HR, 14-12-2007, nr. 07/10612HR

C07/10612

mr. Keus

Parket, 19 oktober 2007

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

tegen

de stichting Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht

(hierna: de Stichting)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de machtiging tot plaatsing van een minderjarige in een justitiële jeugdinrichting wegens ernstige gedragsproblemen. Het middel verdedigt de opvatting (dat uit art. 5 EVRM voortvloeit) dat een dergelijke machtiging slechts door de rechter kan worden verleend, nadat een ter zake deskundige (orthopedagoog, psycholoog of psychiater) de minderjarige heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat plaatsing in een justitiële jeugdinrichting wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige is vereist. Voorts bestrijdt het middel de toereikendheid van de motivering van de bestreden beschikking.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 [Verzoekster] is op [geboortedatum] 1994 geboren. De moeder is alleen belast met het ouderlijk gezag over [verzoekster]. De vader heeft [verzoekster] niet erkend.

1.3 Op verzoek van de Stichting heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht (hierna: de kinderrechter) bij beschikking van 23 januari 2007 [verzoekster] voorlopig onder toezicht gesteld van de Stichting voor de duur van vier weken(2).

1.4 Bij beschikking van 2 februari 2007 heeft de kinderrechter [verzoekster] definitief onder toezicht gesteld van de Stichting voor de duur van een jaar(3).

1.5 De Stichting heeft op 16 april 2007 een indicatiebesluit genomen als bedoeld in art. 6 lid 1 Wet op de jeugdzorg (Wjz).

Art. 6 lid 1 Wjz bepaalt dat wanneer een stichting die een bureau voor jeugdzorg in stand houdt een besluit neemt, waarbij wordt vastgesteld dat een cliënt is aangewezen op zorg (als bedoeld in art. 5 lid 2 Wjz), zij daarbij in ieder geval geeft: a) een beschrijving van de problemen of dreigende problemen van de cliënt, de ernst en de mogelijke oorzaken daarvan, b) een beschrijving van de in verband daarmee benodigde zorg en het met die zorg beoogde doel, c) de termijn gedurende welke de aanspraak geldt nadat de in het besluit voorziene zorg is aangevangen, d) de termijn waarbinnen de aanspraak tot gelding moet zijn gebracht, en e) een advies wie de zorg kan of kunnen verlenen.

1.6 Bij verzoekschrift(4), ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 26 april 2007, heeft de Stichting verzocht conform en ter effectuering van het indicatiebesluit (van 16 april 2007) op grond van art. 1:261 lid 5 BW een machtiging te verlenen om [verzoekster] gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen in een justitiële jeugdinrichting voor de duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 26 april 2007 heeft de kinderrechter de Stichting gemachtigd [verzoekster] uit huis te plaatsen in een voorziening voor crisisopvang, zonder daartoe strekkend indicatiebesluit, met ingang van 26 april 2007 voor de tijd van vier weken en de beslissing voor het overige aangehouden. Daartoe heeft de kinderrechter o.a. als volgt overwogen:

"2. (...) Uit de verkregen informatie blijkt dat uithuisplaatsing van de minderjarige in de hierna te noemen voorziening dringend en onverwijld noodzakelijk is.

Het verhoor van de belanghebbenden kan niet worden afgewacht.

Dit verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van 4 mei 2007 te 14.00 uur.

In afwachting van dit verhoor zal de machtiging worden verleend voor de duur van vier weken."

1.8 In zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 4 mei 2007 heeft de kinderrechter, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

"Uit de verklaringen van de gehoorde personen en uit de overgelegde stukken blijkt dat uithuisplaatsing van de minderjarige in een Justitiële Jeugd Inrichting noodzakelijk is wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige. Gezien de zwaarte van de maatregel acht de kinderrechter verlening langer dan zes maanden vooralsnog niet gewenst.

Tevens blijkt dat daarnaast het verlenen van een aansluitende machtiging uithuisplaatsing in de hierna te noemen voorzieningen noodzakelijk zijn."(5)

Daarop heeft de kinderrechter (in dezelfde beschikking) machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [verzoekster] in een crisisopvang justitiële jeugdinrichting, normaal beveiligd, indien het indicatiebesluit strekt tot uithuisplaatsing, met ingang van 4 mei 2007 voor de tijd van zes maanden.

Verder heeft de kinderrechter machtiging verleend tot aansluitende uithuisplaatsing van [verzoekster] in een justitiële jeugdinrichting (behandelplek), normaal beveiligd, als bedoeld in het indicatiebesluit van 16 april 2007, met ingang van de datum waarop de uithuisplaatsing in de voorziening voor crisisopvang, normaal beveiligd, wordt beëindigd, en dit tot 4 november 2007. Tevens heeft de kinderrechter machtiging verleend tot aansluitende uithuisplaatsing van [verzoekster] in een justitiële jeugdinrichting (behandelplek), beperkt beveiligd, als bedoeld in het indicatiebesluit van 16 april 2007, met ingang van de datum waarop de uithuisplaatsing in een justitiële jeugdinrichting (behandelplek), normaal beveiligd, wordt beëindigd, en dit tot 4 november 2007. Het meer of anders verzochte is door de kinderrechter afgewezen (rov. 3).

1.9 Op 25 mei 2007 is [verzoekster] (in afwachting van plaatsing in de O.G. Helderingstichting te Zetten of een gesloten behandelplaats elders, zie hierna onder 1.16) geplaatst in justitiële jeugdinrichting Eikenstein te Zeist.

1.10 [Verzoekster] is van beide beschikkingen van de kinderrechter van 26 april respectievelijk 4 mei 2007 (tijdig) in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de Stichting alsnog af te wijzen en te bevelen dat de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt geschorst, zolang ten principale niet is beslist. Door de Stichting is gemotiveerd verweer gevoerd. De mondelinge behandeling van de zaak, waarbij ook [verzoekster] aanwezig was, heeft op 7 juni 2007 plaatsgevonden(6).

Voor de beoordeling van het hoger beroep heeft het hof onder meer kennis genomen van "het rapport van (...) het persoonlijkheidsonderzoek van De Pelsschool, afd. SO ZMOK van 30-09/07-10-2003, het rapport van de raad van 26 januari 2007, (en) het hulpverleningsplan van de stichting van 7 februari 2007 (...)"(7) (rov. 2.4).

1.11 Bij beschikking van 26 juni 2007 heeft het hof onder meer overwogen dat uit hoofde van de bestreden machtiging tot uithuisplaatsing in een justitiële jeugdinrichting aan [verzoekster] haar vrijheid wordt ontnomen en er sprake is van detentie in de zin van art. 5 lid 4 EVRM. [Verzoekster] heeft dan ook het recht om de rechtmatigheid daarvan onverwijld ter toetsing aan een (hogere) rechter voor te leggen. Nu [verzoekster] wordt bijgestaan door een advocaat, is het hof van oordeel dat zij in zoverre in haar verzoek ontvankelijk is (rov. 4.1).

Het hof heeft [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de beschikking van de kinderrechter van 26 april 2007, omdat zij daarbij geen belang meer heeft. De kinderrechter heeft in zijn beschikking van 4 mei 2007 de machtiging ingetrokken en de termijn van de uithuisplaatsing is verstreken (rov. 4.2)(8).

1.12 Bij de beoordeling voor het overige heeft het hof voorop gesteld dat de kinderrechter op grond van art. 1:261 lid 1 BW de Stichting op haar verzoek kan machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, en dat machtiging tot plaatsing in een justitiële jeugdinrichting als bedoeld in art. 1:261 lid 5 BW slechts wordt verleend indien zij is vereist wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige (rov. 4.3).

