HR, 23-06-2000, nr. C98/298HR

Rolnr. C98/298 HR

Zitting d.d. 31 maart 2000

Conclusie mr Spier

inzake

Stichting Thuiszorg Midden-Brabant

(hierna: Thuiszorg)

tegen

[Werkneemster]

Edelhoogachtbaar College,

1 . Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het vonnis van de Kantonrechter te Tilburg d.d. 13 maart 1997 (rov. 1). De Rechtbank Breda heeft naar de -hieronder samengevatte - feitenvaststelling door de Kantonrechter verwezen (rov. 3.2).

1.2 [Werkneemster] is sinds 26 augustus 1974 bij Thuiszorg in dienst geweest; zij was werkzaam als gezinshelpster bij bejaarden.1 Op 6 maart 1990 is [werkneemster] uitgevallen wegens hartklachten. Zij heeft gedurende 52 weken een ZW-uitkering ontvangen en aansluitend een AAW/WAO uitkering, laatstelijk naar een arbeidsongeschiktheid van 35-45%.

1.3 Aan [werkneemster] werd in maart/april 1992 meegedeeld dat zij volledig arbeidsongeschikt voor haar eigen werk was. Toen Thuiszorg met die opvatting werd geconfronteerd heeft zij [werkneemster] op 14 april 1992 telefonisch laten weten dat zij haar werkzaamheden vanaf de volgende dag niet meer mocht verrichten. Hiertegen heeft [werkneemster] bij brief van 29 april 1992 geprotesteerd; zij heeft zich voor haar werk beschikbaar gehouden.

1.4 Bij besluit van 1 september 1992 is de AAW/WAO-uitkering ingetrokken aangezien [werkneemster] in staat werd geacht ander passend werk te verrichten. Tegen die beslissing heeft [werkneemster] beroep aangetekend aanvoerend dat zij volledig in staat moest worden geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten.

1.5 De Rechtbank Breda heeft bij uitspraak van 23 mei 1994 het beroep van [werkneemster] gegrond verklaard in dier voege dat [werkneemster] vanaf 1 september 1992 in staat was haar eigen werk gedurende 20 uur per week te verrichten.

1.6 Vanaf 20 juni 1994 is [werkneemster] in de gelegenheid gesteld haar werkzaamheden bij Thuiszorg te hervatten.

2. De procedure

2.1 Bij dagvaarding van d.d. 11 april 1996 heeft [werkneemster] van Thuiszorg betaling gevorderd van een bedrag wegens achterstallig salaris over de periode2 dat zij niet was toegelaten tot haar werkzaamheden. Dat bedrag heeft [werkneemster] nadien verminderd met de door haar ontvangen gelden krachtens een WW-uitkering, welke uitkering zij niet aan de Bedrijfsvereniging behoeft terug te betalen.

2.2 Aan deze vordering heeft [werkneemster] - samengevat - ten grondslag gelegd dat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor haar eigen werk, doch dat Thuiszorg hiervan geen gebruik heeft willen maken. Onder die omstandigheden is Thuiszorg op grond van art. 7A:1638d BW (oud) gehouden het loon door te betalen. Ten aanzien van haar beschikbaarheid heeft [werkneemster] erop gewezen dat de behandelend cardioloog en een door haar gemachtigde (SRK) ingeschakelde arts er geen bezwaar tegen hadden dat zij haar werk zou hervatten.

2.3 Thuiszorg heeft hiertegen aangevoerd dat de loonderving van [werkneemster] niet in haar risicosfeer ligt. Zij heeft daarbij verwezen naar de rechtspraak die is ontwikkeld ten aanzien van art. 7A:1638d BW (oud). Volgens Thuiszorg is de verhindering voor [werkneemster] om haar werkzaamheden te verrichten veroorzaakt door een omstandigheid die in de risicosfeer van [werkneemster] ligt. Zij heeft dit bij cvd nader uitgewerkt door er op te wijzen dat de bedrijfsvereniging de verzekeraar is van [werkneemster]; Thuiszorg meende het oordeel van de bedrijfsvereniging inzake de vraag of [werkneemster] haar eigen werk kon hervatten over te moeten nemen.

2.4 Voorts heeft Thuiszorg aangevoerd dat [werkneemster] de bedrijfsvereniging had dienen aan te spreken aangezien deze aansprakelijk is voor de financiële schade vanwege het foutieve oordeel van haar deskundige.

