HR, 22-10-2010, nr. 10/00443

Verzoekster tot cassatie (hierna: de jeugdige) is geboren in juli 1993. Zij is sinds 2007 onder toezicht gesteld. Uit de gedingstukken volgt dat zij op 11 augustus 2008 in een justitiële jeugdinrichting is geplaatst en dat zij sinds 4 december 2008 verblijft in De Lindenhorst te Zeist, een accommodatie voor gesloten jeugdzorg. De voorlaatste rechterlijke machtiging tot plaatsing had een geldigheidsduur tot 3 juli 2009.

Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland Midden, thans verweerder in cassatie, heeft in een op 19 mei 2009 ingediend verzoekschrift de rechtbank te 's‑Gravenhage verzocht de ondertoezichtstelling en de machtiging tot plaatsing in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te verlengen. Als bijlagen waren bij het verzoekschrift, onder meer, gevoegd: een indicatiebesluit van 13 mei 2009, ondertekend door een teamleider van Bureau Jeugdzorg, en een ‘Verklaring dat gesloten jeugdzorg noodzakelijk is’ van 26 mei 2009, ondertekend door een orthopedagoog/GZ-psycholoog, werkzaam bij Bureau Jeugdzorg.

De jeugdige heeft het inleidend verzoek van Bureau Jeugdzorg bestreden1.. Samengevat hield het verweer in dat de overgelegde verklaring van een gedragswetenschapper niet voldeed aan het vereiste van art. 29b lid 5 Wet op de jeugdzorg (Wjz), omdat deze niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met een verklaring van Bureau Jeugdzorg zoals bedoeld in het vierde lid van dat artikel, dat zich een geval als bedoeld in het derde lid van dat artikel voordoet2.. Ook het indicatiebesluit zelf zou op dit punt niet aan de wettelijke vereisten voldoen. Daarnaast werd aangevoerd dat aan de verklaring van de gedragswetenschapper niet een voldoende objectief onderzoek is voorafgegaan. Inhoudelijk bestreed de jeugdige dat aan de criteria, bedoeld in art. 29b, derde lid, Wjz, voor een plaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg is voldaan. In dit verband werd ook betoogd dat zij ingevolge art. 20 Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) recht heeft op passende zorg. Volgens het verweer is passende zorg in dit geval: geen plaatsing in een groep, maar een op haar problematiek toegesneden individuele behandeling. Een individuele behandeling is haar nog steeds niet aangeboden, hoewel zij in feite al geruime tijd in een instelling voor gesloten jeugdzorg verblijft. De jeugdige verzocht de niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van het verzoek van Bureau Jeugdzorg en voorts haar onmiddellijke invrijheidstelling.

Bij beschikking van 23 juni 2009 heeft de kinderrechter alle verweren verworpen, de ondertoezichtstelling verlengd tot 3 juli 2010, die beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en aan Bureau Jeugdzorg een machtiging verleend om de jeugdige gedurende dag en nacht te plaatsen in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg als bedoeld in art. 29b lid 1 Wjz tot 3 januari 2010 en, aansluitend, tot 3 juli 2010 in een instelling voor 24-uurszorg.

De jeugdige heeft hoger beroep ingesteld tegen de toewijzing van de verzochte (verlenging van de) machtiging tot plaatsing in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg3.. In grief A werd het op art. 29b, lid 4 en lid 5, gebaseerde verweer herhaald, aangevuld met de klacht dat de instemmingsverklaring afkomstig is van dezelfde gedragswetenschapper die de initiële instemmingsverklaring heeft afgegeven. In grief B werd het verweer herhaald dat in dit geval niet aan de criteria van art. 29b lid 3 Wjz voor een plaatsing in een gesloten instelling is voldaan.

