Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9356, AR-Updates.nl 2017-0702.
HR, 13-07-2018, nr. 17/04244
ECLI:NL:HR:2018:1209
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-07-2018
- Zaaknummer
17/04244
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Arbeidsrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1209, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑07‑2018; (Cassatie, Beschikking)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:525
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2017:4675, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2018:525, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 25‑05‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1209
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑08‑2017
- Vindplaatsen
JAR 2018/203 met annotatie van mr. M.W. Koole
RvdW2018/892
TRA 2018/88 met annotatie van F.M. Dekker
JIN 2018/150 met annotatie van L. Huisman
TvPP 2018, afl. 5, p. 162
AR-Updates.nl 2018-0830
NJ 2019/54 met annotatie van W.H.A.C.M. Bouwens
Brightmine 2018-20001634
VAAN-AR-Updates.nl 2018-0830
JAR 2018/203 met annotatie van mr. M.W. Koole
JIN 2018/150 met annotatie van L. Huisman
Uitspraak 13‑07‑2018
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht; Wwz. Loondoorbetaling na terecht ontslag op staande voet? Art. 7:683 lid 6 BW. Ontslag op staande voet is door kantonrechter vernietigd, maar door hof rechtsgeldig bevonden. Tijdstip einde arbeidsovereenkomst. Aanpraak op loon tussen ontslag en einddatum arbeidsovereenkomst? Komt bij vernietigbaar ontslag niet-toelaten tot arbeid voor risico werkgever? Art. 7:628 lid 1 BW. Verschil met schorsing (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332).
Partij(en)
13 juli 2018
Eerste Kamer
17/04244
LZ/AR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel,
t e g e n
[verweerster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster] .
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de beschikkingen in de zaak 4664843 AE VERZ 15-166 en 4723057 UE VERZ 16-2 van de kantonrechter te Amersfoort van 10 februari 2016 en 12 augustus 2016;
b. de beschikkingen in de zaak 200.199.484 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2016, 26 januari 2017 en 30 mei 2017.
De beschikkingen van het hof zijn aan deze de beschikkingen gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof van 30 mei 2017 heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.13. Kort weergegeven gaat het om het volgende.
- -
i) [verweerster] is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het drukken van boeken.
- -
ii) [verzoeker] is op 1 mei 2006 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van medewerker binderij.
- -
iii) Medewerkers van de binderij kunnen met toestemming van de leidinggevende een boek van het werk meenemen naar huis. In dat geval moet de leidinggevende een stempel of handtekening in het boek plaatsen. Gemiddeld genomen zijn er maximaal vijf boeken per titel beschikbaar voor liefhebbers onder het personeel.
- -
iv) Door [verweerster] zijn in de jaren 2006 tot en met 2013 diverse memo’s aan haar medewerkers verstuurd waarin wordt meegedeeld dat het zonder toestemming meenemen van boeken niet wordt getolereerd en dat daarop een ontslag op staande voet zal volgen.
- -
v) Op 7 oktober 2015 heeft [verzoeker] drie boeken meegenomen van een stelling/pallet, in zijn rugzak gedaan en in de kofferbak van zijn auto gelegd.
- -
vi) Op verzoek van de chef eindproduct en de manager binderij bij [verweerster] heeft [verzoeker] de kofferbak van zijn auto geopend, waarin de drie boeken werden aangetroffen. De boeken waren niet voorzien van een stempel of een handtekening van de leidinggevende.
- -
vii) Na een gesprek is [verzoeker] door [verweerster] bij brief van 7 oktober 2015 op staande voet ontslagen wegens diefstal van boeken.
(viii) [verzoeker] heeft zich bereid en beschikbaar verklaard om zijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten en heeft aanspraak gemaakt op loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
3.2
Voor zover in cassatie van belang heeft [verzoeker] in deze procedure verzocht de opzegging van 7 oktober 2015 te vernietigen, voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen, en [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van loon. Hij heeft aan deze verzoeken ten grondslag gelegd dat geen sprake was van een dringende reden omdat hij toestemming had gekregen om de boeken mee te nemen.
De kantonrechter heeft na het horen van getuigen het ontslag op staande voet vernietigd, voor recht verklaard dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen, en [verweerster] veroordeeld tot betaling van het aan [verzoeker] toekomende loon vanaf 7 oktober 2015.
3.3.1
Voor zover in cassatie van belang heeft het hof, eveneens na het horen van getuigen, de beschikking van de kantonrechter vernietigd, bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 31 mei 2017 en voor recht verklaard dat [verzoeker] over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017 geen aanspraak kan maken op loon en wettelijke verhoging.
3.3.2
Kort samengevat weergegeven heeft het hof in zijn eindbeschikking het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. [verweerster] heeft het haar opgedragen bewijs geleverd dat [verzoeker] de drie boeken zonder toestemming heeft weggenomen (rov. 2.19). Dat feit levert een dringende reden op die het door [verweerster] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt (rov. 2.20). Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen (rov. 2.20). In verband met het systeem van de Wet werk en zekerheid (art. 7:683 lid 6 BW) zal het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald op 31 mei 2017 (rov. 2.20-2.21). Er is geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW waarin de werknemer ( [verzoeker] ) de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever ( [verweerster] ) behoort te komen. Daarom heeft [verzoeker] op grond van de art. 7:627 en 7:628 BW over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet tot de door het hof bepaalde einddatum geen recht op loon. (rov. 2.23)
3.4
Het middel stelt uitsluitend de vraag aan de orde of het hof [verzoeker] zijn volledige loonaanspraak heeft mogen ontzeggen met toepassing van de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW. In cassatie staat niet meer ter discussie dat [verweerster] een dringende reden had om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen (art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 BW) en dat ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor een zodanige opzegging (hierna ‘ontslag op staande voet’).
Het wettelijk stelsel bij een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet na beoordeling in twee instanties
3.5.1
Indien een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, de werknemer bij de rechter vernietiging van dit ontslag verzoekt en in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is, zijn er twee mogelijkheden:
a. De rechter in eerste aanleg wijst het verzoek van de werknemer af en de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek terecht is afgewezen;
b. De rechter in eerste aanleg wijst het verzoek van de werknemer toe en de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek ten onrechte is toegewezen.
Deze twee gevallen zullen hierna worden aangeduid als situatie (a) en situatie (b).
3.5.2
In situatie (a) is de arbeidsovereenkomst geëindigd op het moment waarop het ontslag is gegeven. Voor situatie (b) bepaalt art. 7:683 lid 6 BW dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. De parlementaire geschiedenis vermeldt met betrekking tot deze bepaling:
“Het vijfde en zesde lid regelen de (…) situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. (…). In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. (…)” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120)
Uit deze toelichting blijkt dat in situatie (b) de arbeidsovereenkomst naar de bedoeling van de wetgever in stand blijft tot een door de rechter in hoger beroep te bepalen tijdstip, en dat dit tijdstip niet voor de datum van diens uitspraak mag zijn gelegen.
3.5.3
Uit het door de wetgever gekozen stelsel vloeit voort dat in situatie (b) – de situatie die zich voordoet in het onderhavige geval – de werknemer in beginsel recht behoudt op loon tot het door de rechter in hoger beroep bepaalde moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De arbeidsovereenkomst, en daarmee de tot loonbetaling strekkende verbintenis, blijft immers tot dat moment in stand. In situatie (a) heeft de werknemer daarentegen geen recht op loon over de hiermee corresponderende periode, nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van de datum van het ontslag op staande voet.
Stelsel van het oude recht
3.6
Onder het recht dat gold vóór de op 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (Stb. 2014, 216; hierna: Wwz) waren de rechtsgevolgen van de situaties (a) en (b) gelijk. De rechter in hoger beroep die in afwijking van de rechter in eerste aanleg tot het oordeel kwam dat de werkgever rechtsgeldig ontslag op staande voet had gegeven, kon de beschikking van de rechter in eerste aanleg vernietigen. Dit had, door de terugwerkende kracht van de vernietiging, tot gevolg dat alsnog vaststond dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ontslag op staande voet op de ontslagdatum was geëindigd, waarmee de rechtsgrond kwam te ontvallen aan eventuele daarna verrichte loonbetalingen.
Kritiek op het nieuwe stelsel in situatie (b)
3.7.1
Het verschil in rechtsgevolgen dat onder de Wwz bestaat tussen de situaties (a) en (b), is vanuit de systematiek van die wet verklaarbaar. In materieel opzicht bestaan tussen beide situaties echter geen relevante verschillen. Het is bovendien moeilijk te rechtvaardigen dat een werkgever van wie, naar door een definitief rechterlijk oordeel is komen vast te staan, “redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” (art. 7:678 lid 1 BW), zodat hij om die reden indertijd de arbeidsovereenkomst “onverwijld” mocht opzeggen (art. 7:677 lid 1 BW), desondanks steeds verplicht zou zijn tot loonbetaling over de duur van een procedure in meerdere instanties, alleen maar omdat de rechter in eerste aanleg – naar in hoger beroep is vastgesteld: ten onrechte – in zijn nadeel heeft beslist. In de literatuur is meermalen gewezen op het onbevredigende van dit resultaat (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4.1).
3.7.2
Bij het vorenstaande kan worden aangetekend dat aan een ontslag op staande voet strenge eisen worden gesteld en dat het daarbij vaak zal gaan om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Indien van zodanig handelen of nalaten sprake is, zal over de kwalificatie als grond voor ontslag op staande voet veelal geen twijfel bestaan, en kan de beslissing in eerste aanleg in het voordeel van de werknemer zijn uitgevallen in verband met bewijsproblemen (zoals in het onderhavige geval), met fouten in de procesvoering die in hoger beroep zijn hersteld, met een misslag van de eerste rechter of met een andere oorzaak die geen verband houdt met waardering van de feiten. Zeker in dit soort gevallen is een verplichting tot doorbetaling van loon moeilijk te rechtvaardigen.
3.7.3
In dit verband kan voorts worden gewezen op een zekere onevenwichtigheid die in het wettelijk stelsel besloten ligt. Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen, kan hij de arbeidsovereenkomst – en daarmee de loonaanspraak van de werknemer – met terugwerkende kracht herstellen (art. 7:683 lid 3 BW). Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen, kan hij echter niet de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beëindigen (zie hiervoor in 3.5.2). Als in de laatste situatie loon moet worden doorbetaald, loopt de werkgever een voor de loonbetaling doorslaggevend procesrisico dat de werknemer in de spiegelbeeldige situatie niet loopt en waarvoor geen behoorlijke rechtvaardiging lijkt te bestaan.
Heeft de wetgever doorbetaling van loon in situatie (b) beoogd?
3.8.1
Betwijfeld kan worden of de wetgever het uit art. 7:683 lid 6 BW voortvloeiende gevolg van doorbetaling van loon bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet in situatie (b) heeft beoogd of bewust heeft aanvaard als een onvermijdelijke consequentie van het gekozen stelsel.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit aspect onder ogen heeft gezien. De voor 1 juli 2015 geldende regeling van ontslag op staande voet is nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de nieuwe wet en de parlementaire geschiedenisvan de Wwz bevat geen aanwijzingen dat bij de invulling of toepassing van de vereisten voor en de gevolgen van een ontslag op staande voet materiële wijzigingen zijn beoogd ten opzichte van het voordien geldende arbeidsrecht.
3.8.2
Bij het bovenstaande verdient opmerking dat art. 7:683 BW betrekking heeft op alle procedures betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de gronden voor de beëindiging. Dit vloeit voort uit de wens van de wetgever om de procedures tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst op zoveel mogelijk uniforme wijze te regelen. Dat kan verklaren waarom het gevolg van loondoorbetaling voor het specifieke geval van een ontslag op staande voet in situatie (b) niet expliciet onder ogen is gezien bij de totstandkoming van de Wwz.
Kan art. 7:627 BW in verbinding met art. 7:628 lid 1 BW worden toegepast in situatie (b)?
3.9.1
Volgens art. 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt echter dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In deze zaak is de vraag aan de orde of op grond van laatstgenoemde bepaling in situatie (b) de vordering tot loondoorbetaling van de werknemer kan worden afgewezen voor de periode na de ontslagdatum.
3.9.2
In HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 (Van der Gulik/Vissers) is geoordeeld dat een schorsing of een op non-actiefstelling een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, ook indien de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel:
“3.5 Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank derhalve (…) uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (‘Wulbz’) en 26257 (‘Repa-flexwet’) – overigens in ander verband – gedane uitlatingen van bewindslieden (…) in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.”
De vraag is of de in het arrest Van der Gulik/Vissers gebezigde argumenten eraan in de weg staan dat art. 7:628 lid 1 BW wordt toegepast in situatie (b).
3.9.3
Voor de betekenis van het arrest Van der Gulik/Vissers is van belang dat een schorsing en een op non-actiefstelling eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregelen zijn die weliswaar (kunnen) berusten op (vermeend) verwijtbaar gedrag van de werknemer, maar waaraan de wet geen gevolgen verbindt voor het recht op loon. Uit het arrest Van der Gulik/Vissers volgt dat een zodanig gevolg wel mogelijk is indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat (in het arrest: indien op grond van de daartoe in art. 7:628 lid 5 (oud) BW geopende mogelijkheid bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement van art. 7:628 lid 1 (oud) BW was afgeweken).
Bij een ontslag op staande voet is sprake van een andere situatie dan waarop het arrest Van der Gulik/Vissers ziet. Anders dan bij een schorsing of een opnon-actiefstelling, verbindt de wet als uitgangspunt aan een geldig ontslag op staande voet het gevolg dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, waarmee ook het recht op loon vervalt. De strenge eisen die voor een ontslag op staande voet gelden, maken het voor de werknemer aanstonds duidelijk wat zijn positie is en waartegen hij desgewenst kan opkomen. Van een situatie die voor de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW op één lijn moet worden gesteld met die van het arrest Van der Gulik/Vissers, is daarom geen sprake.
Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.5-3.8 is overwogen, volgt uit het voorgaande dat de in het arrest Van der Gulik/Vissers genoemde argumenten niet eraan in de weg staan dat de rechter de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW in situatie (b) ten grondslag legt aan het oordeel dat een op staande voet ontslagen en vervolgens niet tot het werk toegelaten werknemer geen recht op loon toekomt.
Wijze van toepassing van de art. 7:627 BW en 7:628 lid 1 BW in situatie (b)
3.10.1
De hiervoor in 3.9.1 weergegeven maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW leidt tot een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. De gevallen waarin situatie (b) aan de orde is, vertonen echter gemeenschappelijke kenmerken die het mogelijk maken om daarvoor uitgangspunten te formuleren.
3.10.2
In situatie (b) kunnen twee periodes worden onderscheiden: de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarbij de opzegging wordt vernietigd (hierna: periode 1) en de periode tussen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (hierna: periode 2). Hieronder zal worden uiteengezet hoe art. 7:628 lid 1 BW in deze periodes kan worden toegepast. Daarbij wordt verondersteld dat de werknemer zich tot het verrichten van arbeid bereid heeft verklaard, maar niet tot het werk is toegelaten, ook niet na de beslissing in eerste aanleg.
Periode 1
In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.
Periode 2
Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.
De maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW biedt echter in voorkomend geval ruimte voor het oordeel dat de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven omstandigheden – waartoe onder meer kunnen behoren de ontslaggrond en de reden waarom de werkgever in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld – geheel of gedeeltelijk (wel) voor risico van de werkgever komt.
Periode 1 en periode 2
Ook overigens geeft de maatstaf van art. 7:628 lid 1 BW de rechter ruimte om op grond van de omstandigheden van het geval in situatie (b) af te wijken van het hiervoor gegeven uitgangspunt, bijvoorbeeld indien aan de werknemer van zijn gedrag geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt.
Nu het wettelijk stelsel meebrengt dat in situatie (b) na het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst, en daarmee in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling, doorloopt tot de door het hof bepaalde datum (zie hiervoor in 3.5.2-3.5.3), ligt het op de weg van de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van art. 7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.
Alternatief: loonmatiging
3.11
Opmerking verdient nog dat in situatie (b), afgezien van de mogelijkheid om de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW toe te passen, ook de mogelijkheid bestaat om, vanwege de omstandigheid dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is geoordeeld, het in beginsel verschuldigde loon te matigen met overeenkomstige toepassing van art. 7:680a BW, dan wel de werknemer diens aanspraak op loonbetaling met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk te ontzeggen (uiteraard mits aan de voorwaarden voor toepassing van die bepalingen is voldaan).
De klachten in cassatie
3.12.1
Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet tot zijn werk toelaten van de werknemer in situatie (b) een oorzaak is die voor rekening van de werkgever behoort te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.Volgens onderdeel 1b is de beslissing van het hof in strijd met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, in het bijzonder met art. 7:683 lid 6 BW. Deze klachten stuiten af op het voorgaande.
3.12.2
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht uit onderdeel 1b dat de benadering van het hof leidt tot een situatie die – wat betreft de verplichtingen van de werkgever – overeenkomt met een vernietiging van de beslissing van de kantonrechter, die de wetgever juist heeft willen uitsluiten.
Door een beslissing als die van het hof, waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot de datum die door het hof wordt bepaald, wordt het door de wetgever beoogde stelsel als zodanig niet aangetast. Binnen dat stelsel kan immers door toepassing van onder meer de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW worden bereikt dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst in voorkomend geval niet tot een onredelijk resultaat leidt. Het enkele feit dat de wetgever een uniform stelsel voor alle wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, brengt niet mee dat ook de gevolgen daarvan moeten worden aanvaard die de wetgever daarbij kennelijk niet onder ogen heeft gezien.
Tegenover de door het onderdeel gestelde inbreuk op het wettelijk stelsel kan bovendien erop worden gewezen dat juist het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst dat uit art. 7:683 lid 6 BW voortvloeit, in situatie (b) niet te rijmen valt met de wettelijke maatstaf voor een ontslag op staande voet. Die maatstaf komt immers erop neer dat vanaf het moment van het (rechtsgeldige) ontslag op staande voet, van de werkgever redelijkerwijs geen enkele voortzetting – ook niet voor korte duur – van de arbeidsovereenkomst kan worden gevergd.
3.13
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 392,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 juli 2018.
Conclusie 25‑05‑2018
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht; Wwz. Loondoorbetaling na terecht ontslag op staande voet? Art. 7:683 lid 6 BW. Ontslag op staande voet is door kantonrechter vernietigd, maar door hof rechtsgeldig bevonden. Tijdstip einde arbeidsovereenkomst. Aanpraak op loon tussen ontslag en einddatum arbeidsovereenkomst? Komt bij vernietigbaar ontslag niet-toelaten tot arbeid voor risico werkgever? Art. 7:628 lid 1 BW. Verschil met schorsing (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332).
Partij(en)
Zaaknr: 17/04244
mr. R.H. de Bock
Zitting: 25 mei 2018
Conclusie inzake:
[verzoeker]
advocaat mr. S.F. Sagel
tegen
[verweerster]
advocaat mr. M.J. van Basten Batenburg
Het gaat in deze Wwz-zaak om het geval waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd en vervolgens een toekomstige einddatum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). In cassatie is de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag aan de orde of in dat geval – zoals het hof in deze zaak heeft geoordeeld – aan de werknemer zijn volledige loonaanspraak kan worden ontzegd op grond van de risicoregeling in art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW.
1. Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.16 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2016.1.
1.1
[verweerster] (hierna: [verweerster] ) is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het drukken van boeken.
1.2
[verzoeker] (hierna: [verzoeker] ), geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 mei 2006 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van Medewerker Binderij. [verzoeker] was in ploegendienst werkzaam. Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.213,51 inclusief ploegentoeslag en exclusief 8% vakantiegeld.
1.3
Indien medewerkers van de binderij, zoals [verzoeker] , een boek van het werk willen meenemen naar huis, dienen zij toestemming van de leidinggevende te vragen. Indien deze toestemming wordt verleend, moet de leidinggevende een stempel of handtekening in het boek plaatsen. Gemiddeld genomen zijn er maximaal vijf boeken per titel beschikbaar voor liefhebbers onder het personeel.
1.4
Door [verweerster] zijn in de jaren 2006 tot en met 2013 diverse memo’s verstuurd aan de medewerkers van [verweerster] , waarin wordt meegedeeld dat het zonder toestemming meenemen van boeken niet getolereerd wordt door [verweerster] en dat daarop een ontslag op staande voet zal volgen.
1.5
Op woensdag 7 oktober 2015 was [verzoeker] aan het werk onder leiding van [betrokkene 1] . Zijn dienst liep van 14.00 uur tot 22.00 uur. Hij is, nadat hij rond 14.00 uur was binnengekomen, niet op zijn gebruikelijke werkplek (in de binderij aan de 85 machine) begonnen, maar heeft in opdracht van [betrokkene 1] werkzaamheden in de zogenaamde bandenmaak afdeling verricht ( [verzoeker] moest rollen crêpe in een stelling leggen). Op deze afdeling stond een stelling/pallet met boeken, waaronder een aantal Fantasia IX boeken van een klant van [verweerster] .
1.6
[verzoeker] heeft die dag drie Fantasia IX boeken van de stelling/pallet meegenomen, in zijn rugzak gedaan en in de kofferbak van zijn auto gelegd.
1.7
[betrokkene 2] , chef eindproduct bij [verweerster] , en [betrokkene 3] , manager binderij bij [verweerster] , hebben [verzoeker] op enig moment gevraagd mee te gaan naar diens auto en de kofferbak te openen. [verzoeker] heeft de kofferbak geopend, waarin de drie Fantasia IX boeken werden aangetroffen. De boeken waren niet voorzien van een stempel of een handtekening van de leidinggevende.
1.8
[verzoeker] is vervolgens meegegaan naar het kantoor, waar een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en [betrokkene 4] , adjunct-directeur bij [verweerster] , alsmede [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .
1.9
Bij een door [betrokkene 3] geschreven brief van 7 oktober 2015 is [verzoeker] op staande voet ontslagen wegens diefstal van boeken.
1.10
Op 9 oktober 2015 heeft nog een gesprek tussen [verweerster] en [verzoeker] plaatsgevonden, waarbij aanvankelijk [verzoeker] en namens [verweerster] [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] , medewerkster personeelszaken, aanwezig waren. Op enig moment hebben ook de zoon van [verzoeker] en [betrokkene 1] aan het gesprek deelgenomen.
1.11
In een brief van 12 oktober 2015 heeft [verweerster] onder andere het volgende aan [verzoeker] geschreven:
“Het feit dat u gelogen heeft toen u op woensdag 7 oktober 2015 werd aangesproken op het vermoeden van het in het bezit hebben van bedrijfseigendommen maakt dat wij ons door u enorm benadeeld voelen. U loog over het bij u hebben van een auto, vervolgens werd u agressief en wilde u proberen weg te rijden waarop u tegengehouden bent, aansluitend weigerde u de kofferbak open te maken en daarna loog u over hoe u de drie boeken in het bezit heeft gekregen.”
1.12
[verzoeker] heeft bij brief van 12 oktober 2015 aan [verweerster] meegedeeld, kort samengevat, dat hij toestemming had van zijn leidinggevende om de boeken mee te nemen. Voorts heeft hij zich bereid en beschikbaar verklaard om zijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
1.13
[betrokkene 1] heeft in een op 29 oktober 2015 ondertekende verklaring vermeld dat [verzoeker] hem niet heeft aangesproken of gevraagd of hij de drie boeken mee mocht nemen, en dat hij daarvoor dus ook geen toestemming en/of een stempeltje heeft gegeven.
2. Procesverloop
2.1
Bij verzoekschrift van 3 december 2015 heeft [verzoeker] de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- -
de opzegging van 7 oktober 2015 te vernietigen;
- -
voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen;
- -
[verweerster] te veroordelen tot betaling van het aan [verzoeker] toekomende loon ter hoogte van € 2.213,52 bruto per maand over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot aan het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig een einde is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage en te vermeerderen met de wettelijke rente;
- -
te bepalen dat [verweerster] ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens [verzoeker] dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
- -
[verweerster] te veroordelen in de proceskosten, waaronder het salaris van gemachtigde.
[verzoeker] heeft aan deze verzoeken ten grondslag gelegd, kort samengevat en voor zover thans van belang, dat geen sprake was van een dringende reden omdat hij toestemming heeft gekregen van [betrokkene 1] om de boeken mee te nemen.
