanhouden opdat alsnog een (correcte) instemmingsverklaring kan worden overgelegd.35. Soms wordt een machtiging reeds verleend onder de voorwaarde dat binnen bepaalde termijn alsnog een (correcte) instemmingsverklaring wordt overgelegd.36.

2.16

Wanneer bij de aanvraag ex artikel 29b Wjz een instemmingsverklaring wordt overgelegd die niet is gebaseerd op eigen onderzoek van de minderjarige, wordt het verzoek eveneens afgewezen. Daarbij wordt er vaak op wordt gewezen dat wanneer persoonlijk onderzoek onmogelijk was een voorlopige machtiging had moeten worden verzocht.37. Deze hoofdregel is niet zonder uitzondering. Wanneer een persoonlijk onderzoek daadwerkelijk niet mogelijk blijkt, wordt in sommige uitspraken gemotiveerd ruimte voor een ander oordeel opengelaten38. of benut.39.

2.17

Zowel ten aanzien van artikel 29b-verzoeken als ten aanzien van artikel 29c-verzoeken kan de vraag rijzen, of er ruimte moet worden geboden om het verzuim, om een adequate instemmingsverklaring bij het verzoek in eerste aanleg te overleggen, te herstellen.

Hof Den Haag 9 december 2009, LJN BK9860 liet toe dat de verklaring in appel werd overgelegd. Hof Arnhem 30 juni 2008, LJN BE3200, liet dat eveneens toe omdat eerder onderzoek feitelijk onmogelijk was. Hof Arnhem 9 februari 2009, LJN BH4495, laat dat niet toe (in een artikel 29c-zaak). Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561, laat een dergelijk herstel niet toe, maar met een voorbehoud van afwijking onder bijzondere omstandigheden:

"Het bepaalde in artikel 29b lid 5 Wjz dient dan ook strikt te worden toegepast. Dat brengt mee dat, indien de in die bepaling bedoelde verklaring ten tijde van de beschikking in eerste aanleg ontbreekt, dit in beginsel niet meer in een later stadium kan worden hersteld en het hoger beroep tegen die beschikking ertoe dient te leiden dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en het inleidend verzoek van BJAA alsnog wordt afgewezen. Dat kan slechts onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken, zeker niet nu [de minderjarige] in eerste aanleg ter zitting van 22 november 2010 aanwezig was en onderzoek van haar door de gedragswetenschapper vanaf dat moment met het oog op de te verlenen machtiging gesloten plaatsing wel mogelijk was."

Aanvaarding van een dergelijk voorbehoud kan wellicht ook gelezen worden in Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2010, LJN BN9213. Nadat het hof in rov. 8 heeft geconstateerd dat de overgelegde verklaring van de gedragswetenschapper niet voldoet zodat niet is voldaan aan de in artikel 29b Wjz gestelde vereisten, overweegt het hof:

"9.

Nu het hof ter zitting de stellige indruk heeft bekomen dat de minderjarige bij de tenuitvoerlegging van de bestreden machtiging baat heeft gehad en dat de minderjarige om die reden moet worden geacht belang te hebben bij voortzetting van haar verblijf in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg, aan welk verblijf als gevolg van de uit het voorafgaande voortvloeiende beslissing een einde dreigt te komen, heeft het hof zich beraden op het bestaan van mogelijkheden om bedoeld belang van de minderjarige toch veilig te stellen. Het hof is na ampele overweging daaraan evenwel niet toegekomen, nu Jeugdzorg ook niet op zeer korte termijn nadat de minderjarige met toepassing van de bestreden machtiging beschikbaar was voor een direct contact met een gedragswetenschapper waarin deze de minderjarige persoonlijk kon spreken en observeren, de minderjarige aan een dergelijk onderzoek heeft onderworpen. Zou het in rechtsoverweging 8 geconstateerde gebrek in het onderhavige geval zonder consequenties blijven, dan zou dat de deur openen naar stelselmatige omzeiling van de met de artikelen 29b en 29c van de Wet op de jeugdzorg beoogde waarborgen.".

2.18.1

Ten aanzien van artikel 29c-verzoeken merk ik aanvullend nog het volgende op. Bij deze verzoeken speelt de vraag of bij onmogelijkheid van onderzoek, hetzij geen instemmingsverklaring vereist is, hetzij een instemmingsverklaring die niet behoeft te zijn gebaseerd op een persoonlijk gesprek met de minderjarige.

2.18.2

De opvatting dat geen instemmingsverklaring nodig is, kan worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis (zie bij 2.12.1). Men ziet deze opvatting ook elders, maar daarbij wordt niet de afweging gemaakt of wellicht zou moeten worden volstaan met de tussenvorm van een verklaring die alleen op het dossier is gebaseerd.40.

2.18.3

Cardol en Van Rheenen menen dat ingeval van een voorlopige machtiging de instemming van de gedragswetenschapper nog altijd een vereiste is: de door de wetgever beoogde versoepeling is volgens hen veeleer daarin gelegen, dat feitelijk onderzoek achterwege kan blijven indien dat feitelijk onmogelijk is.41. In deze zin oordeelde expliciet Hof Arnhem 9 februari 2009, LJN BH4495, rov. 17 (slot): ook voor een voorlopige machtiging is een instemming van een gedragsdeskundige vereist, zij het dat in uitzonderlijke omstandigheden de wijze van totstandkoming anders kan zijn dan wanneer het een "gewone" machtiging betreft.