1.13 Het hof heeft allereerst beoordeeld of de kinderrechter op juiste gronden machtiging heeft verleend om [verzoekster] uit huis te plaatsen in een justitiële jeugdinrichting. Zie daarover rov. 4.4:

"(...) Uit het onder 2.4 genoemde rapport van de raad en het hulpverleningsplan van de stichting blijkt dat de moeder geen overwicht en leiding meer heeft over [verzoekster]. [Verzoekster] is momenteel 13 jaar oud. Regelmatig hebben er ruzies tussen de moeder en [verzoekster] plaatsgevonden. [Verzoekster] logeerde bij vriendinnetjes, dronk alcohol en ging naar de discotheek. Op school werd [verzoekster]'s naam bij incidenten genoemd en zij intimideerde andere jongeren. Daarnaast is zij een paar keer in contact geweest met politie, onder meer in verband met verdenking van diefstal. Het hof is, gelet op deze feiten en omstandigheden die niet alleen gesteld worden door de stichting, maar ook bevestiging vinden in van de school en de politie verkregen informatie van oordeel dat voldoende gebleken is dat er sprake is van ernstige gedragsproblemen.

Een rapportage van een deskundige van FPD of FORA acht het hof in deze zaak niet noodzakelijk nu het rapport van de raad voldoende onderbouwing vormt om tot uithuisplaatsing van [verzoekster] over te gaan."(9)

1.14 Volgens het hof blijkt uit de overgelegde stukken voorts dat de Stichting in voldoende mate alternatieven heeft overwogen (te weten: verblijf bij de vader van [verzoekster], plaatsing bij de familie [A] of in een open instelling zoals de stichting Timon), voordat tot plaatsing van [verzoekster] in een justitiële jeugdinrichting is overgegaan (rov. 4.5):

"(...) Zo heeft [verzoekster] enige tijd bij de vader verbleven, die zij eerst dit jaar heeft leren kennen. Zij zocht bij de vader echter de grenzen op en de vader bleek onvoldoende over de benodigde opvoedingscapaciteiten te beschikken. Plaatsing van [verzoekster] bij de familie [A] acht het hof - met de stichting - evenmin in het belang van [verzoekster], nu onvoldoende is gebleken dat haar daar een voldoende stabiele opvoeding kan worden geboden. De stichting heeft voorts onderzocht of [verzoekster] in een open instelling, zoals de stichting Timon, kon worden geplaatst. Dit behoorde niet tot de mogelijkheden, omdat [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd bleek."

1.15 Het hof is in rov. 4.6 tot de volgende slotsom gekomen:

"Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden heeft de kinderrechter op juiste gronden de stichting machtiging verleend om [verzoekster] uit huis te plaatsen in een justitiële jeugdinrichting. Nu uit de rapporten blijkt dat de ouders en diverse instanties die nauw betrokken zijn bij [verzoekster] zijn geraadpleegd, kon de kinderrechter tot dit oordeel komen. Een nader onderzoek door de kinderrechter acht het hof gelet op de inhoud van de rapporten niet vereist."

1.16 Ten slotte heeft het hof nog steeds gronden aanwezig geoordeeld om [verzoekster] uit huis te plaatsen in een justitiële jeugdinrichting. [Verzoekster] is voor behandeling van haar gedragsproblemen aangemeld voor plaatsing in de O.G. Helderingstichting in Zetten. In afwachting van plaatsing aldaar of een gesloten behandelplaats elders verblijft [verzoekster] in justitiële jeugdinrichting Eikenstein in Zeist. Gelet op de ernstige gedragsproblemen van [verzoekster] acht het hof het niet geraden dat [verzoekster] in afwachting van een behandelplaats teruggaat naar de vader of de familie [A]. Het hof heeft om die reden geen aanleiding gezien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen (rov. 4.7).

1.17 Bij beschikking van 26 juni 2007 heeft het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om de beschikking van de kinderrechter van 26 april 2007 te vernietigen, de beschikking van de kinderrechter van 4 mei 2007 bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.18 Bij verzoekschrift van 7 augustus 2007 heeft [verzoekster] (tijdig)(10) beroep in cassatie van de beschikking van het hof ingesteld. De Stichting heeft, alhoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding (op p. 1-3) die geen klachten bevat, twee onderdelen en keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht (onderdeel 1) respectievelijk een motiveringsklacht (onderdeel 2) tegen rov. 4.4 respectievelijk de rov. 4,4, 4.6 en 4.7 van de beschikking van het hof.

Vooraf merk ik op dat de machtiging van de kinderrechter tot uithuisplaatsing van [verzoekster] in een gesloten inrichting op 4 november 2007 zal aflopen (zie hiervóór onder 1.8). Als de Hoge Raad eerst na 4 november 2007 uitspraak zal doen, zal [verzoekster] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn, omdat zij daarbij dan geen belang meer heeft(11). Een niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad sluit echter niet uit dat de Hoge Raad in verband met het belang van de aan de orde zijnde rechtsvraag daarop niettemin ten overvloede ingaat(12).

2.2 Onderdeel 1 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.4 (met gelijkluidende vaststellingen in de rov. 4.6-4.7) dat voldoende is gebleken dat [verzoekster] kampt met ernstige gedragsproblemen, dat een rapportage door een deskundige over [verzoekster] niet noodzakelijk is en dat de rechtbank om die reden terecht een machtiging heeft verleend om [verzoekster] uit huis te plaatsen in een justitiële jeugdinrichting, heeft miskend dat de in art. 5 EVRM neergelegde rechtswaarborgen voor de minderjarige met zich brengen dat een rechter slechts kan beslissen dat de minderjarige met ernstige gedragsproblemen in de zin van art. 1:261 lid 5 BW kampt, nadat een ter zake deskundige orthopedagoog, jeugdpsycholoog of jeugdpsychiater naar het karakter en de gedragingen van de minderjarige een onderzoek heeft verricht en heeft geconcludeerd dat van dergelijke ernstige gedragsproblemen sprake is(13).

Het onderdeel wordt als volgt toegelicht. Gelet op i) de ingrijpendheid van de maatregel van plaatsing in een justitiële jeugdinrichting en ii) het feit dat de "diagnose" dat een minderjarige een gevaar voor zichzelf vormt niet eenvoudig kan worden gesteld, mag worden aangenomen dat de rechtsbescherming die op grond van art. 5 EVRM bij een gedwongen plaatsing in een psychiatrische inrichting geldt, ook geldt voor een gedwongen plaatsing in een justitiële jeugdinrichting (toelichting onder 3). Onder 4 wijst de toelichting op de implicatie van de verdedigde analoge toepassing van de in art. 5 EVRM neergelegde waarborgen: de vaststelling dat een minderjarige kampt met ernstige gedragsproblemen is slechts mogelijk op basis van "objectief orthopedagogische, dan wel psychologische of psychiatrische expertise". Onder 5 herhaalt de toelichting het gestelde onder i), maar dan toegespitst op de ontoereikendheid van een beoordeling door een kinderrechter zonder dat deze zich op het oordeel van een deskundige orthopedagoog, jeugdpsycholoog of jeugdpsychiater kan baseren: gelet op het ingrijpende karakter van een machtiging tot plaatsing in een justitiële jeugdinrichting, welke machtiging immers tot gevolg heeft dat de minderjarige van zijn vrijheid wordt beroofd, moet volgens het onderdeel worden aangenomen dat, ondanks de tussenkomst van een kinderrechter die meer dan gemiddeld onderlegd is op het gebied van (juridische maatregelen met betrekking tot) kinderen, een dergelijke maatregel alleen dan is gerechtvaardigd, indien een van de hierboven genoemde deskundigen heeft geoordeeld dat de minderjarige met zodanige gedragsproblemen kampt dat zijn gedwongen opname in een jeugdinrichting noodzakelijk is.