Bij beschikking van 4 november 2009 (LJN: BK3510) heeft het gerechtshof te 's‑Gravenhage de beschikking van de kinderrechter vernietigd voor zover in die beschikking Bureau Jeugdzorg is gemachtigd de jeugdige gedurende dag en nacht te plaatsen in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg. Het hof heeft deze vernietiging doen ingaan op 7 november 2009. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de kinderrechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.

Namens de jeugdige is — tijdig4. — beroep in cassatie ingesteld. Bureau Jeugdzorg heeft in cassatie verweer gevoerd.

Vooraf zij vermeld dat de wettelijke regeling van de gesloten jeugdzorg is gewijzigd met ingang van 1 januari 20085.. Art. 29b van de Wet op de jeugdzorg (Wjz) luidt, voor zover in deze zaak van belang:

Het begrip ‘accommodatie’ in deze bepaling wordt in art. 29k lid 1 Wjz omschreven als een door de bevoegde ministers daartoe aangewezen accommodatie van een zorgaanbieder. Met de wetswijziging is beoogd geleidelijk6. een einde te maken aan een praktijk waarbij minderjarigen die met een (civielrechtelijke) machtiging van de kinderrechter uit huis waren geplaatst terechtkwamen in een justitiële jeugdinrichting, in een groep tezamen met jeugdigen met een strafrechtelijke verblijfstitel. Het regime in een justitiële jeugdinrichting is geregeld in de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen7.. De rechtspositie van een minderjarige binnen een accommodatie voor gesloten jeugdzorg is geregeld in de huisregels van de instelling (art. 29n Wjz) en in het individuele hulpverleningsplan8., hetgeen voor de opgenomen jeugdige doorgaans gunstiger is dan het regime in een justitiële jeugdinrichting.

Reeds onder de vroegere wettelijke regeling van de uithuisplaatsing van minderjarigen, in art. 1:261 (oud) BW, was voor een plaatsing in een gesloten inrichting een uitdrukkelijk daartoe strekkende machtiging van de kinderrechter nodig. Zulk een machtiging werd slechts verleend indien deze vereist is ‘wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige’. Bij toepassing van art. 1:261 (oud) BW kon de kinderrechter advies vragen aan een jeugdhulpadviesteam, bestaande uit een kinder- of jeugdarts, een kinder- of jeugdpsycholoog, een orthopedagoog, een psycholoog en een maatschappelijk werker9.. Inschakeling van gedragsdeskundigen was niet wettelijk verplicht, maar werd in de vakliteratuur bepleit10.. De Wet op de jeugdzorg (Stb. 2004, 306), die de Wet op de jeugdhulpverlening verving, ging uit van een indicatiebesluit tot plaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg dat slechts zou kunnen worden uitgevoerd nadat daartoe een rechterlijke machtiging is verkregen. Art. 35 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg hield in dat het indicatiebesluit in ontwerp kan worden voorgelegd aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper. De op 1 januari 2008 in werking getreden regeling strekte ertoe dit vereiste te versterken door het in de wet zelf op te nemen11..

Middel I klaagt dat het hof niet is ingegaan op grief A, waarin het verweer tegen de ontvankelijkheid van het inleidende verzoek van Bureau Jeugdzorg, wegens gebreken die aan de bij dat verzoek overgelegde verklaring van de gedragswetenschapper en aan het indicatiebesluit zouden kleven, aan het hof werd voorgelegd. Vanwege deze tekortkoming merkt het middel het oordeel van het hof aan als onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Middel II sluit hierbij aan met de klacht dat in het beroepschrift het standpunt besloten lag dat de in eerste aanleg verleende machtiging tot plaatsing in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg behoort te worden vernietigd met ingang van 23 juni 2009 (d.w.z.: ex tunc). Volgens het middel geeft de beslissing van het hof om de vernietiging eerst te laten ingaan met ingang van 7 november 2009 en het in hoger beroep meer of anders verzochte af te wijzen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien wijst het middel op het (in het kader van grief B) namens de jeugdige gevoerde betoog dat de vrijheidsbeneming niet langer aan de maatstaven van art. 5 EVRM voldoet na ommekomst van een periode van 6 – 8 maanden waarin de minderjarige in een instelling voor gesloten jeugdzorg verblijft zonder een passende behandeling te krijgen. Tegen de achtergrond van dat betoog acht het middel de beslissing van het hof om de vernietiging van de in eerste aanleg verleende machtiging te beperken tot de periode vanaf 7 november 2009 onbegrijpelijk.