2.18.4

Uit het slot van rov. 4.3 van Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP4820, en Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ8561, (waarop Middel I een beroep doet) lijkt te volgen dat volgens het hof bij onmogelijkheid van onderzoek kan worden volstaan met een instemmingsverklaring die alleen op dossieronderzoek berust in het in artikel 29c lid 4 Wjz bedoelde geval van een voorlopige machtiging. Daaruit kan naar mijn mening hoogstens indirect worden afgeleid, dat een dergelijke instemmingsverklaring in dat geval dan ook vereist zou zijn.

2.19

Indien geen persoonlijk onderzoek heeft plaatsgevonden dient (ongeacht het antwoord op de bij 2.18.1 bedoelde vraag) dat onderzoek alsnog plaats te vinden. De mogelijkheid daartoe is aanwezig (behoudens gevallen van structurele weigering e.d.) wanneer de minderjarige op grond van de voorlopige machtiging in gesloten jeugdzorg is opgenomen.

Dat onderzoek dient dan op zeer korte termijn te geschieden, kan worden afgeleid uit Hof 's-Gravenhage 4 augustus 2010, LJN BN9213, rov. 9 (hierboven geciteerd). Rb. 's-Gravenhage 7 januari 2010, LJN BL1912, bepaalde in de voorlopige machtiging een termijn van een week voor onderzoek, maar aanvaardde uiteindelijk dat dit binnen twee weken was geschied. Rb. Maastricht 6 december 2011, LJN BU7474, overwoog dat de instemmingsverklaring meteen bij het verzoekschrift moet worden overgelegd; de kinderrechter had toch een voorlopige machtiging verleend, maar nu verklaring na acht dagen nog steeds ontbreekt, werd deze beëindigd.

2.20

In dit verband kan zijdelings worden gewezen op de rechtspraak inzake gedwongen opname van psychiatrische patiënten. Uit artikel 5 lid 1 sub e EVRM vloeit voort dat vrijheidsbeneming niet kan geschieden tenzij op deugdelijke wijze op grond van 'objective medical expertise' is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is. In spoedgevallen geldt evenwel dat de vorm en procedure van de advisering mogen afhangen van de omstandigheden van het geval. In het arrest Varbanov (EHRM 5 oktober 2000, LJN AS7846, BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers) is daaromtrent overwogen:

"47.

[...] It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind. Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient tot justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed."

De beslissing van de rechter op de voet van de Wet Bopz berust in belangrijke mate op de geneeskundige verklaring.42. In de rechtspraak van Uw Raad is aanvaard dat een onderzoek waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert onder omstandigheden achterwege kan blijven. De rechter zal:43.

"in het (...) geval dat de psychiater die de verklaring bedoeld in art. 5 Bopz heeft afgegeven de betrokkene niet heeft onderzocht, dienen na te gaan of de psychiater gedaan heeft wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Slechts indien de rechter tot het oordeel komt dat dit laatste het geval is, behoeft immers het achterwege blijven van een onderzoek waarop art. 5 Bopz het oog heeft, te weten: een onderzoek waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, niet in de weg te staan aan het verlenen van de voorlopige machtiging. Aldus kan onder meer worden voorkomen dat een persoon te wiens aanzien de vereisten van art. 2 Bopz in feite zijn vervuld, zou kunnen verhinderen dat hij met een voorlopige machtiging wordt opgenomen door dat directe contact met de psychiater te weigeren."

In spoedgevallen kan de burgemeester bij beschikking last geven dat de betrokkene in bewaring wordt gesteld (artikel 20 Bopz). Zulks geschiedt niet dan nadat een geneeskundige verklaring is verstrekt door, kort gezegd, een arts waaruit blijkt dat dat inderdaad het geval is (artikel 21 lid 1 Wet Bopz). Daarbij geldt het vereiste dat de arts de betrokkene 'zo enigszins mogelijk' dient te onderzoeken alvorens de verklaring af te geven (artikel 21 lid 3 Wet Bopz). Met het oog op de spoedeisendheid dient de officier van justitie uiterlijk op de dag na ontvangst van de beschikking van de burgemeester een verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling in te dienen met overlegging van de geneeskundige verklaring (artikel 27 Wet Bopz), waarop de rechter binnen drie dagen beslist (artikel 29 lid 3 Wet Bopz). In de procedure die leidde tot HR 26 september 2008,44. werd in obiter dicta overwogen, dat het EVRM met zich meebracht dat de rechter een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht. Daarbij merkte A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór dit arrest op, dat duidelijk is dat de Varbanov-maatstaf 'immediately after the arrest' veeleer in uren dan in dagen moet worden uitgedrukt (sub 3.11).

2.21

Ik wijs nog op het voornemen om de Wjz in verband met de aangekondigde stelselwijziging in de jeugdzorg te gaan wijzigen.45. Er is een wetsvoorstel in de maak, dat voorziet in een decentralisatie van alle ondersteuning, hulp en zorg voor jeugd en ouders naar gemeenten, en waarin de gemeente onder meer verantwoordelijk wordt voor de toeleiding naar en uitvoering van het gedwongen kader. Het indicatiebesluit en de verklaring van BJZ worden vervangen door een bepaling en verklaring van het college van de gemeente. Het wetsvoorstel zoals dat voor consultatie is vrijgegeven behoudt de instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper, ook in spoedgevallen tenzij in zo'n geval onderzoek onmogelijk is; de toelichting in de concept-MvT (p. 95-96) is op dit punt inhoudelijk ongewijzigd ten aanzien van de MvT op de artikelen 29b, 29c en 29e Wjz.46.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Middel I keert zich niet als zodanig tegen de overweging, dat een onderzoek door de gedragskundige onmogelijk was, maar betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat daarom de instemming van de gedragswetenschapper achterwege kon blijven (nr. 9) dan wel zijn beslissing onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd (nr. 15). Artikel 29c lid 4 Wjz verbindt volgens het middel aan onmogelijkheid van onderzoek slechts het rechtsgevolg dat het onderzoek van de minderjarige niet behoeft plaats te vinden, terwijl de instemmende verklaring van de gedragskundige wel vereist blijft. Volgens het middel kan deze verklaring worden gebaseerd op dossieronderzoek door de deskundige. Deze lezing blijkt volgens het middel uit de bewoordingen van artikel 29c lid 4 Wjz. Het vereiste dient strikt te worden toegepast nu het hier gaat om een vorm van vrijheidsbeneming.