2.5 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 1997 de gewijzigde vordering tot een bedrag van ƒ8.830,= bruto (te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke verhoging) toegewezen. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - overwogen dat Thuiszorg [werkneemster] heeft verhinderd haar werkzaamheden te verrichten en dat dit voor haar risico komt aangezien zij zich heeft verlaten op het - achteraf onjuist gebleken - oordeel van een verzekeringsgeneeskundige. De Kantonrechter wijst er daarbij op dat Thuiszorg bij haar mening bleef nadat [werkneemster] haar opvatting had onderbouwd door verwijzing naar het oordeel van een onafhankelijk medisch deskundige. Ten aanzien van de stelling van Thuiszorg dat [werkneemster] de bedrijfsvereniging had dienen aan te spreken, heeft de Kantonrechter overwogen dat er geen reden is op grond waarvan [werkneemster] daartoe gedwongen zou zijn, waarbij in het midden wordt gelaten of een dergelijke vordering zou slagen.

2.6 Thuiszorg heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. Zij heeft daarbij haar stellingen in eerste aanleg in grieven tegen het vonnis weergegeven. Thuiszorg voerde - naar de kern genomen - aan dat zij af mocht gaan op het oordeel van de bedrijfsvereniging. In dat verband benadrukt zij dat het om hartklachten ging. Bovendien verwijt zij [werkneemster] haar schade ten onrechte niet te hebben beperkt door de bedrijfsvereniging aan te spreken of door in civilibus tewerkstelling te vorderen.3 [Werkneemster] heeft de grieven bestreden.

2.7 De Rechtbank Breda heeft bij vonnis van 17 maart 1998 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Ten aanzien van de grieven van Thuiszorg tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het niet werken voor rekening van Thuiszorg komt, heeft de Rechtbank vooropgesteld dat de beslissing om [werkneemster] niet te laten werken het gevolg is van haar beslissing het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige te volgen. Volgens de Rechtbank komt het voor rekening van Thuiszorg dat zij bedoeld oordeel heeft gevolgd ondanks de andersluidende opvatting van [werkneemster].

2.8 Ten aanzien van de stelling van Thuiszorg dat het onjuiste oordeel niet als haar gedraging moet worden aangemerkt overweegt de Rechtbank dat aldus wordt miskend […]

"dat de oorzaak van het niet werken is gelegen in haar beslissing [werkneemster] dat werken te verhinderen. Onjuist is derhalve de stelling van Thuiszorg dat de verhindering van [werkneemster] om te werken direct of indirect door [werkneemster] werd veroorzaakt, danwel dat die verhindering in de risicosfeer van [werkneemster] dient te liggen"

"Dit alles klemt des te meer nu [werkneemster] tussentijds Thuiszorg op de hoogte heeft gesteld van een tegenovergesteld oordeel van een cardioloog en haar huisarts, die [werkneemster] wel degelijk geschikt achtten haar eigen werk te verrichten. Nu Thuiszorg desondanks zich naar het oordeel van de bedrijfsvereniging is blijven richten, dienen - ook daarom - de gevolgen daarvan in redelijkheid voor haar rekening te komen."

2.9.1 Ten aanzien van de stelling van Thuiszorg dat [werkneemster] de bedrijfsvereniging had dienen aan te spreken heeft de Rechtbank overwogen:

"Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de vraag of en in hoeverre [werkneemster] een actie tegen de Bedrijsvereniging uit hoofde van onrechtmatige daad toekomt in deze niet relevant is. Thuiszorg miskent dat [werkneemster] aanspraak maakt op betaling van loon, voortvloeiende uit de arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen. In die zin vordert zij geen schade als bedoeld in artikel 6:101 BW (sic, JS), waar Thuiszorg kennelijk op doelt indien zij spreekt over de plicht van [werkneemster] haar schade te beperken. Hierop strandt het beroep van Thuiszorg op schending van de schadebeperkingsplicht door [werkneemster], wat er ook zij van de daaraan door Thuiszorg ten grondslag gelegde argumenten.

