HR, 20-03-2020, nr. 18/03267

In dit geding heeft To Concept in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat CZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld althans zich ongerechtvaardigd ten koste van To Concept heeft verrijkt,

2. voor recht verklaart dat CZ jegens To Concept gehouden is tot voldoening aan haar van de aan haar verschuldigde schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente

3. CZ, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 1.000.000,-

4. CZ, hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Aan de vorderingen heeft To Concept het volgende ten grondslag gelegd. Primair heeft zij gesteld dat CZ haar heeft toegezegd om voor het jaar 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten op de markt te komen. To Concept verwijst in dit kader naar de inhoud van haar e-mailbericht van 28 april 2005 waarin zij aangeeft graag met CZ exclusieve afspraken te willen maken. Aldus verkreeg To Concept van CZ in 2006 het alleenrecht op het vermarkten van de studentenpolis, en deze toezegging/afspraak is CZ niet nagekomen, op grond waarvan zij schadeplichtig is geworden. Daaraan heeft To Concept nog3.toegevoegd dat hoewel het onderwerp exclusiviteit in de gesprekken tussen partijen voorafgaande aan de lancering van de Studentenpolis nooit als zodanig op de agenda heeft gestaan, de insteek steeds is geweest dat de aard van de productpropositie meebracht dat daarmee exclusiviteit gepaard ging. Die exclusiviteit bleek immers uit het feit dat het een doelgroepproduct betreft, gericht op de bijna 180.000 leden van Studenten.net en voor die studenten ontwikkelde aanvullende verzekering. Op grond van dit alles mocht To Concept erop vertrouwen dat zij als enige een op studenten gerichte polis zou aanbieden voor het jaar 2006.4.Subsidiair heeft To Concept aangevoerd dat CZ op ontoelaatbare wijze heeft geprofiteerd van het succes van de studentenpolis. De omstandigheden waaronder en de wijze waarop dit is geschied, constitueren een onrechtmatige daad als gevolg waarvan CZ schadeplichtig is. Daarbij wijst zij op de volgende omstandigheden: dat To Concept het idee van een Studentenpolis over een langere periode heeft ontwikkeld en uitgewerkt en dat deze polis op een uniek moment is geïntroduceerd, dat zij het initiatief tot de samenwerking met CZ heeft genomen, dat CZ op stel en sprong direct na gebleken succes van de Studentenpolis met de Jongerenpolis is gekomen en deze tegen lagere prijzen op de markt heeft gezet, daarbij gebruik makend van het concept van de Studentenpolis en de kennis van To Concept over de doelgroep en de door haar daarvoor gemaakte kosten en inspanningen. Ook stelt To Concept in dit kader dat, ook al zou het CZ zijn toegestaan van de Jongerenpolis gebruik te maken, tenminste vereist was dat deze zodanig onderscheidend was dat dit niet leidde tot nodeloze verwarring bij het publiek; CZ heeft dus niet gehandeld conform hetgeen als maatschappelijk betamelijk wordt beschouwd, aldus steeds To Concept. Meer subsidiair heeft To Concept een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Dit beroep is gegrond op de stelling dat CZ niet gerechtigd was te profiteren van de productpropositie en de marketingcampagne voor de studentenpolis.

CZ heeft – kort gezegd – gesteld dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en To Concept ook geen aanleiding had daarvan uit te gaan. Partijen hebben volgens CZ juist expliciet besproken dat van exclusiviteit geen sprake zou zijn.

Bij eindvonnis van 5 juni 20135.heeft de rechtbank op de vorderingen van To Concept beslist.