3.2

Uit de literatuur leid ik af dat een onderzoek van de gedragswetenschapper met het oog op de instemmende verklaring normaliter bestaat uit dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige. Het dossieronderzoek houdt in dat de gedragswetenschapper op eigen titel en op grond van zijn eigen expertise diverse schriftelijke bronnen ordent en analyseert en op grond daarvan hypothesen en veronderstellingen formuleert die als input dienen voor het gesprek met de jeugdige.47.

3.3

De opvatting van het middel komt er mijn inziens op neer, dat voor zover onderzoek niet mogelijk is dit niet hoeft plaats te vinden in het kader van een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c Wjz.

3.4

De tekst van artikel 29c lid 4 Wjz bevat, anders dan het middel betoogt, naar mijn mening geen aanwijzing in de door het middel beoogde richting. Wel zou kunnen worden gezegd dat de tekst zich daartegen niet (met zoveel woorden) verzet.

3.5

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever van de door het middel verdedigde rechtsopvatting is uitgegaan. De bij 2.12.1 geciteerde passage wijst eerder op het tegendeel. Nu hoeft dit niet doorslaggevend te zijn omdat de wetgever kennelijk het onderhavige punt niet onder ogen heeft gezien.48.

3.6

Uit de parlementaire geschiedenis volgt wel dat de wetgever de instemmingsverklaring beschouwt als een belangrijke waarborg, welke nodig is geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg. In dit verband kan ook gewezen op de verdragsrechtelijke gewaarborgde bescherming van de fundamentele rechten van de betrokken minderjarige. Aanvaarding van de door het middel bepleite rechtsopvatting zou recht doen aan de waarborg die de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper beoogt te bieden. Het oordeel van BJZ (respectievelijk de Raad) wordt dan immers nog zo veel mogelijk geschraagd door dat van een ander. Dit zou de rechter beter in staat stellen om te toetsen of is voldaan aan de wettelijke normen voor plaatsing in gesloten jeugdzorg. Hoewel het (ook ten aanzien van minderjarigen) gaat om verschillende trajecten, dringt de vergelijking met de Wet Bopz zich in die zin hier op, dat voorstelbaar is dat ook bij plaatsing in gesloten jeugdzorg in spoedsituaties wordt getracht om zoveel mogelijk toepassing te geven aan de rechtswaarborgen.49.

3.7

Een instemmingsverklaring die slechts op dossieronderzoek is gebaseerd, is, vermoed ik, van minder waarde dan een verklaring die mede is gebaseerd op een gesprek met de minderjarige. Bij verzoeken die op artikel 29b Wjz zijn gebaseerd wordt er blijkens de rechtspraak geen genoegen mee genomen, al bestaan daarop uitzonderingen. Bij artikel 29c-verzoeken wordt er blijkens de rechtspraak wel genoegen mee genomen (zie bij 2.16 en 2.18). Daaruit leid ik af, dat een dergelijke instemmingsverklaring voor de rechter nut heeft.

3.8

Wanneer een slechts op dossieronderzoek gebaseerde instemmingsverklaring wordt overgelegd, zal (zo spoedig mogelijk) nadien nog een gesprek met de minderjarige moeten plaatsvinden zodra dat mogelijk is (bijvoorbeeld met het oog op de artikel 29b-machtiging).

Het verlangen van een op dossieronderzoek gebaseerde instemmingsverklaring bij onmogelijkheid van (persoonlijk) onderzoek, behoeft daarom per saldo niet te koste te gaan van andere werkzaamheden. Zo bezien, gaat het primair om een verschuiving van de agendering van de werkzaamheden van de gedragswetenschapper. Ik overzie echter niet of dit in de praktijk (veelal) toch niet tot extra werk zou kunnen leiden, bijvoorbeeld wanneer het uiteindelijke (persoonlijke) onderzoek zou worden gedaan door een andere gedragswetenschapper dan degene die de op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring ex artikel 29c lid 4 Wjz heeft gegeven. Het vragen om een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring zou dan, zo bezien, inefficiënt zijn.

Ook voor dat geval zou men echter kunnen oordelen, dat deze inspanning wordt gerechtvaardigd door de waarborg die daarmee wordt geboden aan de minderjarige.

3.9

Er is dus al met al veel te zeggen voor en, goed beschouwd, weinig tegen het hanteren van de eis, dat ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek wel een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper wordt overgelegd. Het stellen van deze eis is, hoewel daarin niet expliciet voorzien, in overeenstemming te achten met de strekking van de Wjz.

3.10

De vraag resteert dan nog wel of thans van een harde eis zou moeten worden gesproken. Zou de rechter nimmer een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz kunnen afgeven zonder dat, ook bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek, een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper aanwezig is? Ik aarzel daarover.