Aangezien in het geval van [verzoekster] geen objectief en onafhankelijk deskundigenrapport voorhanden was waarop het hof zijn oordeel dat [verzoekster] met ernstige gedragsproblemen kampt, kon baseren, stond het het hof, aldus de toelichting onder 6, mede gelet op het uitdrukkelijke verzoek van [verzoekster] om een deskundige onderzoek naar haar situatie te laten verrichten (beroepschrift, onder 6-7)(14), niet vrij om op basis van zijn eigen inschatting te oordelen dat [verzoekster] met ernstige gedragsproblemen in de zin van art. 1:261 lid 5 BW kampt.

Inleidende opmerkingen

2.3 Ingevolge art. 1:261 lid 1 BW kan de kinderrechter een stichting die een bureau jeugdzorg in stand houdt, op haar verzoek dan wel op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of van het openbaar ministerie, machtigen een minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen, indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid. "In alle gevallen zal van de noodzaak tot plaatsing (uithuisplaatsing; LK) moeten blijken uit het verzoekschrift, het hulpverleningsplan, en voor zover van toepassing, uit het schriftelijk verslag van het verloop van de ondertoezichtstelling, welke ingevolge artikel 265 moeten worden overgelegd."(15) In beginsel is het verzoek om machtiging tot uithuisplaatsing op een indicatiebesluit zoals bedoeld in art. 6 lid 1 Wjz gebaseerd(16) en is het op effectuering van dat indicatiebesluit gericht(17) (vergelijk art. 1:261 leden 2-4 BW).

Ingevolge art. 1:261 lid 5 BW is de plaatsing van een minderjarige in een justitiële jeugdinrichting zoals bedoeld in art. 1 onder b Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen(18) (hierna ook wel: gesloten inrichting) met meer waarborgen omkleed. Voor plaatsing in een justitiële jeugdinrichting is, naast de voorwaarde van het eerste lid van art. 1:261 BW(19), een uitdrukkelijk daartoe strekkende machtiging van de kinderrechter vereist. Met de tussenkomst van de kinderrechter wordt voldaan aan art. 5 lid 4 EVRM, op grond waarvan de minderjarige toegang moet hebben tot de rechter teneinde hem in een met voldoende waarborgen omklede procedure een oordeel te kunnen vragen over de rechtmatigheid van zijn plaatsing in een gesloten inrichting waar hem zijn vrijheid wordt ontnomen(20). Om te bereiken dat de vrijheidsontneming reeds vanaf de aanvang voldoet aan de eisen van art. 5 lid 4 EVRM, is in art. 1:261 lid 5 BW bepaald dat plaatsing in een gesloten inrichting slechts geschiedt op basis van een uitdrukkelijk daartoe strekkende machtiging van de kinderrechter(21). De kinderrechter verleent die machtiging slechts "indien zij vereist is wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige". Hoewel het vijfde lid daarover zwijgt, wordt aangenomen dat bij een verzoek om een dergelijke machtiging ook een indicatiebesluit dient te worden overgelegd(22). Art. 1:261 lid 5 BW bepaalt dat de kinderrechter, zodra een verzoek tot zulk een machtiging of tot verlenging daarvan bij hem is ingediend, aan het bureau rechtsbijstandvoorziening ambtshalve last geeft een raadsman aan de minderjarige toe te voegen(23).

In verband met de centrale rol van de bureaus jeugdzorg is ten slotte van belang, dat de Wjz eisen stelt aan de kwaliteit van de taakuitoefening door deze bureaus, onder meer met betrekking tot de deskundigheden waarover bij deze bureaus werkzame personen moeten beschikken om een verantwoorde uitvoering van de bij de wet opgedragen taken te kunnen realiseren; zie in het bijzonder art. 13 Wjz, dat ten aanzien van die deskundigheden nader is uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg, art. 29:

"1. Ten behoeve van een verantwoorde uitvoering door de stichting van de aan haar bij de wet opgedragen taken, beschikt de stichting over deskundigheid met betrekking tot:

a. de beoordeling en aanpak van psychosociale, psychische of gedragsproblemen, dan wel een psychiatrische aandoening van jeugdigen;

b. de beoordeling en aanpak van opvoedingssituaties die het onbedreigd opgroeien van jeugdigen kunnen belemmeren;

c. de herkenning van taal- en leerproblemen;

d. de herkenning van somatische aandoeningen;

e. de herkenning van lichamelijke of verstandelijke handicaps;

f. de beoordeling en aanpak van kindermishandeling;

g. de aanpak van jeugdige delinquenten;

h. de juridische aspecten van de haar opgedragen taken.

2. De stichting heeft kennis van het aanbod van zorg.

3. Bij regeling van Onze Ministers kunnen regels worden gesteld over de opleidings- of deskundigheidseisen van medewerkers van de stichting, van beroepskrachten werkzaam bij de stichting alsmede van de deskundigen, bedoeld in artikel 35."

alsmede in art. 35:

"De stichting neemt geen indicatiebesluit dan nadat een ontwerp daarvan ter beoordeling is voorgelegd aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper."

Art. 1 aanhef en onder m definieert het begrip "gekwalificeerd gedragswetenschapper" als:

"degene die lid is van het Nederlands Instituut voor Psychologen en is opgenomen in het Register Klinisch Psychologen of het register Kinder- en Jeugdpsychologen en beschikt over de Basisaantekening Psychodiagnostiek van dit instituut of degene die lid is van de Nederlandse Vereniging van Orthopedagogen en Onderwijskundigen en geregistreerd is als Orthopedagoog-Generalist dan wel een BIG-geregistreerde gezondheidszorgpsycholoog".

De nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg (Stb. 2004, 703) vermeldt (op p. 49):

"Ten aanzien van de totstandkoming van een indicatiebesluit is de regel gesteld dat een concept ervan aan een daarvoor gekwalificeerd gedragswetenschapper ter beoordeling moet worden voorgelegd. Dit als waarborg voor een deskundig onderbouwd oordeel van het bureau."

En (op p. 71), bij wijze van toelichting op art. 35:

"Door het indicatiebesluit verkrijgt de cliënt een aanspraak op (jeugd)zorg. Om de kwaliteit van het indicatiebesluit te bevorderen, vereist deze bepaling dat het voorgenomen indicatiebesluit ter beoordeling wordt voorgelegd aan een gekwalificeerde gedragswetenschapper (...). Deze bekijkt het voorgenomen indicatiebesluit en de onderliggende stukken en geeft advies. De wijze waarop de beoordeling plaatsvindt is vormvrij. De gekwalificeerde gedragsdeskundige kan de stukken zelfstandig beoordelen en hierover advies uitbrengen, maar kan bijvoorbeeld ook deelnemen aan een (multidisciplinair) overleg waarin het voorgenomen besluit wordt besproken."