Nadat de rechtbank de grondslag van de vorderingen van To Concept en het verweer daartegen van CZ in rov. 3.2. en 3.3. de revue heeft laten passeren, is zij in de eerste plaats ingegaan op de primaire grondslag. In dat verband heeft de rechtbank eerst de stellingen van To Concept dat exclusiviteit aan de orde was weergegeven en daarna de aan haar in dit verband voorgelegde centrale vraag kernachtig geformuleerd:

“De primaire grondslag

(…)

Aan de rechtbank ligt de vraag voor of CZ zich jegens To Concept zodanig heeft gedragen of zodanige verklaringen jegens haar heeft geuit, dat To Concept onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat aan haar exclusiviteit was verstrekt. To Concept heeft een aantal concrete omstandigheden, verklaringen en gedragingen van CZ genoemd op grond waarvan zij stelt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen op het verkrijgen van het exclusieve recht tot het vermarkten van de studentenpolis in 2006 is gewekt. (…)”

Vervolgens heeft de rechtbank deze vraag aan de hand van de door partijen aangevoerde omstandigheden, verklaringen en gedragingen beoordeeld onder de kopjes ‘De inhoud van het e-mailbericht van 28 april 2005’, ‘De aard van het product/de collectiviteit’ en ‘De mededeling van CZ’.

Onder het kopje ‘De inhoud van het e-mailbericht van 28 april 2005’ heeft de rechtbank in rov. 3.6. het volgende overwogen:

“(…) Dit e-mailbericht loopt vooruit op een afspraak die tussen partijen was gemaakt voor 3 mei 2005. To Concept noemt daarin een aantal collectiviteiten die zij zou willen benaderen voor het sluiten van zorgverzekeringen. De inhoud van de brief betreft hoofdzakelijk collectiviteiten voor goede doelen organisaties. In één alinea maakt To Concept melding van Studenten.net en het promoten van een studentenpolis, De zin waarin zij aangeeft graag exclusieve afspraken met CZ te willen maken, ziet op de collectiviteit voor goede doelen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de inhoud van voormeld schrijven niet worden afgeleid dat het voor CZ duidelijk moest zijn dat To Concept alleen met haar wilde onderhandelen over een op de markt te brengen studentenpolis op voorwaarde dat er sprake zou zijn van exclusiviteit in de hiervoor aangegeven zin. Het feit dat CZ, na ontvangst van voormelde e-mail, met To Concept in onderhandeling is getreden, is dus geen gedraging van CZ waardoor zij bij To Concept enig gerechtvaardigd vertrouwen in de zin zoals hiervoor aangegeven, heeft gewekt.”

Ook aan ‘de aard van het product/de collectiviteit’ kon To Concept volgens de rechtbank niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij het exclusieve recht heeft verkregen om de Studentenpolis op de markt te brengen:

“3.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CZ jegens To Concept de bereidheid getoond om een pakket aan vergoedingen aan te passen aan de doelgroep die door To Concept werd voorgesteld, zijnde de studenten die lid waren van Studenten.net. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat de aanpassingen deels op advies van To Concept en Studenten.net hebben plaatsgevonden. Voorts is een vaststaand gegeven dat “het product” feitelijk een aanbod betreft van CZ aan potentiële verzekeringnemers. Het aanbod bestaat uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering. Met name ten aanzien van de inhoud van het laatstgenoemde deel, de aanvullende verzekering, heeft de verzekeraar de mogelijkheid om in de te verlenen vergoedingen te variëren.

De rechtbank is van oordeel dat, ook al moge het zo zijn dat derden in het kader van de door de zorgverzekeraar te benaderen doelgroepen, voorstellen doen om het vergoedingenpakket aan te passen of uit te breiden, daarmede de aan te bieden verzekering een product is en blijft van de zorgverzekeraar. Het enkele feit dat CZ voorstellen van To Concept en Studenten.net in haar aanbod verwerkt, maakt niet dat daaruit moet worden afgeleid dat CZ deze polis vervolgens uitsluitend mag aanbieden aan studenten die via Studenten.net en To Concept aan haar als verzekeringnemer worden aangemeld. De rechtbank betrekt in dit oordeel het feit dat To Concept voor CZ geen buitenstaander is die belangeloos ideeën aandraagt. To Concept treedt voor CZ op als assurantiebemiddelaar. In die hoedanigheid heeft To Concept er een eigen, zelfstandig en bedrijfsmatig belang bij om polissen zo goed mogelijk op de markt te kunnen brengen en zoveel mogelijk klanten, in casu verzekeringnemers, te kunnen aanbrengen bij CZ.