3.11

In theorie zou het stellen van zo'n eis kunnen meebrengen dat een aanvrager van een machtiging de werkprocessen zo inricht (voor zover dat nog niet is gedaan dan wel in een periode van stelselwijziging opnieuw zal moeten worden gedaan) dat ook in spoedgevallen tijdig een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper aanwezig is. Voor zover in de praktijk de werkprocessen bij een bepaalde aanvrager in dit opzicht niet optimaal zouden zijn ingericht, zou het stellen van een dergelijke harde eis een positieve bijdrage kunnen leveren aan de realisatie van de rechtswaarborgen van de minderjarige.

3.12

Zo'n eis zou er evenwel in theorie ook toe kunnen leiden, dat in spoedsituaties (wat) langer wordt gewacht met het indienen van een verzoek om een voorlopige machtiging.

Daarvan kan men enerzijds zeggen dat dit terecht is, omdat zonder de op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper de rechter, gezien de waarborgfunctie van de instemmingsverklaring, niet of minder goed in staat zal zijn te toetsen of is voldaan aan de eisen voor plaatsing in gesloten jeugdzorg.

Daartegenover staat, dat deze plaatsing wel degelijk gerechtvaardigd kan zijn (zoals ook kan blijken wanneer kort nadien alsnog het onderzoek wordt uitgevoerd). De keuze om de aanvrager een nadere termijn te geven voor het overleggen van een instemmingsverklaring is dan wellicht een begrijpelijke middenweg te noemen, waarbij het belang van het kind op korte termijn prevaleert boven een procedureel vereiste dat uiteindelijk ten dienste staat van hetzelfde belang.

3.13

Uit de rechtspraak blijkt, dat de rechter met enige regelmaat voor de afweging komt te staan of een verzoek op basis van artikel 29b Wjz kan worden toegewezen wanneer nog niet aan alle vereisten daarvoor is voldaan. Hoewel minder eisen gelden voor een verzoek op basis van artikel 29c Wjz kan ook dan een dergelijke afweging nodig zijn.

3.14

De beslissing van de rechter, die wordt verzocht om een voorlopige machtiging als bedoeld in artikel 29c Wjz, om bij voldoende gebleken onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek, al dan niet een op het dossier gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper te verlangen, hangt vermoedelijk af van verschillende factoren. Naast de waarborgfunctie en de daarmee verbonden toetsingsgrondslag voor de rechter, zou ook een rol kunnen spelen de inschatting van de rechter omtrent wat in spoedgevallen voor de onderhavige aanvrager van de machtiging in de praktijk haalbaar is of zou moeten zijn, wat het acute belang van de minderjarige vereist en of de rechter meent in staat te zijn zich een goed oordeel te vormen op basis van de beschikbare informatie. Een en ander laat zich in abstracto niet bepalen.

3.15

Het voorgaande pleit mijns inziens tegen een harde eis, maar een in beginsel-regel komt mij alleszins verdedigbaar voor. Ik zou daarom willen uitgaan van de rechtsregel, dat artikel 29c Wjz meebrengt dat bij onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek in beginsel een op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring moet worden overgelegd en dat de rechter bij gebreke daarvan geen machtiging kan afgeven, maar dat de rechter hiervan gemotiveerd kan afwijken met het oog op het belang van de jeugdige bij onverwijlde machtiging.

3.16

De rechtsklacht van het middel faalt derhalve naar mijn mening, nu het middel het bestaan van een rechtsregel zonder voorbehoud verdedigd. De motiveringsklacht slaagt naar mijn mening, nu uit de motivering van de beschikking van het hof wel blijkt dat het hof heeft onderzocht of ten tijde van het verlenen van de voorlopige machtiging door de kinderrechter persoonlijk onderzoek van [verzoekster] onmogelijk was, welke vraag het hof bevestigend heeft beantwoord, maar niet dat het hof heeft onderzocht of toen ook dossieronderzoek en overlegging van een daarop gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper onmogelijk was.

3.17

Middel II berust op de rechtsopvatting (zie in het bijzonder de nrs. 21-22, 28) dat voor het verlenen van een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz weliswaar geen indicatiebesluit van BJZ nodig is, maar dat dan wel een verklaring van de Raad nodig is, inhoudende dat zich een geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 Wjz voordoet. Het middel baseert deze rechtsopvatting op artikel 29c lid 5, gelezen in verbinding met artikel 29b, leden 6, 4 en 3.

3.18

Bij het verzoek om een machtiging op de voet van artikel 29b Wjz is, onder meer, hetzij een indicatiebesluit, met verklaring van BJZ, vereist (lid 4), hetzij een verklaring van de Raad (lid 6).

Bij het verzoek om een voorlopige machtiging op de voet van artikel 29c Wjz is geen indicatiebesluit vereist. Dit volgt uit de artikelen 29b, 29c en 29e Wjz, gelezen in het licht van de daarop gegeven toelichting (zie bij 2.9). De verwijzing in artikel 29c lid 5 naar artikel 29b lid 6 Wjz brengt niet tot uitdrukking dat als alternatief voor het indicatiebesluit steeds een verklaring van de Raad is vereist. Artikel 29c lid 5 Wjz strekt ertoe dat ook de Raad om een voorlopige machtiging als bedoeld in die bepaling kan verzoeken. Alsdan dient de Raad te verklaren dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 zich voordoet. Voor een voorlopige machtiging is dus - naast de instemming van de gedragswetenschapper - een verklaring van BJZ of de Raad vereist dat zich een geval als bedoeld artikel 29c lid 2 Wjz voordoet (zie artikel 29e lid 3 Wjz). In dit geval heeft BJZ bij het verzoek in eerste aanleg verklaard dat een geval als bedoeld in artikel 29c lid 2 Wjz zich voordoet. Dat volstond. Middel II faalt.