2.2
[verweerster] heeft afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] bepleit. Volgens haar was wel sprake was van dringende reden, omdat [verzoeker] in strijd met de hem bekende interne regels boeken heeft meegenomen zonder dat hij daarvoor toestemming had gekregen van zijn leidinggevende. [verweerster] heeft op haar beurt de kantonrechter – bij wijze van tegenverzoek – verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- -
[verzoeker] op grond van art. 7:677 lid 2 BW te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.259,09 bruto;
- -
de tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 7 oktober 2015, te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond (art. 7:669 lid 3 onder e BW) dan wel de tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond (art. 7:669 lid 3 onder e BW);
- -
bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , althans bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
- -
te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verweerster] ;
- -
[verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.
2.3
Bij tussenbeschikking van 10 februari 2016 heeft de kantonrechter [verweerster] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [verzoeker] geen toestemming had voor het meenemen van drie Fantasia IX boeken op 7 oktober 2015.2.Vervolgens heeft de kantonrechter getuigen gehoord en hebben beide partijen een akte genomen. In de eindbeschikking van 12 augustus 2016 heeft de kantonrechter, na te hebben geoordeeld dat [verweerster] het aan haar opgedragen bewijs niet had geleverd (rov. 2.9):3.
op de verzoeken van [verzoeker] :
- -
[verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om te bepalen dat [verweerster] ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens hem dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het einde van het dienstverband;
- -
het door [verweerster] aan [verzoeker] op 7 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet vernietigd en voor recht verklaard dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen;
- -
[verweerster] veroordeeld tot betaling van het aan [verzoeker] toekomende loon van € 2.213,51 bruto per maand, vanaf 7 oktober 2015 tot het rechtsgeldig einde van het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de op de uitspraakdatum opeisbare loontermijnen, voor zover deze verhoging op grond van artikel 7:625 BW verschuldigd is geraakt en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2015;
- -
het meer of anders verzochte afgewezen;
op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] :
- de verzoeken van [verweerster] afgewezen;
op de verzoeken van [verzoeker] en op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] :
- [verweerster] veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] .
2.4
[verweerster] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 21 september 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter van 10 februari 2016 en 12 augustus 2016. Zij heeft het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de voormelde beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende in appel:
primair:
I. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 7 oktober 2015 door [verweerster] aan [verzoeker] rechtsgeldig is gegeven;
II. voor recht te verklaren dat [verzoeker] op grond van art. 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel meer subsidiair die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht;
III. [verzoeker] te veroordelen om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van de beschikking van 12 augustus 2016 aan [verzoeker] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de van het hof gevraagde beschikking verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de beschikking of binnen een door het hof te betalen termijn, aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
IV. [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 jo. 3 sub a BW, zijnde een bedrag van € 4.259,09 bruto;
subsidiair:
voor zover het onder primair I verzochte wordt afgewezen:
V. de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden wegens een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e dan wel g BW;
VI. voor recht te verklaren dat [verzoeker] op grond van art. 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht;
primair en subsidiair:
VII. voor recht te verklaren dat [verweerster] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] aan hem niet verschuldigd is de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW;
VIII. de verzoeken van [verzoeker] alsnog af te wijzen;
IX. [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure (in eerste aanleg en in hoger beroep) aan de zijde van [verweerster] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van de uitspraak tot aan de dag van de voldoening.
2.5
[verzoeker] heeft een verweerschrift tevens inhoudende incidenteel hoger beroep ingediend. In het principaal hoger beroep heeft hij primair afwijzing verzocht van de verzoeken van [verweerster] . Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht, voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verweerster] wordt toegewezen (hiervoor onder V), te bepalen dat hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt ten laste van [verweerster] . In het incidenteel hoger beroep heeft hij verzocht, voor het geval het hof tot de conclusie komt dat hij geen toestemming heeft gekregen om de drie boeken mee te nemen, dat het hof zal bepalen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet en de opzegging van 7 oktober 2015 zal vernietigen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep.
2.6
[verweerster] heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.7
Op 11 november 2016 heeft ten overstaan van het hof een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daar [verweerster] voorgehouden dat zij in randnummer 3.2 van haar hoger beroepschrift heeft aangevoerd dat wanneer haar grieven zouden slagen, het hof op grond van art. 7:683 lid 6 BW de datum dient te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar dat zij dit niet als een verzoek in het petitum van haar hoger beroepschrift heeft geformuleerd. [verweerster] heeft verklaard dat zij wel heeft beoogd een dergelijk verzoek te doen en dat zij dit wenst te corrigeren. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] niet heeft begrepen dat [verweerster] een dergelijk verzoek heeft willen doen, overweegt het hof in de tussenbeschikking van 22 november 2016 dat het petitum van het hoger beroepsschrift in die zin zal worden gelezen.4.
2.8
Bij diezelfde tussenbeschikking heeft het hof aan [verweerster] opgedragen om vijf dvd’s met op 7 oktober 2015 gemaakte camerabeelden met het daarbij behorende schriftelijk bericht, zoals in rov. 5.13 van die beschikking beschreven, in het geding te brengen.
2.9
Nadat [verweerster] bij brief van 28 november 2016 aan het hof had bericht niet in staat te zijn om de bedoelde camerabeelden met een daarbij behorende schriftelijke toelichting in het geding te brengen, omdat de op 7 oktober 2015 gemaakte camerabeelden zijn overschreven, heeft het hof bij tussenbeschikking van 26 januari 2017 [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [verzoeker] op 7 oktober 2015 zonder toestemming van [betrokkene 1] drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen.5.
2.10
Vervolgens heeft het hof getuigen gehoord. Hierna hebben zowel [verweerster] als [verzoeker] een conclusie na (contra-)enquête genomen.
2.11
Bij eindbeschikking van 30 mei 20176.heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd (rov. 2.19) en dat – zoals het hof in de tussenbeschikking van 22 november 2016 reeds had overwogen (rov. 5.7) – het zonder toestemming van [betrokkene 1] meenemen van drie Fantasia IX boeken een dringende reden oplevert die het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt (rov. 2.20). Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen (rov. 2.20). Het hof heeft vervolgens op de voet van art. 7:683 lid 6 BW bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 31 mei 2017 eindigt (rov. 2.20-2.21). Voorts heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet (7 oktober 2015) tot de door het hof bepaalde einddatum (31 mei 2017) geen recht heeft op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente (rov. 2.23).
2.12
In het principaal hoger beroep oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 31 mei 2017 en dat de beschikking van de kantonrechter van 12 augustus 2016 wordt vernietigd voor zover het de onder 3.3 van het dictum vermelde veroordeling van [verweerster] betreft om aan [verzoeker] loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente te betalen en voor zover het de onder 3.6 van het dictum vermelde proceskostenveroordeling betreft. Het hof beschikt in zoverre opnieuw:
- -
verklaart voor recht dat [verzoeker] over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- -
veroordeelt [verzoeker] om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van de beschikking van 12 augustus 2016 aan [verzoeker] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van deze beschikking van het hof verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verweerster] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [verweerster] aan [verzoeker] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [verzoeker] aan [verweerster] ;
- -
veroordeelt [verzoeker] aan [verweerster] een bedrag van € 4.259,09 bruto te voldoen als vergoeding bedoeld in art. 7:677 lid 2 jo. lid 3 aanhef en sub a BW.
- -
verklaart voor recht dat [verweerster] als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] niet aan hem de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW verschuldigd is;
- -
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van de beide instanties;
- -
verklaart de beschikking, voor zover het (betalings)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het hoger beroep van [verzoeker] verworpen. Het door partijen meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.
2.13
Bij verzoekschrift tot cassatie van 30 augustus 2017 heeft [verzoeker] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof van 30 mei 2017. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarin verzocht het cassatieberoep te verwerpen met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] geen loon verschuldigd is over de periode van het ontslag op staande voet tot de door het hof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst, 31 mei 2017. In rov. 2.23 van de eindbeschikking overweegt het hof daarover het volgende:
“2.23 Het systeem van de Wwz, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.21 weergegeven, houdt in dat ondanks het andersluidende oordeel van het hof ten aanzien van het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] vanaf 7 oktober 2015 in stand is gebleven tot de door het hof vast te stellen einddatum (31 mei 2017). Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven betekent echter niet dat [verzoeker] zonder meer recht heeft op loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de hiervoor vermelde einddatum. Op grond van art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het hof is van oordeel dat aangezien [verweerster] op 7 oktober 2015 een dringende reden had voor het ontslag op staande voet van [verzoeker] , de kantonrechter ten onrechte [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling van het loon c.a. De omstandigheid dat [verzoeker] geen werkzaamheden heeft verricht is een gevolg van zijn eigen handelwijze, zodat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat [verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. (…).”
3.2
In essentie klaagt onderdeel 1 dat de beslissingen van het hof in rov. 2.23 (i) dat [verzoeker] in het geheel geen aanspraak kan maken op loon over de periode vanaf het hem gegeven ontslag op staande voet – dat door de kantonrechter vernietigd is – tot aan de datum waartegen het hof de arbeidsovereenkomst alsnog heeft beëindigd, omdat [verzoeker] de bedongen arbeid in die periode niet heeft verricht als gevolg van zijn eigen handelwijze, te weten: het geven van een dringende reden aan [verweerster] ; en (ii) dat geen sprake is van een situatie waarin de arbeid niet is verricht als gevolg van een omstandigheid die op grond van art. 7:628 BW in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 1a tot en met 1d.
3.3
Onderdeel 2 bevat op onderdeel 1 voortbouwende klachten tegen de beslissingen van het hof in rov. 2.23 (i) dat voor recht wordt verklaard dat [verzoeker] over de periode van 7 oktober 2015 tot 31 mei 2015 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente, en (ii) dat de vordering van [verweerster] tot terugbetaling van loon, als omschreven in het petitum van haar beroepschrift onder III zal worden toegewezen, alsmede tegen de beslissing van het hof in rov. 2.27 over de proceskostenveroordeling.
3.4
Voordat de cassatieklachten worden besproken, schets ik het juridisch kader. Daarin komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- 1.
Het ontslag op staande voet onder de Wwz
- 2.
Vernietiging van het ontslag op staande voet onder de Wwz
- 3.
Nieuw stelsel voor hoger beroep in art. 7:683 BW
- 4.
Loondoorbetaling na achteraf terecht ontslag op staande voet?
- 5.
Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding onder de Wwz
- 6.
Geen beëindiging arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht?
- 7.
De loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW
- 8.
Toepassing loonrisicoregeling en schorsingsjurisprudentie als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan
- 9.
Voorgestelde wijziging van art. 7:627 en 7:628 BW
- 10.
Loonmatiging op grond van art. 7:680a BW of art. 6:248 lid 2 BW
- 11.
Loonmatiging als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan?
- 12.
Conclusie
4. Juridisch kader
4.1
Het ontslag op staande voet onder de Wwz
4.1.1
Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz)7.inhoudelijk niet zijn gewijzigd.8.
4.1.2
Uit art. 7:677 lid 1 BW blijkt dat er drie vereisten zijn voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (1) de arbeidsovereenkomst moet onverwijld zijn opgezegd; (2) om een dringende reden; (3) met onverwijlde mededeling van de dringende reden. Deze vereisten waren in vrijwel gelijkluidende bewoordingen opgenomen in art. 7:677 (oud) BW. Het enige verschil is dat in art. 7:677 lid 1 (oud) BW stond dat de dringende reden ‘gelijktijdig’ aan de wederpartij moest worden meegedeeld, terwijl nu gesproken wordt over ‘onverwijlde mededeling’. De reden voor deze wijziging is dat “wetsgeschiedenis en rechtspraak duidelijk maken dat een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling is toegestaan”.9.De wettelijke eis van gelijktijdige mededeling gold dus in feite niet. Met de nieuwe bewoordingen is derhalve geen inhoudelijke wijziging beoogd, maar codificatie van de onder het oude recht op dit punt ontwikkelde rechtspraak.
4.1.3
Dat geen wijzigingen van het ontslag op staande voet zijn beoogd, blijkt ook uit het feit dat art. 7:678 BW onder de Wwz niet is gewijzigd. Lid 1 van art. 7:678 BW geeft een nadere omschrijving van de dringende reden voor de werkgever: “Zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Lid 2 bevat een niet-limitatieve opsomming van situaties waarin een dringende reden geacht kan worden aanwezig te zijn. Deze niet-limitatieve opsomming brengt tot uitdrukking, zoals Houweling e.a. schrijven, dat enerzijds een dringende reden niet aanwezig behoeft te zijn, ook al valt een daad, eigenschap of gedraging van de werknemer onder een van de onderwerpen van de opsomming, en dat anderzijds een dringende reden aanwezig kan zijn zonder vermelding van het geval in de opsomming.10.Lid 3 houdt in dat de werkgever niet kan bedingen dat een bepaalde gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert. Geen van deze artikelleden zijn met de inwerkingtreding van de Wwz gewijzigd. In de wetsgeschiedenis is de bepaling ook niet aan de orde gekomen.
4.2
Vernietiging van het ontslag op staande voet onder de Wwz
4.2.1
Anders dan onder het tot 1 juli 2015 geldende recht is het onder de Wwz voor de werknemer niet langer mogelijk het hem gegeven ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen. Op grond van art. 7:681 lid 1 BW kan de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst nog slechts geschieden door de rechter op een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Volgens de memorie van toelichting zou dit tot een versnelling en vereenvoudiging van de procedure moeten leiden:11.
“Er is voor gekozen om de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter neer te leggen en niet bij de werknemer. Het is daarmee niet meer mogelijk om, zoals onder het huidige recht nog wel het geval is, ook buitengerechtelijk te vernietigen. Bij een buitengerechtelijke vernietiging doet de werknemer een beroep op de vernietigingsbevoegdheid in een brief aan zijn werkgever. Als de werkgever daardoor op zijn schreden zou terugkeren, dan is daarmee de opzegging vernietigd. Meestal zal de werkgever dit echter naast zich neerleggen en simpelweg het loon niet meer betalen. Vervolgens zal de werknemer zich toch tot de rechter moeten wenden om een loonvordering in te stellen. Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter te leggen, is er als er sprake is van een vernietigbare opzegging maar één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen nemen”.
4.2.2
Het verzoek tot vernietiging van een op staande voet gegeven ontslag dient binnen twee maanden na dat ontslag tot de kantonrechter te worden gericht (art. 7:686a lid 4 in verbinding met art. 7:681 lid 1 BW). Het gaat hier om een vervaltermijn. Bij het ongebruikt verstrijken van deze termijn heeft de werkgever dus spoedig zekerheid verkregen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.2.3
Toewijzing van een verzoek tot vernietiging van de opzegging door de kantonrechter heeft tot gevolg dat de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever en in beginsel recht heeft op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon.12.De omstandigheid dat de werknemer in de tussenliggende periode de overeengekomen arbeid niet heeft verricht als gevolg van een vernietigbaar ontslag op staande voet, is een oorzaak die op grond van art. 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, mits de werknemer zich bereid heeft verklaard tot het verrichten van de arbeid. Dit betekent dat de werkgever vanaf de datum van het (door de kantonrechter vernietigde) ontslag op staande voet tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig wordt beëindigd het loon verschuldigd is.13.De vraag of deze regel ook geldt als in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd, vormt (mede) de inzet van de onderhavige cassatieprocedure.
4.2.4
Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht kon de appelrechter – indien hij in tegenstelling tot de kantonrechter van oordeel was dat de werkgever het ontslag op staande voet rechtsgeldig had gegeven – de beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van het ontslag op staande voet vernietigen, waardoor de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot de ontslagdatum werd beëindigd. Eventuele loonbetalingen gedurende de periode tussen de datum van de opzegging en de beslissing in hoger beroep kon de werkgever dan in beginsel als onverschuldigd betaald van de werknemer terugvorderen. Achteraf beschouwd bestond voor die loonbetalingen immers geen grondslag, nu de arbeidsovereenkomst per de ontslagdatum rechtsgeldig was beëindigd.14.De Wwz geeft op dit punt echter een belangrijke wijziging (zie hierna onder 4.3.3).
4.3
Nieuw stelsel voor hoger beroep in art. 7:683 BW
4.3.1
De Wwz heeft het hoger beroep in het arbeidsrecht op verschillende punten gewijzigd.15.In de eerste plaats staat thans tegen alle ontslagbeschikkingen hoger beroep en cassatie open. De uitzondering die voor het oude recht gold voor de ontbindingsbeschikking, waartegen in beginsel geen hoger beroep openstond (art. 7:685 lid 11 BW (oud)), is komen te vervallen. In de tweede plaats geeft de Wwz een aantal bijzondere regels voor het hoger beroep in ontslagzaken. Een van die bijzondere regels is te vinden in het eerste lid van art. 7:683 BW. Daarin is bepaald dat indien tegen een beschikking tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 7:677 lid 4 en 7:681 BW hoger beroep of cassatie wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van die beschikking niet schorst.16.Dit betekent, zo staat in de memorie van toelichting, dat indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist.17.
4.3.2
Een andere bijzondere regel voor het hoger beroep in ontslagzaken is de in art. 7:683 BW opgenomen regeling voor het geval de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie tot een ander oordeel komt over het verzoek tot vernietiging van een opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan de kantonrechter.
4.3.3
Voor de situatie de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, bepaalt art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen.
Voor het geval de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, houdt art. 7:683 lid 5 BW in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.
Voor het geval (dat aan de orde is in de onderhavige zaak) de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, houdt art. 7:683 lid 6 BW in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.
4.3.4
In de memorie van toelichting is dit nieuwe stelsel als volgt toegelicht (mijn onderstreping):18.
“In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval.
(…)
Het vijfde en zesde lid regelen de spiegelbeeldige situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt – een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan –, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in die gevallen doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze niet.”
4.3.5
Zowel in de rechtspraak als in de literatuur wordt uit deze passage in de memorie van toelichting algemeen afgeleid dat de appel- of verwijzingsrechter die tot het oordeel komt dat de kantonrechter een verzoek van de werknemer tot vernietiging van een opzegging ten onrechte heeft toegewezen – anders dan voorheen – niet de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging kan terugdraaien, waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou herleven. In plaats daarvan moet de appel- of verwijzingsrechter bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het gevolg hiervan is dat als de appel- of verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat de werkgever terecht de werknemer op staande voet heeft ontslagen, de arbeidsovereenkomst toch voortduurt, namelijk tot aan het moment (dat is gelegen op of ná de beslissing van het hof) dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Dit betekent dat de werkgever in beginsel loon zal zijn verschuldigd over deze periode, ondanks dat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.19.
4.3.6
Hierbij is nog op te merken dat art. 7:683 lid 6 BW, anders dan in het geval dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen (art. 7:683 lid 3 en lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW), geen mogelijkheid biedt tot ‘het treffen van voorzieningen’.20.
4.4
Loondoorbetaling na achteraf terecht ontslag op staande voet?
4.4.1
Het doorlopen van de loonbetalingsverplichting na een in hoger beroep terecht bevonden ontslag op staande voet leidde onder het oude recht tot een verplichting voor de werknemer tot terugbetaling van het na het ontslag op grond van de uitspraak in eerste aanleg ontvangen loon. Bij vernietiging van die uitspraak verviel immers de verschuldigdheid van het loon. Doordat de appel- of verwijzingsrechter onder de Wwz de opzegging niet kan vernietigen, moet er thans vanuit worden gegaan dat ook als in hoger beroep het ontslag op staande voet alsnog terecht wordt geacht, de loonbetalingsverplichting doorloopt tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt beëindigd. Over deze consequentie is door verschillende auteurs de staf gebroken.21.Het spreekt niet aan dat als uiteindelijk door het hof geoordeeld wordt dat een werknemer terecht op staande voet is ontslagen, de werkgever toch geconfronteerd wordt met een loonbetalingsverplichting over de periode tussen het moment van het ontslag en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat geldt temeer als de rechterlijke procedure lang heeft geduurd en over een lange periode loon moet worden betaald. Houweling noemt het ‘krom recht’;22.Barentsen en Duk spreken van een ‘ondoordacht systeem’.23.
4.4.2
Een bijkomend argument voor de onrechtvaardigheid van de geschetste situatie is dat in het omgekeerde geval, waarin in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen (en de arbeidsovereenkomst dus beëindigd blijft), de arbeidsovereenkomst wél met terugwerkende kracht kan worden hersteld (art. 7:683 lid 3 BW).24.Een werknemer kan dus wel verzoeken om het met terugwerkende kracht herstellen van de arbeidsovereenkomst, maar een werkgever kan niet verzoeken om beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. Hiermee is een onevenwichtigheid ontstaan tussen het procesrisico van enerzijds werkgever en anderzijds werknemer.25.
4.4.3
In de feitenrechtspraak is gezocht naar uitwegen voor deze als onwenselijk geachte consequentie van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een toekomstige datum na een terecht gegeven ontslag op staande voet. Zo heeft het hof in de onderhavige zaak met toepassing van art. 7:628 lid 1 BW de loonbetalingsverplichting op nihil gesteld: het niet verrichten van werkzaamheden na het ontslag op staande voet is volgens het hof het gevolg van handelen van de werknemer dat voor zijn risico komt. Ook in een andere uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden is deze redenering gevolgd.26.Verder is in verschillende uitspraken overwogen dat als de werkgever een beroep op loonmatiging zou hebben gedaan, dit wellicht gehonoreerd had kunnen worden.27.Hierna zal nog uitvoerig worden ingegaan op beide leerstukken, de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW (onder 4.7) en matiging van een loonvordering (onder 4.10).
4.4.4
Recentelijk heeft het gerechtshof Amsterdam in een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad (rolnummer 18/00254). Het hof overwoog in zijn beschikking het volgende:28.
3.8.4
Daarmee is onder de Wet Werk en Zekerheid een situatie mogelijk geworden waarin een werkgever ook na een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, welk ontslag is vernietigd door de kantonrechter, maar waarvan in appel komt vast te staan dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven, omdat er wél een dringende reden bestond, in beginsel gehouden is tot doorbetaling van loon, indien dat niet werken in de risicosfeer van de werkgever zou liggen en de werknemer zich in beginsel bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten. Onder een dringende reden voor de werkgever wordt ingevolge art.7: 678 lid 1 BW verstaan ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. In lid 2 van dat artikel wordt een aantal voorbeelden gegeven van een dringende reden (niet uitputtend). Het hof ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of in het meest voorkomende geval dat een werkgever met een (achteraf geoordeeld) terecht beroep op het bestaan van een dringende reden de werknemer niet toelaat tot de arbeid, hij desniettemin loon zal zijn verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst nu eenmaal (na vernietiging) is blijven bestaan. Of dient het oordeel dat er sprake is geweest van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigde, mee te brengen dat geen loon is verschuldigd, omdat deze dringende reden daarmee een omstandigheid vormt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, te weten een oorzaak die in beginsel in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een dergelijk gevolg hangende een procedure kan tot grote onzekerheid kan leiden voor de werknemer, maar ook voor de werkgever, ten aanzien van de uiteindelijke loonverplichtingen en mogelijk zelfs tot een terugbetalingsverplichting. Anderzijds lijkt het niet zonder meer acceptabel dat ondanks het bestaan van een (door de werknemer veroorzaakte) dringende reden, de werknemer (bij bereidheid om het werk te verrichten) aanspraak kan blijven maken op loon.
3.8.5
Omdat hierover verschillend kan worden gedacht ziet het hof aanleiding de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad met betrekking tot dit vraagstuk.
1. Dient na een ontslag op staande voet vanwege een door het hof in tegenstelling tot de kantonrechter aangenomen dringende reden aan de kant van de werknemer, de werkgever het loon in beginsel integraal door te betalen vanaf datum ontslag?
2. Dient voor de beoordeling van die verplichting van de werkgever getoetst te worden aan het bepaalde in artikel 7:627 en 7:628 BW en welke betekenis komt daarbij toe aan het door het hof geoordeelde bestaan van een dringende reden?
3. Dient voor de beoordeling nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot aan de datum van de uitspraak van de kantonrechter en de periode nadien tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof?
4. Kan of dient de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog van invloed (te) zijn op de eventuele loonmatiging als bedoeld in artikel 7:680a BW?