Voorts acht de rechtbank voor de beoordeling van belang dat To Concept, althans Studenten.net, op dat moment een collectiviteit vertegenwoordigde van ongeveer 170.000 studenten. Dit waren immers, aldus de e-mail van 28 april 2005 aan CZ, de studenten die op dat moment lid waren van Studenten.net en de potentiële groep van verzekeringnemers. Aan hen kon de polis worden aangeboden. Weliswaar was het voor studenten mogelijk om gratis lid te worden van Studenten.net en ging To Concept er mogelijk vanuit dat zij aldus een pakket op de markt kon brengen en daarmee alle studenten in Nederland kon bereiken, maar voor alle partijen was duidelijk dat het lidmaatschap een vereiste was en dat noch To Concept noch Studenten.net, noch CZ een dergelijk lidmaatschap kon afdwingen. CZ kon daarop ook geen enkele invloed uitoefenen. Dat de marketingcampagne voor het product landelijk een succes werd en dat dientengevolge aldus vele studenten werden bereikt, is een omstandigheid die de rechtbank bij de beoordeling van het onderhavige gedrag van CZ niet betrekt omdat gesteld noch gebleken is dat partijen, en in het bijzonder CZ, destijds daarvan uitgingen. Uitgangspunt was destijds om te bekijken hoe aan een potentieel aanwezige collectiviteit bestaande uit 170.000 studenten, een zo goed mogelijk aanbod tot het sluiten van een ziektekostenverzekering kon worden gedaan.”

De tussenconclusie van de rechtbank in dit kader luidt als volgt:

“3.11. De rechtbank concludeert dan ook dat het op verzoek aanpassen van een vergoedingenpakket door CZ bij To Concept niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij daarmede het recht heeft verkregen om deze polis exclusief op de markt te brengen. De discussie over de vraag welke polis er eerder was, de studentenpolis of de jongerenpolis, behoeft dan ook geen beslechting.”

Ook aan de mededeling van CZ dat zij voor het jaar 2006 niet zelf een op de doelgroep studenten gericht product zou gaan aanbieden, heeft To Concept het vereiste vertrouwen niet kunnen ontlenen. Deze conclusie van de rechtbank is op dit punt reeds te vinden in de laatste volzin van rov. 3.12:

“De mededeling van CZ

De volgende vraag is of CZ met de mededeling aan To Concept dat zij voor het jaar 2006 niet zelf een op de doelgroep studenten gericht product zou gaan aanbieden, onder de hiervoor aangeduide omstandigheden, dit gerechtvaardigd vertrouwen bij To Concept wel heeft gewekt. De rechtbank is op grond van de volgende omstandigheden van oordeel dat dit niet het geval is.”

In de daaropvolgende rechtsoverwegingen heeft de rechtbank deze conclusie fundament gegeven:

“3.13. Op de eerste plaats is van belang dat partijen al vele jaren in een contractuele relatie tot elkaar stonden. To Concept was bekend met de handelwijze van CZ, zijnde een zogenaamde multi-channel verzekeraar, hetgeen betekent dat zij haar product via verschillende kanalen aanbiedt, via een intermediair, via een collectiviteit of rechtstreeks aan verzekering[s]nemers die zich bij haar melden. Deze bekendheid met de handelwijze van CZ leidt ertoe dat To Concept er in beginsel vanuit moet gaan dat CZ niet zonder meer de vrijheid in benadering van potentiële klanten zou prijsgeven.

De rechtbank stelt voorts vast dat To Concept voor de uitvoering van haar ideeën een zorgverzekeraar als CZ nodig had. Beide partijen hadden belang bij de samenwerking, ook zonder dat sprake zou zijn van enige exclusiviteit. Door de aanpassing van het aan te bieden pakket en het aanbieden van korting op de premie werd het product aantrekkelijk voor de studenten en werd To Concept in staat gesteld om als assurantietussenpersoon zoveel mogelijk verzekeringnemers bij CZ te kunnen aandragen. Daarnaast heeft CZ een voorfinanciering verleend voor de te voeren marketingcampagne. In zoverre heeft CZ dan ook een actieve bijdrage geleverd aan de wijze waarop de samenwerking vorm heeft gekregen.

