Rb. Amsterdam, 03-02-2017, nr. 5618566 KK EXPL 17-1

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

[eiser] is op 1 december 2014 op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 18 maanden in dienst getreden bij de stichting in de functie van imam. De stichting exploiteert een moskee. Bij aanvang van het dienstverband bedroeg het salaris € 1.600,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld. Het salaris is ongewijzigd gebleven.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 9 bepaald: “Werkgever en werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst tussentijds opzeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. De opzegging geschiedt tegen het einde van de maand. Als werkgever tussentijds opzegt, dan moet hij beschikken over toestemming van UWV (een ontslagvergunning).”

Per brief van 29 februari 2016 is door de (toenmalige) voorzitter van de stichting aan [eiser] bevestigd dat het dienstverband – dat van rechtswege eindigt op 31 mei 2016 – wordt verlengd met een periode van 36 maanden en dat de verlengde arbeidsovereenkomst “aldus” eindigt per 30 juni 2019. De voorwaarden uit de op 1 december 2014 gesloten arbeidsovereenkomst blijven onverkort gelden.

In een op 22 november 2016 gedateerde brief van mr J.W.C. Bruins namens de stichting aan [eiser] , is een aantal zaken opgenoemd die de stichting [eiser] verwijt. De stichting deelt mee dat die verwijten een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. In de brief is voorts geschreven: “Alvorens eventueel tot een beëindiging over te gaan nodig ik u uit om op 28 november 2016 (…) op mijn kantoor een overleg te hebben waarbij ik niet alleen het bovengenoemde namens cliënte zal bespreken maar ook graag uw kant van het verhaal hoor. Tot die tijd wordt u op non-actief gesteld (geschorst).”

In een brief, gedateerd 30 december 2016, van de stichting aan [eiser] , is onder meer geschreven: “Voor zover de arbeidsovereenkomst middels de brief d.d. 22 november jl. onverhoopt niet reeds is geëindigd, dient onderhavige brief te worden aangemerkt als een opzeggingsbrief waardoor de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn (…) per 1 februari 2017 eindigt. (…)”

[eiser] bewoonde in/bij de moskee een kamer van 15m2.

Het salaris tot en met november 2016 is aan [eiser] uitbetaald. Daarna heeft de stichting de salarisbetaling gestaakt.

2. [eiser] vordert, na vermindering van eis, dat de stichting bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:

het achterstallig loon over december 2016 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de datum dat deze verschuldigd zijn, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;

het loon van [eiser] te betalen vanaf 1 januari 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

binnen zeven dagen na betekening van het vonnis loonspecificaties te verstrekken over de periode december 2014 tot 1 januari 2017 en subsidiair de loonstroken van de betalingen over de maanden november en december 2016, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de stichting daarmee in gebreke blijft;

[eiser] binnen twee dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden en hem in de gelegenheid te stellen deze ongestoord en ongehinderd te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat de stichting daarmee in gebreke blijft;

[eiser] binnen twee dagen na betekening van het vonnis ongehinderd toegang te verschaffen tot zijn woning, althans kamer, aan de [adres] en hem in staat te stellen daarvan ongehinderd gebruik te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat de stichting daarmee in gebreke blijft;

de stichting te verbieden om handelingen te verrichten en/of meldingen te doen bij overheidsinstanties met als doel om [eiser] uit te schrijven van zijn woon- en verblijfadres, aan de [adres] en voorts de stichting te gelasten om melding te doen aan de gemeente Amsterdam dat [eiser] nog steeds woonachtig is op het adres [adres] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor elke dag dat de stichting in gebreke blijft met nakoming daarvan;

de kosten van de procedure te betalen.