2.4 De wetgever heeft bij de herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen "(u)it een oogpunt van rechtsbescherming van de minderjarige (in de wet) (...) als voorwaarde voor een dergelijke plaatsing (in een gesloten inrichting; LK) opgenomen dat sprake moet zijn van ernstige gedragsproblemen"(24). Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel die tot de bedoelde herziening (in 1995(25)) heeft geleid, is onder meer de vraag aan de orde gesteld of "er naar het oordeel van de regering indicaties (zijn) op grond waarvan een plaatsing in een gesloten inrichting aangewezen wordt geacht"(26). In antwoord op (onder andere) die vraag laat de staatssecretaris van Justitie weten dat "(i)n de praktijk (...) minderjarigen slechts in een gesloten voorziening (worden) geplaatst in uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer een minderjarige uit vele voorzieningen is weggelopen, bij niemand onderdak heeft terwijl zijn gedrag zodanig zorgelijk is dat het onverantwoord zou zijn hem een zwervend bestaan te laten leiden. In deze omstandigheden wordt plaatsing in een gesloten inrichting toegepast."(27) En verder: "De voorwaarde dat sprake moet zijn van ernstige gedragsproblemen betekent echter meer dan "dat er een aantal dingen mis zijn waarbij uithuisplaatsing nodig kan zijn". Wanneer de belangen van een kind ernstig bedreigd worden en uithuisplaatsing in zijn belang noodzakelijk is, behoeft dat echter nog niet te betekenen dat hij gedragsproblemen heeft, laat staan ernstige gedragsproblemen. Het bestaan van ernstige gedragsproblemen geeft aan dat een kind door zijn gedrag in gewone omstandigheden zeer moeilijk overeind blijft. Indien hij in deze omstandigheden bijvoorbeeld uit andere voorzieningen wegloopt en een gevaar voor zichzelf is, kan plaatsing in een gesloten inrichting in zijn belang noodzakelijk zijn." (28)

2.5 Volledigheidshalve wijs ik op het inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel 30 644, "Wijziging van de Wet op de jeugdzorg met betrekking tot jeugdzorg waarop aanspraak bestaat ingevolge de wet in gesloten setting (gesloten jeugdzorg)" (29). Aan dit wetsvoorstel ligt de gedachte ten grondslag dat jeugdigen die niet strafrechtelijk zijn veroordeeld, niet onder een strafregime behoren te vallen, maar in een zorgvoorziening thuishoren. Het wetsvoorstel strekt ertoe gesloten jeugdzorg buiten justitiële jeugdinrichtingen in op grond van de Wjz aangewezen accomodaties mogelijk te maken en de huidige situatie, waarin jeugdigen die op civielrechtelijke titel (op basis van een machtiging van de kinderrechter) in een justitiële jeugdinrichting worden geplaatst, daar worden samengebracht met jeugdigen die op strafrechtelijke titel (op grond van een veroordeling) in die inrichting verblijven, althans op termijn(30) te beëindigen.

Voor gesloten jeugdzorg zal een machtiging van de kinderrechter zijn vereist. Deze machtiging zal slechts worden verleend:

"indien naar het oordeel van de kinderrechter de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken" (het voorgestelde art. 29b lid 3 Wjz).

Voorts is voor een dergelijke machtiging vereist dat

"de betrokken stichting een besluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, heeft genomen, dat strekt tot verblijf niet zijnde verblijf bij een pleegouder, en heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het derde lid, voordoet" (het voorgestelde art. 29b lid 4 Wjz).

In de context van de onderhavige zaak verdient het opmerking dat een verklaring van de stichting, zoals in het voorgestelde art. 29b lid 4 Wjz bedoeld,

"(...) de instemming (behoeft) van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht" (het voorgestelde art. 29b lid 5).

Onder omstandigheden kan de kinderrechter ook dan een machtiging tot gesloten jeugdzorg verlenen, indien (niet de betrokken stichting, maar) de Raad voor de Kinderbescherming verklaart dat zich een geval als bedoeld in het voorgestelde art. 29b lid 3 Wjz voordoet; in dat geval is het vijfde lid (met betrekking tot de instemming van een gedragswetenschapper) echter van overeenkomstige toepassing (het voorgestelde art. 29b lid 6). Over de daarin bedoelde tussenkomst van een gedragswetenschapper vermeldt de memorie van toelichting(31):

"Omdat het gaat om een ingrijpende maatregel stelt het voorgestelde vijfde lid de eis dat de verklaring moet zijn voorzien van de instemming van een gedragswetenschapper behorend tot een categorie die bij nadere regeling zal worden aangewezen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan orthopedagogen. Deze gedragswetenschapper moet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht. De gedragswetenschapper moet toetsen of de geslotenheid inderdaad noodzakelijk is. Ook deze eis wordt in verband met de ingrijpendheid van de maatregel gesteld. In het voorstel van wet wordt geen nadere termijn gesteld voor de invulling van "kort tevoren". Het is van belang dat de actualiteitswaarde van het advies van de gedragswetenschapper hoog is. Dat kan per situatie verschillen. Het stellen van een termijn zou aan de actualiteitswaarde van het advies juist afbreuk kunnen doen en bovendien leiden tot onnodige bureaucratie in geval een advies net buiten een gestelde termijn is gegeven.

Aan de nota naar aanleiding van het verslag ontleen ik nog het volgende citaat(32):

"De leden van de PvdA-fractie vragen zich af of het niet tot te veel tijdverlies zal leiden dat de kinderrechter de machtiging moet afgeven en het bureau jeugdzorg de indicatie. Zij vragen of beide procedures wel nodig zijn en of deze in elkaar geschoven kunnen worden. Ook vragen zij op welk deskundigenoordeel de kinderrechter zijn beslissing kan baseren en wat de gang van zaken is in crisissituaties.

Het is inderdaad zo dat zowel het bureau jeugdzorg als de kinderrechter een rol spelen bij de machtiging gesloten jeugdzorg. De rollen zijn echter verschillend. Het bureau jeugdzorg moet nagaan wat de problemen zijn en welke jeugdzorg moet worden ingezet om aan de problemen het hoofd te bieden. Een van de mogelijke uitkomsten is dat een jeugdige is aangewezen op verblijf bij een zorgaanbieder. Jeugdigen die bereid zijn aan deze vorm van jeugdzorg mee te werken kunnen hun aanspraak op verblijf tot gelding brengen bij een zorgaanbieder die open intramurale zorg biedt. De zorg kan dan zonder tussenkomst van de rechter worden verleend. Voor een aantal jeugdigen geldt echter dat zij zich - al dan niet onder invloed van derden - zodanig verzetten tegen het verblijf en de zorg of behandeling die zij daar moeten krijgen dat de kans groot is dat zij zich daaraan zullen onttrekken. Dan moet er, naast de indicatie die de jeugdige recht op zorg geeft, een titel zijn om de jeugdige binnen te kunnen houden en een titel om hem zonodig tegen zijn zin te behandelen. Tijdens het proces van indicatiestelling blijkt of zorg in een gesloten setting nodig is. Als dat nodig blijkt, zal het bureau jeugdzorg een daartoe strekkende verklaring vaststellen. Vrijheidsbeneming en het openen van de mogelijkheid tot dwangbehandeling betekenen een inbreuk op fundamentele rechten. Het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vereist voor vrijheidsbeneming een wettelijke grondslag en rechterlijke tussenkomst. De rechter, in casu de kinderrechter, toetst of aan de daarvoor in de wet neergelegde criteria is voldaan. De door het bureau jeugdzorg - met betrokkenheid van een gedragsdeskundige - opgestelde verklaring verschaft de rechter het deskundigenoordeel op grond waarvan deze kan toetsen of sprake is van een situatie waarin gesloten jeugdzorg mogelijk en nodig is. Komt de kinderrechter tot de conclusie dat aan alle vereisten is voldaan, dan zal hij een machtiging verlenen.