Het debat in cassatie geeft al aan dat de in cassatie bestreden beslissing op verschillende wijzen kan worden gelezen. Het hof heeft zich rekenschap gegeven zowel van grief A als van grief B: het hof heeft, in cassatie onbestreden, de bezwaren van de zijde van de jeugdige tegen de beslissing van de kinderrechter samengevat in rov. 4 en de reactie van Bureau Jeugdzorg op die grieven weergegeven in rov. 4bis. In rov. 5 heeft het hof overwogen dat de gronden voor verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing nog steeds bestaan. In rov. 6 kwam het hof tot de slotsom dat niet is voldaan aan de zorgvuldigheidseisen om een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM te rechtvaardigen.

Het lijdt m.i. geen twijfel dat de appelrechter in beginsel bevoegd is de bestreden beschikking in eerste aanleg te vernietigen waarbij de vernietiging terugwerkt tot de datum waarop de beschikking in eerste aanleg was gegeven. Tegen de achtergrond van de aangehaalde overwegingen versta ik het dictum aldus, dat het hof vanaf de datum waarop de kinderrechter haar beschikking gaf wel gronden aanwezig achtte voor een uithuisplaatsing in een andersoortige instelling, maar geen gronden aanwezig achtte voor een uithuisplaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg. Omdat het hof de materiële bezwaren (grief B) honoreerde, kwam het hof niet meer toe aan een bespreking van de verweren van formele aard (grief A). Dat het hof aan deze overwegingen niet de gevolgtrekking heeft verbonden van een vernietiging van de beschikking van de kinderrechter met terugwerkende kracht tot de datum waarop zij gegeven was, maar de vernietiging heeft doen ingaan met ingang van 7 november 2009 (d.w.z. met nagenoeg onmiddellijke ingang) vindt zijn verklaring hierin, dat aan het hof de vraag werd voorgelegd of betrokkene moest worden vrijgelaten uit de instelling voor gesloten jeugdzorg waarin zij was opgenomen12.. Daaraan is het hof tegemoet gekomen. Daarmee heeft de jeugdige de voor haar openstaande rechtsgang als bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM met succes benut13.. Vanuit art. 5 lid 4 EVRM beschouwd, is het mogelijk dat het bevoegde ‘tribunal’ de beslissing tot vrijheidsbeneming ex tunc beoordeelt, zoals bijvoorbeeld in een Awb-procedure gebruikelijk is, mits het ‘tribunal’ bevoegd is zelf (ex nunc) een beslissing te nemen tot onmiddellijke invrijheidstelling indien de vrijheidsbeneming onrechtmatig is. Over de vraag of er gronden zijn voor een schadeloosstelling, als bedoeld in art. 5 lid 5 EVRM, voor de vrijheidsbeneming in de periode tot 7 november 2009 heeft het hof zich niet uitgesproken. Het hof behoefde zich daarover ook niet uit te spreken, omdat in dit geding een daartoe strekkend verzoek niet ter beslissing voorlag. Bij een vernietiging met terugwerkende kracht mist de jeugdige volgens de rechtspraak14. een te respecteren belang15.; een bijzonder belang om daarover een uitspraak te verkrijgen was ook niet gesteld. Om deze reden treffen de klachten van beide middelen geen doel.