Van belang is voorts de context waarbinnen de mededeling van CZ is gedaan. CZ heeft destijds aan To Concept te kennen gegeven niet te hebben nagedacht over specifiek voor bepaalde doelgroepen te promoten polissen. Zij had het al druk genoeg met het omzetten van de systemen teneinde de bestaande polissen daarin te verwerken. De invoering van het nieuwe zorgstelsel bracht al veel extra werk met zich. Zij was niet voornemens om beleid te ontwikkelen teneinde doelgroepen zoals studenten te benaderen en specifiek voor hen ontwikkelde polissen aan te bieden. CZ heeft aangegeven dat zij haar visie heeft moeten aanpassen op het moment dat zij constateerde dat eind 2005 vele zorgverzekeraars/concurrenten doende waren om nieuwe klanten/verzekerden te werven met het aanbieden van polissen voor doelgroepen. CZ kon toen niet achterblijven en heeft haar strategie aangepast. Deze aanpassing heeft ertoe geleid dat CZ onder andere een jongerenpolis heeft aangeboden. Deze heeft dezelfde inhoud als de studentenpolis, dit wil zeggen met het aanbod van gratis 100 condooms per jaar. CZ heeft gegadigden voor de “studentenpolis” overigens wel verwezen naar Studenten.net omdat via deze weg de studenten aanspraak konden maken op de hoogste korting.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft CZ zich uitgelaten over een beleidsvoornemen. Aan een dergelijk voornemen kunnen geen rechtens bindende verplichtingen worden verbonden. Een voornemen van beleid kan immers wijzigen indien de omstandigheden daarom vragen en daarvan was hier, zoals CZ onbetwist heeft gesteld, sprake.

Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat de door To Concept gestelde exclusiviteit de handelingsvrijheid van CZ in grote mate zou beperken. Een exclusiviteit in de zin zoals door To Concept gesteld, leidt tot een zeer verstrekkende verplichting van CZ jegens To Concept, erop neerkomend dat CZ een verzekeringsovereenkomst met de inhoud van de studentenpolis niet mag aanbieden, althans niet mag aanbieden voor het jaar 2006. Niet alleen aan studenten die graag rechtstreeks of via een andere collectiviteit een ziektekostenverzekering bij haar zouden willen afsluiten, zou zij de polis niet mogen aanbieden doch dit zou ook gelden voor jongeren (of andere individuen) die zich niet als lid bij Studenten.net kunnen aanmelden. Een dergelijke verplichting zou zeer bezwarend zijn voor CZ, met name in het geval de campagne van To Concept, om wat voor reden dan ook, geen succes zou hebben gehad.

Gegeven deze verregaande verplichting had het op de weg van To Concept gelegen om een dergelijke exclusiviteit expliciet te bedingen. Uitgaande van de zakelijke, commerciële verhouding die zij met CZ had, had het op haar weg gelegen om dit onderwerp bespreekbaar te maken. Dit is echter niet gebeurd. To Concept heeft het noch in het eerste door haar opgestelde samenwerkingscontract, opgesteld in juli 2005, opgenomen, noch heeft zij in het door haar, tezamen met haar jurist aangepaste concept contract dat dateert van januari 2006, door CZ overgelegd als productie 9b bij conclusie van antwoord, exclusiviteit in de zin zoals nu wordt gevorderd, bedongen. Wel heeft zij bij het artikel op grond waarvan CZ exclusiviteit van de vereniging Studenten.net wilde bedingen, het volgende commentaar gegeven: “kost wat”. To Concept heeft aangegeven dat dit concept contract is opgesteld nadat partijen al uitvoering hadden gegeven aan de afspraken en dat dit dus niet van belang is voor de onderhavige beoordeling. De rechtbank verwerpt dit standpunt nu ook feiten en omstandigheden die dateren van na de gestelde afspraken van belang kunnen zijn voor de invulling ervan.”

Ten slotte heeft de rechtbank in het kader van de vraag of To Concept zich kan beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat zij aanspraak jegens CZ kon maken op exclusiviteit de hiervoor afzonderlijk al besproken gedragingen en omstandigheden ook nog in onderlinge samenhang bekeken. Ook dat heeft To Concept echter niet kunnen baten:

“De onderlinge samenhang

De rechtbank concludeert dat ook in het geval alle gedragingen en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, er geen sprake is van toezeggingen die hebben geleid tot rechtens bindende verplichtingen omtrent te verlenen exclusiviteit van CZ jegens To Concept.”