Deze procedure is niet anders dan die thans gehanteerd wordt voor het verlenen van een machtiging plaatsing in een jji (justitiële jeugdinrichting; LK) van een onder toezicht gestelde jeugdige. Ook nu al doet de kinderrechter dat aan de hand van een indicatie en een advies van het bureau jeugdzorg over de noodzaak van geslotenheid."

2.6 Aan niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure in de in art. 5 lid 1 onder a-f EVRM genoemde gevallen. Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) moeten deze limitatief opgesomde gevallen strikt worden uitgelegd(33). Verder geldt:

"that detention must be lawful both in domestic and Convention terms: the Convention lays down an obligation to comply with the substantive and procedural rules of national law and requires that any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of Article 5 which is to protect an individual from arbitrariness (...)"(34).

Als een van de gevallen waarin vrijheidsontneming overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure is toegelaten, noemt art. 5 lid 1 onder d EVRM "rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding of in het geval van zijn rechtmatige detentie, teneinde hem voor de bevoegde instantie te geleiden". Tot dusverre is deze bepaling maar zelden in de jurisprudentie van het EHRM aan de orde geweest(35). Daarbij ging het onder meer om de vraag of opeenvolgende, relatief korte perioden van opsluiting van een minderjarige in een huis van bewaring tot doel hadden toe te zien op zijn opvoeding en om de vraag of de opsluiting van een minderjarige in een penitentiaire inrichting zonder dat een daadwerkelijk gebruik van opvoedkundige faciliteiten was gewaarborgd, aan de vereisten van art. 5 lid 1 sub d EVRM voldeed(36).

Er is méér rechtspraak over art. 5 lid 1 onder e EVRM, dat onder andere een basis biedt aan "rechtmatige detentie (...) van geesteszieken (...)". In EHRM 5 oktober 2000, 31365/96 (Varbanov/Bulgaria), BJ 2001, 36, m.nt. W. Dijkers, vatte het EHRM die rechtspraak als volgt samen:

"45. The Court recalls its established case-law according to which an individual cannot be considered to be of "unsound mind" and deprived of his liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he must reliably be shown to be of unsound mind; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder (...)

46. The Court further reiterates that a necessary element of the "lawfulness" of the detention within the meaning of Article 5 par. 1(e) is the absence of arbitrariness. The detention of an individual is such a serious measure that it is only justified where other, less severe measures, have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained. The deprivation of liberty must be shown to have been necessary in the circumstances (...)"."

Het is eveneens vaste rechtspraak dat, zoals het EHRM vervolgens overwoog:

"47. (...) no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1(e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in article 5 of the Convention. (...)"

Ik verwijs naar EHRM 24 oktober 1979, 6301/73 (Winterwerp/Nederland), NJ 1980, 114, m.nt. E.A. Alkema, waarin het EHRM oordeelde:

"39. (...) The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise. (...)"

De noodzakelijke inschakeling van een onafhankelijke medische deskundige neemt overigens niet weg dat aan de nationale autoriteiten een zekere beoordelingsvrijheid toekomt:

"40. (...) in deciding whether an individual should be detained as a "person of unsound mind", the national authorities are to be recognized as having a certain discretion since it is in the first place for the national authorities to evaluate the evidence adduced before them in a particular case; the Court's task is to review under the Convention the decisions of those authorities (...)."

Bespreking van de klacht

2.7 Het onderdeel betoogt dat uit art. 5 EVRM voortvloeit dat een rechter slechts kan beslissen dat een minderjarige kampt met "ernstige gedragsproblemen" in de zin van art. 1:261 lid 5 BW, nadat een ter zake deskundige orthopedagoog, jeugdpsycholoog of jeugdpsychiater een onderzoek naar het karakter en de gedragingen van de betrokken minderjarige heeft verricht en heeft geconcludeerd dat van dergelijke "ernstige gedragsproblemen" sprake is. Voorts betoogt het onderdeel dat het door de Stichting overgelegde rapport van de Raad voor de Kinderbescherming niet als de door art. 5 EVRM vereiste objectieve orthopedagogische, psychologische of psychiatrische expertise kan gelden.

2.8 Bij de bespreking van de klacht stel ik voorop dat de eis van tussenkomst van een deskundige zoals door het onderdeel bedoeld (anders dan in de vorm van de door art. 35 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg voorgeschreven betrokkenheid van een daarvoor gekwalificeerde gedragswetenschapper bij de totstandkoming van een indicatiebesluit, ook als dit tot verblijf in een justitiële jeugdinrichting strekt(37)) niet uit de relevante wetsbepalingen voortvloeit(38). Evenmin biedt de geschiedenis van totstandkoming van de relevante wetsbepalingen steun aan de gedachte dat de wetgever zodanige tussenkomst voor ogen zou hebben gestaan. Ook op p. 42-43 van de memorie van toelichting(39) op (wat thans is(40):) art. 1:261 lid 5 BW, waarnaar de toelichting op onderdeel 1 op p. 4 van het cassatierekest in dit verband uitdrukkelijk verwijst (zie die toelichting onder 3), wordt niet over een verplicht onderzoek door deskundigen zoals door het onderdeel bedoeld gesproken; in de betreffende passage wordt slechts op het belang van de rol van de (kinder)rechter en van de beschikbaarheid van aan de minderjarige te verlenen juridische bijstand in het licht van art. 5 EVRM gewezen. Het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel 30 644 voorziet evenmin in een op de (kinder)rechter rustende verplichting het oordeel van deskundigen zoals door het onderdeel bedoeld in te winnen, alvorens een machtiging voor gesloten jeugdzorg te verlenen, hoezeer ook dat wetsvoorstel de rol van gedragswetenschappers zoals door het onderdeel bedoeld, accentueert: zo schrijft het voorgestelde art. 29b lid 5 Wjz voor dat de (als voorwaarde voor een rechterlijke machtiging geldende) verklaring van de betrokken stichting dat de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf in een gesloten accommodatie noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken, "(...) de instemming (behoeft) van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht". Dat neemt echter niet weg dat kennelijk in de visie van de wetgever de huidige procedure in rechtswaarborgen niet wezenlijk voor de procedure van wetsvoorstel 30 644 onderdoet en dat beide procedures zeer wel vergelijkbaar zijn. In de nota naar aanleiding van het eindverslag(41) wordt daarover opgemerkt:

"De rechter, in casu de kinderrechter, toetst of aan de daarvoor in de wet neergelegde criteria is voldaan. De door het bureau jeugdzorg - met betrokkenheid van een gedragsdeskundige - opgestelde verklaring verschaft de rechter het deskundigenoordeel op grond waarvan deze kan toetsen of sprake is van een situatie waarin gesloten jeugdzorg mogelijk en nodig is. Komt de kinderrechter tot de conclusie dat aan alle vereisten is voldaan, dan zal hij een machtiging verlenen.

Deze procedure is niet anders dan die thans gehanteerd wordt voor het verlenen van een machtiging plaatsing in een jji (justitiële jeugdinrichting; LK) van een onder toezicht gestelde jeugdige. Ook nu al doet de kinderrechter dat aan de hand van een indicatie en een advies van het bureau jeugdzorg over de noodzaak van geslotenheid."