3.19

Zo Uw Raad mijn voorstel ten aanzien van middel I zou volgen, zou dat dienen te leiden tot vernietiging van de beschikking van het hof. Na cassatie staat alleen nog ter beslissing de vraag of de voorlopige machtiging kon worden verleend zonder een op het dossier gebaseerde verklaring van instemming van de gedragswetenschapper (voor de in appel gevorderde schadevergoeding was gezien artikel 362 Rv geen ruimte). Zie ik het goed, dan kan eigenlijk geen andere conclusie volgen dan dat in eerste aanleg nader gemotiveerd had dienen te worden waarom geen op het dossier gebaseerde instemmingsverklaring is overgelegd.50. Uw Raad zou de zaak daarom naar mijn mening zelf kunnen afdoen door alsnog de beschikking van de kinderrechter van 15 maart 2012 te vernietigen voor zover daarbij voorlopige machtiging is verleend om de minderjarige in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van 14 dagen (afzonderlijke vermelding in het dictum ten aanzien van de handhaving van de voorlopige machtiging in de beschikking van 28 maart 2012 lijkt mij overbodig).

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 18‑09‑2012

Toevoeging verleend door de Raad voor Rechtsbijstand te 's‑Gravenhage

Verzoekschrift tot cassatie

Verzoekster tot cassatie is mevrouw [verzoekster], hierna te noemen: [verzoekster], wonende te [woonplaats], in deze zaak domicilie kiezende bij haar advocaat mw. mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Benoordenhoutseweg 23, postbus 17160, 2502 CD, die namens verzoeker als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden het onderhavige verzoekschrift opstelt en indient;

Verweerster tot cassatie is Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, Jeugdbescherming Nieuw West, gevestigd aan de Overschiestraat 57, 1062 HN te Amsterdam, hierna te noemen : Jeugdzorg;

Belanghebbenden : Mevrouw [moeder], wonende aan de [adres], [postcode] te [woonplaats], hierna te noemen: de moeder;

Raad voor de Kinderbescherming, Regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam, gevestigd aan Lijnbaanpad 2, postbus 83086, 1080 AB Amsterdam;

Geeft eerbiedig te kennen :

Dat verzoekster in cassatie komt van de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 19 juni 2012 onder zaaknummer 200.105.567/01.

De feiten

1.

[verzoekster] is op [geboortedatum] 1995 geboren. [verzoekster]s vader, [vader], is overleden.

De moeder heeft het ouderlijk gezag over [verzoekster].

2.

Bij beschikking van 27 mei 2009 van de Kinderrechter is [verzoekster] onder toezicht gesteld. Haar ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd.

3.

[verzoekster] is in het kader van haar ondertoezichtstelling uithuis geplaatst en zij heeft vanaf 25 mei 2010 bij de Lindenhorst verbleven. Bij beschikking van 16 mei 2011 van de Kinderrechter is de machtiging verleend om haar in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 27 mei 2011 voor de duur van zes maanden. [verzoekster] heeft haar gesloten jeugdzorg traject bij de Lindenhorst in november 2011 afgesloten. Het was de bedoeling haar van daaruit bij Lijn 5 te plaatsen, maar lijn5 heeft haar tot tweemaal toe afgewezen, omdat volgens Lijn5 een plaatsing in een open kader (nog) niet haalbaar was. [verzoekster] is op de wachtlijst voor plaatsing bij Groot Emaus in Ermelo geplaatst. Op 26 november 2011 is zij ter overbrugging voor een deel van de week bij de moeder en voor een ander deel van de week bij haar zus [zus] gaan wonen. Op 11 maart 2012 is [verzoekster] van huis weggelopen en is zij naar het politiebureau gegaan. [verzoekster] verblijft sinds 16 maart 2012 weer in De Lindenhorst.

4.

In geschil in hoger beroep is de bestreden beschikking van de Rechtbank d.d. 15 maart 2012 om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven met ingang van 15 maart 2012 voor de duur van veertien dagen. Bij de bestreden beschikking van 28 maart 2012 is de voorlopige machtiging tot die datum gehandhaafd en is aansluitend machtiging verleend om [verzoekster] in gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven tot 27 mei 2012.

5.

In hoger beroep heeft [verzoekster] er over geklaagd dat niet is voldaan aan verscheidene formele vereisten voor het verlenen van zowel de voorlopige machtiging gesloten jeugdzorg die bij de bestreden beschikking van 15 maart 2012 is verleend als de machtiging gesloten jeugdzorg die bij de bestreden beschikking van 28 maart 2012 is verleend.

6.

Op de eerste plaats heeft [verzoekster] betoogd dat de voorlopige machtiging is verleend zonder dat de op grond van artikel 29 c lid 4 Wjz daarvoor noodzakelijke instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper aanwezig was. Op de tweede plaats heeft [verzoekster] betoogd dat het wettelijk vereiste indicatiebesluit op grond van artikel 29 c lid 5 jo. 29 b lid 6 jo. lid 4 Wet op de Jeugdzorg ontbrak en dat ook de Raad op grond van artikel 29b lid 6 geen mondelinge en/of schriftelijke verklaring heeft gegeven dat zich een geval als bedoeld in artikel 29b lid 3 voordoet.

7.

Het Gerechtshof heeft vastgesteld dat de vereiste instemmingsverklaring ontbrak en heeft vastgesteld dat indicatiebesluit ontbrak evenals een verklaring van de Raad, dat er sprake was van geval als bedoeld in artikel 29 b lid 3 Wjz. Ondanks het bestaan van deze formele gebreken, ziet het Hof hierin geen aanleiding om de bestreden beschikking te vernietigen, gelet op de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging.

8.