5. Biedt de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog een basis om met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de gehele loonvordering af te wijzen?”
De hiervoor weergegeven prejudiciële vragen worden grotendeels ook door het cassatiemiddel in de onderhavige zaak aan de orde gesteld.
4.4.5
Hoewel velen hier een ‘Wwz-probleem’ zien dat moet worden ‘opgelost’, is dat naar mijn mening niet per se een gegeven. Inderdaad is het zo dat een werkgever in situaties als hier bedoeld wordt geconfronteerd met een loonvordering van de werknemer over de periode vanaf het ontslag tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof. Maar men kan dit ook zien als een logisch gevolg van het systeem van hoger beroep zoals dat onder de Wwz is vormgegeven. Hoger beroep tegen rechterlijke uitspraken brengt nu eenmaal mee dat partijen gedurende een langere tijd in onzekerheid verkeren over hun rechtspositie, mét de daaraan verbonden financiële risico’s. Het is onvermijdelijk dat de appelrechter tot een ander oordeel over het ontslag op staande voet kan komen dan de kantonrechter (het ontslag kan achteraf zowel toch terecht als achteraf toch niet terecht worden bevonden), en het is eveneens onvermijdelijk dat dit gegeven voor zowel werknemer als werkgever vervelende consequenties kan hebben, als achteraf over een lange periode loon moet worden terugbetaald óf alsnog loon moet worden betaald. Gegeven het feit dat tegen alle ontslagbeschikkingen hoger beroep openstaat, moet misschien gewoon worden aanvaard dat in een geval als het onderhavige, uitgangspunt is dat de werkgever gehouden is het loon van de werknemer te betalen over de gehele periode vanaf het ontslag tot aan het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.5
Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding onder de Wwz
4.5.1
Voordat ik nader inga op de verschillende benaderingen van deze kwestie, is het eerst van belang om op te merken dat een verzoek om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nadat een werknemer op staande voet is ontslagen, in een zaak als de onderhavige niet altijd een oplossing biedt voor het gesignaleerde probleem. Weliswaar is in de Mediant-beschikking beslist dat een voorwaardelijk verzoek om ontbinding onder de Wwz nog steeds mogelijk is. Een dergelijk verzoek kan echter alleen worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet in dezelfde instantie wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft het niet mogelijk geacht dat aan de kantonrechter verzocht wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, óók voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en hij de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen (art. 7:683 lid 3 BW).29.Dat zou namelijk leiden tot een beperking van de beslissingsruimte van de appelrechter (zie rov. 3.13.1 van de Mediant-beschikking).
4.5.2
Doordat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding alleen kan worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag in dezelfde instantie wordt vernietigd, is, zoals de Hoge Raad ook overweegt in de Mediant-beschikking, een dergelijk verzoek op beperktere schaal toewijsbaar dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht. Voorheen kon het voorwaardelijke ontbindingsverzoek zich namelijk wel uitstrekken tot vernietiging van het ontslag op staande voet in hoger beroep of cassatie. Thans zal in appel moeten worden verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de appelrechter van oordeel is dat de opzegging niet rechtsgeldig was. Dat dit mogelijk is, heeft de Hoge Raad verduidelijkt in de Vlisco-beschikking.30.
4.5.3
In de onderhavige zaak is het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verweerster] , voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet op 7 oktober 2015, door de kantonrechter afgewezen omdat daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag was gelegd als aan het ontslag op staande voet, namelijk dat [verzoeker] zonder toestemming drie boeken uit de Fantasiareeks zou hebben meegenomen.31.In het principaal hoger beroep is [verweerster] met grief 5 opgekomen tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek.32.Verder heeft [verweerster] subsidiair, voor het geval haar primaire verzoeken in hoger beroep zouden worden afgewezen, verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen) dan wel art. 7:669 lid 3 onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding).33.Bij eindbeschikking van 30 mei 2017 heeft het hof overwogen dat – gelet op zijn overwegingen over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet – het voorwaardelijke subsidiaire ontbindingsverzoek van [verweerster] niet meer behoeft te worden behandeld en dat de bespreking van grief 5 in het principaal hoger beroep achterwege kan blijven (rov. 2.26).34.Deze beslissing wordt in cassatie door [verweerster] niet bestreden.35.
4.6
Geen beëindiging arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht?
4.6.1
Het probleem dat hier aan de orde is, de als ongewenst beschouwde situatie dat een werknemer die volgens het hof terecht een ontslag op staande voet heeft gekregen, over de gehele periode vanaf zijn ontslag op staande voet tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof aanspraak heeft op loon, zou niet bestaan als zou worden aanvaard dat het hof wél met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst kan beëindigen na een volgens deze rechter terecht gegeven ontslag op staande voet. In een recente publicatie heeft Houweling verschillende argumenten aangevoerd waarom deze zienswijze zou kunnen worden aanvaard. In de eerste plaats houdt de tekst van art. 7:683 lid 6 BW níet in dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst per een toekomstige datum moet plaatsvinden. In de tweede plaats lijkt het erop dat de passage in de memorie van toelichting waarin is vermeld dat de rechter een toekomstige datum voor beëindiging moet bepalen (zie onder 4.3.4), voornamelijk in de sleutel staat van de situatie waarin de appel- of verwijzingsrechter beslist tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, na een eerdere afwijzing daarvan door de kantonrechter. Dat daarop in de memorie van toelichting expliciet is ingegaan, is niet zo gek, schrijft Houweling, omdat juist de mogelijkheid van hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking een noviteit van de Wwz is. Bovendien past een verbod op terugwerkende kracht bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst; dat dit niet is toegestaan, gold ook al onder het oude recht.36.Een derde argument is dat de reden die in de bewuste passage in de memorie van toelichting wordt gegeven voor het niet mogen bepalen van een einddatum van de arbeidsovereenkomst in het verleden, namelijk dat dit door het nieuwe stelsel niet is beoogd, niet overtuigt. Het ‘niet beoogd zijn’ is geen inhoudelijk argument. Houweling wijst in dit verband ook op de hiervoor onder 4.4.2 reeds genoemde asymmetrie met de situatie waarin de werknemer in hoger beroep gelijk krijgt, en de appelrechter de arbeidsovereenkomst wél met terugwerkende kracht kan herstellen. Voorts schrijft hij dat in het geval een werknemer – anders dan in het onderhavige geval – wel aan het werk is gegaan na een aanvankelijke vernietiging van de opzegging door de kantonrechter, een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ontstaat als in hoger beroep de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd per een in het verleden liggende datum. Op die manier kan de situatie worden ‘rechtgetrokken’. Een vierde argument is dat er geen andere passages in de wetsgeschiedenis zijn waarin iets wordt gezegd over ‘het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’. Meer in het bijzonder geldt dat nergens nader is ingegaan op het niet met terugwerkende kracht kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst, nadat in hoger beroep is geoordeeld dat de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging niet terecht was. Ten vijfde, zo zou ik nog willen toevoegen, uit de parlementaire geschiedenis blijkt níet dat beoogd is om bij een door het hof terecht bevonden ontslag op staande voet de werkgever te verplichten het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst door het hof is beëindigd, in het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft vernietigd.
4.6.2
Er is zeker iets te zeggen voor de hiervoor genoemde argumenten. Vooral nu de wettekst niet in de weg lijkt te staan aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een tijdstip dat gelegen is vóór de uitspraak van het hof, is het niet zo duidelijk waarom een uitlating van de regering over de strekking of de bedoeling van een wettelijke bepaling, voorrang zou moeten hebben op de tekst van die bepaling zélf. “Zodra wetten in werking zijn getreden, dienen ze op eigen benen te kunnen staan”, zoals Vranken het uitdrukt.37.
4.6.3
Daar staat echter het volgende tegenover. Hoewel in de wetsgeschiedenis niet is vermeld hoe ‘het bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt’ (art. 7:683 lid 6 BW) juridisch geduid moet worden, ga ik er vanuit dat deze wijze van beëindiging op één lijn te stellen is met ontbinding van de arbeidsovereenkomst.38.Omdat ontbinding van de arbeidsovereenkomst een constitutieve uitspraak is (en buitengerechtelijke ontbinding niet mogelijk is), kan daaraan geen terugwerkende kracht worden gegeven.39.Naar mijn mening is het op grond van dit rechtssystematische argument dat moet worden aangenomen dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerder gelegen datum dan de uitspraak van de appel- of verwijzingsrechter niet mogelijk is.40.
4.6.4
Verder is er nog op te wijzen dat voor het geval de appelrechter van oordeel is dat dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen (art. 7:683 lid 5 BW), in de Decor-beschikking reeds is beslist dat de appelrechter vrij is om het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt te bepalen, mits het gaat om een in de toekomst gelegen tijdstip.41.Ditzelfde zal hebben te gelden voor het bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt op de voet van art. 7:683 lid 6 BW.
4.7
De loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW
4.7.1
Aan de hand van de in art. 7:627 en 7:628 BW (en 7:629 BW) neergelegde loonrisicoregeling moet antwoord worden gegeven op de vraag of een werknemer die de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, al dan niet recht heeft op loon. Deze regeling komt in beeld bij de onderhavige problematiek. Praktijk is namelijk dat een werknemer die op staande voet ontslagen is en vervolgens bij de kantonrechter gelijk krijgt (de opzegging wordt vernietigd), in veel gevallen gedurende de procedure in hoger beroep niet wordt toegelaten tot het werk. Dat het hoger beroep, zoals gezegd, geen schorsende werking heeft en de werknemer derhalve gewoon in dienst blijft zolang in hoger beroep niet anders is beslist (zie onder 4.3.1), maakt dat kennelijk niet anders. Ook in de onderhavige zaak is het zo gegaan: na de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter is [verzoeker] niet meer aan het werk geweest bij [verweerster] .
4.7.2
Art. 7:627 BW bevat de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ en luidt als volgt:
“Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht”.
Art. 7:628 lid 1 BW formuleert op deze hoofdregel een belangrijke uitzondering:
“De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen”.
Op grond van deze bepaling is de werkgever – in afwijking van de hoofdregel – het loon dus wel verschuldigd indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (‘geen arbeid, geen loon, tenzij’). Een andere uitzondering op de hoofdregel is te vinden in art. 7:629 BW. Op grond van deze bepaling is de werkgever verplicht het loon bij ongeschiktheid als gevolg van ziekte gedurende 104 weken door te betalen. Deze uitzondering zal in deze conclusie verder buiten beschouwing blijven.
4.7.3
Hoewel art. 7:628 lid 1 BW dit niet met zoveel woorden vermeldt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de werknemer alleen aanspraak kan maken op loon indien hij (voor de werkgever kenbaar) bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten.42.
4.7.4
Bij de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW gaat het om een toerekening naar redelijkheid: komt de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de arbeid redelijkerwijs voor rekening van de werkgever dan wel voor rekening van de werknemer? Daarmee komt het in essentie aan op de vraag of de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de arbeid meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. Oorzaken van het niet verrichten van de overeengekomen arbeid die worden geacht in de risicosfeer van de werknemer te liggen zijn bijvoorbeeld deelname aan een staking, onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis.43.De ontwikkeling in de jurisprudentie laat zien dat steeds meer oorzaken voor rekening van de werkgever zijn gebracht.44.
4.7.5
Volgens vaste rechtspraak komt het niet verrichten van de overeengekomen arbeid als gevolg van een vernietigd ontslag op staande voet op grond van art. 7:628 lid 1 BW voor risico van de werkgever (zie onder 4.2.3). Wel moet de werknemer zich bereid hebben verklaard om de arbeid te verrichten. In dat geval is de werkgever vanaf de datum van het ontslag het loon verschuldigd.45.Van Slooten heeft in zijn proefschrift uit 1999 erop gewezen dat een tegenovergestelde benadering, waarbij de werknemer ondanks een vernietigbaar ontslag geen aanspraak zou hebben op loon, zich ook niet goed zou verhouden tot de strenge maatstaf voor matiging van een loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van opzegging op de voet van art. 7:680a BW (zie hierover nader onder 4.10).46.
4.7.6
In het in 2003 gewezen arrest Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schorsing of een op non-actiefstelling ‘een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’, zodat de werkgever op grond van art. 7:628 lid 1 BW verplicht is het loon door te betalen. Dit is volgens de Hoge Raad óók het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten:47.
“3.5 Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijk lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank derhalve in de rov. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis en in rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (‘Wulbz’) en 26257 (‘Repa-flexwet’) – overigens in ander verband – gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27-3.35, in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.”
4.7.7
Zowel schorsing als op non-actiefstelling zijn geen wettelijk gedefinieerde begrippen. Het begrip ‘schorsing’ duidt op een disciplinaire maatregel, die is ingegeven door (vermeend) verwijtbaar gedrag van de werknemer. De term ‘non-actiefstelling’ is neutraler en omvat ook maatregelen die kunnen worden opgelegd indien de werknemer niets te verwijten valt. In de literatuur wordt aangenomen dat de rechtsgevolgen van schorsing en op non-actiefstelling in beginsel identiek zijn.48.
4.7.8
De beslissing in het arrest Van der Gulik/Vissers, dat de werkgever ook tijdens een schorsing of op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon, is niet los te zien van het ontbreken van een wettelijke basis voor schorsing of op non-actiefstelling (zonder loonbetaling). De kernoverweging van het arrest is dan ook, zo lijkt mij, dat de werkgever ‘zich niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling kan onttrekken’. Dat dit anders ligt indien er bij schriftelijke overeenkomst of reglement wél een grondslag is voor schorsing zonder loonbetaling, is daarvan de keerzijde. Als men zou aanvaarden dat schorsing of op non-actiefstelling zonder doorbetaling van loon wél mogelijk is, betekent dat in feite dat de rechtsbescherming die het ontslagrecht biedt aan de werknemer, door de werkgever eenzijdig terzijde kan worden geschoven. Met andere woorden, de arbeidsovereenkomst zou dan ‘zonder verdere plichtplegingen de facto [kunnen] worden beëindigd”.49.Men zou het niet doorbetalen van het loon tijdens schorsing ook kunnen zien als het opleggen van een boete, die dan echter zonder grondslag wordt opgelegd.50.Ook dat wringt. In zijn conclusie voor het arrest formuleerde A-G Verkade de bezwaren tegen het niet doorbetalen van loon bij schorsing als volgt:
“(…)
c. In gevallen waarin van de werkgever inderdaad niet kan worden gevergd dat hij de werknemer ooit nog toelaat, zou de opvatting tot gevolg hebben dat de schorsing de facto een wijze van beëindiging wordt. Er zou met een schorsing kunnen worden volstaan, met een inhoudsloze overeenkomst als gevolg. De werkgever zou de werknemer als het ware kunnen laten 'bungelen'.
d. Aldus zou de schorsing in feite de functie van een ontslag op staande voet kunnen vervullen, zonder dat aan de eisen voor dat ontslag wordt voldaan.
e. Een schorsing zonder loon voor langere tijd, laat staan voor onbepaalde duur (zonder regeling van voorwaarden waaronder zij opgeheven wordt), is innerlijk tegenstrijdig.
f. Een bevoegdheid tot schorsen met inhouding van loon zonder méér, past niet in de wetssystematiek. Die bevoegdheid is bijvoorbeeld niet te rijmen met beschermende bepalingen als art. 7:650 over de boete. (…)”
4.7.9
De beslissing in het arrest Van der Gulik/Vissers, dat de werkgever tijdens een schorsing of op non-actiefstelling van de werknemer in beginsel verplicht is het loon door te betalen, sloot destijds aan bij de heersende rechtsopvatting.51.Inhouding van loon tijdens schorsing of op non-actiefstelling was slechts mogelijk als dit schriftelijk overeengekomen was: volgens het voor de zaak Van der Gulik/Vissers toepasselijke art. 7:628 lid 5 BW (oud) kon van de regels van art. 7:628 BW ten nadele van de werknemer alleen worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst (daaronder begrepen bij cao) of reglement.52.Hiermee was het mogelijk om in een individuele arbeidsovereenkomst overeen te komen dat de werknemer kon worden geschorst zonder behoud van loon.
4.7.10
De invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid53.per 1 januari 1999 heeft deze afwijkingsmogelijkheid aanzienlijk ingeperkt. Voortaan kon nog slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst van het bepaalde in art. 7:628 leden 1 tot en met 4 ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:628 lid 5 BW (oud))54.. Na de periode van zes maanden was afwijking alleen nog mogelijk bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan (hierna: publiekrechtelijke regeling) (art. 7:628 lid 7 BW (oud)).55.De mogelijkheid om, in afwijking van het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW, individueel een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon overeen te komen, was sinds 1999 dus al praktisch uitgesloten. Een dergelijke afwijking ten nadele van de werknemer was nog wel onbeperkt mogelijk bij cao.
4.7.11
Met de inwerkingtreding van de Wwz op 1 januari 2015 zijn de leden 5 t/m 7 van art. 7:628 BW opnieuw gewijzigd.56.Per die datum zijn ook een (nieuw) lid 8 en 9 aan het artikel toegevoegd. De belangrijkste wijziging ten opzichte van het tot 1 januari 2015 geldende recht is te vinden in het zevende lid van art. 7:628 BW. Hierin is bepaald dat na de periode van de eerste zes maanden voor afwijking bij schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW nog slechts bij cao of publiekrechtelijke regeling kan worden afgeweken “voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies”, “mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben”.57.Blijkens de memorie van toelichting gaat het hierbij bijvoorbeeld om invalkrachten.58.Zoals vermeld, kon onder het oude recht na het verstrijken van de zes maanden als bedoeld in lid 5 onbeperkt59.bij cao of publiekrechtelijke regeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken van het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW. Het per 1 januari 2015 geldende aanvullende vereiste dat het moet gaan om incidentele werkzaamheden zonder vaste omvang vormt dus een forse inperking van de afwijkingsmogelijkheid bij cao.60.Met deze beperking is beoogd het gebruik van nuluren- en min/maxcontracten terug te dringen.61.Art. 7:628 lid 8 BW regelt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, op verzoek van de Stichting van de Arbeid, kan bepalen dat op de leden 5, 6 of 7 op bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan niet van toepassing is. Tot slot bepaalt art. 7:628 lid 9 BW dat elk beding dat ten nadele van de werknemer afwijkt van het bepaalde in art. 7:628 BW nietig is.
4.8
Toepassing loonrisicoregeling en schorsingsjurisprudentie als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan
4.8.1
In de onderhavige zaak heeft het hof met toepassing van de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW geoordeeld dat [verzoeker] geen aanspraak heeft op loon over de periode gelegen tussen het moment dat hij op staande voet is ontslagen (7 oktober 2015) en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof per 31 mei 2017, omdat de omstandigheid dat hij geen werkzaamheden heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze. Daardoor is geen sprake van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, aldus het hof.
4.8.2
Voor zover in de literatuur een standpunt is ingenomen over de onderhavige kwestie,62.is dat niet eenduidig. Met enige slagen om de arm vindt Houweling, zo begrijp ik hem, toepassing van de loonrisicoregeling de minst slechte oplossing voor het probleem. Daarbij wijst hij ook op de mogelijkheid van gedeeltelijke loonuitsluiting.63.Ook volgens Bij de Vaate is loonuitsluiting met toepassing van art. 7:628 BW mogelijk.64.Anderen betwijfelen of deze route begaanbaar is, gelet op het arrest Van der Gulik/Vissers. Volgens Van der Kind is dat waarschijnlijk niet het geval; hij adviseert werkgevers dan ook om ter beperking van het loonrisico liever te kiezen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan voor een ontslag op staande voet.65.In het handboek van Loonstra & Zondag is te lezen dat ‘het erop lijkt’ dat de werkgever in een dergelijke situatie enkel een beroep kan doen op art. 7:680a BW (matiging van de loonvordering).66.Verhulp meent dat het weliswaar vreemd is dat de werknemer bij een achteraf terecht ontslag op staande voet loon ontvangt na de datum waarop dat ontslag is verleend, zeker als hij geen arbeid heeft verricht, maar dat er toch onvoldoende reden is om ‘om te gaan’ (ten opzichte van Van der Gulik/Vissers) en de loonvordering af te wijzen.67.Hij voegt daar echter direct aan toe dat ‘dit tot zeer onbevredigende resultaten kan leiden’, zeker ‘in een geval waarin de kantonrechter zich echt lijkt te vergissen’. Ten slotte stelt Fruytier zich op het standpunt dat een wetswijziging noodzakelijk is.68.
4.8.3
Bij de beoordeling van de vraag waar toepassing van de loonrisicoregeling toe leidt in gevallen als de onderhavige, kan onderscheid worden gemaakt tussen de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging (de eerste periode), en de periode tussen de beslissing van de kantonrechter en het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (de tweede periode).
4.8.4.
Ik ga eerst in op de tweede periode. Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking.
4.8.5
Bovendien geldt ook hier het argument uit Van der Gulik/Vissers, dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat na de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
4.8.6
Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter de facto ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii).69.Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (zie onder 4.6.3), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging.
4.8.7
Op grond van de onder 4.8.4-4.8.6 genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW).
4.8.8
Voor de eerste periode geldt het volgende. Voorop te stellen is dat de schorsingsjurisprudentie hier niet van toepassing is, omdat na het ontslag op staande voet geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst en dus ook niet van schorsing. In het cassatieverzoekschrift (onder punt 10) wordt betoogd dat voor deze periode aanspraak bestaat op doorbetaling van loon, omdat volgens vaste rechtspraak een vernietigd ontslag op staande voet altijd voor risico van de werkgever komt (zie onder 4.7.5 en 4.2.3). Dat deze rechtspraak onverkort van toepassing in een geval als het onderhavige, lijkt mij echter niet vanzelfsprekend. Deze rechtspraak is immers ontwikkeld onder het oude recht, voor gevallen dat hetzij geen hoger beroep werd ingesteld tegen de vernietigingsbeschikking, hetzij het hof alsnog de opzegging vernietigde. Het onderhavige geval kenmerkt zich er echter door dat later, in hoger beroep, alsnog wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet wel terecht was. Het hof heeft echter niet de bevoegdheid om de beschikking van de kantonrechter op dit punt te vernietigen. Daarmee is formeel wel, maar materieel gezien níet sprake van een vernietigd ontslag. De vraag is daarmee veeleer of moet worden aangenomen dat het niet verrichten van arbeid als gevolg van een ontslag dat in hoger beroep rechtsgeldig wordt geacht, ook al heeft de kantonrechter eerder het ontslag vernietigd, voor risico van de werkgever dient te komen.
4.8.9
Ik twijfel over het antwoord op deze vraag. Enerzijds kan men stellen dat nu het ontslag op staande voet is vernietigd (en ook in hoger beroep vernietigd blijft), voor deze periode de oude regel – die overigens onverkort geldt als géén hoger beroep wordt ingesteld tegen de vernietigingsbeschikking – moet gelden dat het niet verrichten van arbeid voor risico van de werkgever komt. Anderzijds zou men kunnen menen dat nu het hof materieel tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, achteraf bezien het niet verrichten van de arbeid door de werknemer niet het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het is immers het eigen handelen van de werknemer geweest dat geleid heeft tot het – achteraf terechte – ontslag op staande voet van de werknemer.
4.8.10
Het laatste antwoord spreekt mij het meeste aan. Het probleem is echter dat dat ertoe leidt dat, uitgaande van een verplichting tot loondoorbetaling over de tweede periode, voor de eerste periode een ander antwoord wordt gegeven. Er zou dan een splitsing worden gemaakt tussen een periode waarover niet en een periode waarover het loon wel verschuldigd is. Dat leidt tot een gecompliceerde en daarmee weinig aantrekkelijke oplossing. Om deze reden wil ik bepleiten dat ook voor de eerste periode wordt aangenomen dat het niet kunnen verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een extra argument voor deze benadering is dat deze het meeste aansluit bij de in de memorie van toelichting neergelegde gedachte van de wetgever, dat na een vernietiging van de opzegging door de kantonrechter, de arbeidsovereenkomst voortduurt totdat in hoger beroep of na verwijzing anders is beslist.70.Dit zou een tamelijk inhoudsloze gedachte zijn als zij niet ook betekent dat de werknemer aanspraak heeft op loon, totdat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing is beëindigd. Dat betekent dat ook over de eerste periode recht bestaat op doorbetaling van loon.