Ten slotte acht ik in verband met de bedoelde aanscherping van de rol van gedragswetenschappers in wetsvoorstel 30 644 van belang dat iedere aanwijzing ontbreekt dat de wetgever die aanscherping noodzakelijk acht om aan de uit art. 5 EVRM voortvloeiende eisen te voldoen.

2.9 Hetgeen in de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd ter ondersteuning van het betoog dat de bij een gedwongen plaatsing in een psychiatrische inrichting door art. 5 EVRM voorgeschreven rechtsbescherming eveneens heeft te gelden bij gedwongen plaatsing in een justitiële jeugdinrichting, dwingt mijns inziens niet naar geldend recht te aanvaarden dat de (rechterlijke) vaststelling dat een minderjarige kampt met "ernstige gedragsproblemen" slechts kan worden gedaan op basis van een "objectief orthopedagogische, dan wel psychologische of psychiatrische expertise" en dat de in het huidige systeem voorgeschreven betrokkenheid van daarvoor gekwalificeerde gedragswetenschappers bij de totstandkoming van de vereiste indicatie in dat verband tekort zou schieten(42).

Dat, zoals in de toelichting op het onderdeel onder 3 gesteld, de maatregel van plaatsing in een justitiële jeugdinrichting ingrijpend is, is juist, maar dwingt de (kinder)rechter op zichzelf niet de in de huidige wet gewaarborgde deskundige inbreng bij de totstandkoming van de indicatie als ontoereikend te beschouwen en daarenboven het oordeel van een deskundige zoals door het onderdeel bedoeld, in te winnen. Dat, zoals eveneens onder 3 in de toelichting op het onderdeel aangevoerd, de "diagnose" dat een minderjarige een gevaar voor zichzelf vormt, niet eenvoudig kan worden gesteld, kan, wat daarvan overigens zij, niet beslissend zijn, reeds hierom niet, omdat als wettelijk criterium niet geldt dat een minderjarige een gevaar voor zichzelf vormt, maar dat plaatsing in een justitiële jeugdinrichting wegens ernstige gedragsproblemen van de minderjarige is vereist; zulke problemen kunnen, maar behoeven niet te impliceren dat de betrokken minderjarige een gevaar voor zichzelf vormt(43).

In de toelichting op het onderdeel wordt onder 3 verwezen naar de literatuur, waarin Doek(44) de door het onderdeel aangehangen opvatting heeft verdedigd. In Personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 7, schrijft Doek:

"Blijkens de memorie van toelichting moet wat de ernstige gedragsproblemen betreft worden gedacht aan minderjarigen die regelmatig weglopen uit inrichtingen, die bij niemand onderdak hebben en een zodanig zorgelijk gedrag vertonen dat zij een gevaar voor zichzelf zijn en het onverantwoord is hen een zwervend bestaan te laten leiden. Deze omschrijving maakt het mijns inziens verdedigbaar om de rechtsbescherming die op grond van het EVRM geldt bij de gedwongen opname van psychiatrische patiënten analoog toe te passen bij deze plaatsing. Dat betekent onder andere: (...) dat de vaststelling van 'ernstige gedragsproblemen' geschiedt op basis van objectief orthopedagogische c.q. psychologische of psychiatrische expertise."

Bij de door Doek bedoelde omschrijving (die mijns inziens niet aan de memorie van toelichting maar aan de memorie van antwoord is ontleend(45)) past de kanttekening dat zij slechts betrekking heeft op voorbeelden, waarop naar mijn mening bezwaarlijk de stelselmatige tussenkomst van de door Doek bedoelde expertise kan worden gebaseerd. Voorts berust de opvatting van Doek op een analogie met hetgeen bij de gedwongen opname van psychiatrische patiënten geldt, welke analogie naar mijn mening minst genomen discutabel is. De beoordeling of sprake is van "a true mental disorder" die, om als grond voor gedwongen opname in een psychiatrische inrichting te kunnen gelden, volgens het EHRM tot een "objective medical expertise" noopt(46), is naar mijn mening in het algemeen van een andere orde dan de beoordeling van de vraag of ernstige gedragsproblemen van een minderjarige tot diens plaatsing in een justitiële jeugdinrichting dienen te leiden(47). Ten slotte verdient het opmerking dat Doek niet zonder meer tot strijd met art. 5 EVRM concludeert, maar de in deze zaak door het onderdel aangehangen opvatting slechts verdedigbaar acht. In J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg (2006), neemt Doek (op p. 355/356) het bedoelde standpunt eveneens in, overigens zonder een beroep op een analogie met de gedwongen opname van psychiatrische patiënten te doen en zonder uitdrukkelijk aan art. 5 EVRM te refereren:

"Bij het verzoek om de machtiging moet een indicatiebesluit worden overgelegd waaruit de ernst van de problemen blijkt en de noodzaak van de plaatsing (zie ook artikel 11a BJJ). Naar mijn mening moet dit oordeel zijn gebaseerd op een onderzoek van een deskundige jeugdpsycholoog c.q. -psychiater. Er moet in elk geval niet te snel worden aangenomen dat de gedragsproblemen ernstig genoeg zijn voor deze vorm van vrijheidsbeneming."

Anders dan de toelichting op het onderdeel (onder 5) verdedigt, komt naar mijn mening wel degelijk betekenis toe aan de omstandigheid dat over de gevraagde machtiging wordt beslist door een gespecialiseerde rechter, die zich daarvoor kan baseren op een indicatiebesluit dat met deskundige inbreng is tot stand gebracht door een bureau voor jeugdzorg, dat aan wettelijke kwaliteitseisen dient te voldoen en ingevolge art. 29 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg ten behoeve van een verantwoorde uitvoering van de hem bij de wet opgedragen taken over de daarvoor benodigde deskundigheden dient te beschikken. Daarmee bestaan naar mijn mening voldoende waarborgen dat de procedure van art. 1:261 lid 5 BW in alle opzichten aan "the purpose of Article 5 which is to protect an individual from arbitrariness"(48) voldoet.

Voor zover het onderdeel (c.q. de daarop onder 6 gegeven toelichting) de toereikendheid van het door de Stichting (bij verweerschrift in hoger beroep) overgelegde rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 26 januari 2007 betwist, wijs ik erop dat dit rapport, dat (onder meer blijkens het gestelde onder 7 ("Relevante gegevens uit de voorgeschiedenis") mede op informatie en (weliswaar vroegere) bevindingen van (deskundige) derden (waaronder het eveneens door de Stichting overgelegde en door een klinisch pedagoge/gezondheidszorgpsychologe opgestelde rapport van 7 oktober 2003 van een aan De Pelsschool uitgevoerd persoonlijkheidsonderzoek) is gebaseerd en bij de totstandkoming waarvan de gedragsdeskundigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op consultatieve wijze betrokken zijn geweest, wel degelijk kon bijdragen aan een verantwoorde rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of wegens ernstige gedragsproblemen plaatsing van [verzoekster] in een justitiële jeugdinrichting was vereist.