[verzoekster] kan zich niet verenigen met de beschikking waarvan cassatie en voert daartegen het navolgende middel aan:

Middel I

Schending van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt dan wel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

9.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat ingevolge artikel 29c lid 4 Wjz de instemming van een gedragswetenschapper achterwege kan blijven, indien het daarin genoemde onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is. Het Hof heeft daarbij op basis van de feiten en omstandigheden vastgesteld dat onderzoek van [verzoekster] in de periode van 11 maart 2012, de dag dat zij van huis is weggelopen, tot aan 15 maart 2012, de dag waarop de machtiging is verstrekt, onmogelijk was. [verzoekster] was onvindbaar en onbereikbaar voor Jeugdzorg en de periode van 11–15 maart 2012 was te kort om dit onderzoek te laten plaatsvinden.

10.

Dit oordeel van het Hof is onjuist en in strijd met artikel 29 c lid 4 Wjz. Conform die bepaling is een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ter onderbouwing van het verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging vereist, ook al is het onderzoek naar de jeugdige feitelijk onmogelijk geweest. Een strikt tekstuele uitleg van deze bepaling levert op dat het onderzoek naar de jeugdige achterwege kan blijven als dat onderzoek feitelijk onmogelijk is, maar een instemmingsverklaring zelf blijft wel vereist. Het onderzoek van de gedragswetenschapper bestaat uit dossieronderzoek en een gesprek met de jeugdige. Ingeval dat laatste feitelijk onmogelijk is, kan en dient de gedragswetenschapper in ieder geval op basis van dossieronderzoek zijn mening te vormen om al dan niet met het verzoek tot gesloten jeugdzorg in te stemmen.

11.

Dat het geven van een instemmingsverklaring door de gedragswetenschapper een noodzakelijk vereiste blijft, is onder andere bevestigd door Gerechtshof Amsterdam, d.d. 28-12-2010, LJN BP 4820 en Gerechtshof Amsterdam d.d. 05-04-2011, LJN BQ 8561..

12.

Gelet op het bovenstaande had derhalve bij het inleidend verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging een instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper moeten zijn bijgevoegd. Dat die instemmingsverklaring alsnog binnen de door de Kinderrechter daartoe gestelde termijn en nog voorafgaande aan het verstrekken van de definitieve machtiging is overgelegd, maakt dit niet anders. De instemmingsverklaring is een wezenlijke waarborg in de procedure strekkende tot het verkrijgen van een (voorlopige) machtiging gesloten jeugdzorg en kan niet zo maar ongestraft achterwege blijven.

13.

Dit vereiste dient — aangezien het om vrijheidsbeneming — strikt te worden toegepast. In de rechtspraak wordt ook benadrukt dat de instemmingsverklarihg één van de belangrijkste waarborgen is waarmee de vrijheidsbeneming van de jeugdige is omgeven en dat om die reden de bepalingen daaromtrent strikt moet worden toegepast2.. In de rechtspraak zijn overigens veel uitspraken te vinden over de rol van de gedragswetenschapper en de eisen die aan zijn verklaring moeten worden gesteld om van voldoende gewicht te zijn om in te kunnen stemmen met het voorliggende verzoek tot gesloten jeugdzorg3.. Kortom ook in de rechtspraak wordt onderstreept dat de instemmingsverklaring essentieel is en van doorslaggevende betekenis is voor het al dan niet kunnen afgeven van een machtiging.

14.

De minimale waarborg voor het kunnen verzoeken en verkrijgen van een voorlopige machtiging ontbrak in deze zaak bij het inleidend verzoek, zodat Jeugdzorg in dat verzoek tot gesloten machtiging op grond van artikel 29 c lid 4 Wj niet ontvankelijk had dienen te worden verklaard danwel had het verzoek dienen te worden afgewezen.

15.

Gelet hierop is de beslissing van het Hof dat de instemmingsverklaring niet nodig was omdat het daarin genoemde onderzoek feitelijk onmogelijk is, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in achtneming nietigheid meebrengt danwel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

16.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat er weliswaar sprake was een formeel gebrek, bestaande uit het ontbreken van een indicatiebesluit en het ontbreken van een verklaring van de Raad dat zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 29b lid 3, doch dat niet tot vernietiging van de bestreden beschikking hoeft te leiden, gelet op de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging. Het Hof stelt in feite dat de belangen van [verzoekster], ondanks de vastgestelde gebreken die aan de machtiging kleven, met een opsluiting van haar zijn gediend. Daarbij oordeelt het Hof dat Jeugdzorg binnen de daartoe door de Kinderrechter gestelde termijn en voorafgaand aan de beslissing tot definitieve machtiging (alsnog) een geldig indicatiebesluit en de vereiste instemmingsverklaring van een gedragwetenschapper heeft ingediend. Daarnaast heeft de Raad ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikkingen te bekrachtigen en daarmee impliciet te kennen gegeven dat hij (alsnog) instemt met de inleidende verzoeken, aldus het Hof.

17.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de vereisten die aan het (kunnen) verlenen van een voorlopige machtiging zijn gesteld, minimale waarborgen zijn waaraan niet zonder meer met een beroep op de ernst van de gedragsproblemen of de noodzakelijke spoedeisendheid kan worden voorbij gegaan. Juist omdat het om minimale eisen gaat, kunnen deze eisen ook niet achteraf in eerste aanleg en in hoger beroep worden hersteld.

18.