2.9.2 De Rechtbank voegt hieraan nog toe dat geen steun gevonden kan worden in het recht voor de stelling van Thuiszorg dat [werkneemster] er niet voor zou mogen kiezen alleen Thuiszorg aan te spreken wanneer zij een keus had tussen laatstgenoemde en de bedrijfsvereniging.

2.10 Thuiszorg heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [werkneemster] heeft het beroep weersproken. Partijen hebben van re- en dupliek gediend.

3. Inleiding

3.1 In cassatie gaat het met name om beantwoording van de vraag voor wiens risico het niet werken van een werkneemster komt indien de verzekeringsgeneeskundige haar na meer dan 52 weken ziekte volledig arbeidsongeschikt acht voor haar eigen werk en de werkgever dit oordeel volgt, terwijl de werkneemster onder verwijzing naar verklaring(en) van deskundigen het tegendeel beweert, zich beschikbaar houdt voor haar werk en vervolgens aanspraak maakt op loon over de betrokken periode.

3.2 Dat de door [werkneemster] vertolkte opvatting leidt tot onaannemelijke consequenties vloeit reeds voort uit de door haar zelf in geding gebrachte stukken. Daaruit valt af te leiden - Thuiszorg heeft dat kennelijk zonder belang geacht - dat de huisarts en de door SRK ingeschakelde arts De Bekker (blijkbaar) beiden meenden dat [werkneemster] op 16 april 1992 in staat was haar oude werkzaamheden te hervatten.4 De Rechtbank is er, op basis van het oordeel van de door haar geraadpleegde deskundige, van uitgegaan dat [werkneemster] daartoe eerst op 1 september 1992 weer in staat was.5 Hieruit volgt dat er reden was om niet zonder meer af te gaan op het oordeel van de huisarts en De Bekker.

3.3 Uw Raad heeft geoordeeld dat een langdurig zieke werkgever die een werknemer met toestemming van de RDA wenst te ontslaan in beginsel mag afgaan op het oordeel nopens de arbeidsongeschiktheid van de bedrijfsvereniging.6

3.4 De gevolgen van een ontslag zijn voor een werknemer in het algemeen onmiskenbaar ernstiger dan het gedurende enige tijd verstoken blijven van loon. Dat klemt te meer wanneer wordt bedacht dat de werknemer in beginsel de bedrijfsvereniging kan aanspreken op grond van onrechtmatige daad ingeval haar oordeel - waarop de werkgever is afgegaan - wordt vernietigd door de rechter of wanneer een daartegen gericht bezwaarschrift gegrond wordt bevonden.7

3.5 Als hoofdregel zal derhalve m.i. mogen worden aangenomen dat de werkgever, ook in gevallen waarin de werknemer meent weer te kunnen werken, mag afgaan op het oordeel van de bedrijfsvereniging.

3.6 Die regel kan uitzondering lijden wanneer de werknemer met zodanig onderbouwde gegevens aantoont zijn werkzaamheden weer te kunnen verrichten dat de werkgever redelijkerwijs niet langer kan afgaan op de opvatting van de bedrijfsvereniging.8 Of zo'n situatie zich voordoet, berust in belangrijke mate op een waardering van de feiten en leent zich daarom slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie.

3.7 De hier verdedigde opvatting vindt steun in de (huidige) artikelen 7:629 en 7:629a BW. Ik werk dat hieronder nader uit.

3.8 Daarbij ware onder ogen te zien wat rechtens is ingeval een werknemer gedurende het eerste ziektejaar arbeidsgeschikt wordt geacht, doch zelf meent arbeidsongeschikt te zijn. Deze situatie wijkt op een aantal punten af van de onderhavige casus omdat de werknemer zelf meent arbeidsongeschikt te zijn, terwijl een (Arbo) arts de werknemer arbeidsgeschikt heeft verklaard.

3.9 De werkgever zal er veelal toe over gaan de loonbetalingen aan de werknemer stop te zetten aangezien de werknemer niet op het werk verschijnt; laatstgenoemde meent immers arbeidsongeschikt te zijn. De werknemer kan, als zijn visie juist is, aanspraak maken op betaling van de in art. 7:629 lid 1 BW.

3.10 Art. 7:629a BW schrijft voor dat de werknemer in deze procedure waarin bedoelde betaling wordt gevorderd een verklaring van een deskundige ("second opinion") dient over te leggen omtrent de (vermeende) arbeidsongeschiktheid. Bij gebreke daarvan zal de rechter de vordering afwijzen.