3. [eiser] stelt hiertoe, kort samengevat, dat er geen sprake is van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Hij betwist de in de brief van 22 november 2016 genoemde verwijten. De brief van 30 december 2016 is naar zijn advocaat gestuurd die daar geen toestemming voor heeft gegeven en [eiser] heeft daar ook geen domicilie gekozen. Die heeft daarom geen effect. [eiser] heeft inmiddels een verzoekschrift tot vernietiging van de gedane opzeggingen bij de rechtbank ingediend. In plaats van met [eiser] in gesprek te gaan heeft de stichting contact met de media gezocht en is [eiser] in zijn eer en goede naam aangetast. [eiser] wil doorbetaling van zijn loon en zijn werkzaamheden hervatten. Daarnaast wil hij toegang tot zijn woning. Daarvoor betaalt hij een bedrag aan huur: zijn salaris zou anders € 200,00 netto hoger zijn geweest.

4. De stichting voert verweer, dat bij de beoordeling aan de orde zal komen.

5. De stichting heeft voor alle weren betoogd dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering, omdat de vordering in kort geding niet gelijktijdig is ingediend met het verzoekschrift in de bodemprocedure en dat daarom geen gelijktijdige behandeling van beide procedures kan plaatsvinden, terwijl dit wel het uitgangspunt is.

6. Dit betoog wordt niet gevolgd. Het staat een partij vrij om een procedure in kort geding te starten. Als daarnaast een verzoekschrift van de zijde van de werknemer (vernietiging van het ontslag) of van de werkgever (verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wordt ingediend, gelijktijdig of op een zodanig tijdstip dat gelijktijdige behandeling van beide procedures (kort geding en verzoek) mogelijk is, dan is dat het uitgangspunt. Uit de wet noch uit (artikel 2.2.10 van) het procesreglement vloeit voort dat een partij alleen dan in een vordering in kort geding kan worden ontvangen als dit gelijktijdig met een verzoek in de bodemprocedure wordt aangebracht. [eiser] kan dan ook in zijn vordering worden ontvangen.

7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. In het onderhavige geval komt het er in de kern op neer of het aannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er na 22 november 2016 nog een arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen en zo ja, of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat die vervolgens door een opzegging is geëindigd per 1 februari 2017. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

8. Voor de beoordeling van (een deel van) de vorderingen die [eiser] heeft ingesteld is van belang of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit per 1 december 2016 het geval is. Dit standpunt is, gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 onder a. BW en artikel XXIIe lid 2 Overgangsrecht WWZ juist en door de stichting ook terecht niet bestreden. Er zal dan ook bij de beoordeling worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

9. Vervolgens is het de vraag of de stichting de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 22 november 2016 (al dan niet per direct wegens een dringende reden) heeft opgezegd. Daartoe zal moeten worden beoordeeld of de brief van 22 november 2016 kan worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De stichting heeft in dit verband bepleit dat als er geen sprake is van een dringende reden, de brief als een “gewone” opzegging moet worden beschouwd.

10. Hoewel [eiser] in de dagvaarding heeft gesteld dat hij op 22 november 2016 op staande voet is ontslagen omdat de stichting daarvan uit gaat, heeft hij ter zitting toegelicht dat zijn primaire standpunt is dat er op 22 november 2016 geen ontslag heeft plaatsgevonden, maar dat hij op die datum enkel op non-actief is gesteld. De stichting heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat er op 28 november 2016 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen het bestuur van de stichting en [eiser] en dat [eiser] op dezelfde dag – na dat gesprek – is ontslagen. [eiser] heeft vervolgens betwist dat er een gesprek heeft plaatsgevonden en dat hij is ontslagen op 28 november 2016.

11. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. In de brief van 22 november 2016 is [eiser] uitdrukkelijk medegedeeld dat alvorens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan er een gesprek zal plaatsvinden en dat hij is geschorst in afwachting van dat gesprek. Die mededeling rijmt niet met een ontslag op staande voet tegen een andere datum. Bovendien volgt uit de onder 10. weergegeven toelichting van de stichting ter zitting ook dat kan worden getwijfeld of de brief van 22 november 2016 als opzegging is bedoeld. Daarom wordt er voorshands vanuit gegaan dat de bodemrechter zal oordelen dat op 22 november 2016 geen opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, maar dat [eiser] per die datum is geschorst.