4.8.11
De slotsom van het voorgaande is dat in het geval het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan, de omstandigheid dat de werknemer na het ontslag op staande voet niet is toegelaten tot het werk voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit betekent dat de werknemer op grond van art. 7:628 lid 1 BW recht behoudt op loon, ook al heeft hij geen arbeid verricht na het ontslag op staande voet, en ook al moet achteraf worden aangenomen dat het ontslag op staande voet terecht was.
4.8.12
In de discussie over de vraag of de schorsingsjurisprudentie van de Hoge Raad (uit het arrest Van der Gulik/Vissers) toegepast moet worden als het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd, is een complicatie ontstaan doordat de Wwz ook een wijziging inhoudt van de artikelen 7:627 en 7:628 BW. Deze wijziging is echter nog niet ingevoerd. De discussie over de actuele betekenis van de schorsingsjurisprudentie is met name ontstaan door uitlatingen hierover van de regering tijdens het wetgevingsproces. Om een volledig beeld te geven van de discussie over de onderhavige vraag zal ik in het navolgende ingaan op de voorgestelde wijziging van de loonrisicoregeling, de uitlatingen daarover van de regering en de minister, alsmede de commentaren daarop in de literatuur.
4.8.13
Naar mijn mening is de betekenis van de voorgestelde wijziging en wat de regering daarover tijdens de parlementaire behandeling heeft gezegd, voor de onderhavige zaak beperkt. In de eerste plaats is de wijziging van de artikelen 7:627 en 7:628 BW nog niet ingevoerd. In de tweede plaats is het maar zeer de vraag of die wijziging tot een andere opvatting leidt dan is neergelegd in het arrest Van der Gulik/Vissers. In de derde plaats hebben geen van de uitlatingen van de regering betrekking op de thans voorliggende kwestie (loonbetaling nadat het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd). Ten slotte kan men zich afvragen of er een rol is weggelegd voor de regering bij het geven van uitleg aan arresten van de Hoge Raad. Die uitleg zal de Hoge Raad zelf moeten geven.
4.9
Voorgestelde wijziging van art. 7:627 en 7:628 BW
4.9.1
Hiervoor is al vermeld dat met de inwerkingtreding van de Wwz op 1 januari 2015 de leden 5 t/m 7 van art. 7:628 BW zijn gewijzigd (zie onder 4.7.11). Daarnaast – deze wijzigingen staan wel in het Staatsblad maar zijn niet in werking getreden – is beoogd art. 7:627 BW te laten vervallen en de tekst van art. 7:628 lid 1 BW aan te passen.71.Verder is een nieuw lid 9 aan art. 7:628 BW toegevoegd,72.onder vernummering van het huidige lid 9 tot lid 10. De beoogde datum van de wijziging van de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW was aanvankelijk 1 april 2016. Vanwege discussie over de zogenoemde Calamiteitenregeling WW, waarmee de wijziging samenhangt, is deze datum niet gehaald en is de invoering van die regeling met een half jaar uitgesteld tot 1 oktober 2016.73.Ook deze datum is niet gehaald.74.De datum van inwerkingtreding van de Calamiteitenregeling WW en – gelet op het nauwe verband daarmee – de wijziging van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW is op dit moment nog onzeker. Volgens sommigen is het maar de vraag of de nieuwe risicoregeling überhaupt ingevoerd gaat worden.75.
4.9.2
De nieuwe tekst van (het dus niet ingevoerde) art. 7:628 lid 1 BW luidt als volgt:
De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
In de memorie van toelichting is over deze wijziging het volgende te lezen (mijn onderstreping):76.
“Voorgesteld wordt om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid daarvan wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt wat er nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW) zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. Zo zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling – onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer – onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft. Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Deze wijzigingen zijn wenselijk in het licht van de toekomstige incorporatie van de zogenoemde Calamiteitenregeling WW in het BW en zullen tegelijkertijd inwerking treden met deze regeling (1 april 2016). Ter toelichting het volgende.
Artikel III van dit wetsvoorstel regelt dat het BBA 1945 wordt ingetrokken. Op het moment dat de Calamiteitenregeling WW wordt ingevoerd zal ook artikel 8 van het BBA 1945 komen te vervallen. In dit artikel is geregeld dat het de werkgever verboden is eenzijdig de werktijd te verkorten, waarmee ook zijn verplichting het loon te betalen zou komen te vervallen. Dat laatste heeft niet alleen consequenties voor de werknemer zelf maar ook voor het beroep op de WW. Het artikel is tevens bedoeld om te voorkomen dat het toestemmingsvereiste van artikel 6 van het BBA 1945 wordt omzeild (hetgeen het geval zou zijn als de werkgever wel eenzijdig de werktijd zou kunnen verkorten) en is daarmee de pendant van laatstgenoemd artikel. Dat artikel vormt samen met artikel 18 van de WW (dat eveneens op 1 april 2016 inwerking zal treden) de grondslag voor de zogenoemde Calamiteitenregeling WW. De beoogde datum van inwerkingtreding van deze regeling is 1 april 2016. De regeling zal de bevoegdheid van de werkgever regelen om de werktijd te verkorten (waarmee de verplichting tot betaling van het loon vervalt) als de arbeid geheel of gedeeltelijk niet kan worden verricht als gevolg van bij die ministeriële regeling te benoemen buitengewone omstandigheden. Die buitengewone omstandigheden zijn bijvoorbeeld langdurige vorstperioden of andere niet-economische omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. Het gaat dan om plaatselijke, regionale of andere calamiteiten waarvan de effecten zich niet beperken tot een enkele onderneming. Als de werkgever bevoegd is de werktijd te verkorten, dan kan de werknemer vervolgens aanspraak maken op een uitkering op grond van artikel 18 van de WW.
Het is wenselijk om deze regeling zodra deze inwerking is getreden en het BBA 1945 is ingetrokken, te incorporeren in het BW. Om te komen tot een eenduidige en een qua strekking aan artikel 8 van het BBA 1945 gelijke regeling is het verder wenselijk eerst uitdrukkelijk te regelen (in het eerste lid van artikel 7:628 BW) dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid de werkgever altijd gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van die arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Met andere woorden, het niet kunnen verrichten van de arbeid door een oorzaak die niet aan de werknemer is toe te rekenen, komt altijd voor risico van de werkgever. Vervolgens wordt in het negende lid van artikel 7:628 BW geregeld dat bij ministeriële regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (dat wordt de nieuwe Calamiteitenregeling WW) kan worden bepaald dat de verplichting van de werkgever (om het loon te betalen) geheel of gedeeltelijk vervalt als het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan. Feitelijk zal hiermee hetzelfde geregeld worden als hetgeen nu geldt op grond van de artikelen 6 en 8 van het BBA 1945 in combinatie met de huidige daarop gebaseerde praktijk. Immers op grond van het onderhavige wetsvoorstel kan de werkgever niet opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer en dient hij zich bij het ontbreken daarvan te wenden tot UWV of de rechter. Dat betekent dat de werkgever gehouden is het loon te betalen, ook bij bijvoorbeeld een vermindering of stilvallen van de productie, totdat UWV of de rechter anders beslist. Als de werkgever daarnaast eenzijdig het loon zou kunnen verminderen bij productieverlies door een omstandigheid die buiten zijn risicosfeer ligt, of waarvan hij meent dat dat het geval is, zou daarmee de preventieve toets zoals die wordt beoogd met het huidige wetsvoorstel kunnen worden omzeild.”
Met de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW en het vervallen van art. 7:627 BW is dus geen inhoudelijke wijziging beoogd van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zo staat in de memorie van toelichting. Benadrukt is dat de cassatierechtspraak rond de risicoregeling onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft. Verder is vermeld dat voortaan de werkgever dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat (i) bij de werknemer de bereidheid ontbrak de overeengekomen arbeid te verrichten en dat (ii) het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
4.9.3
Men kan zich afvragen of het nieuwe art. 7:628 lid 1 BW toch niet een wijziging inhoudt. Niet alleen verandert de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ in: ‘geen arbeid, wél loon, tenzij’.77.Daarnaast wijzigt de bewijslastverdeling. Onder het huidige recht is het immers de werknemer die moet stellen en bewijzen dat hij bereid is de arbeid te verrichten.78.Ook is het thans de werknemer die moet stellen en bewijzen dat de oorzaak van het niet-werken in de risicosfeer van de werkgever ligt.79.Denkbaar is dan ook dat het niet verrichten van arbeid voortaan eerder voor rekening van de werkgever zal komen.80.
4.9.4
In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering in antwoord op kamervragen van leden van de SGP-fractie herhaald dat het voorstel om art. 7:627 BW te laten vervallen en art. 7:628 lid 1 BW te wijzigen in de praktijk niet tot een ‘wezenlijke verandering’ zal leiden:81.
“Zoals deze leden terecht opmerken wordt in onderhavig wetsvoorstel voorgesteld om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid van dat artikel wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen.82. Hiermee wordt naar het oordeel van de regering, en anders dan deze leden veronderstellen, wat nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, BW is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW), zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering zal leiden. Zoals aangegeven in de artikelsgewijze toelichting bij dit onderdeel, zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. De regering acht deze wijzigingen echter noodzakelijk enerzijds vanwege het vervallen van artikel 8 BBA1945 en de wens om een soortgelijke regeling als de daarop gebaseerde zogenoemde Werktijdverkortings- regeling (WTV-regeling) te kunnen behouden, anderzijds met het oog op de uitvoering van de WW. (…)”
4.9.5
Tijdens de behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer heeft de regering naar aanleiding van een vraag van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN)83.het volgende opgemerkt:84.
“Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat door de gewijzigde formulering van artikel 7:628, eerste lid, BW de werkgever gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van de bedongen arbeid redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. Dat impliceert dat over disciplinaire maatregelen ook bij schriftelijke overeenkomst (individueel of collectief) afspraken kunnen worden gemaakt, zonder dat zulks uitdrukkelijk bij wet is bepaald. Dergelijke afspraken dienen dan slechts ter invulling en bevestiging van hetgeen in de wet al is afgesproken over de risicoverdeling en gelden niet als afwijking daarvan. Uiteindelijk is en blijft het aan de rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen. In dit verband merkt de regering overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid85.”.
4.9.6
Dit antwoord van de regering vormde voor de VAAN aanleiding om in een vervolgvraag de verhouding van deze opvatting tot het arrest Van der Gulik/Vissers expliciet aan de orde te stellen. Voor de volledigheid geef ik hieronder zowel de vraag van de VAAN als het antwoord van de regering weer:86.
“De VAAN verwijst naar pagina 101 van de memorie van antwoord waar wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 7:628, zevende lid, BW niet in de weg staat aan afspraken – zowel individueel als bij cao – die het voor de werkgever mogelijk maken de werknemer zonder behoud van loon te schorsen, omdat een schorsing bij wege van disciplinaire maatregel in redelijkheid voor risico van de werknemer komt. De regering wijst er daarbij op dat dit standpunt al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk bij gelegenheid van de reparatiewet flexibiliteit en zekerheid. De VAAN vraagt hoe deze opvatting zich verhoudt tot het – van na de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid daterende – arrest Van der Gulik/Vissers & Partners van de Hoge Raad (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91), waarin is geoordeeld dat een schorsing steeds voor rekening van de werkgever komt, óók indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen en de schorsing aan de werknemer zelf is te wijten.
De regering stelt voorop dat ten tijde van de uitspraak van in het door de VAAN aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 200387. hetgeen door de toenmalige regering in het kader van de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid is gesteld niet in de wettekst tot uitdrukking was gebracht. Dat is met dit wetsvoorstel wel het geval, waarbij opgemerkt dat het huidige regime, als het gaat om het wel of niet verschuldigd zijn van loon, als gevolg van dit onderdeel van de jurisprudentie, tot een zekere ongerijmdheid leidt. Die ongerijmdheid, welke met het onderhavige wetsvoorstel ongedaan wordt gemaakt, bestaat hieruit dat daar waar op grond van een cao geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao voor geldt niet hetzelfde effect heeft of kan hebben. Daar waar in de verschillende schriftelijke stukken (waar de VAAN naar verwijst) de regering heeft gerefereerd aan de jurisprudentie is hierbij overigens niet gedoeld op deze jurisprudentie maar op de jurisprudentie betreffende situatieve arbeidsongeschiktheid in relatie tot het wel of niet verschuldigd zijn van het loon. Voor een verdere toelichting wordt verwezen naar die schriftelijke stukken, meer in het bijzonder naar het antwoord op de eerdere vraag van de VAAN dienaangaande op pagina 101 van de memorie van antwoord.”
4.9.7
Naar aanleiding van deze uitlatingen van de regering is in de arbeidsrechtelijke literatuur discussie ontstaan over de vraag of het arrest Van der Gulik/Vissers onder het thans geldende recht dan wel na de (toekomstige) inwerkingtreding van het gewijzigde art. 7:628 lid 1 BW nog onverkort van toepassing is. Volgens Dekker geldt de leer uit het arrest Van der Gulik/Vissers nog steeds:88.
“Welke waarde moet nu aan het antwoord van de regering worden toegekend? Is de leer uit Van der Gulik/Vissers & Partners daarmee, zoals sommige auteurs betogen, achterhaald? Ik zou menen van niet. Aan juridisch onjuiste uitlatingen van regeringszijde moet namelijk worden voorbijgegaan, zoals A-G Verkade en de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers & Partners ook deden met de opmerkingen die werden gemaakt in het kader van de Wulbz 1 en de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid. En ik meen dat de onderhavige uitlatingen tot deze categorie behoren.
Om te beginnen acht ik het standpunt van de regering dat haar opmerkingen ditmaal uitdrukking vinden in de wettekst niet houdbaar, aangezien het criterium van artikel 7:628 lid 1 BW inhoudelijk niet is gewijzigd. Dat criterium is nog steeds de redelijkheid. Het is dan vreemd om louter op basis van een enkele opmerking van de regering plotseling tot een ander (redelijkheids)oordeel te komen. Een dergelijke koerswijziging zou des te vreemder zijn, wanneer wordt bedacht dat de wijzigingen waarin de WWZ voorziet de positie van de werknemer alleen maar versterken: de hoofdregel zal omdraaien van ‘geen arbeid, geen loon’ in ‘geen arbeid, toch loon’ en (contractueel) afwijken van die hoofdregel is moeilijker geworden. Tegen die achtergrond ligt het niet in de rede om aan artikel 7:628 lid 1 BW een uitleg te geven die de positie van de werknemer juist zou verzwakken.
Daarnaast heeft de regering zich aan het begin van het parlementaire debat uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het voorstel om artikel 7:627 BW te schrappen en artikel 7:628 lid 1 BW te herformuleren in de praktijk vrijwel zonder gevolgen zal blijven. De aanpassing achtte zij louter en alleen noodzakelijk vanwege het vervallen van artikel 8 BBA en de invoering van de Calamiteitenregeling WW. (…)
Duidelijk is dus dat de regering aanvankelijk niet een materiële wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW voor ogen heeft gestaan. Pas veel later in het debat – pas in de Eerste Kamer(!) – is de regering – naar aanleiding van vragen van de VAAN – het standpunt gaan innemen dat de herformulering van artikel 7:628 lid 1 BW uitdrukking zou geven aan de wijziging dat een disciplinaire schorsing voortaan voor rekening van de werknemer moet worden gebracht. Mijn indruk is dat het feit dat schorsing zonder behoud van loon met de wijziging van artikel 7:628 lid 7 BW onmogelijk zou worden, een consequentie is die de regering niet heeft voorzien en ook niet heeft gewild, en dat zij om die reden de herformulering van artikel 7:628 lid 1 BW (achteraf) heeft aangegrepen om een en ander te repareren. Als je het mij vraagt: tevergeefs.”
Ook Verhulp lijkt deze mening te zijn toegedaan. In zijn NJ-noot onder de Vlisco-beschikking schrijft hij:89.
“12. (…) De Hoge Raad heeft eerder overwogen (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners)) dat een schorsing om een reden die meer in de sfeer van de werknemer ligt, de werkgever niet vrijwaart van de verplichting het loon door te betalen, terwijl de regering zich bij de behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1997 op een ander standpunt stelde. Bij de behandeling van de Wwz heeft de regering dat standpunt herhaald. Dat standpunt luidt dat het aan de rechter blijft om te beoordelen of bij een specifieke schorsing ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen en dus de werkgever het recht geeft het loon niet te betalen (Kamerstukken I, 33818, nr. C, p. 101). Het is de vraag of de Hoge Raad in dit (pas in de Eerste Kamer verkondigde) herhaalde standpunt van de regering reden ziet om ‘om’ te gaan. Dat omgaan zou aansluiten bij de gedachte dat het vreemd is dat een (zoals in appel blijkt) terecht op staande voet ontslagen werknemer loon ontvangt na de datum waarop dat ontslag is verleend, zeker nu hij in die periode geen arbeid verricht heeft. Door de loonvordering af te wijzen kan een resultaat worden bereikt dat gelijk is aan dat van voor de invoering van de Wwz, waarvan het overigens de vraag is of dat doel op zich moet zijn. Daar kan worden tegenin gebracht dat door het afwijzen van de loonvordering feitelijk aan de beslissing van het hof terugwerkende kracht ten nadele van de werknemer wordt verleend. Voor de werknemer zal het immers vaak niet veel uitmaken of het ontslag op staande voet in stand blijft of dat het ontslag wordt vernietigd maar zijn daaruit voortvloeiende loonvordering wordt afgewezen. Zeker nu de regering de voor het afwijzen van een loonvordering in een situatie als deze toegezegde verduidelijking van de wet niet eens heeft ingediend, lijkt me dat er onvoldoende reden is om ‘om’ te gaan en de loonvordering af te wijzen (zie in gelijke zin: Rb. Amsterdam 3 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:571). Dat dit tot zeer onbevredigende resultaten kan leiden, zeker in een geval waarin de kantonrechter zich echt lijkt te vergissen en ten onrechte geen dringende reden aanneemt, moge duidelijk zijn.”
Ook Barentsen meent dat Van der Gulik/Vissers onverkort van toepassing is.90.In een andere bijdrage, mede van de hand van Duk, wordt dit standpunt als volgt verwoord:91.
“(…) Wat het ontbreken van recht op loon bij schorsing betreft, wordt eerst het arrest Van der Gulik/Vissers ‘vergeten’. Vervolgens wordt gesteld dat de nieuwe wettekst inhoudt dat werknemers in geval van schorsing hun recht op loon niet (zonder meer) behouden. Volstrekt duister blijft welk element uit de nieuwe tekst tot die conclusie leidt. Een staaltje van ‘wishful wetgeven’? Sowieso bevreemdt deze uitlating, omdat de Tweede Kamer is verteld dat er niets zou veranderen.”
4.9.8
In de literatuur zijn echter ook andersluidende opvattingen te vinden. Door sommige auteurs wordt betoogd dat het arrest Van der Gulik/Vissers sinds de inwerkingtreding van het per 1 januari 2015 gewijzigde art. 7:628 lid 7 BW (zie onder 4.7.11) is achterhaald, althans niet meer als een paal boven water staat. Houweling e.a. stellen dat de rechtsregel uit Van der Gulik/Vissers met de Wwz “op losse schroeven is komen te staan”. Zij leiden uit de antwoorden van de regering op vragen van de VAAN af dat:92.
“(…) indien de op-non-actiefstelling aan de werknemer is te wijten, hij geen recht op loon behoudt tijdens een op-non-actiefstelling (…). Gedacht kan worden aan werknemer die tijdens een personeelsfeestje aan een collega heeft gezeten die daarvan niet was gediend en de werkgever over wenst te gaan tot ontslag, maar een ontslag op staande voet niet aandurft. Indien hij de werknemer onmiddellijk schorst en voortvarend een ontslagverzoek bij de kantonrechter indient, kan de periode van op-non-actiefstelling aan het verwijtbare gedrag van de werknemer worden toegerekend. De rechter zou deze periode geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever kunnen laten indien het feit niet ernstig genoeg was of de werkgever zelf aandeel had in het ontstaan van deze verstoorde arbeidsrelatie (…).
Daar komt nog bij dat sinds 1 januari 2015 (eerste tranche Wwz) de ‘wettelijke escape’ om bij cao een eigen risicoverdeling aan te brengen is beperkt tot enkel ‘incidentele arbeid’. Disciplinaire sancties bij cao kunnen hun grondslag sindsdien niet meer in het zevende lid vinden. Uit het hierboven weergegeven antwoord van de regering volgt dat in dergelijke gevallen het eerste lid uitkomst biedt. Daarmee zou de ‘ongerijmdheid’ van de oude regeling tevens ongedaan zijn gemaakt (werkgevers met een cao-bepaling konden wel disciplinair schorsen en werkgevers zonder zouden dat niet kunnen). In Van der Gulik/Vissers verwijst de Hoge Raad bovendien naar het wettelijk stelsel van artikel 7:628 BW en de mogelijkheid bij contract en/of collectieve regeling een andere risicoverdeling overeen te komen. De gewijzigde wettelijke regeling brengt wellicht de Hoge Raad nu tot een andere afweging, omdat na de periode van artikel 7:628 lid 5 BW (6 maanden) een schorsing met inhouding van loon niet langer mogelijk is, behoudens een beroep op lid 1. Kortom, zowel de gewijzigde structuur van artikel 7:628 BW per 1 januari 2015 als de uitdrukkelijke en herhaalde wens van de regering schorsing met inhouding van loon onder het bereik van lid 1 te brengen, geven steun voor een andere benadering dan Van der Gulik/Vissers.
(…)
Nu rijst de vraag vanaf welk moment de ‘nieuwe risicoverdeling’ ingaat. Is dat vanaf het moment van behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer? Of het moment dat art. 7:628 lid 1 BW (nieuw) in werking treedt (1 april 2016)? Of per 1 januari 2015 toen art. 7:628 lid 7 BW (uitsluiting loondoorbetaling bij cao) is gewijzigd? Naar onze mening zou de gewijzigde visie op loondoorbetaling bij schorsing of disciplinaire maatregelen onder de redactie van art. 7:628 lid 1 (oud) BW reeds toegepast kunnen worden. Er hoeft derhalve niet tot 1 april 2016 te worden gewacht. Vanaf 1 januari 2015 geldt voorts dat sociale partners niet langer in cao’s afspraken kunnen maken over de risicoverlegging bij schorsing of op-non-actiefstelling. De Hoge Raad verwijst in Van der Gulik/Vissers nog naar deze ‘wettelijke escape’, zodat met het wegvallen van deze escape een andere benadering van art. 7:628 BW verdedigbaar is.”
Janssens sluit zich aan bij de opvatting van Houweling e.a. dat sinds 1 januari 2015 in elk geval de “stelligheid” uit het arrest Van der Gulik/Vissers achterhaald is:93.
“De enkele stelligheid van een betrokken minister tijdens een wetgevingsproces dat specifieke Hoge Raad-rechtspraak in de toekomst buiten beschouwing dient te blijven maakt nog niet dat de betreffende rechtsregel daadwerkelijk niet meer geldt. Dat is echter anders indien de wetgever op dat punt ook daadwerkelijk de wet wijzigt. En dat is gebeurd: de Wwz heeft de wet op dit punt gewijzigd. Niet door letterlijk in de wet op te nemen dat “schorsing ook voor rekening van de werknemer kan komen” (die mogelijkheid volgt immers al uit de in de wet opgenomen risicoverdeling), maar wel omdat de mogelijkheid om de loonbetalingsverplichting bij cao ook na zes maanden uit te sluiten is afgeschaft. Die mogelijkheid tot uitsluiting bij cao was een dragend argument van de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers. Kortom: de wetgever heeft de wet gewijzigd op een relevant punt met betrekking tot mogelijke loondoorbetalingsverplichtingen tijdens schorsing. In dat licht zijn de ondubbelzinnige uitspraken van de minister voor mij aanleiding om Van der Gulik/Vissers als achterhaald te beschouwen.
Met Houweling e.a. meen ik dat in elk geval sinds 1 januari 2015, de datum waarop de mogelijkheid om de loonbetalingsverplichting bij cao ook na zes maanden uit te sluiten is afgeschaft, de stelligheid uit Van der Gulik achterhaald is.”
Ook Zondag stelt – onder verwijzing naar Houweling e.a. – dat de rechtsregel uit Van der Gulik/Vissers niet meer geldt:94.