3.11 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Stb 1996, 134) blijkt dat vrij uitvoerig bij deze "second opinion" is stilgestaan.9 Daarbij is allereerst aan de orde geweest dat de "second opinion" in de Ziektewet was opgenomen om een oplossing te vinden voor de vraag wie beoordeelt of een werknemer ziek is. Deze "second opninion" kon bij een arts van de bedrijfsvereniging worden aangevraagd, niet alleen door de werknemer, doch tevens door de werkgever teneinde de werknemer ervan te weerhouden te vroeg weer aan het werk te gaan.10

3.12 Vervolgens is ingegaan op de vraag wie deze "second opninion" onder de werking van de Wulbz zou dienen uit te voeren. Het kabinet heeft als eerste overweging bij de beantwoording van die vraag de nadruk gelegd op de deskundigheid van de instantie die de second opinion dient te geven. Daaromtrent is opgemerkt:

"Het gaat daarbij niet slechts om medische kennis, maar ook om arbeidskundige expertise. De deskundige moet immers niet slechts in staat zijn te bepalen of de werknemer ziek is, maar ook of hij dientengevolge zijn arbeid niet kan verrichten en, als dat het geval is, of hij wellicht toch nog tot andere passende arbeid in staat is en welke dat dan wel is."11

En voorts:

"Een verklaring dat de werknemer ziek is, volstaat derhalve niet. De verklaring zal moeten inhouden dat de werknemer door zijn ziekte niet tot werken in staat is."12

3.13 Een tweede overweging van het kabinet was dat de instantie ten opzichte van werkgever èn werknemer zodanig onafhankelijk en onpartijdig moet zijn dat de rechter de "second opinion" in beginsel tot uitgangpunt kan nemen. Om die reden heeft het kabinet er van afgezien de "second opinion" op te dragen aan de Arbo-diensten. Dit is als volgt toegelicht:

"De geschillenregeling kan slechts naar behoren werken, als de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de uitvoerende instantie ook in die zin gewaarborgd is, dat geen van de partijen bij de keuze van de instantie een bevoorrechte positie heeft.

Op dit punt stuit de aanwijzing van de arbo-diensten op bezwaren. Waar er meer arbo-diensten zijn, zal daaruit immers steeds een keuze moeten worden gemaakt en de partij die dat doet - zij het de werknemer, zij het de werkgever - heeft daarmee de bevoorrechte positie die zou moeten worden vermeden."13

3.14 Het kabinet heeft op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen - alsmede het kostenaspect - ervoor gekozen de "second opinion" aan de bedrijfsverenigingen op te dragen.14

3.15 De regeling van de "second opinion" betekent niet dat de werknemer zijn vordering - bij een voor hem ongunstige uitslag - niet meer aan de rechter zou kunnen voorleggen. De MvT vermeldt in dat kader het volgende:

"Denkbaar is dat de werknemer tegen de wijze waarop de second opinion is uitgevoerd bezwaren heeft of dat hij aan verklaringen van andere, door hemzelf ingeschakelde, deskundigen, de overtuiging ontleent dat de uitkomst van de second opinion onjuist is. Die bezwaren moet hij dan ter toetsing aan de rechter kunnen voorleggen. Er mag echter worden verwacht dat de rechter in het algemeen de second opinion, mits deze in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen is uitgevoerd, als uitgangspunt voor zijn beslissing zal nemen en het niet noodzakelijk zal vinden een tweede deskundige te benoemen om het in het kader van de second opninion al verrichte onderzoek nog eens over te doen."15

3.16 Getransponeerd naar de onderhavige kwestie kunnen uit het bovenstaande de volgende gezichtspunten worden afgeleid:

* Wanneer de rechter moet oordelen omtrent een loonvordering in verband met een geschil over de vraag of een werknemer al dan niet ziek is, zal de rechter zich moeten laten leiden door het oordeel van een deskundige.

* De wetgever heeft als deskundige expliciet gekozen voor de bedrijfsvereniging aangezien niet alleen medische kennis, doch tevens arbeidskundige expertise is vereist.