Een machtiging gesloten jeugdzorg is een vrijheidsbenemende maatregel, die diep ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de jeugdige. In welke gevallen, op welke wijze en met welk doel met een vrijheidsbenemende maatregel kan worden ingegrepen in het leven van een jeugdige wordt ondermeer geregeld in artikel 5 lid 1 sub d EVRM. Volgens artikel 5 EVRM kunnen jeugdigen onder andere worden opgesloten met het doel toe te zien op hun opvoeding. Op grond van artikel 5 EVRM dient hun vrijheidsbeneming te geschieden overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Deze bepaling brengt derhalve tot uitdrukking dat wanneer de verzoekende instantie(de Raad voor de Kinderbescherming of Bureau Jeugdzorg) zich tot de Kinderrechter wendt ter verkrijging van een machtiging gesloten jeugdzorg het essentieel is dat de mede ter bescherming van de minderjarige gestelde procedurele vereisten nauwgezet worden nagevolgd4..

19.

Daarnaast bepalen ook artikel 9 eerste lid tweede zin IVBPR en artikel 15 van de Nederlandse Grondwet dat niemand van zijn vrijheid wordt beroofd behalve op wetttige wijze en op wettige gronden. In het bijzonder ten aanzien van jeugdigen geldt artikel 37 sub b, Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind dat voorschrijft dat geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid mag (worden) beroofd.

20.

De wettelijke procedure van de (voorlopige) machtiging gesloten jeugdzorg is geregeld in artikel 29 b en c (en verder) van de Wet op de Jeugdzorg. Beide bepalingen kennen een aantal procedurele waarborgen, waarmee het verstrekken van de machtiging moet zijn omgeven. Voor de voorlopige machtiging, die op grond van artikel 29c Wjz kan worden gevraagd als er snel moet worden gehandeld en een machtiging op grond van artikel 29 b niet kan worden afgewacht, gelden vanwege het spoedeisend karakter iets minder strikter waarborgen dan ten aanzien van de definitieve machtiging gelden.

21.

Een voorbeeld hiervan biedt het voorschrift dat bij het verzoek tot voorlopige machtiging nog geen indicatiebesluit behoeft te worden overgelegd, dat strekt tot verblijf. Een ander voorbeeld is dat de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper ook kan en moet worden overgelegd ook al is de jeugdige kort daarvoor niet door de gedragswetenschapper door middel van een persoonlijk gesprek onderzocht, omdat dat onderzoek feitelijk onmogelijk was. Kortom, de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper volstaat voor dat moment ook al is de jeugdige zelf nog niet door de gedragswetenschapper gesproken.

22.

Voor wat betreft het indicatiebesluit geldt dat als Jeugdzorg niet een dergelijk besluit heeft genomen, de machtiging slechts kan worden verleend, indien de Raad heeft verklaard dat er ten aanzien van de jeugdige ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen zijn, die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij/zij nodig zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken (artikel 29 c lid 5 jo. 29 b lid 6 jo lid 4 jo.lid 3 Wjz).

23.

In de onderhavige zaak ontbrak bij het eerste verzoek strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging het indicatiebesluit en was ook niet schriftelijk of mondeling ter zitting door de Raad een dergelijke verklaring afgelegd. Desalniettemin is door de Kinderrechter een machtiging verleend voor de duur van veertien dagen met daarbij de opdracht na ommekomst hiervan alsnog een indicatiebesluit en een instemmingsverklaring te overleggen. Het alsnog kunnen overleggen van een indicatiebesluit is op zichzelf in de praktijk gebruikelijk, wettelijk toegestaan en ook noodzakelijk om in heel ernstige gevallen te kunnen ingrijpen ook al is nog niet aan alle formele vereisten voldaan.

24.

Aan de andere kant schrijft de wet strikt voor welke procedurele waarborgen minimaal moeten worden gevolgd om een voorlopige machtiging te kunnen verstrekken. Deze waarborgen zijn in de wettelijke regeling ingebouwd, teneinde neutraliteit en onafhankelijkheid te creëeren ten opzichte van de verzoekende instantie, die een gesloten plaatsing van de jeugdige noodzakelijk vindt. Die neutraliteit en onafhankelijkheid moet worden verkregen door een gedragswetenschapper te laten oordelen of er al dan niet sprake is van een geval als bedoeld in artikel 29 b lid 3. Ook het overleggen van een indicatiebesluit en bij gebreke daarvan een verklaring van de Raad als vangnet daarvan moet vanuit dat gezichtspunt worden gezien. Daarom heeft de wetgever het zelfs mogelijk gemaakt dat de verklaring door de Raad zelfs nog mondeling op de zitting, derhalve op het allerlaastste moment, kan worden gegeven. De gedwongen opname moet voldoen aan de vereisten uit artikel 5 EVRM eerste lid onder d dat ondermeer bepaalt dat detentie niet willekeurig en arbitrair mag zijn.

25.

Het oordeel van het Hof dat er weliswaar sprake was van een formeel gebrek, maar dat daaraan kan worden voorbijgegaan vanwege de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging, kan geen stand houden.

26.

Het opsluiten van jeugdigen is alleen gerechtvaardigd als de noodzaak daarvan op een voor de belanghebbenden en de Kinderrechter kenbare wijze wordt aangetoond. Bij deze kenbaarheid speelt het indicatiebesluit een belangrijke rol. Het vormt de grondslag van het verzoek voor gesloten machtiging dat bij de Kinderrechter wordt ingediend. Tezamen met de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper vormt het indicatiebesluit het advies op basis waarvan de Kinderrechter zijn beslissing dient te nemen. Gelet op de rol die het indicatiebesluit bij het vaststellen van de noodzaak tot gesloten jeugdzorg speelt, is het overleggen van een indicatiebesluit een belangrijke waarborg en niet slechts een formaliteit5..

27.