2.10 Onderdeel 2 betoogt dat de beslissing van het hof in de rov. 4.4, 4.6 en 4.7 dat [verzoekster] met ernstige gedragsproblemen kampt, bovendien onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien dat en om welke redenen de door het hof in rov. 4.4 genoemde (en door [verzoekster] bestreden(49)) gedragsproblemen (te weten: opstandig gedrag ten opzichte van de moeder, logeerpartijen bij vriendinnetjes, incidenteel alcoholgebruik, discobezoek, betrokkenheid bij incidenten en intimiderend gedrag op school, alsmede contact met de politie) als zodanig ernstig en afwijkend van de gedragingen van een "gemiddelde" 13-jarige puber kunnen worden aangemerkt dat deze gedragingen een opname in een justitiële jeugdinrichting rechtvaardigen (zie ook de toelichting op het onderdeel onder 9). Het vorenstaande zou eens te meer spreken omdat het hof het verzoek van [verzoekster] tot een onderzoek door een deskundige (beroepschrift, par. 6-7) heeft afgewezen en zijn beslissing daarom niet op de opinie van een ter zake deskundige maar (slechts) op een eigen waardering van de feiten en omstandigheden van het geval heeft gebaseerd, en in een zodanig geval hoge motiveringseisen aan de beslissing van de feitenrechter over de gedragsproblemen van de minderjarige moeten worden gesteld. Aan die hoge motiveringseisen zou de bestreden beschikking, gelet op de enkele weergave van een aantal ongewenste gedragingen van [verzoekster] in rov. 4.4, niet voldoen.

2.11 Nog daargelaten dat [verzoekster] mijns inziens niet ondubbelzinnig op een onderzoek door een gedragsdeskundige heeft aangedrongen(50), kan naar mijn mening niet worden volgehouden dat 's hofs oordeel dat de kinderrechter de Stichting op juiste gronden machtiging heeft verleend om [verzoekster] uit huis te plaatsen, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Dat het hof zijn oordeel uitsluitend zou hebben gebaseerd op een eigen waardering van de gedragingen van [verzoekster] (zie ook de toelichting op het onderdeel onder 11) is onjuist, nu het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op het indicatiebesluit, het rapport van het persoonlijkheidsonderzoek van De Pelsschool, het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming en het hulpverleningsplan van de Stichting. Voor al deze stukken, waarin de door het hof gememoreerde gedragingen meer uitvoerig en meer gedetailleerd worden beschreven, geldt dat zij, minst genomen, met deskundige inbreng tot stand zijn gebracht. Wat de bestrijding door [verzoekster] van de in rov. 4.4 door het hof gememoreerde gedragingen betreft, is voorts van belang dat het hof in zijn oordeel uitdrukkelijk heeft betrokken dat de bedoelde feiten en omstandigheden "niet alleen gesteld worden door de stichting, maar ook bevestiging vinden in van de school en de politie verkregen informatie" (rov. 4.4, op één na laatste volzin). Ten slotte teken ik aan dat het uiteindelijk aan de rechter is te beoordelen of plaatsing van een minderjarige in een justitiële jeugdinrichting wegens ernstige gedragsproblemen is vereist. Dat daarbij sprake is van een eigen appreciatie door de rechter van de beschikbare informatie en van de beschikbare rapporten, maakt de beslissing van de rechter niet onbegrijpelijk, maar vloeit juist uit zijn taak voort; in dit verband verwijs ik naar hetgeen het EHRM in zijn hiervóór (onder 2.6) reeds aangehaalde uitspraak van 24 oktober 1979 met betrekking tot de gedwongen opname van psychiatrische patiënten oordeelde:

"40. (...) in deciding whether an individual should be detained as a "person of unsound mind", the national authorities are to be recognized as having a certain discretion since it is in the first place for the national authorities to evaluate the evidence adduced before them in a particular case; the Court's task is to review under the Convention the decisions of those authorities (...)."

3. Slotopmerkingen

Ervan uitgaande dat de Hoge Raad niet meer zal kunnen beslissen voordat (op 4 november 2007) de geldigheidsduur van de lopende machtiging verstrijkt, concludeer ik dat [verzoekster] in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Voor het geval dat de Hoge Raad [verzoekster] nog in haar cassatieberoep kan ontvangen, meen ik dat dit beroep moet worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 3.1-3.8 van de beschikking van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 26 juni 2007.

2 Zie art. 1:255 BW.

3 Zie art. 1:254 lid 1 BW.

4 Waarbij zijn overlegd het hulpverleningsplan en het verslag van het verloop van de ondertoezichtstelling. Tevens is verwezen naar het rechtbankdossier met betrekking tot deze ondertoezichtstelling. Zie rov. 1 van de beschikkingen van de kinderrechter van 26 april resp. 4 mei 2007.

5 Art. 1:261 lid 5 BW, laatste volzin bepaalt, voor zover thans van belang, dat zodra een verzoek tot zulk een machtiging bij de kinderrechter is ingediend, deze aan het bureau rechtsbijstandvoorziening ambtshalve last geeft een raadsman aan de minderjarige toe te voegen. Aan die verplichting is blijkens rov. 1, vierde volzin, van de beschikking van 4 mei 2007 door de kinderrechter voldaan: "(...) Aangezien machtiging tot plaatsing in een justitiële Jeugd Inrichting is verzocht, is aan de minderjarige als raadsvrouw toegevoegd mr. J. Bredius. (...) ."

6 Zie ook rov. 2.3 van de beschikking van het hof van 26 juni 2007. Van de zitting van 7 juni 2007 is een proces-verbaal opgemaakt. Daarin wordt kennelijk abusievelijk vermeld dat de zitting op 26 juni 2007 heeft plaatsgevonden.

7 Het persoonlijkheidsonderzoek van De Pelsschool is gevoegd bij het verweerschrift in hoger beroep; dat onderzoek is verricht door een klinisch pedagoog/gz (gezondheidszorg)-psycholoog. Het advies van de Raad voor de Kinderbescherming van 26 januari 2007 bevindt zich eveneens als bijlage bij het verweerschrift in hoger beroep. Het hulpverleningsplan van 7 februari 2007 van de Stichting is gehecht aan het aan de kinderrechter gerichte verzoekschrift van 26 april 2007.

8 Vgl. rov. 2 van de beschikking van 4 mei 2007: "Ter terechtzitting is gebleken dat geen gebruik is gemaakt van de verleende machtiging voor crisisopvang d.d. 26 april 2007, de rechtbank trekt derhalve deze machtiging met ingang van heden in."

9 De Forensisch Psychiatrische Dienst (FPD) is een landelijke dienst van het ministerie van Justitie. FORA is een onafhankelijk extern deskundigenbureau, dat op verzoek van justitiële instanties diagnostisch onderzoek doet.

10 Het cassatierekest is op 7 augustus 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de door art. 426 lid 1 Rv voorgeschreven termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak (26 juni 2007).

11 Zie voor een recent voorbeeld (in een zaak met betrekking tot ondertoezichtstelling): HR 28 september 2007, LJN BA5805.

12 Zie bijv. HR 7 september 2007, NJ 2007, 465.

13 Vgl. HR 23 april 2004, LJN AO4611, voor een vergelijkbare klacht. In die zaak werd onder meer erover geklaagd dat het hof in de bestreden uitspraak had miskend had dat een onderzoek door deskundigen noodzakelijk is alvorens een beslissing tot plaatsing in een gesloten inrichting te nemen. Zie de conclusie van A-G Langemeijer, onder 2.11 e.v., voor de beschikking van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de ouders in die zaak niet-ontvankelijk verklaard, omdat de termijn voor uithuisplaatsing van de minderjarige reeds was verstreken.

14 Reeds hier teken ik aan dat de bedoelde passages in het beroepschrift niet zozeer de strekking hadden dat het aan het oordeel van een deskundige over de gedragsproblemen van [verzoekster] ontbrak, als wel dat alternatieven voor plaatsing in een justitiële jeugdinrichting nog onvoldoende waren onderzocht:

"6. Naast de huidige verblijfsituatie hadden ook alternatieven kunnen worden onderzocht hetgeen is nagelaten; Jeugdzorg had bijvoorbeeld kunnen streven naar intensiever contact, het bieden van opvoedingsondersteuning; ambulant onderzoek door de FPD of FORA; een pleeggezin of een gezinsvervangend tehuis, of een voorziening voor opvoeding en verzorging, voordat de onderhavige maatregel zou kunnen worden gevraagd.