* Wanneer de deskundige de werknemer arbeidsongeschikt acht, doch de werknemer meent arbeidsgeschikt te zijn, dan kan de werknemer desalniettemin in rechte aanspraak maken op betaling van loon en trachten aan te tonen dat hij tot werken in staat was; de werknemer kan daartoe verklaringen van door hem geraadpleegde artsen overleggen. De rechter is immers niet gebonden aan de verklaring van de deskundige van de bedrijfsvereniging.16

* Wanneer de door de werknemer in geding gebrachte verklaringen inhouden dat de werknemer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, zal de rechter dienen uit te maken aan welke verklaringen hij doorslaggevende betekenis toekent. Uit de parlementaire geschiedenis volgt m.i. dat de rechter de verklaring bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW tot uitgangspunt van zijn beslissing dient te nemen gezien het feit dat deze onafhankelijk wordt geacht in tegenstelling tot verklaringen opgesteld door een arts die door één van partijen is ingeschakeld.17 Voor toekenning van doorslaggevende betekenis aan andere verklaringen lijkt in het algemeen slechts plaats wanneer daaruit blijkt dat zij niet alleen zijn gebaseerd op medische kennis, doch evenzeer op arbeidskundige expertise.

3.17 Er is m.i. weinig reden te veronderstellen dat de wetgever heeft gewild dat na de periode van een jaar als bedoeld in art. 7:629 BW het risico van twijfel omtrent het al dan niet ziek zijn op grond van art. 7:628 BW op de werkgever wordt afgewenteld.

3.18 Een andere opvatting zou kunnen leiden tot vele procedures van werknemers wier WAO-uitkering wordt beëindigd omdat zij, in de zin van de WAO, voor ander passend werk geschikt worden geacht, terwijl zij arbeidsongeschikt worden geacht voor hun eigen werk. Zij kunnen allicht worden blootgesteld aan de verleiding zich beschikbaar te houden voor hun eigen werk en zouden deze beschikbaarheid kracht bij kunnen zetten door het entameren van een loonvorderingsprocedure. Daarin zouden ze door middel van door henzelf ingeschakelde artsen kunnen trachten aan te tonen dat ze hun eigen werk inderdaad hadden kunnen verrichten. Daarbij valt te bedenken - het is een feit van algemene bekendheid - dat (ook) medische inzichten niet geheel zijn los te maken van persoonlijke opvattingen, zodat het veelal geen onoverkomelijke hindernissen zal opleveren om de wenselijk geachte verklaring te bemachtigen.

3.19 Voor werkgevers betekent dit dat zij uit twee kwaden moeten kiezen:

i) een werknemer toelaten tot het eigen werk waarvoor hij door de verzekeringsgeneeskundige ongeschikt wordt geacht, met het risico dat hij later door de werknemer met succes wordt aangesproken, bijvoorbeeld op grond van diens verslechterde gezondheidstoestand als gevolg van het doorwerken ondanks de verklaring van de verzekeringsgeneeskundige;

ii) een werknemer niet toelaten op het werk met als gevolg dat de werknemer (na eventueel de beslissing van de bedrijfsvereniging (thans: LISV) te hebben aangevochten) een loonvordering instelt, die gezien de duur van een dergelijke procedure tot aanzienlijke betalingsverplichtingen kan leiden.

3.20 Een stelsel waarin van werkgevers zou worden verlangd dat ze zonder meer afgaan op de persoonlijke opvattingen van de werknemer (hoezeer in veruit de meeste gevallen stellig te goeder trouw) of die van door of namens de werknemer ingeschakelde deskundigen (die ongetwijfeld (vrijwel) steeds een oprecht - maar daarmee niet noodzakelijkerwijs juist - oordeel zullen geven) kan, gezien de verstrekkende consequenties, nauwelijks aantrekkelijk worden genoemd. Ik moge hier het onder 3.2 opgemerkte in herinnering roepen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van de Rechtbank dat het niet werken van [werkneemster] voor rekening van Thuiszorg komt en dat zij het loon moet doorbetalen, aangezien laatstgenoemde is afgegaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige van de bedrijfsvereniging, welk oordeel achteraf onjuist bleek te zijn. Het onderdeel betoogt dat de werkgever moet kunnen afgaan op het oordeel van de bedrijfsvereniging omtrent ziekte.