Dit betekent ook dat als dat indicatiebesluit niet kan worden overgelegd om de tijd het niet toelaat om hierop te wachten, de Kinderrechter alleen nog kan varen op het oordeel van de Raad dat zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 29b lid 3 Wjz. Zonder deze verklaring moet de Kinderrechter zijn beslissing nemen op de informatie, die door de verzoekende instantie over de jeugdige is opgenomen in het verzoekschrift zonder dat de juistheid van deze informatie en de noodzaak die hieruit voortvloeit om tot vrijheidsbeneming over te gaan, door een onafhankelijke derde wordt bevestigd. Indien de Kinderrechter een machtiging geeft zonder aanwezigheid van die verklaring van de Raad, bergt dat het gevaar in zich dat er sprake is van een arbitraire opsluiting.

28.

[verzoekster] is van mening dat nu er geen enkele objectieve toets heeft plaatsgevonden van hetgeen in het verzoekschrift over haar is vermeld, de Kinderrechter in die situatie niet tot het verstrekken van een voorlopige machtiging heeft kunnen besluiten. De machtiging beantwoordt niet aan de minste wettelijke vereisten die daaraan worden gesteld en haar vrijheidsbeneming is door het afgeven van een voorlopige machtiging op 15 maart 2012 in flagrante strijd met artikel 5 lid 1 sub d EVRM en artikel 37 sub b IVRK. Haar vrijheidsbeneming is hierdoor vanaf 15 maart 2012 onrechtmatig tot aan de dag dat zij in vrijheid wordt gesteld, doch in ieder geval tot aan 28 maart 2012, de datum waarop de definitieve machtiging is gegeven. Er is geen verklaring van de Raad, er is geen indicatiebesluit en er is geen instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper.

29.

Het oordeel van het Hof dat de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de te betrachten spoedeisendheid rechtvaardigen dat zelfs van deze bodemvereisten kan worden afgeweken, is onjuist. Zoals gezegd, de procedurele vereisten onder andere rondom de spoedmachtiging zijn op de eerste plaats ter bescherming van de jeugdige zelf tegen een al te gemakkelijke of zelfs arbitraire spoedopsluiting. Het is een contradictio in terminis, indien vanwege de spoedeisendheid kan worden afgeweken van de procedureregels die het geven van een spoedbeslissing mogelijk maken. In deze spoedprocedure worden de vereisten die aan een vrijheidsbeneming kunnen worden gesteld, in het belang van de jeugdige al enigszins juist vanwege de spoedeisendheid versoepeld ten opzichte van de vereisten, die gelden voor een definitieve machtiging. De wetgever heeft evenwel gemeend dat ook in deze zeer dringende gevallen onafhankelijkheid van buitenaf de procedure in moet worden gebracht om ook in die gevallen een objectieve toets mogelijk te maken. Aàn de mate van onafhankelijkheid kunnen omwille van de spoedeisendheid iets soepelere eisen worden gesteld, maar de distantie van buitenaf moet er wel zijn. In deze zaak heeft die geheel ontbroken.

30.

In de beslissing van het Hof waarbij de gang van zaken in eerste aanleg wordt goed gekeurd en op impliciete wijze in appel zelfs wordt gerepareerd, wordt er geen enkele grens meer gesteld aan het indienen van een verzoek strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging. Het Hof heeft het goed gekeurd dat uitsluitend op basis van één bron afkomstige informatie, te weten van Jeugdzorg, tot vrijheidsbeneming kan worden beslist. Er is geen instemmingsverklaring, geen indicatiebesluit en geen verklaring van de Raad.

31.

Het Hof heeft hierdoor de grenzen, die de wet aan het mogelijk maken van een dergelijke opsluiting stelt, zodanig opgerekt dat er van geen enkele objectieve en onafhankelijke toetsing sprake is. Het rechtvaardigen van deze procedurele omissies met een beroep op het belang van het kind — in lijn met het bepaalde van artikel 3 IVRK dat voorschrijft dat bij alle maatregelen die ten aanzien van jeugdigen worden genomen het belang van het kind prevaleert — is onjuist. Het belang van het kind is er ook en in het bijzonder mee gediend dat de strikt geformuleerde waarborgen die aan vrijheidsbeneming worden gesteld,worden nageleefd, teneinde te voorkomen dat jeugdigen onnodig en zelfs willekeurig kunnen worden opgesloten. Het bewaken van dat belang is velen malen belangrijker dan het belang dat door en met haar opsluiting het tegengaan van haar bedreigde ontwikkeling wordt gediend. Het strafrechtelijk adagium : beter één veroordeelde in vrijheid, dan 10 onschuldigen vast, gaat in het kader van een civielrechtelijke opsluiting even goed op.

32.

De minimale eisen rondom de spoedprocedure moeten in het belang van de jeugdigen strikt worden nageleefd. In deze zaak is de deur niet een klein beetje op een kier gezet, maar wagenwijd opengezet. Elke grens is weg. De jeugdige is hierdoor overgeleverd aan willekeur en kan geen enkel verweer meer opwerpen tegen de alleen in de ogen van Jeugdzorg noodzakelijke geachte opsluiting.

33.

Gelet op het bovenstaande is de beslissing van het Hof dat het onvoldoende aanleiding ziet om in de formele gebreken die aan het inleidend verzoek kleven, de bestreden beschikkingen te vernietigen gelet op de ernst van de gedragsproblemen van [verzoekster] en de spoedeisendheid van de beslissing tot voorlopige machtiging onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Redenen waarom :

Verzoekster uw Hoge Raad eerbiedig verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

's‑Gravenhage, 18 september 12

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.