7. Niet is gebleken dat [verzoekster] de huidige omgeving verlaat, spijbelt van school of in aanraking komt met negatieve invloeden.

De aan FPD of FORA te stellen vraag zouden kunnen zijn of onderzoek naar de ontwikkeling van [verzoekster] (via ambulante observatiediagnostiek) vanuit de thuissituatie mogelijk is?"

15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 39.

16 Vgl. Losbladige personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 4-5 (J.E. Doek).

17 J.E. Doek/P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg (2006), p. 351-352.

18 De Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen verstaat onder justitiële jeugdinrichting een door de minister van Justitie gesubsidieerde of instandgehouden landelijke voorziening van residentiële hulpverlening bestemd voor de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen en vrijheidsbenemende maatregelen als bedoeld in art. 77h Sr alsmede de art. 1:261 en 305, derde lid, BW. Zie art. 1 onder b jo art. 3a lid 1 van die wet.

19 Losbladige personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 7 (J.E. Doek): "(...) Een machtiging voor plaatsing in een gesloten inrichting wordt slechts door de kinderrechter verleend als zij vereist is wegens ernstige gedragsproblemen. Bovendien moet zij noodzakelijk zijn in het belang van de opvoeding en verzorging van de minderjarige; het eerste lid blijft hier ook van toepassing (zie art. 5 EVRM en memorie van toelichting, 23 003, nr. 3, p. 42). (...)."

20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 0003, nr. 3, p. 42. Vgl. ook rov. 4.1 van de bestreden beschikking: "Uit hoofde van de bestreden machtiging tot uithuisplaatsing in een justitiële jeugdinrichting wordt aan [verzoekster] haar vrijheid ontnomen en is er sprake van detentie in de zin van artikel 5 lid 4 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (...). [Verzoekster] heeft dan ook het recht om de rechtmatigheid daarvan onverwijld ter toetsing aan een (hogere) rechter voor te leggen. (...)."

21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 42. Uit de memorie van toelichting citeer ik: "Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad valt af te leiden dat, wanneer de autoriteit die de vrijheidsbeneming heeft gelast een rechterlijke instantie is, aan de eisen van artikel 5 lid 4 al bij voorbaat voldaan is mits de procedure waarbij de vrijheidsbeneming is gelegitimeerd aan strikte eisen voldoet."

22 Losbladige personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 7 (J.E. Doek). Zie overigens hoofdstuk 7 §4 ("Het indicatiebesluit verblijf in een inrichting op grond van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen") van het mede op art. 6 lid 5 Wjz gebaseerde Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg.

23 Vgl. rov. 1 van de beschikking van de kinderrechter van 4 mei 2007. Zie daarover noot 5.

24 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 44.

25 Wet van 26 april 1995, Stb. 255 (zie voor de inwerkingtreding per 1 november 1995 Stb. 1995, 489).

26 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 4, p. 24.

27 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 44. Aldus ook de toelichting onder 2 op onderdeel 1 van het cassatiemiddel. Vgl. ook Losbladige personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 7 (J.E. Doek).

28 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 44.

29 Het voorstel is op 3 juli 2007 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Zie voor het gewijzigde ontwerp Eerste Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 644, A. Blijkens aan de website van de Eerste Kamer (www.eerstekamer.nl) ontleende informatie vond het voorbereidende onderzoek door de commissies voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport / Jeugd en Gezin en voor Justitie op 9 oktober 2007 plaats en is het voorlopig verslag in bewerking.

30 Zie voor het beoogde "ingroeimodel" art. VII van het wetsvoorstel.

31 Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 644, nr. 3, p. 20/21.

32 Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 644, nr. 7, p. 3.

33 Zie bijv. EHRM 16 mei 2002, 39474/98 (D.G./Ireland), § 74: "The Court recalls that the exhaustive list of permitted deprivations of liberty set out in Article 5 § 1 must be interpreted strictly (...)."

34 Zie bijv. EHRM 16 mei 2002, 39474/98 (D.G./Ireland), §75.

35 Zie EVRM R&C, art. 5 (Vrijheidsontneming), p. 39 (J. van der Velde), met rechtspraakgegevens. Zie ook J. Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek EVRM, Deel 2 (2004), p. 317-320.

36 EHRM 29 februari 1988, 9106/80 (Bouamar/Belgium) resp. EHRM 16 mei 2002, 39474/98 (D.G./Ireland). Zie over beide uitspraken J. Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek EVRM, Deel 2 (2004), p. 317-319.

37 Zie voor de in dat geval vereiste indicatie voetnoot 22. Althans in de visie van de wetgever van het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg is met de bedoelde betrokkenheid van een daarvoor gekwalificeerde gedragswetenschapper een deskundig onderbouwd oordeel van het bureau gewaarborgd; zie de hiervóór (onder 2.3) geciteerde passages uit de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbesluit.

38 In die zin concludeerde ook mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor HR 23 april 2004, LJN AO4611, onder 2.14: "De wet schrijft niet voor dat de rechter advies van deskundigen inwint, alvorens een machtiging tot plaatsing in een gesloten inrichting te verlenen. (...)." En verder onder 2.16: "Uit dit samenstel van wettelijke regels valt niet de gevolgtrekking te maken dat het hof gehouden was een onderzoek door een of meer deskundigen te gelasten, alvorens de plaatsing van de minderjarige in een gesloten inrichting te bevelen, althans de daartoe strekkende beschikking van de kinderrechter te bekrachtigen. (...)."

39 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 003, nr. 3.

40 De bepaling was tot de inwerkingtreding van de Wet van 22 april 2004, Stb. 306 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 2004, 701) genummerd als lid 3.

41 Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 644, nr. 7, p. 3.

42 Dat in het onderhavige geval niet aan de voorschriften van het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg zou zijn voldaan, is in cassatie niet aangevoerd. Ik verwijs in dit verband overigens naar het indicatiebesluit van 16 april 2007, overgelegd met het verzoekschrift machtiging uithuisplaatsing in een justitiële jeugdinrichting, waarin (op p. 2) wordt verantwoord dat "[verzoekster] is besproken in de locale indicatiecommissie".

43 Dat een minderjarige een gevaar voor zichzelf vormt, is in de memorie van antwoord wel genoemd als voorbeeld van een situatie, waarin plaatsing in een justitiële jeugdinrichting kan zijn gerechtvaardigd; zie hiervóór onder 2.4, alsmede voetnoot 28.

44 Personen- en familierecht, art. 1:261 BW, aant. 7 (J.E. Doek); J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg (2006), p. 355/356.

45 Zie hiervóór onder 2.4, alsmede voetnoot 27.

46 Zie hiervóór onder 2.6.

47 Zie ook mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 23 april 2004, LJN AO4611, onder 2.17: "(...) is de vaststelling of er sprake is van "ernstige gedragsproblemen" in de zin van art. 1:261 lid 3 BW naar mijn mening toch van een andere orde dan het stellen van een diagnose door een geneeskundige."

48 Zie bijv. de hiervóór (onder 2.6) reeds geciteerde §75 uit EHRM 16 mei 2002, 39474/98 (D.G./Ireland).

49 Zie beroepschrift onder 4.

50 Zie voetnoot 14.