Voor het geval de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede over de onderliggende geschilpunten zou willen uitspreken, merk ik het volgende op. De wet schrijft voor dat een machtiging niet kan worden verleend zonder dat een indicatiebesluit is genomen en Bureau Jeugdzorg de in art. 29b lid 4 Wjz bedoelde verklaring heeft afgelegd, welke verklaring de instemming behoeft van een in art. 29b lid 5 bedoelde gekwalificeerde gedragswetenschapper, die de minderjarige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. Uit de parlementaire geschiedenis16. volgt dat de instemming van een gekwalificeerde gedragswetenschapper is bedoeld als een waarborg voor de jeugdige die het betreft, omdat dit vereiste voor de rechter een inhoudelijke toetsing mogelijk maakt van de grond voor de vrijheidsbeneming. Art. 5, lid 1 onder d, EVRM staat toe de — rechtmatige — detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding. De onafhankelijkheid van de gedragswetenschapper ten opzichte van degene die het indicatiebesluit neemt en de ontwikkeling van vakinhoudelijke maatstaven waaraan het onderzoek van de gedragswetenschapper moet voldoen, hebben aandacht gekregen in de vakliteratuur17.. De omstandigheid dat de instemmingsverklaring is afgegeven door een gekwalificeerde gedragswetenschapper die al eens eerder een instemmingsverklaring met betrekking tot dezelfde jeugdige heeft afgegeven, behoeft op zichzelf niet door de rechter te worden aangemerkt als een blijk van onvoldoende objectief onderzoek18.. De omstandigheid dat de gekwalificeerde gedragswetenschapper in dienstbetrekking is bij dezelfde werkgever als degene die het indicatiebesluit afgeeft, is door het gerechtshof te 's‑Gravenhage in een andere zaak niet aangemerkt als een blijk van onvoldoende objectief onderzoek19.; hoe dan ook, deze laatste omstandigheid is in hoger beroep niet door de jeugdige als argument gebruikt.

De in het kader van grief B aan de orde gestelde kwestie, of het verstrekken van een passende behandeling een vereiste is om te kunnen spreken van een rechtmatige vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM, laat zich bezwaarlijk in algemene zin beantwoorden. Het vereiste van het in art. 5, lid 1 onder d, EVRM genoemde oogmerk, gecombineerd met de vereisten van geschiktheid (is vrijheidsbeneming een geschikt middel om dat doel te bereiken?), proportionaliteit (is het middel van vrijheidsbeneming niet onevenredig zwaar?) en subsidiariteit (is niet een minder belastend middel dan een vrijheidsbenemende maatregel beschikbaar?), kan meebrengen dat een vrijheidsbeneming sec niet aan art. 5, lid 1 onder d, EVRM beantwoordt20.. In de rechtspraak is bovendien aangenomen dat de rechtmatigheid van het voortduren van een gedwongen opneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM periodiek aan een rechter moet kunnen worden voorgelegd, ook indien vaststaat dat de oorspronkelijke beslissing tot vrijheidsbeneming rechtmatig is geweest21..

Enkele malen hebben Nederlandse rechters zich uitgesproken over de vraag of een machtiging kan worden verleend tot opneming in een instelling voor gesloten jeugdzorg wanneer (door de wachtlijstproblematiek of anderszins) geen behandeling kan worden geboden22.. Ik plaats die beslissingen in het kader van de toetsing van de geschiktheid en de proportionaliteit van de maatregel waarvoor een machtiging wordt verzocht. Art. 20 lid 3 IVRK bepaalt dat de zorg, indien noodzakelijk, ook de plaatsing van een minderjarige in een geschikte instelling voor jeugdzorg kan omvatten. Volgens die verdragsbepaling wordt bij het overwegen van oplossingen op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind en met de etnische, godsdienstige, culturele en linguistische achtergrond van de jeugdige. Uit deze verdragsbepaling maak ik niet op dat een machtiging tot plaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg niet zou mogen worden verleend indien er wel plaats is, maar tussen de betrokkene en de jeugdhulpverleners discussie bestaat over de vraag of de opname in een groep dan wel een individuele behandeling de meest aangewezen oplossing is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.