“Met de invoering van de WWZ zullen de besproken correcties hun belang gaan verliezen. De rechtsregel die de Hoge Raad in voornoemd arrest Van der Gulik/Vissers heeft geformuleerd, is door de regering gecorrigeerd in die zin dat een schorsing als disciplinaire maatregel in een aantal gevallen aan de werknemer kan worden toegerekend. Volgens de regering zou de huidige rechtsregel tot een zekere ongerijmdheid leiden. Deze ongerijmdheid zou bestaan uit het gegeven dat waar op grond van een c[a]o geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao geldt niet hetzelfde effect kan hebben. Dit verschillende rechtsgevolg zal onder de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW niet meer bestaan, in geval sprake is van een schorsing die verband houdt met verwijtbaar gedrag van de werknemer. Hierbij geldt dat per geval moet worden bezien in hoeverre de schorsing inderdaad geheel of gedeeltelijk aan de werknemer moet worden toegerekend. Is sprake van een dringende reden voor ontslag, maar wordt vooruitlopend aan dit ontslag eerst nog onderzoek naar het gedrag van de werknemer ingesteld, dan is dat bijvoorbeeld een aan de werknemer toe te rekenen omstandigheid. Is daarentegen sprake van een schorsing bij wijze van zelfstandige disciplinaire straf zonder dat op zichzelf sprake is van een dringende reden voor ontslag, dan is het mogelijk dat de werkgever wel loon zal moeten doorbetalen gedurende de schorsingsperiode. Niet duidelijk is wanneer de ‘nieuwe risicoverdeling’ bij schorsing in werking treedt. Verdedigbaar is dat dit reeds het geval is per 1 januari 2015, omdat vanaf die datum sociale partners niet langer in cao’s afspraken kunnen maken over de risicoverdeling bij schorsing of non-actiefstelling.”
4.9.9
Hiervoor heb ik al opgemerkt dat de betekenis van de discussie voor de onderhavige zaak naar mijn mening gering is (zie onder 4.8.13). De tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer door de regering gedane uitlatingen zijn toegespitst op de nog niet in werking getreden wijziging van de formulering in art. 7:628 lid 1 BW. Bovendien blijft onduidelijk welk element uit deze gewijzigde tekst zou nopen tot de conclusie dat de werkgever in het geval van schorsing of op non-actiefstelling voortaan niet, of niet altijd, gehouden is het loon te doorbetalen. Blijkens de voorgestelde formulering van art. 7:628 lid 1 BW gaat het immers nog steeds om een ‘toerekening naar redelijkheid’. Tenslotte: de vraag die thans voorligt, laat zich m.i. niet zonder meer op één lijn stellen met de vraag of in algemene zin bij schorsing of op non-actiefstelling de werkgever gehouden is tot loonbetaling van loon. Dit vanwege het specifieke karakter van schorsing in een zaak als de onderhavige, namelijk schorsing als gevolg van een achteraf door het hof rechtsgeldig bevonden ontslag op staande voet. De in deze paragraaf aangehaalde uitlatingen van de regering over de verplichting tot loondoorbetaling tijdens schorsing of op non-actiefstelling en het commentaar dat daarop in de literatuur is geleverd, werpen wat mij betreft dan ook geen nieuw licht op de vragen die in de onderhavige zaak moeten worden beantwoord.
4.10
Loonmatiging op grond van art. 7:680a BW of art. 6:248 lid 2 BW
4.10.1
De rechter heeft op grond van art. 7:680a BW de bevoegdheid om een loonvordering te matigen:
De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
4.10.2
Art. 7:680a BW is ingevoerd bij de per 1 januari 1999 in werking getreden wet Flexibiliteit en Zekerheid.95.De bevoegdheid van de rechter tot loonmatiging was echter daarvoor al aanvaard in jurisprudentie van de Hoge Raad.96.Deze jurisprudentie is (grotendeels) gecodificeerd in art. 7:680a BW.97.In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wwz was art. 7:680a BW vervallen, maar na advies van de Raad van State (RvS) is de bepaling toch gehandhaafd. Het advies van de RvS luidde als volgt:98.
“(…) De matigingsbevoegdheid bij loonvorderingen kan van belang blijven als bijvoorbeeld de procedure in beroep veel tijd in beslag neemt. Voorts is artikel 7:680a BW juist bedoeld om de matigingsbevoegdheid van de rechter te beperken en niet om deze te vestigen, aangezien het algemeen deel van het vermogensrecht hiervoor ook een grondslag kan bieden.”
4.10.3
Art. 7:680a BW is onder de Wwz inhoudelijk niet gewijzigd. Daarmee is de loonmatigingsjurisprudentie van de Hoge Raad onder het huidige recht in beginsel onverkort van toepassing. Blijkens de wettekst is matiging alleen mogelijk indien volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dit is een strenge maatstaf. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter bij zijn oordeel of aan dit vereiste is voldaan, een mate van terughoudendheid te betrachten die in overeenstemming is met deze maatstaf, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. Bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling dient de rechter alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen.99.Tot die bijzonderheden kan behoren dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich onvoldoende heeft ingespannen elders aan de slag te komen.100.Het feit dat de werknemer zich na het ontslag op staande voet beschikbaar moet houden voor de bedongen arbeid om aanspraak te kunnen blijven maken op loondoorbetaling, neemt volgens de Hoge Raad niet weg dat hij moet proberen ander werk te vinden.101.
4.10.4
Andere omstandigheden ten aanzien waarvan de Hoge Raad heeft beslist dat deze kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van loonmatiging zijn:102.
- dat de werknemer ondertussen andere inkomsten uit arbeid heeft gehad;103.
- de slechte financiële situatie van de werkgever;104.
- de wanverhouding tussen de periode dat de werknemer heeft gewerkt en de periode waarop de loonvordering betrekking heeft;105.
- rechtsdwaling aan de zijde van werkgever omtrent de nietigheid van het ontslag.106.
Tégen loonmatiging kan pleiten:- het achterwege laten door de werkgever van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst of het aanvragen van een ontslagvergunning ‘voor zover vereist’ bij het UWV.107.
4.10.5
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die loonmatiging kunnen rechtvaardigen, behoudens bijzondere omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad.108.
4.10.6
De rechter kan de loonvordering niet alleen op verzoek van partijen, maar ook ambtshalve matigen.109.Indien de rechter voornemens is de loonvordering ambtshalve te matigen, hoeft hij partijen daarover niet van te voren te informeren.110.Bij ambtshalve matiging hoeft de rechter ook niet te motiveren waarom hij tot een bepaalde grens gematigd heeft.111.Wanneer de werkgever geen uitdrukkelijk beroep op matiging heeft gedaan, is de rechter niet gehouden te motiveren waarom hij niet tot matiging is overgegaan.112.De rechter dient daarentegen wél te motiveren waarom hij een verzoek van de werkgever tot matiging afwijst.113.
4.10.7
De rechter is vrij in de wijze waarop hij de loonvordering matigt: dit kan in geld (beperking tot een bepaald bedrag) of in tijd (beperking tot een bepaalde periode).114.Art. 7:680a BW geeft voor matiging echter wel een duidelijke ondergrens. Op grond van deze bepaling kan het verschuldigde loon slechts worden verminderd tot het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn in art. 7:672 BW, met als ondergrens drie maanden. Een matiging van de loonvordering tot nihil is dus niet mogelijk.
4.10.8
Een belangrijke voorwaarde voor toepassing van de loonmatigingsbevoegdheid van art. 7:680a BW is dat de vordering tot doorbetaling van loon gegrond moet zijn op de “vernietigbaarheid van de opzegging”. Het gaat dus om situaties dat loon wordt gevorderd na opzegging van de arbeidsovereenkomst, terwijl later blijkt dat die opzegging niet rechtsgeldig is geweest. In de rechtspraak is beslist dat loonmatiging naar analogie van art. 7:680a BW ook mogelijk is in “met de vernietigbaarheid van de opzegging op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging”.115.Slechts zelden is echter aangenomen dat een dergelijk geval zich voordoet. Het in geschil zijn van de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd, is níet een dergelijk geval.116.En het door een op non-actief gestelde werknemer aanvaarden van betaalde arbeid elders tijdens het nog doorlopende dienstverband was dat ook niet.117.(Slechts) wel op één lijn te stellen was volgens de Hoge Raad het geval waarin de na de overgang van de onderneming verleende maar voor de overgang aan de RDA gevraagde toestemming voor ontslag, naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer kon hebben.118.
4.10.9
Wanneer analoge toepassing van art. 7:680a BW niet mogelijk is, kan wel loonmatiging plaatsvinden op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Dat dit mogelijk is, is door de Hoge Raad voor het eerst overwogen in de zaak Chicopee/Van Gerwen, waarin de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid had verricht.119.Ook in het geval waarin de loonvordering van de werknemer was gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden was beëindigd, werd loonmatiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW mogelijk geacht.120.
4.10.10
In het arrest [F] /Sappi heeft de Hoge Raad beslist dat de bevoegdheid tot matiging van een loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW volgens dezelfde maatstaf dient plaats te vinden als bij matiging op grond van art. 7:680a BW:121.
“Bij de beantwoording van de vraag of daartoe [A-G: matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW] aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).
Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW — evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW — geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496).”
In de arbeidsrechtelijke literatuur is nog wel de vraag opgeworpen of de rechter bij matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW verder mag gaan dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn in art. 7:672 BW, met als ondergrens drie maanden, zoals is neergelegd in art. 7:680a BW. Art. 6:248 lid 2 BW kent deze wettelijke ondergrens namelijk niet. Houweling meent dat een dergelijke benadering niet strookt met de expliciete aansluiting bij de maatstaven voor toepassing van art. 7:680a BW in het hiervoor vermelde arrest uit 2012. Hij stelt dat de rechter deze ondergrens daarom óók bij loonmatiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient te respecteren.122.Deze visie lijkt mij juist.
4.11
Loonmatiging als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan?
4.11.1
In de arbeidsrechtelijke literatuur is de mogelijkheid genoemd om art. 7:680a BW toe te passen wanneer in eerste aanleg het ontslag op staande voet wordt vernietigd, maar de appelrechter tot een ander oordeel komt en de arbeidsovereenkomst tegen een toekomstige datum beëindigt (art. 7:683 lid 6 BW).123.Zo stelt Verhulp in zijn noot onder de thans bestreden beschikking van het hof dat de rechter de loonvordering van de werknemer in gevallen als deze kan matigen. Volgens Verhulp past de strenge maatstaf voor matiging bij het systeem van de huidige wet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en dus ook een al te eenvoudige afwijzing van de loonvordering, wil voorkomen.124.Ook Houweling is van mening dat in deze situatie een beroep op art. 7:680a BW mogelijk zou moeten zijn.125.Ook in de feitenrechtspraak is de mogelijkheid van matiging op grond van art. 7:680a BW genoemd.126.
4.11.2
Het is echter de vraag of loonmatiging in een geval als hier bedoeld kan plaatsvinden op grond van art. 7:680a BW. Zoals gezegd is voor toepassing van deze bepaling vereist dat de loonvordering moet zijn gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging dan wel op daarmee op één lijn te stellen gevallen waarin een rechtsgeldige opzegging ontbreekt (zie onder 4.10.8). De vraag rijst of een geval als het onderhavige ‘op één lijn te stellen is met gevallen waarin een rechtsgeldige opzegging ontbreekt’.
4.11.3
Sommige auteurs hebben zich op het standpunt gesteld dat het antwoord op die vraag ontkennend is en dat loonmatiging op grond van art. 7:680a BW in gevallen als de onderhavige niet mogelijk is.127.Ook A-G Keus heeft in zijn conclusie voor de Mediant-beschikking opgemerkt dat hij twijfelt over de toepasbaarheid van dit artikel door de appelrechter. Volgens Keus is een loonvordering in appel over de periode tussen de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter en het door het hof bepaalde einde van de arbeidsovereenkomst zeker niet op de vernietigbaarheid van de opzegging gegrond.128.Ik ga er vanuit dat Keus daarmee doelt op het onderscheid dat kan worden gemaakt tussen de periode tussen het ontslag op staande voet en de vernietiging van het ontslag door de kantonrechter, en de periode tussen de vernietiging van het ontslag door de kantonrechter en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (vergelijk hiervoor onder 4.8.3). Een loonvordering over de eerste periode zou dan wellicht wel vallen onder het bereik van art. 7:680a BW, als zijnde gegrond op ‘de vernietigbaarheid van de opzegging’; over de tweede periode zou dat dan niet het geval zijn.
4.11.4
Houweling stelt daarentegen dat de loonvordering van de werknemer óók in hoger beroep gegrond blijft op de vernietigbaarheid van de opzegging:129.
“Naast een beroep op artikel 7:628 BW is (sowieso) een beroep op artikel 7:680a BW mogelijk. De loonvordering van de werknemer blijft immers gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (ook in hoger beroep; artikel 7:680a BW is niet beperkt tot de periode tussen moment van opzegging en vernietiging, maar voor zover de loonvordering op deze vernietiging is gegrond).”
Ook Bij de Vaate is die mening toegedaan:130.
“Het is mijns inziens de vraag of art. 7:680a BW zo beperkt moet worden opgevat. De loonvordering van de werknemer is inderdaad in de situatie als bedoeld in art. 7:683 lid 6 BW niet op de vernietigbaarheid van de opzegging gestoeld, maar wel op de daadwerkelijke vernietiging van de opzegging.”
4.11.5
Naar mijn mening geldt ook hier dat een onderscheid tussen de eerste periode en de tweede periode (zie onder 4.8.3) leidt tot een onnodig complex systeem. Voor de gehele periode zou een zelfde systeem van matiging moeten worden aangenomen. Gelet op het feit dat in situaties als de onderhavige de loonvordering samenhangt met de omstandigheid dat het hof de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter in stand moet laten (ook al is het hof van oordeel dat de opzegging terecht was), is goed te verdedigen dat het gaat om een geval dat op één lijn te stellen is met het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat gematigd kan worden op de voet met art. 7:680a BW.
4.11.6
Als hierover anders wordt gedacht, zal in ieder geval matiging van de loonvordering mogelijk zijn op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Nu de rechter daarbij op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad dezelfde strenge maatstaven zal moeten hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld (zie onder 4.10.10), is de hiervoor weergegeven discussie in de literatuur dan ook vooral een theoretische. Daarbij ga ik ervan uit dat bij matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW ook de ondergrens van art. 7:680a BW geldt.
4.11.7
Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat de lat voor matiging van een loonvordering hoog ligt. Juist de factoren die in een geval als het onderhavige, waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd, kunnen leiden tot een forse loonvordering – namelijk de duur van de procedure, al dan niet in combinatie met het toerekenbaar zijn daarvan aan de werknemer – zijn immers in beginsel geen grond voor matiging van de loonvordering (zie onder 4.10.5). In dit opzicht is het advies van de Raad van State over de matigingsbevoegdheid (zie onder 4.10.2) enigszins misleidend, omdat ‘het veel tijd in beslag nemen van de procedure in hoger beroep’ op zichzelf genomen onvoldoende is voor loonmatiging.
4.11.8
Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen liggen als men het (in hoger beroep terecht bevonden) ontslag op staande voet zelf (altijd) als een rechtvaardiging voor loonmatiging zou beschouwen (vergelijk in dit verband ook vragen 4 en 5 geciteerd onder 4.4.4). Naar mijn mening past een dergelijke benadering echter niet binnen de systematiek van matiging van een vordering. Bij matiging gaat het juist om afwijking van een hoofdregel, vanwege de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Als een achteraf terecht bevonden ontslag op staande voet per definitie grond zou zijn voor matiging, wordt in feite een nieuwe (sub-)hoofdregel gecreëerd voor een bepaald type zaken. Dat verdraagt zich niet met de hiervoor weergegeven matigingsjurisprudentie, waarbij de rechter bij zijn oordeel of volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leidt, een mate van terughoudendheid moet betrachten die in overeenstemming is met deze maatstaf (zie onder 4.10.3).
4.12
Conclusie
4.12.1
Wanneer het hof – anders dan de kantonrechter – tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, dient het op grond van art. 7:683 lid 6 BW een toekomstige datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. De consequentie daarvan is dat de arbeidsovereenkomst doorloopt tot aan het moment waarop het hof deze beëindigt. Daardoor heeft de werknemer in beginsel aanspraak op loon over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet. Dat geldt ook als de werknemer na het ontslag op staande voet geen werkzaamheden meer heeft verricht omdat de werkgever hem niet heeft toegelaten tot het werk, ook al heeft de werknemer zich bereid verklaard om de arbeid te verrichten.
4.12.2
Er is geen aanleiding om op grond van de loonrisicoregeling de werknemer die na de vernietiging van zijn ontslag door de kantonrechter niet is toegelaten tot het werk, zijn loon te ontzeggen omdat hij niet heeft gewerkt en dit voor zijn risico zou komen omdat, achteraf, het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Daarmee zou de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet –
als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen – inhoudsloos worden gemaakt.
4.12.3
In voorkomende gevallen kan de appelrechter de loonvordering matigen op grond van art. 7:680a BW, met inachtneming van de daarvoor door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf.
5. Bespreking van de klachten
5.1
Volgens subonderdeel 1a (onder 10) heeft het hof met zijn oordeel dat [verzoeker] geen recht heeft op loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat de omstandigheid dat hij geen werk heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze, zodat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, de jurisprudentiële regel miskend dat het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen een oorzaak is die voor risico komt van de werkgever. Voorts heeft het hof met dit oordeel miskend dat een schorsing of op non-actiefstelling van de werknemer in de risicosfeer ligt van de werkgever (Van der Gulik/Vissers).
5.2
Voor zover de klacht zich beroept op de onder het oude ontslagrecht ontwikkelde regel dat het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen een oorzaak is die steeds voor risico komt van de werkgever (zie hierover onder 4.8.8, 4.7.5 en 4.2.3), faalt de klacht. Deze regel leent zich niet (meer) voor toepassing in hoger beroep in de onderhavige situatie, waarin de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen.
5.3
Voor zover de klacht zich erop beroept dat het niet verrichten van arbeid doordat [verweerster] de werknemer niet heeft toegelaten tot het werk, ondanks de vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter, een omstandigheid is die voor risico komt voor de werkgever, slaagt de klacht (zie onder 4.8.4-4.8.7). [verweerster] is daarom in beginsel gehouden tot doorbetaling van het loon vanaf het ontslag op staande voet tot aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (4.8.11).
5.4
Subonderdeel 1a houdt verder in (onder 11) dat een (gedeeltelijke) ontzegging van de loonvordering van de werknemer slechts mogelijk is als voldaan is aan de vereisten die art. 7:680a BW dan wel art. 6:248 lid 2 BW stelt aan loonmatiging.
5.5
Wat in het subonderdeel wordt betoogd is juist (zie onder 4.11). Nu het hof in de bestreden overweging niets heeft overwogen over loonmatiging en in zijn oordeel ook niet besloten ligt dat het toepassing heeft gegeven aan een van de genoemde bepalingen, heeft [verzoeker] verder geen belang bij deze klacht. Na verwijzing en cassatie zal het hof alsnog moeten beoordelen of er reden is voor loonmatiging.131.
5.6
Subonderdeel 1b klaagt, kort samengevat, dat de door het hof gekozen benadering in zich niet goed verdraagt met de door de wetgever bewust en in afwijking van het tot 1 juli 2015 geldende recht gekozen benadering waarin het de appelrechter niet is toegestaan om de beschikking van de kantonrechter waarin de opzegging wordt vernietigd, te vernietigen, omdat deze benadering materieel tot eenzelfde uitkomst, namelijk terugwerkende kracht van het oordeel van de appelrechter.
5.7
Uit het voorgaande volgt dat ook deze klacht slaagt (zie onder 4.8.6 en 4.8.10).
5.8
Subonderdeel 1c gaat ervan uit dat het hof zijn oordeel dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon, omdat hij geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verzoeker] behoort te komen mede heeft gegrond op de omstandigheid dat “ na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”. Geklaagd wordt dat die onderbouwing onvoldoende, althans onbegrijpelijk is. Gesteld wordt dat zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom de enkele vaststelling dat een werknemer in een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht, (mede) tot het oordeel leidt dat die non-activiteit “dus” in zijn risicosfeer valt.
5.9
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon uitsluitend gebaseerd op het oordeel dat de omstandigheid dat hij geen werkzaamheden heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze (te weten het geven van een dringende reden voor ontslag als bedoeld art. 7:677 lid 1 BW). Dit maakt volgens het hof dat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen als bedoeld in art. 7:628 BW. Met de overweging dat het hof daarbij (mede) in aanmerking neemt dat [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht, heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat [verzoeker] niet alleen in de periode vanaf het ontslag op staande voet tot aan de beschikking van de kantonrechter, maar ook in de periode daarna feitelijk geen werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. Deze overweging is eigenlijk overbodig, omdat toepassing van de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW pas in beeld komt wanneer de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.132.Het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever valt, is dus niet (mede) gegrond op de omstandigheid dat “[verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”. Dit betekent dat subonderdeel 1.c dient te falen.
5.10
Volgens subonderdeel 1d moet ’s hofs overweging dat het bij zijn beslissing dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon “in aanmerking” heeft genomen dat “[verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”, zo worden begrepen dat het hof daarmee heeft bedoeld te beslissen dat bij [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter de bereidheid heeft ontbroken om de overeengekomen arbeid te verrichten.
5.11
Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 2.23 kennelijk tot uitgangspunt genomen dat [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter (nog steeds) bereid was om de overeengekomen arbeid te verrichtten. Het hof heeft in ieder geval niet geoordeeld dat dit niet zo was.
5.12
Onderdeel 2 bevat op onderdeel 1 voortbouwende klachten tegen de beslissingen van het hof in rov. 2.23 (i) dat voor recht wordt verklaard dat [verzoeker] over de periode van 7 oktober 2015 tot 31 mei 2015 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente, en (ii) dat de vordering van [verweerster] tot terugbetaling van loon, als omschreven in het petitum van haar beroepsschrift onder III zal worden toegewezen, alsmede (iii) tegen de beslissing van het hof in rov. 2.27 omtrent de proceskostenveroordeling. Gelet op het slagen van de subonderdelen 1a en 1b, slagen ook deze klachten.
6. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 25‑05‑2018
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:553; AR-Updates.nl 2016-0136; AR 2016/384.
Rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 12 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4545; AR-Updates.nl 2016-0919; AR 2016/2413.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 november 2016, rov. 5.2.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:585; AR-Updates.nl 2017-0703.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675; AR-Updates.nl 2017-0701; AR 2017/2860; JAR 2017/200 m.nt. E. Verhulp; RAR 2018/28.
Wet werk en zekerheid, Stb. 2014/216 (zie voor de invoeringsdatum Stb. 2014/274).
Zie hierover nader mijn conclusie voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:46, onder 4.3-4.8, waaraan ook de volgende alinea’s zijn ontleend.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 115 (MvT).
Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata II, 2018, p. 197.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 116-117 (MvT); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 8181, C, p. 92 (MvA). Zie ook HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant), rov. 3.12.1.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55 (nota naar aanleiding van het verslag); Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 117 (MvT).
Zie B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 194; J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 4; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/439. Vgl. ook HR 19 juni 1959, NJ 1959/588.
Zie over het oude recht o.a. E. Verhulp, noot onder gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017 (het onderhavige arrest). In: JAR 2017/200; D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3.3.
Zie hierover D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, hoofdstuk 7.
Zie hierover nader: D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, p. 326 en p. 352-353.J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, 2017, p. 377; Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 519.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). Overigens geldt voor de toe- of afwijzing van connexe vorderingen als bedoeld in art. 7:686a lid 3 BW (zoals een loonvordering of een vordering tot wedertewerkstelling), wel de hoofdregel uit het reguliere procesrecht, dat het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft, zie Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 114-115 (MvA).
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120 (MvT). Deze passage uit de memorie van toelichting is ook aangehaald in rov. 3.12.2 van de Mediant-beschikking. Zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 m.nt. E. Verhulp.
Zie in deze zin A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 181-182; E. Verhulp, noot onder gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017. In: JAR 2017/200; D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3.3 en 4; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 519; W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht thematisch) onder C.2.4; J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, par. 7.4.5; F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 312-313; S.E. Wierenga-Heintz, Vorder ook loon terug! In: Loonzaken 2016/7.