12. Voor de stelling van de stichting dat [eiser] op 28 november 2016 per direct is ontslagen is - naast het feit dat [eiser] dit heeft betwist – vooralsnog geen steun in de feiten te vinden. In de brief van de stichting van 30 december 2016 ( zie onder 1.5) wordt immers enkel gerefereerd aan een ontslag per 22 november 2016 en wordt een opzegging op 28 november 2016 niet genoemd. Voorshands wordt er dan ook vanuit gegaan dat er ook op 28 november 2016 geen opzegging heeft plaatsgevonden.

13. De volgende vraag is of [eiser] gedurende zijn schorsing recht heeft op doorbetaling van zijn loon en zo ja, voor welke periode. Voor beantwoording van die vraag zal moeten worden beoordeeld of [eiser] na 22 november 2016 niet meer heeft gewerkt door een oorzaak die voor rekening van de stichting moet komen (artikel 7:628 BW).

14. In het arrest Van der Gulik /Vissers (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schorsing van de werknemer door de werkgever in de risicosfeer van de werkgever ligt en een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, ook als het gedrag van de werknemer grond voor schorsing oplevert. Er is geen aanleiding om van deze geformuleerde regel af te wijken, nu lid 1 (nog) niet is gewijzigd. Dit betekent dat [eiser] gedurende zijn schorsing zijn recht op loon behoudt en dat de stichting dit loon vanaf 22 november 2016 aan [eiser] moet betalen. Op hetgeen de stichting [eiser] verwijt behoeft dan ook niet te worden ingegaan.

15. De vraag is nu tot welk moment de stichting het loon verschuldigd is. Bij beantwoording van die vraag is van belang dat de stichting heeft gesteld dat zij de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 december 2016 heeft opgezegd per 1 februari 2017. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden omdat de brief naar het adres van de advocaat is gestuurd en niet naar [eiser] zelf én omdat de stichting geen toestemming van het UWV heeft (verzocht) om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen.

16. Ten aanzien van het eerste standpunt van [eiser] geldt het volgende. Dat de brief van 30 december 2016 naar de advocaat van [eiser] is gestuurd betekent niet zonder meer dat de daarin vermelde opzegging geen effect heeft. De brief is gericht aan [eiser] . Ter zitting heeft de advocaat van [eiser] ook gesteld dat hij de brief met [eiser] heeft besproken en [eiser] heeft niet bestreden dat hij eind december 2016 op de hoogte is geraakt van de opzeggingsbrief. Dit betekent dat er vooralsnog van wordt uitgegaan dat de opzegging [eiser] heeft bereikt en dus zijn werking heeft gekregen.

17. Anders dan [eiser] heeft bepleit, is het niet aannemelijk dat de opzegging van 30 december 2016 zal worden vernietigd omdat daarvoor geen toestemming is gegeven door het UWV. [eiser] bekleedt bij de stichting een geestelijk ambt. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen zonder instemming van de werknemer (zie artikel 7:671 lid 1 en onder f. BW). Dat in de arbeidsovereenkomst in artikel 9 is opgenomen dat de werkgever bij tussentijdse opzegging toestemming van het UWV behoeft maakt dit niet anders. Partijen kunnen in de arbeidsovereenkomst geen rechtsmacht voor het UWV creëren. Het UWV is enkel bevoegd om te beslissen over verzoeken tot opzegging in verband met bedrijfseconomische redenen en langdurig ziekteverzuim, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Bovendien is thans sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en is van tussentijdse opzegging geen sprake meer.

