Hof Arnhem, 09-02-2009, nr. 200.023.524

Het gezag over [appellant] berust bij de moeder.

De ondertoezichtstelling van [appellant] is laatstelijk, bij beschikking van de kinderrechter van 11 november 2008, verlengd voor de duur van één jaar, met ingang van 13 november 2008.

Tevens is de machtiging tot uithuisplaatsing voor dag en nacht in een residentiële voorziening verlengd met ingang van 13 november 2008, voor de duur van de ondertoezichtstelling.

LJ&R heeft op 15 januari 2009 een verzoekschrift bij de kinderrechter ingediend, strekkende tot afgifte van een machtiging tot (spoed) uithuisplaatsing van [appellant] in een gesloten inrichting.

De rechtbank heeft daarop beslist zoals hiervoor, bij "Het geding in eerste aanleg", staat vermeld.

Ontvankelijkheid

Anders dan LJ&R, is het hof van oordeel dat de beschikking van de kinderrechter geen tussenbeschikking is, alleen al om reden dat de kinderrechter met een uitdrukkelijk dictum een eind heeft gemaakt aan het hele geding, aangezien het verzoek van LJ&R geheel is toegewezen.

Ten overvloede kan worden opgemerkt dat zelfs wanneer de kinderrechter in het dictum het verzoek slechts ten dele zou hebben toegewezen (bijvoorbeeld voor de duur van twee weken) onder aanhouding van haar beslissing voor het overige, er ook dan sprake is van een eindbeschikking voor dat deel van het verzochte, aangezien met een uitdrukkelijk dictum gedeeltelijk een eind is gemaakt aan het geding. Tegen deze beschikking kan dan niet alleen hoger beroep worden ingesteld voor zover het een eindbeschikking is, maar ook voor zover het een tussenbeschikking is.

Het wettelijk kader

Een machtiging tot plaatsing in een voorziening voor gesloten jeugdzorg kan op grond van artikel 29b van de Wet op de jeugdzorg (hierna ook: Wjz) - voor zover hier van belang - worden verleend indien de jeugdige onder toezicht is gesteld (lid 2 onder a) en de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren en die maken dat de opneming en het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken (lid 3).

Indien een machtiging als bedoeld in artikel 29b Wjz niet kan worden afgewacht kan de kinderrechter op verzoek een voorlopige machtiging verlenen op grond van artikel 29c lid 1 Wjz.

Op grond van artikel 29c, in samenhang met de artikelen 29b, en 29e van de Wjz

dient de verzoeker bij zijn verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging tot gesloten plaatsing onder meer over te leggen:

1) het indicatiebesluit van de betrokken stichting;

2) de instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper.

Tevens dient de kinderrechter, alvorens de machtiging te verlenen, de minderjarige te hebben gehoord.

De hiervoor (in r.o. 10) genoemde vereiste stukken zijn te herleiden uit artikel

29 c lid 3 en lid 4 Wjz:

3. Een voorlopige machtiging kan slechts worden verleend indien de betrokken stichting heeft verklaard dat zich een geval als bedoeld in het tweede lid, voordoet.

4. De verklaring, bedoeld in het derde lid, behoeft de instemming van een gedragswetenschapper behorende tot een bij regeling van Onze Ministers aangewezen categorie, die de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, tenzij onderzoek feitelijk onmogelijk is.

Dat de minderjarige door de kinderrechter dient te worden gehoord, alvorens tot de afgifte van de voorlopige machtiging wordt overgegaan is neergelegd in artikel 29f lid 1 Wjz, dat luidt:

Het niet voldoen aan elk van deze drie voorwaarden afzonderlijk is naar het oordeel van het hof reeds een grond voor het niet-ontvankelijk verklaren van het verzoek. Gelet op de zwaarte van de maatregel dient aan de wettelijke vereisten - ook als er praktische belemmeringen zouden zijn - te worden voldaan.

Op 15 januari 2009 heeft LJ&R het verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging gesloten plaatsing ingediend. Uit de beschikking van diezelfde datum blijkt niet dat bij dat verzoek een indicatiebesluit en een verklaring van een gedragsdeskundige waaruit blijkt dat deze instemt met het verzoek, zijn overgelegd. Ter zitting van het hof heeft LJ&R ook bevestigd dat voornoemde bescheiden niet bij het verzoek zijn overgelegd.

Hieruit leidt het hof af dat de betreffende stukken niet ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing van de kinderrechter van 15 januari 2009 en zij derhalve heeft beslist zonder over deze bescheiden te beschikken.

Daaraan doet niet af dat op de nadere zitting van 27 januari 2009 de kinderrechter wel beschikte over de - eerst na de beschikking van 15 januari 2009 opgemaakte- stukken.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Voor zover de kinderrechter heeft overwogen dat onderzoek door een gedragswetenschapper voorafgaande aan de beslissing feitelijk onmogelijk is en zij daaraan kennelijk de conclusie verbindt dat een verklaring alsdan (voorlopig) achterwege kan blijven, deelt het hof dat oordeel niet. Ingevolge artikel 29d, lid 4, Wjz moet een gedragsdeskundige ook voor zover het een voorlopige machtiging betreft, instemmen met zodanig verzoek. In afwijking van hetgeen met betrekking tot een machtiging (niet voorlopig) is bepaald, kan die instemming ook worden opgemaakt zonder dat de deskundige de jeugdige met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, wanneer dat feitelijk onmogelijk is. Kortom: ook voor een voorlopige machtiging is een instemming van een gedragsdeskundige vereist, zij het dat in uitzonderlijke omstandigheden de wijze van totstandkoming anders kan zijn dan wanneer het een "gewone" machtiging betreft.

Overigens is ook niet gebleken dat het feitelijk onmogelijk zou zijn geweest de jeugdige te onderzoeken, nu deze nog steeds in de instelling aanwezig was en niet was weggelopen/onvindbaar.

Voorafgaande aan het verlenen van de machtiging is de jeugdige niet door de kinderrechter gehoord. Gesteld noch gebleken is dat het horen van de jeugdige volstrekt onmogelijk was.

Integendeel, zoals hiervoor al overwogen was de jeugdige nog steeds (bereikbaar) in de instelling en had (desnoods) telefonisch kunnen worden gehoord.

Ten slotte moet in het kader van een gesloten plaatsing een advocaat aan de jeugdige worden toegevoegd die hem terzijde kan staan. Juist om reden dat het om een zeer ingrijpende maatregel gaat, had het op de weg van de kinderrechter gelegen voorafgaande aan het geven van de machtiging een advocaat aan de jeugdige toe te voegen en (in ieder geval) deze te horen omtrent het verzoek, opdat de belangen van de jeugdige behartigd zouden kunnen worden.

Uit al het vorenstaande vloeit voort dat op verschillende onderdelen is gehandeld in strijd met de wet en een aantal bepalingen in het EVRM en IVRK, waarin het recht op fair trial/behoorlijke procesgang is neergelegd.

Dit laat onverlet dat wellicht een ernstig vermoeden bestond van de situatie zoals door de wetgever is bedoeld en hiervoor in r.o. 8 is weergegeven. Aan de beoordeling daarvan komt het hof echter niet meer toe, nu niet aan de formele vereisten van het verzoek is voldaan.

Proceskosten

Nu het in deze zaak gaat om de belangen van een minderjarig kind, de moeder met het gezag is belast en LJ&R met het toezicht, ziet het hof aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Slotsom

Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.