Idem A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 183.
A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 1). Zie ook B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67, (onder 9), p. 8.; F.M. Dekker, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 683 (Arbeidsrecht artikelsgewijs), onder C.4: Arbeidsovereenkomst ten onrechte voortgeduurd; W. Hafkamp-van der Zwaard, WWZ: kan werkgever worden veroordeeld om het loon ook na een terecht gegeven ontslag op staande voet te betalen? In: JUTD 2016-0123; G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht (BPP nr. 17), 2017/9.2.87.
A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7.
B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67 (onder 9).
Zie onder meer Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 114 (MvA).
Zie onder meer A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11032, RAR 2018/51.
Zie bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2725, JAR 2016/197, rov. 3.7.
Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:115, JAR 2018/63. Zie ook gerechtshof Amsterdam 30 januari 2018 en gerechtshof Amsterdam 17 april 2018, zaaknummer 200.200.989/01. Op dit moment is nog niet bekend of de vragen in behandeling zullen worden genomen.
HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant). Zie ook HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 m.nt. E. Verhulp (Vlisco), rov. 3.6.3 waarin de Hoge Raad een verschrijving in rov. 3.13.1 van de Mediant-beschikking verbetert.
HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 m.nt. E. Verhulp (Vlisco), rov. 3.6.4.
Zie het verweerschrift tevens houdende een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding ex art. 7:671b jo. art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW d.d. 4 januari 2016, p. 8 (onder 42-43).
Zie het beroepsschrift d.d. 20 september 2016 onder 4.1-4.2.
Zie het beroepsschrift d.d. 20 september 2016 onder 4.3 en het petitum onder V (p. 13).
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, zaaknummer 200.199.484, ECLI:NL:GHARL:2017:4675; AR-Updates.nl 2017-0701; AR 2017/2860; JAR 2017/200 m.nt. E. Verhulp; RAR 2018/28.
In haar verweerschrift in cassatie onder 2.20.2 heeft [verweerster] hierover het volgende opgemerkt: “Daarnaast bestaan er procedurele bezwaren die er aan in de weg staan dat de voorwaardelijke ontbinding wordt gezien als de pleister op de wonde van de loonbetalingsplicht van de werkgever. [verweerster] heeft in deze zaak een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend, doch dat verzoek is door de kantonrechter afgewezen in zijn beschikking van 12 augustus 2016. Tegen dat onderdeel van de uitspraak is [verweerster] met grief 5 opgekomen in hoger beroep. Het hof heeft grief 5 onbesproken gelaten in zijn beschikking van 30 mei 2017 vanwege de voorgaande overwegingen met betrekking tot het ontslag op staande voet. [verweerster] heeft, door het beperkte cassatieberoep zijdens [verzoeker] , geen belang meer bij een verdere behandeling van grief 5 en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De door het hof vastgestelde datum van het einde van de arbeidsovereenkomst kan immers niet meer (verder) terug in de tijd worden gelegd. Het valt [verweerster] niet te verwijten dat zij de rechtsmiddelen die haar ten dienste staan, niet heeft ingezet. [verweerster] heeft er alles aan gedaan het loonrisico te ontlopen. Het risico van de eventuele loondoorbetaling in hoger beroep kon door [verweerster] niet worden afgeweerd anders dan met een beroep op artikel 7:628 BW.”
Vaste rechtspraak sinds HR 26 mei 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4659, NJ 1966/345 (Schmitz/Schrijnemakers).
Asser-Vranken, Algemeen Deel **, nr. 150.
Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is een verzamelterm. Aangenomen wordt dat er vier wijzen zijn waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen: 1. met wederzijds goedvinden, (2) van rechtswege, (3) door opzegging en (4) door ontbinding. Zie A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 19.
Zie noot 36.
Ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 117 gaat daarvan uit, als ik het goed zie.
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.5.3.
Kamerstukken II, 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 25 (MvT) en Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-88 (MvT). Zie ook het arrest HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JAR 2004/14 m.nt. E. Verhulp (Hema/[...]), rov. 4.3: “(...) Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 (oud) BW neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren; vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van de afdelingen 1-9 van de titel Arbeidsovereenkomst van Boek 7 BW. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.” Zie nader over het vereiste van bereidheid om de arbeid te verrichten: A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 278-281.
Zie J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:627 BW, aant. 1.
Zie hierover uitvoerig: A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 258-278; B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2.
Zie B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 273; J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 4; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/439. Vgl. ook HR 19 juni 1959, NJ 1959/588.
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. UvA), 1999, p. 204-205.
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, JAR 2003/91 m.nt. E. Verhulp (Van der Gulik/Vissers), rov. 3.4-3.5.
Zie o.m. de noot van G.J.J. Heerma van Voss onder HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 (onder 2) en S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling. In: ArbeidsRecht 2003/29.
Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 96.
Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 96; S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling. In: ArbeidsRecht 2003/29.
Zie de conclusie van A-G Verkade voor het arrest Van der Gulik/Vissers, onder 3.11.
Het tot 1 januari 1999 geldende art. 7:628 lid 5 BW luidde: “Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.”
Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en Zekerheid), Stb. 1998/300.
Art. 7:628 lid 5 BW (oud) luidde: “Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”
Art. 7:628 lid 7 BW (oud) luidde: “Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”
De gewijzigde leden 5 t/m 7 gelden echter niet voor uitzendovereenkomsten (art. 7:691 lid 7 BW).
Zie nader over deze wijzigingen o.m.: J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 1, 10-13, 15 en 17; F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 35-36; W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder A: Inleiding en onder C.5: Contractuele risicoverdeling; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 264.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 88-89.
Behoudens een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Zie ook W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder A: Inleiding en A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 263.
Om te voorkomen dat vóór 1 januari 2015 overeengekomen afwijkingen van art. 7:628 lid 1 BW als gevolg van de directe werking van art. 7:628 BW (nieuw) ongeldig zouden worden is in art. XXIIa van de Wwz overgangsrecht opgenomen. Zie hierover nader J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 17.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 19-20 (MvT): “Door de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting en deze bij cao onbeperkt te verlengen kunnen oproepcontracten leiden tot langdurige inkomensonzekerheid voor de werknemer. De regering meent dat de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na de genoemde periode van zes maanden daarom beperkt dient te worden. Binnen die periode blijft het wenselijk om van de loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden hiervan de omvang van de werkzaamheden door de werkgever niet altijd eenduidig is vast te stellen. Dat kan het geval zijn bij nieuwe of uitbreiding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral als het gaat om tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of de agrarische sector. Deze periode kan echter niet langer ongeclausuleerd bij cao worden verlengd (zoals nu het geval), maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Als sprake is van structurele werkzaamheden moet na de periode van zes maanden in ieder geval duidelijk (kunnen) zijn wat (ook in de toekomst) de omvang hiervan zal zijn. In die gevallen is een verdere verlenging van de termijn niet nodig en omwille van het voorkomen van langdurige inkomensonzekerheid, onwenselijk.”
J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.4.5, vermeldt niets over het wel of niet doorbetalen van loon na het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan. Hetzelfde geldt voor Asser/Asser Heerma van Voss 2015/439 e.v., waar alleen in zijn algemeenheid is te lezen dat na een vernietigde opzegging de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon over de periode dat hij bereid was de arbeid te verrichten. 11. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, 2017, bespreekt in par. 12.6 enkele uitspraken van feitenrechters over de onderhavige problematiek zonder daarover een standpunt in te nemen.
A.R. Houweling, die dit ‘het krachtigste bezwaar’ tegen loonuitsluiting noemt. Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, met name onder 2.1.
D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3 en 4.
O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19.
A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 182, waarbij in noot 118 wordt gerefereerd aan de onderhavige zaak maar zonder dat daarover een mening wordt gegeven.
Zie de noot van Verhulp onder HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:151, NJ 2017/204 (Vlisco), onder punt 12.
Zie de noot van C.G.M. Fruytier onder gerechtshof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435 (Kleine Dico), in: JAR 2016/92. Vergelijk ook Hafkamp-van der Zwaard in Juridisch up to Date 2016-0123.
Zie ook A.R. Houweling, die dit ‘het krachtigste bezwaar’ tegen loonuitsluiting noemt. Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, onder 2.1.3.
Zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT).
De voorgenomen wijzigingen zijn opgenomen in hoofdstuk 1, artikel 1, onder B, C1 en Ca van de Wet werk en zekerheid (Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014/216). Blijkens art. 1 onder f van het Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid van 10 juli 2014, Stb. 2014/274 zijn de bepalingen in hoofdstuk 1, onder B, C1 en Ca van de Wet werk en zekerheid uitgezonderd van de inwerkingtreding per 1 juli 2015.
Dat nieuwe lid 9 zal als volgt gaan luiden: “Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan.”
Zie Kamerstukken II, 2015-2016, 29 544, nr. 714, p. 22 (verslag overleg 10 maart 2016) en Kamerstukken II 2015-2016, 26 448, nr. 570, p. 1 (brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 15 juni 2016).
Vergelijk Kamerstukken II, 2016-2017, 29544, nr. 749, p. 21-22 (verslag overleg 27 oktober 2016).
Barentsen sluit zelfs niet uit dat van uitstel uiteindelijk afstel komt. Zie noot B. Barentsen onder HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, NJ 2016/216 (M./SGBO), onder 1 en 9. Zie ook F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 37. Vgl. ook de conclusie. A-G Hartlief voor HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272, JAR 2017/203 (onder 3.24).
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-89 (MvT).
Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/121; D.J.B. de Wolff, Werk en zekerheid deel 1: 'flexrecht' deels herzien. In: ArbeidsRecht 2014/37.
HR 1 februari 1952, NJ 1953/366. Zie ook B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628 BW, aant. 14 en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 3), 352.
P.S. Fluit & E.W. de Groot, De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd; schijn of werkelijkheid. In: TRA 2015/90 (onder 3).
Vgl. ook H.J.W. Alt, Stelplicht- en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (MSR 71), 2017, p. 115-116; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/122; D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, p. 138-139; P.S. Fluit & E.W. de Groot, De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd; schijn of werkelijkheid. In: TRA 2015/90; B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 30-31 (Nota naar aanleiding van het verslag).
In de bijbehorende voetnoot 22 staat vermeld: “Dit zal gebeuren op het moment dat de toekomstige Calamiteiten regeling inwerking treedt, hetgeen op 1 april 2016 is voorzien.”
De vraag van de VAAN luidde: “Verder vraagt de VAAN of het juist is dat disciplinaire sancties opgenomen in een cao waarbij een werknemer één of enkele dagen op non-actief wordt gesteld met inhouding van loon, straks niet meer mogelijk zijn omdat niet is voldaan aan artikel 7:628, zevende lid, BW (aan functies verbonden incidentele werkzaamheden).”
Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, C, p. 101 (MvA).
In de bijbehorende voetnoot 44 is vermeld: “Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, pagina 2-3.”
Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, E, p. 14-15 (Nota naar aanleiding van het verslag).
In de bijbehorende voetnoot 5 is vermeld: “HR 21 maart 2003, JAR 2003/91.”
F.M. Dekker, Don’t Believe the Hype: Van der Gulik/Vissers & Partners is springlevend! In: AR Updates Arbeidsrecht 2016-0487, onder 3.6, annotatie bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766. Zie onder verwijzing naar de opvatting van Dekker ook O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19, p. 4.
Noot E. Verhulp onder HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 (Vlisco), onder 12. Het verzoekschrift tot cassatie vermeldt op p. 19 overigens abusievelijk dat het zou gaan om een noot onder de Mediant-beschikking. Zie ook de noot van E. Verhulp onder de thans bestreden hofuitspraak in JAR 2017/200.
B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628 BW, aant. 5. Vgl. ook zijn noot onder HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, NJ 2016/216 (M./SGBO), onder 14.
B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67 (onder 6).
A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 272-273. Vgl. voor deze opvatting ook A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, onder 2.1.1: “Kortom, zowel de gewijzigde structuur van artikel 7:628 BW per 1 januari 2015 als de uitdrukkelijke en herhaalde wens van de regering schorsing met inhouding van loon onder het bereik van lid 1 te brengen, geven steun voor de opvatting dat bij een ‘Kleine Diko’-ontslag de werkgever niet het (gehele) loon hoeft te betalen.” Zie ook onder 2.1.2 en 2.1.3. Vgl. voorts C.J. Loonstra, De Wwz en de flexibele schil: blijft de outsider buiten? In: L.G. Verburg, Werk en zekerheid in beweging, 2015, p. 29-31.
K. Janssens, noot onder gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766. In: JIN 2016/144.
W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder C.4.4: Schorsing van de werknemer.
Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en Zekerheid), Stb. 1998/300.
HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 m.nt. P.A. Stein (Swaen/Van Hees). Zie voor een overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot de invoering van art. 7:680a BW in 1999: A.M Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, artikel 680a Boek 7 BW, aant. 3 en J.M. van Slooten, Arbeid en loon (Mon. Sociaal Recht 17), p. 249-252.
Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (Mon. Sociaal Recht 17), p. 254-255; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 289.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 47-48.
Zie HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, NJ 2010/228, JAR 2010/124 (A/B.), rov. 3.5; HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken), rov. 3.5 en HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1943, NJ 2004/322 (D/E.), rov. 3.3; HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7347, NJ 2012/343 (X/Y), rov. 3.4 en HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, JAR 2012/276, rov. 3.6.
HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:AA9560, NJ 2001/264 (Gerrits/De Bie), rov. 3.6.
HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, JAR 2010/124 (A/B.), rov. 3.7.
Zie W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), C.6: Matiging van de loonvordering. Zie verder (tot 2003): A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33 (onder ‘erkende matigingsgronden’).
HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 m.nt. P.A. Stein (Swaen/Van Hees) en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3.
HR 28 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4867, NJ 1985/245 m.nt. P.A. Stein (Europahuis/Vertommen), rov. 3.5.
HR 3 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5167, NJ 1986/700 m.nt. P.A. Stein (Rolkens/Rada), rov. 3.2.
HR 1 juni 1990, NJ 1990/715 m.nt. P.A. Stein (Kasteleijn/Penrod Drilling), rov. 3.3.
HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2761, NJ 1999/268 m.nt. P.A. Stein (Özturk/VBS), rov. 3.6.
Zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, NJ 2012/555, JAR 2012/276 ([F] /Sappi Nijmegen), rov. 3.6. Vgl. HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken).
Zie uitdrukkelijk HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, NJ 2010/228, JAR 2010/124 (A/B.), rov. 3.5.
HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken), rov. 3.4.
HR 25 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0244, NJ 1988/682 (Wing/Wehrmeijer), rov. 3.2.
HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6295, NJ 2000/585 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5. Zie ook HR 23 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6899, NJ 1980/503 m.nt. P.A. Stein (Hazewind/Plekker).
Zie ook A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33.
Zie hierover nader E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:680a BW, aant. 6; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 289-290 en A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33.
HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3. Zie ook HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, NJ 2007/101 m.nt. Verhulp (Boekenvoordeel/ [G]), rov. 3.5.2. In deze zaken werd overigens geen analoge toepassing aanvaard. Vgl. ook HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7630, NJ 1990/715 m.nt. P.A. Stein (Kasteleijn/Penrod Drilling), rov. 3.2.
HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, NJ 2007/101 m.nt. Verhulp (Boekenvoordeel/ [G]).
HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen).
HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1712, NJ 2006/471, JAR 2005/252, JIN 2005/367 m.nt. Zondag (H/I.), rov. 3.5.
HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3.
HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2408, NJ 2008/148, JAR 2008/205 ([J] /Fianed), rov. 3.3.
HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, NJ 2012/555, JIN 2012/172 m.nt. A.R. Houweling ([F] /Sappi Nijmegen), rov. 3.6.
Zie de noot van A.R. Houweling in JIN 2012/172, onder 4. Zie ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 291-292.
Zie de noot van E. Verhulp in JAR 2017/200. Vgl. ook E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:680a BW, aant. 3.
Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 2.2). Zie in deze zin ook C.G.M. Fruytier, noot onder Gerechtshof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435. In: JAR 2016/92; W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht thematisch), C.2.4: Beëindiging arbeidsovereenkomst in hoger beroep/cassatie (art. 7:683 lid 5 en 6 BW); W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), C.6: Matiging van de loonvordering; F.M. Dekker, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht artikelsgewijs), C.4: Arbeidsovereenkomst ten onrechte voortgeduurd.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2725, JAR 2016/197, rov. 3.7.
O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19, onder 3, onder verwijzing naar gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717.
Zie de conclusie van A-G Keus voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant), onder 5.16: “(…) Overigens teken ik bij dat advies van de Raad van State aan dat op grond van de tekst van art. 7:680a BW (“een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst”) twijfel over de toepasbaarheid daarvan door de appelrechter. In een situatie waarin de kantonrechter de opzegging heeft vernietigd en het hof die beslissing onjuist acht en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zal in appel de loonvordering over de periode tussen de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter en het door het hof bepaalde einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde zijn; dié loonvordering is zeker niet op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst gegrond. Deze twijfel biedt eens te meer grond aan het belang van de werkgever bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval dat de kantonrechter de opzegging (mogelijk ten onrechte) vernietigt; met een dergelijke ontbinding neemt de loonaanspraak van de werknemer immers reeds een einde en is de werkgever niet van een door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst (welk einde niet vóór zijn uitspraak kan zijn gelegen) afhankelijk.”
Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 2.2). Vergelijk ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 257-258.
D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: ArbeidsRecht 2017/1, onder 3.3.
[verweerster] heeft zich beroepen op loonmatiging, zie het beroepsschrift van 20 september 2016, p. 10, 12-13.
Zie de noot van Verhulp onder de bestreden beschikking. In: JAR 2017/200 (laatste alinea).
Beroepschrift 30‑08‑2017
VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen: [verzoeker] (‘[verzoeker]’), wonende te [woonplaats], die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verzoekschrift voor hem ondertekent en indient.
- I.
Verweerster is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V. (‘[verweerster]’), gevestigd te [vestigingsplaats], die in de vorige instantie is vertegenwoordigd door mr. R.J.A. Dil, CMS, Newtonlaan 203, 3584 BH Utrecht.
- II.
[verzoeker] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (‘het Hof’) op 30 mei 2017 onder zaaknummer 200.199.484 gegeven (eind)beschikking in deze zaak tussen [verzoeker] als verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep en [verweerster] als verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep.
- III.
[verzoeker] legt hierbij het procesdossier over en voert het navolgende middel van cassatie aan:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Inleiding; feiten
1.
[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 mei 2006 als Medewerker Binderij in dienst getreden van [verweerster], een onderneming gespecialiseerd in het drukken van boeken. Op 7 oktober 2015 is [verzoeker] op staande voet ontslagen wegens diefstal van drie Fantasia IX boeken. [verzoeker] heeft betwist dat hij de boeken heeft gestolen en zich daartoe op het standpunt gesteld dat hij toestemming had van een leidinggevende, de heer [betrokkene 1] (‘[betrokkene 1]’), om de boeken (die beschadigd waren) mee naar huis te nemen. Bij brief d.d. 12 oktober 2015 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen het hem gegeven ontslag op staande voet en zich bereid en beschikbaar verklaard om zijn werk te hervatten.
Zie inleidend verzoekschrift onder 19, onder verwijzing naar productie 5 bij dat verzoekschrift.
2.
[verzoeker] heeft vervolgens in deze procedure op grond van het bepaalde in art. 7:681 BW verzocht om de opzegging te vernietigen, voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen en [verweerster] te veroordelen om aan hem zijn loon ter hoogte van EUR 2.213,51 bruto per maand te betalen, te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente. [verweerster] heeft verweer gevoerd en bovendien een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, gebaseerd op de in art. 7:669 lid 3 sub e BW verankerde ontslaggrond, te weten: verwijtbaar gedrag van de werknemer. Aan dit verzoek heeft [verweerster] eveneens ten grondslag gelegd dat [verzoeker] drie boeken uit de Fantasiareeks heeft meegenomen.
3.
Bij tussenbeschikking van 10 februari 2016 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kantonrechter, locatie Amersfoort (‘de kantonrechter’) feitelijk vastgesteld — vide rov. 2.7 — dat [verzoeker] zich door middel van de voornoemde brief d.d. 12 oktober 2015 bereid en beschikbaar heeft verklaard om zijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten en aanspraak heeft gemaakt op het hem toekomende loon. Voorts heeft de kantonrechter, in rov. 4.7 van de tussenbeschikking, beslist (i) dat op [verweerster] de stelplicht en de bewijslast rust van de door haar opgegeven dringende reden, te weten dat [verzoeker] zonder toestemming drie Fantasia IX boeken heeft meegenomen, (ii) dat de door [verweerster] overgelegde verklaringen niet volstaan om het vereiste bewijs geleverd te achten en (iii) dat [verweerster] derhalve zal worden toegelaten tot nadere bewijslevering. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij eindbeschikking van 12 augustus 2016 heeft de kantonrechter, daartoe overwegend dat [verweerster] het door haar te leveren bewijs van de opgegeven dringende reden niet had geleverd, het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet vernietigd, verklaard voor recht dat aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen en [verweerster] veroordeeld tot doorbetaling van loon. Het voorwaardelijke verzoekschrift zijdens [verweerster] is door de kantonrechter afgewezen, nu dit verzoek was gebaseerd op dezelfde grond als waarop het ontslag op staande voet was gebaseerd en er, bij gebreke van het bestaan van die dringende reden, ‘geen enkele redelijke grond’ was voor ontbinding.
4.
[verweerster] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft [verzoeker] er — zie dat verweerschrift onder 12, 75 en 76 — op gewezen dat ook na het wijzen van de beschikking in prima door [verzoeker] ‘de deur naar werkhervatting’ nog eens is opengezet ‘maar dat [verweerster] daar niet op ingegaan is’ (zie voor dat citaat verweerschrift onder 12).
5.
In rov. 3.1 van zijn tussenbeschikking van 22 november 2016 heeft het Hof vastgesteld dat partijen geen beroepsgronden hebben gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, en — in rov. 3.13 — ook nog eens zelf vastgesteld dat [verzoeker] na het hem gegeven ontslag uitdrukkelijk heeft aangegeven bereid en beschikbaar te zijn voor het verrichten van zijn werk. De stelling van [verzoeker] in appel dat hij ook na het wijzen van de eindbeschikking door de kantonrechter nog eens ‘de deur naar werkhervatting heeft opengezet’ en dat daar door [verweerster] niet op is ingegaan, heeft het Hof onbesproken gelaten zodat ook van de juistheid daarvan in cassatie, bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag, uitgegaan moet worden.
6.
Vervolgens heeft het Hof bij tussenbeschikking van 22 november 2016 aan [verweerster] opgedragen camerabeelden in het geding te brengen die op de (mid)dag waarop [verzoeker] zonder toestemming boeken uit de bedrijfsruimten van [verweerster] zou hebben meegenomen, zijn gemaakt. Bij brief d.d. 28 november 2016 heeft Mr Dil namens [verweerster] aan het Hof bericht dat zij niet in staat is om die beelden in het geding te brengen omdat deze inmiddels (ongeveer een half jaar nadat zij gemaakt waren) (zouden) zijn gewist. Bij (tussen)beschikking van 26 januari 2017 heeft het Hof beslist dat aangezien de camerabeelden niet meer kunnen bijdragen aan het vaststellen van wat er op 7 oktober 2015 precies is gebeurd en het voor rekening en risico komt van [verweerster] dat die beelden niet bewaard zijn, er geen reden is om af te wijken van de regel dat de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden op de werkgever rust. [verweerster] is door het Hof dan ook toegelaten om (door het — nogmaals — horen van getuigen) te bewijzen dat [verzoeker] op 7 oktober 2015 zonder toestemming van [betrokkene 1] drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen. Vervolgens hebben opnieuw getuigenverhoren plaatsgevonden.
7.