18. Nu opzegging zonder instemming van de werknemer mogelijk is, kan de opzegging door de kantonrechter in een bodemprocedure niet worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW. Die mogelijkheid biedt de wet niet (artikel 7:681 BW). Ook vernietiging wegens strijd met artikel 7:669 BW is wettelijk niet mogelijk. Het is aldus de verwachting dat de bodemrechter de opzegging in stand zal laten. Dit betekent dat – rekening houdend met een opzegtermijn van één maand – er vooralsnog van wordt uitgegaan dat het dienstverband per 1 februari 2017 is geëindigd. Het loon is tot die datum toewijsbaar. Dat er een restitutierisico bestaat, zoals de stichting heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Het belang van de stichting tot mogelijke terugvordering van loon als de bodemrechter tot een ander oordeel komt, moet wijken voor het belang van [eiser] , die thans geen inkomsten heeft.

18. Ten aanzien van de loonspecificaties geldt het volgende. [eiser] heeft erkend dat de loonstroken over de periode januari 2016 tot en met oktober 2016 zijn ontvangen. De stichting heeft toegezegd dat zij de loonstroken over de jaren 2014 en 2015 op korte termijn zal verstrekken. Zij zal daartoe dan ook worden veroordeeld, maar er is geen aanleiding om een dwangsom toe te kennen omdat ervan wordt uitgegaan dat de stichting die veroordeling zal nakomen. Voorts is de stichting gehouden om loonstroken te verstrekken over de maanden november 2016 tot en met januari 2017. De vordering onder 2.3. is daarmee gedeeltelijk toewijsbaar.

18. Nu ervan wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2017 is geëindigd, wordt de vordering tot wedertewerkstelling onder 2.4 afgewezen.

21. [eiser] heeft voorts aanspraak gemaakt op huurrechten op zijn kamer en terugkeer daarin gevorderd. De stichting heeft betwist dat [eiser] aanspraak kan maken op huurbescherming en gesteld dat er sprake is van een dienstwoning. De kantonrechter gaat er voorshands vanuit dat de kamer die [eiser] bewoonde aan hem ter beschikking is gesteld vanwege zijn werkzaamheden als imam. [eiser] heeft niet gesteld dat hij de kamer bewoonde eerder dan dat hij werd aangesteld als imam. De kamer bevond zich ook in de moskee waar [eiser] werkte. De vorderingen onder 2.5 en 2.6 worden daarom eveneens afgewezen.

22. De wettelijke verhoging is toewijsbaar over achterstallig loon van de maand december 2016 en wordt gelet op de omstandigheden van het geval voorshands beperkt tot 25%. De wettelijke rente is toewijsbaar over het loon van december 2016 vanaf datum dagvaarding. [eiser] heeft niet gesteld dat en per wanneer zij de stichting met betrekking tot betaling van de wettelijke verhoging in gebreke heeft gesteld en per wanneer het verzuim is ingetreden. De rente over de wettelijke verhoging is daarom niet toewijsbaar.

23. De stichting wordt – nu zij de betaling van het loon ten onrechte heeft gestaakt – als de overwegend in het ongelijk gestelde partij beschouwd en daarom met de proceskosten belast. Daarbij wordt nog opgemerkt dat aan [eiser] een toevoeging is verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

De kantonrechter:

veroordeelt de stichting tot betaling aan [eiser] van:

a. € 1.600,00 bruto per maand over de maanden december 2016 en januari 2017;

b. de wettelijke verhoging van 25% over het loon over december 2016;

c. de wettelijke rente over het loon over december 2016 vanaf 9 januari 2017, tot de voldoening;

veroordeelt de stichting om aan [eiser] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis loonspecificaties te verschaffen over de jaren 2014 en 2015, alsmede over de maanden december 2016 en januari 2017, een en ander voor zover de stichting daar thans nog niet aan heeft voldaan;

veroordeelt de stichting in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:€ 78,00 voor het griffierecht;€ 400,00 voor salaris gemachtigde;--------€ 478,00 totaal, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt de stichting tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en de stichting niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Sissing, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.