4.2 Alvorens over te gaan tot de bespreking van het middel merk ik op dat per 1 april 1997 titel 7.10 BW in werking is getreden, waarbij art. 7A:1638d (oud) BW is vervangen door art. 7:628 BW. Deze titel heeft (op grond van art. 68a Ow) onmiddellijke werking; aangezien het vonnis waartegen het cassatieberoep zich richt, is gewezen na de inwerkingtreding, is er geen aanleiding om op grond van art. 74 lid 4 Ow het oude recht toepasselijk te achten.18 Toepassing van het oude of het huidige recht is trouwens lood om oud ijzer omdat het inhoudelijk op dit punt niet verschilt.19

4.3 Uit hetgeen ik onder 3 heb opgemerkt, moge volgen dat onderdeel 1 m.i. slaagt. Waartoe dat moet leiden zal de verwijzingsrechter hebben te beoordelen. Deze zal zich ook moeten buigen over de vraag wat heeft te gelden vanaf het moment dat de door de Rechtbank ingeschakelde deskundige tot de slotsom kwam dat [werkneemster] - zoals zij zelf ook stelde - in staat was haar eigen werk te verrichten en welke betekenis in de gegeven omstandigheden toekomt aan

* het oordeel van de huisarts en de door SRK ingeschakelde deskundige. Daarbij zal van belang zijn wat Thuiszorg daaromtrent wist en waarop bedoelde oordelen waren gestoeld.20

* de aard van de ziekte waaraan [werkneemster] leed (een hartkwaal) en de ernst van het deswege (al dan niet) bestaande risico van het prematuur weer tewerkstellen van [werkneemster].

* het feit dat [werkneemster] - naar zij bij repliek (blz. 3) heeft betoogd - op zeker moment door Thuiszorg in gelegenheid is gesteld om, zonder betaling, werkzaamheden te verrichten.

4.4 Dat en waarom niet beslissend is dat de opvatting van de bedrijfsvereniging onjuist is bevonden, heb ik onder 3.2 en 3.18 - 3.20 trachten aan te geven.

4.5 Onderdeel 2 behelst een motiveringsklacht tegen de overweging van de Rechtbank dat [werkneemster] tussentijds Thuiszorg op de hoogte heeft gesteld van de verklaringen van de cardioloog en de huisarts.

4.6 Dit onderdeel behoeft geen bespreking nu onderdeel 1 terecht is voorgesteld. Na verwijzing zal op de door het onderdeel aangeroerde kwestie kunnen worden ingegaan.

4.7.1 Ten overvloede: het onderdeel gaat er terecht van uit dat niets is vastgesteld als daarin vermeld. Ook [werkneemster] onderkent dat; in de s.t. van Mrs Duk en Van Slooten wordt met juistheid opgemerkt dat een en ander in het vonnis van de Kantonrechter (dat de Rechtbank in dit opzicht heeft overgenomen) niet expliciet is terug te vinden (sub 29).

4.7.2 Mrs Duk en Van Slooten beroepen zich nog op een passage in de dagvaarding (s.t. sub 28). Deze passage is evenwel niet ten volle duidelijk. Het is aan de verwijzingsrechter om hetgeen daar staat en hetgeen overigens over en weer te berde is gebracht uit te leggen en te beoordelen.

4.8 Onderdeel 3 betoogt in de eerste plaats dat de mogelijkheid voor [werkneemster] om de Bedrijfsvereniging in rechte te betrekken van belang is voor de beantwoording van de vraag voor wiens risico - in de verhouding Thuiszorg - [werkneemster] - het niet betalen van loon komt. Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank dit miskend.

4.9 Deze klacht treft geen doel omdat de - niet ten volle duidelijke - uiteenzettingen in feitelijke aanleg erop neerkwamen dat vaststond dat de bedrijfsvereniging jegens [werkneemster] onrechtmatig had gehandeld, zodat [werkneemster] - in de verhouding tot haar werkgever - verplicht was geweest de bedrijfsvereniging in rechte aan te spreken; zulks ter beperking van de schade. De Rechtbank heeft geoordeeld - en door het middel wordt (terecht) niet bestreden - dat een dergelijke gehoudenheid niet bestond.