In zijn eindbeschikking van 30 mei 2017 heeft het Hof de getuigenverklaringen gewogen en, op basis daarvan, beslist dat [verweerster] het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Daarop voortbouwend heeft het Hof, in rov. 2.20 van de eindbeschikking, beslist dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft toegewezen. Daaraan heeft het Hof, met juistheid, toegevoegd dat het systeem van de Wet werk en zekerheid (‘Wwz’) meebrengt dat de rechter in hoger beroep in zo een geval bepaalt op welk in de toekomst gelegen tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. Daarbij, zo vervolgt het Hof eveneens met juistheid, is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door de Wwz niet beoogde) einddatum in het verleden. Dit betekent eveneens dat indien in eerste aanleg een verzoek tot vernietiging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.21 beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] alsnog wordt beëindigd per 31 mei 2017.
8.
Tegen de waardering door het Hof van het door [verweerster] bijgebrachte bewijs en zijn daarop voortbouwende oordeel dat zich een dringende reden voordeed, wordt, gelet op het feitelijke gehalte van die beslissing, in cassatie niet opgekomen. Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen de beslissingen van het Hof in de zojuist genoemde rov.'en 2.20 en 2.21.
Dit cassatieberoep is gericht tegen de beslissing van het Hof in rov. 2.23, inzake de verschuldigdheid door [verweerster] van loon over de periode van het ontslag op staande voet tot 31 mei 2017. Het Hof heeft daaromtrent, in die rechtsoverweging, het navolgende overwogen en beslist:
‘2.23
Het systeem van de Wwz, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.21 weergegeven, houdt in dat ondanks het andersluidende oordeel van het hof ten aanzien van het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] vanaf 7 oktober 2015 in stand is gebleven tot de door het hof vast te stellen einddatum (31 mei 2017). Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven betekent echter niet dat [verzoeker] zonder meer recht heeft op loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de hiervoor vermelde einddatum. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het hof is van oordeel dat aangezien [verweerster] op 7 oktober 2015 een dringende reden had voor het ontslag op staande voet van [verzoeker], de kantonrechter ten onrechte [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling van het loon c.a. De omstandigheid dat [verzoeker] geen werkzaamheden heeft verricht is een gevolg van zijn eigen handelwijze, zodat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat [verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht.’
Onderdeel 1
9.
De beslissingen van het Hof in rov. 2.23 (i) dat [verzoeker] in het geheel geen aanspraak kan maken op loon over de periode van het hem gegeven ontslag op staande voet — dat door de kantonrechter vernietigd is — tot aan de datum waartegen het Hof de arbeidsovereenkomst alsnog heeft beëindigd, omdat [verzoeker] de bedongen arbeid in die periode niet heeft verricht als gevolg van zijn eigen handelwijze, te weten: het geven van een dringende reden aan [verweerster] en (ii) dat geen sprake is van een situatie waarin de arbeid niet is verricht als gevolg van een omstandigheid die op grond van art. 7:628 BW in redelijkheid voor rekening van [verweerster] moet komen, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in het licht van het navolgende.
(a)
10.
Naar het Hof zelf, met juistheid, tot uitgangspunt heeft genomen, heeft [verzoeker] zich na het hem gegeven ontslag op staande voet bereid en beschikbaar gehouden om het werk te hervatten. Voorts staat vast dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is vernietigd door de kantonrechter en tot slot moet er in cassatie vanuit worden gegaan dat [verzoeker] na de in prima gewezen beschikking nog eens heeft aangedrongen op werkhervatting, maar dat [verweerster] ervoor heeft gekozen daarop niet in te gaan. Door onder die omstandigheden te beslissen als hiervoor onder 9. is weergegeven, te weten: door te beslissen dat in de periode van het ontslag op staande voet tot 31 mei 2017 geen sprake is geweest van een oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid die in de zin van art. 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van [verweerster] komt, heeft het Hof allereerst — en in het bijzonder ten aanzien van de periode van het ontslag op staande voet tot de in prima door de kantonrechter gewezen eindbeschikking die het ontslag op staande voet vernietigde — de (jurisprudentiële) regel miskend (i) dat het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen, een oorzaak is voor het niet verrichten van de arbeid die in het kader van art. 7:628 BW voor risico komt van de werkgever (zie reeds HR 19 juni 1959, NJ 1959, 588). Voorts heeft het Hof — en dat dan voor zover het betreft de periode vanaf het moment waarop de opzegging door de kantonrechter is vernietigd tot 31 mei 2017, een periode waarin [verweerster] [verzoeker] niet heeft toegelaten tot het werk hoewel op dat moment voor haar vaststond dat de opzegging (definitief) vernietigd was en de arbeidsovereenkomst dus was herleefd — de jurisprudentiële regel miskend (ii) dat een schorsing of op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ is in de zin van art. 7:628 lid 1 BW, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon en dat dat ook het geval is indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling dus in zoverre aan de werknemer zelf te wijten is geweest. Zulks omdat de werkgever zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling kan onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert (zie HR 21 maart 2003, NJ 2007, 332).
11.
Voorts heeft het Hof met zijn beslissing in rov. 2.23 klaarblijkelijk miskend dat, in een geval dat wordt bestreken door de onder 10. met (i) aangeduide regel voor het desondanks (deels) ontzeggen aan de werknemer van zijn (aan art. 7:628 BW ontleende) loonvordering slechts plaats is wanneer is voldaan aan de strenge eisen die het bepaalde in art. 7:680a BW stelt aan matiging van een loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging en dat, in een geval dat wordt bestreken door de met (ii) aangeduide regel voor het desondanks (deels) ontzeggen aan de werknemer van zijn (aan art. 7:628 BW ontleende) loonvordering slechts plaats is wanneer integrale toewijzing van het gevorderde loon over de periode van schorsing of op non-actiefstelling een naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, hetgeen blijkt uit HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666.
(b)
12.
Bij dit alles heeft te gelden dat de beslissing van het Hof in rov. 2.23, die erop neerkomt dat [verzoeker] over de periode van het hem gegeven ontslag op staande voet tot de datum waartegen het Hof de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] — nadat de kantonrechter dat ontslag op staande voet vernietigd had — alsnog heeft beëindigd, geen enkel recht op loon kan doen gelden op grond van het bepaalde in art. 7:628 BW omdat, kort gezegd, [verzoeker] zijn non-activiteit aan zijn eigen handelwijze te wijten had omdat hij [verweerster] een dringende reden heeft gegeven, eens te meer onjuist is, omdat die benadering op gespannen voet staat met het stelsel van het sedert 1 juli 2015 op grand van de Wwz geldende ontslagrecht als verankerd in titel 7.10 BW, meer specifiek met het in art. 7:683 lid 6 BW bepaalde. Blijkens die bepaling zal de rechter, wanneer hij in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen, bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en moet die bepaling, ingevolge de wetsgeschiedenis, zo worden begrepen dat de appelrechter die beëindiging niet met terugwerkende kracht, maar slechts tegen een in de toekomst gelegen datum kan uitspreken, terwijl in de tussentijd, in het belang van de rechtszekerheid, uitvoering gegeven moet worden aan de door de kantonrechter gedane uitspraak (die het ontslag heeft vernietigd). Met dat uitgangspunt van de wetgever verdraagt zich niet — hetgeen het Hof in rov. 2.23 heeft miskend — dat de appelrechter vervolgens beslist dat het enkele feit dat de werkgever de werknemer terecht wegens een dringende reden heeft ontslagen op staande voet, meebrengt dat het ervoor gehouden moet worden dat de werknemer met ingang van het ontslag op staande voet tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst door het hof is beëindigd zijn arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die hij aan zichzelf heeft te wijten en die niet in de risicosfeer van de werkgever valt, zodat de werknemer in dat tijdvak geen enkele aanspraak op loon kan doen gelden. Die benadering leidt immers — in elk geval materieel — tot het door de wetgever nu juist niet beoogde gevolg dat de alsnog ten nadele van de werknemer strekkende beslissing van het Hof inzake de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, die afwijkt van de ten voordele van de werknemer strekkende beslissing van de kantonrechter op dat punt, per saldo/materieel leidt tot een einddatum in het verleden en met zich brengt dat (de betekenis van) de beslissing van de kantonrechter per saldo/materieel wordt ‘uitgewist’. Met die door het Hof ten onrechte gekozen benadering wordt immers alsnog een situatie bewerkstelligd waarin de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst definitief geëindigd zijn met ingang van de datum van het ontslag op staande voet, een situatie dus die overeenkomt met hetgeen rechtens zou zijn als de appelrechter de beslissing van de kantonrechter dat de opzegging vernietigd moet worden, wel zou kunnen vernietigen, terwijl de wetgever het Hof die mogelijkheid juist niet heeft willen geven. Zie Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 120.
(c)
13.
Voor zover het Hof blijkens de zesde volzin van rov. 2.23 bij zijn beslissing dat [verzoeker] over de periode van de in prima gewezen beschikking tot 31 mei 2017 geen aanspraak heeft op loon omdat hij toen geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van [verweerster] behoort te komen, mede ‘in aanmerking’ heeft genomen ‘dat [verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht’, is die onderbouwing onvoldoende, althans onbegrijpelijk.
Zulks omdat zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet valt in te zien waarom de enkele vaststelling dat een werknemer geen werkzaamheden heeft verricht in een bepaalde periode, (mede) leidt tot het oordeel dat die non-activiteit ‘dus’ in de risicosfeer van de werknemer valt. Het feit dat een werknemer geen werk heeft verricht, zegt immers in zichzelf niets over het antwoord op de vraag in wiens risicosfeer die non-activiteit valt, maar werpt de vraag daarnaar juist op.
(d)
14.
Voor zover de beslissing van het Hof in de zesde volzin van rov. 2.23 dat hij bij zijn beslissing dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon ‘in aanmerking’ neemt dat ‘[verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht’, overigens aldus moet worden begrepen dat het Hof daarmee heeft bedoeld te beslissen dat bij [verzoeker] in deze periode na het wijzen van de beschikking door de kantonrechter de bereidheid en/of beschikbaarheid heeft ontbroken om de bedongen arbeid te verrichten, getuigt die beslissing ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze eveneens onbegrijpelijk. Rechtens onjuist is die beslissing in dat geval omdat het Hof met die beslissing klaarblijkelijk heeft miskend dat wanneer een werknemer na door de werkgever te zijn ontslagen en vervolgens de nietigheid van dit ontslag te hebben ingeroepen, ondubbelzinnig aanbiedt om de bedongen arbeid te (blijven) verrichten teneinde niet zijn recht op loon over de periode na deze opzegging te verspelen — zoals [verzoeker], naar volgt uit het voorgaande en door het Hof zelf is vastgesteld, in het onderhavige geval heeft gedaan na het hem gegeven ontslag —, het ontbreken van de daadwerkelijke bereidheid daartoe slechts kan worden aangenomen op grand van door de werkgever te stellen en te bewijzen duidelijke aanwijzingen (HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611). Het Hof heeft die regel klaarblijkelijk uit het oog verloren door niet vast te stellen dat er duidelijke aanwijzingen waren dat [verzoeker] in het tijdvak na het wijzen van de beschikking in prima, ondanks het feit dat hij zich bereid en beschikbaar heeft verklaard om het overeengekomen werk te hervatten, daartoe toch niet bereid zou zijn geweest (en welke aanwijzingen dat dan waren). Indien het Hof niet mocht hebben miskend dat wanneer een werknemer na door de werkgever te zijn ontslagen, de nietigheid van dit ontslag inroept en ondubbelzinnig aanbiedt om de bedongen arbeid te (blijven) verrichten teneinde niet zijn recht op loon over de periode na deze opzegging te verspelen, het ontbreken van de daadwerkelijke bereidheid daartoe slechts kan worden aangenomen op grond van door de werkgever te stellen en te bewijzen duidelijke aanwijzingen, is het impliciete oordeel van het Hof dat er inderdaad zulke duidelijke aanwijzingen zijn dat die bereidheid bij [verzoeker] heeft ontbroken, zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk in het licht van (i) de vaststelling door het Hof in zijn eerste tussenbeschikking dat [verzoeker] zich bij brief d.d. 12 oktober 2015 uitdrukkelijk bereid en beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid en (ii) het in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag vaststaande feit dat [verzoeker], kort gezegd, na de in prima gewezen beschikking nog eens heeft aangestuurd op werkhervatting (maar dat het juist [verweerster] was, die daarvoor niet openstond).
Toelichting op de klachten van onderdeel 1
Inleiding; kern van de zaak en plan van behandeling
(i)
Dit cassatieberoep snijdt de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag aan naar de loonaanspraak van een werknemer in het geval de kantonrechter het aan die werknemer gegeven ontslag (op staande voet) vernietigt en het hof, dat — anders dan de kantonrechter — meent dat het ontslag wel rechtsgeldig gegeven was, beslist om de door de vernietiging herleefde arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen op de voet van art. 7:683 lid 6 BW. Meer specifiek werpt het middel de vraag op of, zoals het Hof in de kern heeft beslist, in zulk een geval de werknemer, die zich zowel direct na het ontslag maar ook opnieuw na de vernietiging daarvan door de kantonrechter, bereid heeft verklaard om zijn werk te hervatten, zijn loonaanspraak onthouden kan worden op grond van de risicoregeling als vervat in art. 7:627 BW en art. 7:628 BW met als argument dat nu het Hof het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig acht de werknemer dus door zijn eigen handelwijze zijn werkzaamheden niet heeft verricht (in de periode van het ontslag tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt ingevolge de beschikking van het Hof).
(ii)
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel staat de risicoregeling van art. 7:627 en art. 7:628 BW derhalve centraal. Hierna wordt allereerst kort stilgestaan bij enige, voor de beoordeling van dit cassatieberoep relevante lijnen uit de thans geldende cassatierechtspraak over die risicoregeling. Vervolgens wordt bezien welke wijziging de invoering van de Wwz voor de risicoregeling behelst en of die wijziging, zo daarvan al sprake is, van toepassing is op de onderhavige zaak. Daarna wordt kort ingegaan op de klachten van de subonderdelen (a) en (b).
De status quo: vernietigbaar ontslag, schorsing en op non-actiefstelling als oorzaken voor het niet verrichten van de arbeid die voor rekening van de werkgever komen
(iii)
Het is sedert jaar en dag vaste rechtspraak en communis opinio in de literatuur dat het niet verrichten van de arbeid door een werknemer omdat deze vernietigbaar is ontslagen en, hoewel hij zich vervolgens bereid en beschikbaar heeft verklaard om zijn werk te hervatten, niet is toegelaten tot dat werk, een situatie oplevert waarin het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werkgever valt (in de zin van art. 7:628 lid 1 BW). Zie o.a. Barentsen:
‘Het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen is een van de belangrijkste gevallen waarin niet werken voor risico van de werkgever komt. Dit doet zich met name voor wanneer de werknemer met succes opkomt tegen een ontslag op staande voet, zie bijvoorbeeld HR 16 september 2011, JAR 2011/261. Zowel in de rechtspraak als in de literatuur wordt voor deze gevallen veelal volstaan met de opmerking, dat de werknemer dan krachtens art. 7:628 BW aanspraak behoudt op zijn loon, indien hij althans bereid is en blijft de bedongen arbeid te verrichten. Vaak wordt in de rechtspraak art. 7:628 BW niet eens expliciet vermeld. De werknemer die de vernietigbaarheid van een opzegging inroept kan, mits hij zich bereid verklaart het werk te hervatten, op grond van art. 7:628 BW aanspraak maken op doorbetaling van zijn loon. Niet werken na een ongeldig ontslag komt dus voor rekening van de werkgever.’
B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2.
Zie ook Van Slooten:
‘Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder dringende reden en zonder toestemming van de CWI eenzijdig beëindigt en de werknemer zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, kan deze laatste aanspraak maken op doorbetaling van loon’.
J.M. van Slooten, T&C Arbeidsrecht, aant. 4 bij art. 7:628 BW.
Verwezen zij voorts naar A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag, 2015, p. 243:
‘Is het ontslag op staande voet niet terecht gegeven, dan kan de werknemer dit ontslag vernietigen en loon vorderen. Algemeen wordt aangenomen dat dit risico, als inderdaad ten onrechte geen ontslagvergunning is aangevraagd en de werknemer niet tot het werk wordt toegelaten, voor rekening van de werkgever komt.’
Zie ook Heerma van Voss:
‘Wanneer de rechter de opzegging vernietigt, blijft de overeenkomst met terugwerkende kracht voortduren en blijven de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen bestaan ook over de periode tussen de beëindiging en de rechterlijke uitspraak. Voor de werknemer betekent dit dat hij voor de toekomst aanspraak kan maken op tewerkstelling op grond van goed werkgeverschap, (…), en over de tijd vanaf de beëindiging tot en na de rechterlijke uitspraak op doorbetaling van zijn loon over de tijd dat hij bereid was en is de bedongen arbeid te verrichten, doch daartoe niet in de gelegenheid werd en wordt gesteld door de werkgever, art. 7:628 BW.’
Overigens is er in de literatuur ook op gewezen dat een tegenovergestelde benadering, waarbij een vernietigbaar ontslag in het kader van art. 7:628 BW niet in de risicosfeer van de werknemer valt, niet goed te rijmen is met het strenge regime van art. 7:680a BW dat voor het matigen van een loonvordering na een vernietigbare opzegging vereist dat toewijzing van de gehele vordering een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft J.M. van Slooten, Arbeid en loon, (diss UvA), Deventer 1999, p. 204 / 205.
(iv)
Uit HR 23 maart 2003, NJ 2007, 332 volgt vervolgens dat ook een schorsing of op non-actiefstelling, zelfs wanneer het ervoor gehouden moet worden dat de werknemer die maatregel aan zichzelf, althans aan zijn gedrag, te wijten heeft, moet worden aangemerkt als een oorzaak voor non-activiteit die valt in de risicosfeer van de werkgever die tot die maatregel beslist, zodat deze in die situatie tot loonbetaling gehouden blijft. Uw Raad overwoog daartoe, in dit arrest uit 2003, als volgt:
‘Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. (…)
Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (‘Wulbz’) en 26257 (‘Repa-flexwet’) — overigens in ander verband — gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27–3.35, in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.’
(v)
Het arrest van 23 maart 2003 is in de literatuur overwegend met instemming ontvangen. Daarbij is er onder meer op gewezen dat de door Hoge Raad gekozen benadering het voordeel van de eenduidigheid heeft. De rechtszekerheid zou niet worden gediend met het door de rechtbank in die zaak gemaakte onderscheid tussen schorsingen en op non-actiefstellingen die in overwegende mate aan de werknemer zelf te wijten zijn — waarbij dan op grond van art. 7:628 lid 1 BW geen recht op loon bestaat — en schorsingen en op non-actiefstellingen die dat niet zijn, waarbij de werknemer op grond van art. 7:628 lid 1 BW wel recht op loon behoudt. Zie o.a. D.J. Buijs, SR 2003/52; G.J.J. Heerma van Voss in zijn annotatie in de NJ (onder 6), G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, NJB 2003, p. 1613 en 1614, alsmede S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling, Arbeidsrecht 2003/29.
De risicoregeling en de Wwz; inhoudelijke wijziging beoogd?
(vi)
De invoering van de Wwz laat ook de risicoregeling van art. 7:627 BW en 7:628 BW niet ongemoeid. De wijziging van die regeling valt evenwel uiteen in twee delen, die op verschillende momenten in werking treden. Eén deel van de wijzigingen is reeds in werking getreden per 1 januari 2015 en dat deel ziet, kort gezegd, op de mogelijkheden om (bij cao) van de risicoregeling af te wijken (art. 7:628 leden 5 en 7). Voor de thans aan de orde zijnde problematiek is die wijziging niet relevant.
(vii)
Het andere deel van de wijziging van de risicoregeling ziet op de kern van de risicoregeling, te weten het bepaalde in art. 7:627 en art. 7:628 lid 1 BW en brengt mee dat art. 7:627 BW komt te vervallen, terwijl art. 7:628 BW anders zal komen te luiden, te weten aldus:
‘De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen’.
Met deze wijziging wordt beoogd wat nu is geregeld in art. 7:627 BW en art. 7:628 lid 1 BW samen te brengen in één artikel.
(viii)
Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 33 818 in de Tweede Kamer heeft de regering duidelijk aangegeven dat een materiële wijziging van de risicoregeling met het vervallen van art. 7:627 BW en het wijzigen van de bewoordingen van art. 7:628 BW niet werd beoogd en dat de cassatierechtspraak over die bepalingen zijn werking ten volle behield. Zo valt in de Memorie van Toelichting te lezen:
‘Hiermee wordt wat er nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid BW), zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. (…) Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling — onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer — onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van toepassing blijft.’
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 87 (arceringen toegevoegd, SFS).
Ook in de Nota naar aanleiding van het verslag is, naar aanleiding van vragen van de leden van de SGP-fractie, nog eens aan de Tweede Kamer bevestigd dat met de nieuwe formulering van art. 7:628 lid 1 BWgeen inhoudelijke wijziging werd beoogd:
‘Zoals deze leden terecht opmerken wordt in onderhavig wetsvoorstel voorgesteld om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid van dat artikel wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt naar het oordeel van de regering, en anders dan deze leden veronderstellen, wat nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, BW is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW), zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering zal leiden.’
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 7, p. 30/31.
Deze passages laten zich slechts aldus begrijpen dat tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van regeringszijde is aangegeven dat de cassatierechtspraak over de risicoregeling van art. 7:628 BW — en de hiervoor genoemde rechtspraak over de betekenis daarvan bij het niet verrichten van de arbeid wegens (i) een achteraf vernietigd ontslag op staande voet en (ii) een schorsing of non-actiefstelling is daarbij dus zeker niet uitgezonderd — zijn werking heeft behouden. Met die toelichting van regeringszijde is wetsvoorstel 33 818 door de Tweede Kamer aanvaard.
(ix)
Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 33 818 in de Eerste Kamer heeft de regering echter opeens een ander standpunt verkondigd. In de Memorie van Antwoord werd plots opgemerkt dat ‘door de gewijzigde formulering van art. 7:628 lid 1 BW’ in situaties van schorsing wel de mogelijkheid zou bestaan om het loon niet uit te betalen:
‘Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat door de gewijzigde formulering van artikel 7:628, eerste lid, BW de werkgever gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van de bedongen arbeid redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt.’
Kamerstukken I, 2013/2014, C, p. 101 (arcering toegevoegd, SFS).
(x)
Bij Nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering dit standpunt, naar aanleiding van kritische vragen als vervat in een notitie van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (‘VAAN’) toegelicht.
‘De regering stelt voorop dat ten tijde van de uitspraak van in het door de VAAN aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 20035 hetgeen door de toenmalige regering in het kader van de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid is gesteld niet in de wettekst tot uitdrukking was gebracht. Dat is met dit wetsvoorstel wel het geval, waarbij opgemerkt dat het huidige regime, als het gaat om het wel of niet verschuldigd zijn van loon, als gevolg van dit onderdeel van de jurisprudentie, tot een zekere ongerijmdheid leidt. Die ongerijmdheid, welke met het onderhavige wetsvoorstel ongedaan wordt gemaakt, bestaat hieruit dat daar waar op grond van een cao geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao voor geldt niet hetzelfde effect heeft of kan hebben. Daar waar in de verschillende schriftelijke stukken (waar de VAAN naar verwijst) de regering heeft gerefereerd aan de jurisprudentie is hierbij overigens niet gedoeld op deze jurisprudentie maar op de jurisprudentie betreffende situatieve arbeidsongeschiktheid in relatie tot het wel of niet verschuldigd zijn van het loon.’
Kamerstukken I, 2013–2014, 33 818, E, p. 13/14 (arceringen toegevoegd).
(xi)
De uitleg die van regeringszijde in de Nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer is gegeven over de mogelijkheid om bij een schorsing loon in te houden onder de vigeur van het door de Wwz gewijzigde art. 7:628 BW overtuigt allerminst. Die uitleg overtuigt allereerst niet voor zover die uitleg behelst dat de tekst van art. 7:628 BW is gewijzigd om een inhoudelijke wijziging (op dit punt) tot stand te brengen. Dat betoog is namelijk niet te verenigen met het tijdens het wetgevingsproces in de Tweede Kamer bij herhaling van regeringszijde verkondigde standpunt dat met de tekstuele wijziging van art. 7:628 BW helemaal geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Die uitleg overtuigt eveneens niet, voor zover wordt gesteld dat tijdens de eerdere fase van het wetgevingsproces uitsluitend zou zijn gesteld dat de cassatierechtspraak over doorbetaling van loon bij situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werking zou hebben behouden onder het ‘nieuwe’ art. 7:628 lid 1 BW. Uit de hiervoor onder (viii) geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting volgt immers dat daar van regeringszijde is ‘benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling — onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer’ zijn werking ‘onverkort’ behoudt. Kortom: de gehele cassatierechtspraak over de risicoregeling zou zijn werking behouden, en niet slechts de cassatierechtspraak over situatief arbeidsongeschikte werknemers; een inhoudelijke wijziging was immers niet beoogd, zo luidde de toezegging aan de Tweede Kamer.
(xii)
Het moet er, het voorgaande in aanmerking genomen, voor gehouden worden dat met het vervallen van art. 7:627 BW en de wijziging van de tekst van art. 7:628 BW geen inhoudelijke wijziging tot stand zal komen voor wat betreft de betekenis van de risicoregeling ten aanzien van de aanspraak op loon die een werknemer heeft na een vernietigbaar ontslag, maar ook bij een schorsing of een op non-actiefstelling. Immers: aldus uitgelegd is wetsvoorstel 33 818 door de Tweede Kamer aanvaard. De andersluidende uitlatingen van regeringszijde tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kunnen daaraan niet afdoen. Zulks allereerst (i) niet omdat, kort gezegd, een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer slechts kan worden aanvaard in de vorm zoals het door de Tweede Kamer is aanvaard, maar ook (ii) omdat de argumenten die van regeringszijde zijn aangevoerd tijdens de behandeling in de Eerste Kamer overtuigingskracht missen.
Het met (i) aangeduide argument vindt overigens steun in een recente uitspraak van de Kantonrechter Zwolle die — overigens ten aanzien van een ander Wwz-discussiepunt — ook in twijfel trok of uitlatingen die de Minister van SZW aan het einde van het parlementaire traject had gedaan, nog wel richtingwijzend mochten zijn voor de uitleg van de wet zoals door de Tweede Kamer aangenomen. Zie Ktr. Zwolle 13 juli 2017, JAR 2017/196: ‘4.16 (…) De kantonrechter overweegt nog ten overvloede dat afgevraagd kan worden in hoeverre de uitlatingen van de minister als uitgangspunt kunnen worden genomen, aangezien deze uitlatingen pas zijn gedaan in de Eerste Kamer en de Tweede Kamer zich daarover niet meer heeft kunnen uitlaten.’ Dat argument klemt natuurlijk eens te meer wanneer, zoals in het onderhavige geval, aan de Tweede Kamer een tegenovergestelde wetsuitleg is voorgehouden door de regering, dan waar diezelfde regering bij de Eerste Kamer van is uitgegaan.
(xiii)
De zojuist onder (xii) verwoorde conclusie vindt ruime steun in de doctrine, onder meer bij Barentsen:
‘Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is van regeringszijde andermaal het standpunt ingenomen dat bij schorsing niet altijd loon verschuldigd zou zijn, maar dat het ervan afhangt voor wiens rekening het niet-werken komt. Daarbij is verwezen naar het regeringsstandpunt dat tijdens de behandeling van de Flexwet is uitgedragen (MvA I, Wwz, Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101). Hoewel de Minister van SZW uitdrukkelijk is gewezen op het hiervoor aangehaalde arrest uit 2003, is deze bij zijn standpunt gebleven. Gezien dit arrest is dit standpunt echter onjuist, te meer daar in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat de (cassatie)rechtspraak over art. 7:628 BW onverkort van toepassing blijft (MvT, Wwz, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87–88).’
Arbeidsovereenkomst, art. 7:628 BW, aant. 5.
Zie ook: de noot van Barentsen onder HR 27 juni 2008, NJ 2016/216, alsmede B. Barentsen en R.A.A. Duk, De honden blaffen maar de karavaan trekt verder, TRA 2016/67:
‘Wat het ontbreken van recht op loon bij schorsing betreft, wordt eerst het arrest [naam 1]/[naam 2] ‘vergeten’. Vervolgens wordt gesteld dat de nieuwe wettekst inhoudt dat werknemers in geval van schorsing hun recht op loon niet (zonder meer) behouden. Volstrekt duister blijft welk element uit de nieuwe tekst tot die conclusie leidt. Een staaltje van ‘wishful wetgeven’? Sowieso bevreemdt deze uitlating, omdat de Tweede Kamer is verteld dat er niets zou veranderen.’
In dezelfde lijn ook: F.M. Dekker, Don't Believe the Hype: [naam 1]/[naam 2] is springlevend!, Annotaties AR 2016–0487 en de annotatie van Verhulp onder de Mediant beschikking van Uw Raad in NJ 2017, 204, onder 12, die eveneens constateert dat er onvoldoende reden is voor Uw Raad om, voor wat betreft de leer uit het [naam 1]-arrest van 23 maart 2003, ‘om te gaan’.
Als de risicoregeling van art. 7:628 lid 1 BW al inhoudelijk wijzigt; nu in elk geval nog niet!
(xiv)
Maar zelfs indien Uw Raad het ervoor zou houden dat met de tekstuele wijziging van art. 7:628 lid 1 BW, in combinatie met het verval van art. 7:627 BW, wel een inhoudelijke wijziging beoogd is — die Uw Raad ook zou willen volgen — dan nog heeft te gelden, dat die wijziging niet van belang is voor de beoordeling van de onderhavige zaak.
(xv)
Dat heeft ermee te maken dat voor de inwerkingtreding van het gewijzigde art. 7:628 lid 1 BW (in combinatie met het verval van art. 7:627 BW) een andere datum is gekozen dan voor de wijziging van de leden 5 en 7, die op 1 januari 2015 in werking zijn getreden. De oorspronkelijk beoogde datum van inwerkingtreding van de eerstgenoemde wijziging was 1 april 2016, maar deze datum is uitgesteld en op het moment waarop het Hof zijn beschikking wees — en ook ten tijde van het indienen van dit verzoekschrift — was de nieuwe regeling nog niet ingevoerd.
(xvi)
Dat betekent dat op de beoordeling van deze zaak hoe dan ook het ‘oude’, pre-Wwz risicoregeling-regime van art. 7:628 lid 1 BW van toepassing is. Dat geldt des te sterker nu als de uitlatingen van regeringszijde tijdens de behandeling in de Eerste Kamer over het verlaten van de leer die spreekt uit het arrest van 23 maart 2003 al gevolgd zouden moeten worden, uit die uitlatingen in elk geval ook blijkt dat die koerswijziging dan wordt veroorzaakt door de wijziging van de tekst van art. 7:628 lid 1 BW (in combinatie met het vervallen van art. 7:627 BW). Letterlijk staat in de Memorie van Antwoord immers te lezen dat de wijziging is veroorzaakt ‘door de gewijzigde formulering van artikel 7:628, eerste lid, BW.’ En in de Nota naar aanleiding van het verslag is opnieuw bevestigd dat de inhoudelijke wijziging volgt uit de gewijzigde tekst. Dan heeft dus ook te gelden dat die wijziging pas in werking treedt wanneer de nieuwe tekst daadwerkelijk geldend recht is — en niet al eerder. Op dit moment is die nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW geen geldend recht en ook dat bevestigt dat deze zaak hoe dan ook is onderworpen aan de hiervoor onder (iii) en (iv) genoemde maatstaven.
(xvii)
De zojuist onder (xiv) tot en met (xvi) bepleite benadering vindt overigens steun in de rechtspraak. Zie o.a. de conclusie van AG Hartlief voor HR 7 juli 2017, JAR 2017/203 onder 3.24; alsmede Ktr. Amsterdam 19 juni 2017, JAR 2017/191, rov. 27, die overwoog:
‘De kantonrechter stelt vast dat het betreffende eerste lid (van art. 7:628 BW, toevoeging SFS) niet gewijzigd is en is van oordeel dat daaraan dezelfde betekenis moet worden toegekend als vóór 1 januari 2015’.
Zie in gelijke zin: Ktr. Amsterdam 23 november 2016, RAR 2017/46:
‘Een schorsing of non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van art. 7:628 lid 1 BW. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. (HR 21 maart 2003, NJ 2007/332, JAR 2003/91 ([naam 1]/[naam 2]). Het moge zo zijn dat de regering, bij de behandeling van de Wet werk en zekerheid in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer het standpunt heeft ingenomen dat bij schorsing als disciplinaire maatregel het loon zou kunnen worden ingehouden omdat het niet werken dan voor risico van de werknemer komt, vooralsnog is de wet en de jurisprudentie op dit punt niet aangepast. De kantonrechter ziet dan ook geen reden dit standpunt te volgen en zal de loonvordering toewijzen.’
De klachten van de subonderdelen (a) en (b) nader bezien
(xviii)
Het voorgaande betekent dat de hiervoor onder (iii) en (iv) genoemde, op art. 7:627 en 7:628 BW gebaseerde jurisprudentiële regels, die kort gezegd behelzen dat het niet verrichten van arbeid (a) ten gevolge van een achteraf vernietigbaar gebleken ontslag (op staande voet), hoewel de werknemer zich na dat ontslag bereid en beschikbaar heeft gehouden om de arbeid te verrichten en (b) ingevolge een schorsing of op non-actiefstelling, door het Hof toegepast hadden moeten worden bij zijn beoordeling of [verzoeker] over de periode van het hem gegeven ontslag op staande voet, dat door de kantonrechter is vernietigd, tot de datum waartegen het Hof zijn dienstverband alsnog heeft beëindigd, aanspraak had op loonbetaling. Het Hof heeft die regels — en daarop ziet de klacht van subonderdeel (a) — evenwel uit het oog verloren.
(xix)
Het Hof heeft de zojuist onder (xviii) met (a) aangeduide regel uit het oog verloren door aan [verzoeker] zijn loonaanspraak te ontzeggen over de periode van het ontslag tot aan het moment waartegen het Hof — nadat de kantonrechter het ontslag had vernietigd — de arbeidsovereenkomst alsnog heeft beëindigd, op de enkele grond dat [verzoeker] in die periode het niet verrichten van zijn arbeid aan zijn eigen handelwijze te wijten had (nu het Hof van mening was dat het ontslag op staande voet hem wel rechtsgeldig was gegeven). Die beslissing is onjuist omdat, gelet op het sedert 1 juli 2015 ingevolge de Wwz geldende ontslagstelsel — vide in het bijzonder art. 7:683 lid 6 BW — met de in prima door de kantonrechter gewezen beschikking in deze zaak definitief is komen vast te staan dat het ontslag van [verzoeker] vernietigbaar was, zodat [verzoeker], nu hij zich direct na dat ontslag bereid en beschikbaar heeft gehouden om het werk te verrichten, op grond van de met (a) aangeduide, op art. 7:628 BW gebaseerde, jurisprudentiële regel recht had op loonbetaling. In de gehele periode van het ontslag tot de datum waartegen het Hof de arbeidsovereenkomst alsnog heeft beëindigd, maar in elk geval in de periode van het ontslag totdat het ontslag door de kantonrechter is vernietigd, is immers sprake geweest van een situatie waarin [verzoeker] zijn werk niet heeft verricht ten gevolge van een achteraf vernietigbaar gebleken ontslag (op staande voet), hoewel de werknemer zich na dat ontslag bereid en beschikbaar heeft gehouden om de arbeid te verrichten. In een zodanig geval dat wordt bestreken door de met (a) aangeduide jurisprudentiële regel kan de werknemer zijn loonaanspraak slechts ontzegd worden langs de band van het bepaalde in art. 7:680a BW. Zie in dit verband ook — met juistheid — Hof Den Haag 23 februari 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:435:
- ‘16.
In dezen doet zich de situatie voor als bedoeld in art. 7:683, lid 6 BW: het hof oordeelt in hoger beroep dat het verzoek van [verweerster] om vernietiging van de opzegging ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen. in het recht zoals dat gelding had tot 1 juli 2015, zou dat in de voorliggende zaak waar het gegeven ontslag op staande voet als terecht gegeven wordt beschouwd, betekend hebben dat de arbeidsovereenkomst van partijen per datum ontslag op staande voet geëindigd was. Loonbetalingen nadien gedaan, konden in beginsel als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Het huidige recht wijkt van vorenstaande significant af. Thans geldt in een dergelijke situatie dat hoewel het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven, de arbeidsovereenkomst van partijen niet op de datum van het geven ontslag op staande voet eindigt. Het hof dient zelf, als het geconstateerd heeft dat het ontslag op staande voet toch terecht gegeven is, ingevolge art.683, lid 6 BW een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst van partijen tot een einde komt. Dat tijdstip mag volgens de parlementaire geschiedenis niet in het verleden liggen. De memorie van toelichting vermeldt op dit punt: in de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. De memorie van toelichting bepaalt voorts dat het de appelrechter niet is toegestaan ‘om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden’(Kamerstukken II 2013–2014, 33818, nr. 3, p.120). Een en ander betekent dat ook al is het ontslag op staande voet op goede gronden gegeven, de arbeidsovereenkomst desalniettemin voortduurt en ABBW in beginsel gehouden is [verweerster] het loon te betalen tot het door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst. Loonbetalingen gedaan tussen de datum waarop het ontslag op staande voet werd gegeven en het door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst kunnen in beginsel niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.’
(arcering toegevoegd SFS)
(xx)
Voor wat betreft de periode vanaf het moment waarop de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] door middel van zijn eindbeschikking heeft vernietigd tot de datum waartegen het Hof de aldus herleefde arbeidsovereenkomst alsnog heeft beëindigd, heeft het Hof (ook) de onder (xviii) met (b) aangeduide regel dat een schorsing of op non-actiefstelling een oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid is die in de risicosfeer van de werkgever is gelegen, miskend. In die periode, waarin voor [verweerster] door de eindbeschikking van de kantonrechter, gelezen in samenhang met het in art. 7:683 lid 6 BW bepaalde, vaststond dat het dienstverband definitief was herleefd, heeft zij [verzoeker] immers niet toegelaten tot het werk, hoewel hij zich in dat tijdvak (opnieuw) bereid en beschikbaar heeft verklaard om zijn werkzaamheden te hervatten, zodat [verzoeker] in dat tijdvak (de facto) op non-actief is gesteld, althans is geschorst. Het Hof heeft miskend dat ook dan sprake is van een oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid die, in het kader van het in art. 7:628 lid 1 BW bepaalde in de risicosfeer van de werkgever valt, zodat hij gehouden blijft het loon door te betalen (en dat die aanspraak de werknemer dan slechts — deels — ontzegd kan worden indien voldaan is aan de strenge maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW, naar blijkt uit HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666).
(xxi)
De klacht van subonderdeel (b) van het cassatiemiddel strekt ten betoge dat de door het Hof gekozen benadering — waarmee in feite de gehele loonaanspraak van [verzoeker] die is ontstaan doordat de kantonrechter het gegeven ontslag op staande voet heeft vernietigd met de spreekwoordelijke ‘enkele pennenstreek’ integraal is teruggedraaid (tot het moment van het ontslag op staande voet) — zich ook niet verdraagt met de door de Wwz-wetgever bewust en in afwijking van het tot 1 juli 2015 geldende recht gekozen benadering waarin het de appelrechter, wanneer de kantonrechter de vernietiging van een opzegging heeft uitgesproken, niet is toegestaan om de beschikking van de kantonrechter houdende de vernietiging, zelf te vernietigen. Zulks omdat dan de opzegging zelf zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een door het nieuwe stelsel uitdrukkelijk niet beoogde einddatum in het verleden. Zie Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 120.
(xxii)
De door het Hof gekozen benadering miskent dit uitgangspunt van de wetgever omdat die benadering materieel wel degelijk leidt tot een uitkomst die gelijk is aan de situatie waarin de beslissing van de kantonrechter in prima wordt vernietigd en de opzegging herleeft: met ingang van de datum van de opzegging heeft [verzoeker] immers door de benadering van het Hof geen enkel recht op loon meer.
(xxiii)
De benadering van het Hof is ook onverenigbaar met de door het nieuwe systeem, waarin het instellen van hoger beroep de tenuitvoerlegging van de in prima gedane uitspraak niet schorst, beoogde rechtszekerheid. In de Memorie van Toelichting valt op dit punt het navolgende te lezen:
‘Ter zake van het hoger beroep wordt geregeld dat als tegen een beschikking van de rechter waarbij (…) waarbij het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, (…), is toegewezen, hoger beroep wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet schorst. Dat betekent dat aan een beschikking van de rechter in eerste aanleg altijd gevolg wordt gegeven — wat de rechtszekerheid voor zowel werkgever als werknemer ten goede komt — en dat bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt.’
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (arcering toegevoegd, SFS)
Het behoeft nauwelijks betoog dat wanneer de door het Hof gekozen benadering stand zou houden, van het uitgangspunt dat wanneer de rechter in prima een opzegging vernietigt en de werkgever veroordeelt tot doorbetaling van loon, aan dat oordeel ‘altijd gevolg wordt gegeven’, materieel helemaal niets overblijft. Het eindresultaat van de door het Hof gekozen benadering is dat de beschikking van de kantonrechter materieel geen enkel gevolg heeft gehad omdat deze, in elk geval: de facto, geheel is teruggedraaid. Die benadering van het Hof komt in uitkomst dan ook overeen met hetgeen rechtens was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht, waarin de appelrechter een vonnis van de kantonrechter waarin een ontslag op staande voet vernietigd werd (of waarin voor recht werd verklaard dat de werknemer de nietigheid op goede gronden had ingeroepen), wel kon vernietigen, waardoor alsnog kwam vast te staan dat de opzegging toch rechtsgeldig was en de werknemer dus achteraf toch geen enkel recht op loon had vanaf dat moment (omdat partijen weer terugvielen op die opzegging). Dat is evenwel een benadering waarvan in het kader van de Wwz bewust afstand is genomen, hetgeen de door het Hof gekozen oplossingsrichting miskent. Zie op dit punt overigens ook de redactionele kanttekening bij de publicatie van de thans in cassatie bestreden beschikking in JAR 2017/200, waar wordt vermeld:
‘NB. Onder de Wwz kan het hof niet een ontslagdatum met terugwerkende kracht vaststellen. In feite is dat wel wat het hof doet in deze zaak. Dit is dus niet conform de wet.’
(xxiv)
De klachten van de subonderdelen (a) en (b) van het cassatiemiddel vinden overigens één op één steun in een recente annotatie van de eminente Amsterdamse arbeidsrechtgeleerde Verhulp, als gepubliceerd in JAR 2017/200:
‘Voor 1 juli 2015 kon het hof de beslissing tot vernietiging van de opzegging van de kantonrechter vernietigen, waardoor de opzegging als het ware herleefde. Op deze manier bood het appel tegen de beslissing van de kantonrechter de mogelijkheid deze met een vorm van terugwerkende kracht te corrigeren. Heel kort samengevat komt het er na invoering van de Wwz op neer dat het hoger beroep van de werkgever er alleen toe kan leiden dat de gevolgen van een onjuiste beslissing van de kantonrechter voor de toekomst ongedaan worden gemaakt, maar niet voor het verleden. Het hof kan de beslissing van de kantonrechter (tot vernietiging van de opzegging of om niet te ontbinden) niet vernietigen maar het hof kan hoogstens een datum in de toekomst bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit is een bewuste keuze van de regering (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 120). (…) Het gevolg is dat de werkgever in beginsel gehouden is het loon door te betalen tot de arbeidsovereenkomst door de appelrechter is beëindigd.
De werkgever kan trachten dit risico te beperken door de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. In het geval dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden en de opzegging op staande voet door de rechter wordt vernietigd, is het risico van loondoorbetaling voor de werkgever beperkt. Het ontbreken van de mogelijkheid om in appel de beslissing van de kantonrechter ongedaan te maken en daarmee de door die rechter vernietigde opzegging op staande voet weer te laten herleven, kan als zeer onbevredigend worden ervaren. Dat zal zeker zo zijn in het geval dat de kantonrechter geen dringende reden aanneemt waar die naar het oordeel van het hof evident wel aanwezig is. De werkgever dient in dat geval, in beginsel, het loon te betalen tot aan de datum waartegen het hof de arbeidsovereenkomst beëindigt. In deze zaak meent het hof dat sprake is van een dringende reden en bepaalt het de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag na de beschikking, te weten 31 mei 2017. De werknemer maakt aanspraak op doorbetaling van loon over de periode van 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017. Van een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijkt niets. De vraag is dan of de werknemer onder deze omstandigheden aanspraak kan maken op loondoorbetaling, en zo nee, wat de juridische grondslag voor het afwijzen van die vordering is.
Naar mijn mening is er een n een geval als dit te verwaarlozen verschil tussen enerzijds het (laten) beëindigen van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en anderzijds het bepalen van een einde van de arbeidsovereenkomst per heden onder afwijzing van de loonvordering over de periode tot aan de datum waarop het einde met terugwerkende kracht zou zijn ingetreden. Voor de werknemer maakt het weinig uit: hij ontvangt over die periode geen loon en heeft ook overigens niets meer te vorderen. Opvallend is dat de regering te kennen heeft gegeven van mening te zijn dat indien een werknemer niet werkt om een reden die in zijn risicosfeer ligt, hij niet zonder meer aanspraak op loon heeft (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 101). Deze opvatting heeft de regering al eerder geuit, maar de Hoge Raad heeft die opvatting niet gevolgd (HR 21 maart 2003, ‘JAR’ 2003/91, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 ([naam 1]/[naam 2])). Bij de behandeling van de Wwz heeft de regering onder verwijzing naar dat arrest opgemerkt onveranderd van mening te zijn dat de loonbetaling onder omstandigheden niet hoeft plaats te vinden ‘(…) maar nu de tekst van het desbetreffende artikellid (art. 7:628 lid 1 , EV) kennelijk niet voldoende duidelijkheid biedt, is het wenselijk dit artikellid aan te passen. Een wetsvoorstel waarin een voorstel is opgenomen om dit te repareren zal op korte termijn bij de Tweede Kamer worden ingediend. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 101). Dat wetsvoorstel is tot op heden niet ingediend. De opvatting van de regering blijkt dus niet duidelijk uit de wet en lijkt tegenstrijdig met de opvatting over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. In dat geval heeft naar mijn mening te gelden dat de staande rechtspraak, die kort samengevat luidt dat de werknemer na schorsing recht heeft op loon ook als de werknemer aanleiding heeft gegeven hem niet te werk te stellen, nog steeds geldend recht is. (…) Daarmee is niet te verenigen dat een loonvordering in een geval als het onderhavige wordt afgewezen op grond van art. 7:628 lid 1 BW.
Belangrijk is ook dat het niet nodig is om met een beroep op art. 7:628 lid 1 BW een als onbillijk ervaren loondoorbetaling te voorkomen, omdat de wet een specifieke bepaling, art. 7:680a BW, kent waarmee de rechter de loonvordering in gevallen als deze kan matigen. Voor het matigen geldt een strenge maatstaf, namelijk dat de toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter moet dat oordeel deugdelijk motiveren. Deze strenge eisen passen bij het systeem van de wet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en dus ook een al te eenvoudige afwijzing van de loonvordering, wil voorkomen. Mijn antwoord op de in de 3e alinea gestelde vraag is dus dat in schrijnende gevallen de loonvordering kan worden gematigd en dat de grondslag daarvoor het bepaalde in art. 7:680a BW zou moeten zijn.’
(verschrijving in het origineel)
(xxv)
De klachten van de subonderdelen (c) en (d) behoeven geen nadere toelichting.
Onderdeel 2
15.
De beslissingen van het Hof in rov. 2.23 (i) dat voor recht wordt verklaard dat [verzoeker] over de periode van 7 oktober 2015 tot 31 mei 2015 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente, en (ii) dat de vordering van [verweerster] tot terugbetaling van loon, als omschreven in het petitum van haar beroepschrift onder III zal worden toegewezen, alsmede de beslissing van het Hof in rov 2.27 inzake de kosten, bouwen voort op de beslissingen van het Hof die bestreden worden door de klachten van onderdeel 1 en getuigen dan ook op de in dat onderdeel weergegeven gronden van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij op de daar weergegeven gronden onvoldoende, althans onbegrijpelijk, gemotiveerd.
Redenen waarom:
[verzoeker] zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, op 30 mei 2017 tussen partijen onder zaaknummer 200.199.484 gegeven beschikking te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Amsterdam, 30 augustus 2017
Advocaat