4.10 Een betoog als door het onderdeel verwoord is in feitelijke aanleg niet voorgedragen. Dat de Rechtbank er niet op is ingegaan, valt in zoverre te begrijpen. Een op art. 48 Rv. toegespitste klacht valt in het onderdeel niet te lezen. Hoe dat zij, de door het onderdeel bedoelde omstandigheid heb ik in het kader van de bespreking van de in onderdeel 1 verwoorde klacht meegewogen; zie hiervoor onder 3.4.

4.11 Opmerking verdient nog dat [werkneemster] bij de klacht belang mist in de hiervoor uiteengezette benadering dat een werkgever in beginsel mag afgaan op het oordeel van een verzekeringsgeneeskundige terzake de (on)geschiktheid van een werknemer voor het verrichten van arbeid. Het risico dat dit oordeel achteraf onjuist blijkt te zijn, komt in beginsel voor risico van de werknemer, tenzij blijkt dat de werkgever in redelijkheid niet (meer) op dat oordeel heeft mogen afgaan. In die benadering is geen plaats voor de opvatting dat de mogelijkheid van verhaal op de bedrijfsvereniging van invloed zou kunnen zijn op de risicotoedeling.

4.12 In de tweede plaats verwijt het onderdeel de Rechtbank dat zij niet heeft onderzocht of het beroep van Thuiszorg op de schadebeperkingsplicht aanleiding gaf de loonvordering van [werkneemster] te matigen. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank geen grond gezien voor matiging. Zij was niet gehouden daaraan expliciet aandacht te besteden nu op matiging in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan.

4.13 Daarbij valt nog te bedenken dat bij matiging terughoudendheid geboden is.21 Er bestaat slechts grond voor ingeval toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.22

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Uit de schriftelijke toelichting van Mrs Duk en Van Slooten (sub 1) blijkt dat

deze arbeidsovereenkomst sinds februari 1998 is geëindigd en dat

[werkneeemster] een uitkering krachtens de OBU ontvangt.

2 Uit de stukken blijkt niet geheel duidelijk om welke periode het gaat. De

dagvaarding spreekt van de periode 1 september 1992 tot 20 juni 1994. De

schriftelijke toelichting van Mrs Duk en Van Slooten gaat uit van de periode

15 april 1992 tot 20 juni 1994 (sub 3 en 4).

3 Dit - goeddeels ook in eerste aanleg voorgedragen - betoog wordt

uitgesponnen op blz. 7/8.

4 Zie prod. g en k, overgelegd bij de door [werkneemster] in prima in geding

gebrachte akte.

5 Idem prod. c.

6 HR 18 juni 1999, RvdW 1999, 100, JAR 1999, 148.

7 Zie voor de bezwaarschriftenfase HR 17 december 1999, RvdW 2000, 6

rov. 3.4.

8 Vgl. HR 18 juni 1999, RvdW 1999, 100 rov. 3.5.

9 De "second opinion" is met de wet Terugdringing Ziekteverzuim (Stb. 1993,

750) in de Ziektewet opgenomen. Bij de invoering van de Wulbz, waarbij het

toepassingsbereik van de Ziektewet aanzienlijk is beperkt, is besproken of

de "second opinion" in het BW opgenomen diende te worden. Dit is in art.

7A:1638 ca BW (oud) geschied.

10 TK zitting 1995-1996, 24 439, nr 3 blz. 23 en 24.

11 TK, zitting 1995-1996, 24 439, nr. 3 blz. 25-26.

12 Idem blz. 64.

13 TK, zitting 1995-1996, 24439, nr. 3 blz. 26.

14 Idem blz. 27.

15 Idem blz. 64.

16 Arbeidsovereenkomst (Olbers) art. 7:629a aant. 5 en B. Hoogendijk, De

loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar blz. 65.

17 TK zitting 1995-1996, 24 439, nr. 3 blz. 26. In de nota naar aanleiding van

het verslag, TK, zitting 1995-1996, 24439, nr. 6, blz. 46) wordt nog

opgemerkt: "De kantonrechter zal veelal het standpunt van de

onafhankelijke deskundige(n) overnemen".

18 Zie conclusie A-G Bakels onder 3.1 voor HR 17 oktober 1997, NJ 1998,

130.

19 Arbeidsovereenkomst art. 7:628 aant. 1.

20 Zie voor dit laatste HR 18 juni 1999, RvdW 1999, 100 rov. 3.5.

21 HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715 PAS rov. 3.3.

22 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS rov. 3.7.