Vervolgens heeft de rechtbank de subsidiaire grondslag, het door CZ onrechtmatig handelen door op een ontoelaatbare wijze te profiteren van het succes van de Studentenpolis, beoordeeld. Nadat zij in rov. 3.19. en rov. 3.20. de stellingen van To Concept en het daartegen gerichte verweer van CZ heeft weergegeven, heeft zij To Concept ook op dit punt nul op het rekest gegeven:

“3.21. De rechtbank verwerpt de stelling van To Concept dat CZ jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door op een ontoelaatbare wijze te profiteren van het succes van de Studentenpolis. Zoals hiervoor overwogen, is het aanbieden van een studentenpolis een aanbod dat door CZ wordt gedaan. In die zin is het dan ook een product van CZ en niet van To Concept. Het enkele feit dat CZ dit aanbod op verzoek of op initiatief van To Concept heeft aangepast aan een collectiviteit die To Concept heeft aangedragen, brengt niet met zich dat CZ beperkt wordt in haar handelwijze ten aanzien van het doen van dit aanbod aan derden. CZ heeft voorts onbetwist gesteld dat zij aan de collectiviteit van Studenten.net de hoogste kortingen voor studenten in 2006 heeft verstrekt. Op deze wijze werd bereikt dat To Concept en Studenten.net voor de leden van Studenten.net een goedkope ziektekostenverzekering konden aanbieden, waardoor CZ geen rechtens te respecteren belang van To Concept heeft geschaad.

Van nodeloze verwarring bij het publiek als grondslag voor onrechtmatig handelen is evenmin gebleken. Uitgangspunt was immers dat met bemiddeling van To Concept de studenten die lid waren van Studenten.net de mogelijkheid kregen om voor het jaar 2006 met korting een Studentenpolis bij CZ af te sluiten. Daarmede is niet gezegd dat CZ geen identiek aanbod voor het sluiten van een zorgverzekering mocht doen aan studenten die geen lid waren of geen lid wilden worden van Studenten.net. Het was juist aan To Concept om met behulp van een marketingcampagne en de door CZ verstrekte korting op de premie ervoor te zorgen dat deze studenten alsnog lid werden van Studenten.net.”

In het kielzog van dit oordeel heeft de rechtbank vervolgens ook de meer subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) verworpen:

“De meer subsidiaire grondslag

Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking is gegrond op de stelling dat CZ niet gerechtigd was te profiteren van de productpropositie en de marketingcampagne voor de studentenpolis. Op de gronden zoals hiervoor weergegeven verwerpt de rechtbank dit beroep.”

De rechtbank heeft de vorderingen van To Concept afgewezen (rov. 3.23. en 4.1.) en haar veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.24. en 4.2.).

Hoger beroep6.

To Concept is van deze uitspraak in appel gekomen. Zij heeft daarbij vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van CZ in de kosten van de procedure in beide instanties onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

Nadat To Concept haar memorie van grieven (met producties) heeft ingediend en CZ vervolgens haar memorie van antwoord (met producties), heeft op 19 mei 2014 een pleitzitting plaatsgevonden waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Eerste tussenarrest

Het hof heeft daarna op 2 september 2014 tussenarrest gewezen (hierna ook: “het eerste tussenarrest”). In dit tussenarrest is het hof ingegaan op de eerste, tweede en derde grief waarin To Concept klaagt over een aantal feitenvaststellingen door de rechtbank:

“4.4.1. Onder 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld waarvan zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. To Concept heeft deze vaststelling van de feiten aangevochten met de eerste, tweede en derde grief. Zij heeft met de eerste grief aangevoerd dat sprake is van een onjuiste en onvolledige vaststelling van de feiten. To Concept heeft met de tweede grief concreet aangevoerd dat de vaststelling onder 3.1.c. van het bestreden vonnis dat Studenten.net B.V. (hierna “Studenten.net”) via haar website diensten verleent aan en ten behoeve van studenten die zich als lid van Studenten.net hebben aangemeld, onjuist is. Volgens To Concept richt de dienstverlening van Studenten.net zich niet alleen op leden, maar op de doelgroep van studenten in het algemeen. Met de derde grief heeft To Concept naar voren gebracht dat de vaststelling onder 3.1.e. van het bestreden vonnis dat To Concept en Studenten.net een productpropositie hebben bedacht waarbij aan studenten die lid waren van Studenten.net een zorgverzekering werd aangeboden, onjuist is, aangezien deze propositie naar de stellingen van To Concept weliswaar via Studenten.net liep doch gericht was op de gehele doelgroep van studenten. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten in onderhavige procedure deze betwistingen in acht nemen. De tweede en derde grief worden derhalve gehonoreerd. Het hof merkt ten overvloede op dat de honorering van de tweede en derde grief slechts zo ver strekt dat de aangevochten vastgestelde feiten in onderhavige procedure niet zondermeer als vaststaand kunnen worden beschouwd. De vraag of de door To Concept bij de tweede en derde grief gestelde feiten als vaststaand dienen te worden beschouwd, zal hierna, indien aan de orde, nader worden behandeld. Verdere onjuistheden betreffende de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door To Concept niet, althans onvoldoende bij haar grieven geconcretiseerd. De eerste grief wordt daarom, voor zover onjuistheden betreffend en niet doelend op het bij de tweede en derde grief naar voren gebrachte, verworpen. Nu tegen de vaststelling van de overige feiten door de rechtbank niet concreet is gegriefd noch deze anderszins door CZ ter discussie is gesteld, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de – thans – naar zijn oordeel relevante feiten. De feiten zullen nader worden vastgesteld – To Concept heeft bij de eerste grief zoals vermeld ook naar voren gebracht dat sprake is van een onvolledige vaststelling van de feiten door de rechtbank, onder verwijzing van het door To Concept in de memorie van grieven weergegeven feitenrelaas – indien het hof dit noodzakelijk acht. De behandeling van de eerste grief wordt in zoverre aangehouden.”

Exclusiviteit? (grief 5 in verband met de door To Concept gestelde wanprestatie)

Nadat het hof in rov. 4.4.2. de vaststaande feiten heeft weergegeven, is het hof vanaf rov. 4.5.1. ingegaan op de vijfde grief van To Concept die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat To Concept geen exclusiviteit toekwam ten aanzien van het marketingconcept van de onderhavige propositie . Het betoog van To Concept in dat kader en het verweer van CZ daartegen heeft het hof als volgt weergegeven:

“4.5.1. To Concept heeft primair gesteld dat CZ toerekenbaar te kort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de afspraken die zij met To Concept had gemaakt. Met haar vijfde grief heeft To Concept in dat kader het oordeel van de rechtbank aangevochten dat To Concept geen exclusiviteit toekwam ten aanzien van het marketingconcept van onderhavige propositie met de als unique selling point geduide verstrekking van honderd gratis condooms en ten aanzien van het op de markt brengen van een op de doelgroep studenten gerichte zorgverzekering. To Concept heeft in onderhavige procedure aangevoerd dat zij in de hierboven onder 4.4.2. onder g weergegeven e-mail van 28 april 2005 aan CZ heeft aangegeven exclusiviteit na te streven in haar afspraken aangaande al haar proposities met CZ, derhalve ook de propositie voor de Studentenpolis. CZ is na deze e-mail in onderhandeling getreden zonder enige bezwaarmaking tegen exclusiviteit. To Concept mocht daaruit naar haar stellingen gerechtvaardigd opmaken dat er exclusiviteit gold en verder ook uit de mededeling van CZ dat zij voor het jaar 2006 zelf geen op de doelgroep van studenten (of op een andere specifieke doelgroep) gerichte verzekering zou gaan aanbieden, uit het feit dat CZ aan To Concept ter uitvoering van de gemaakte afspraken een vergoedingenoverzicht voor de Studentenpolis heeft verstrekt, aangezien een dergelijk vergoedingenoverzicht alleen voor aparte producten wordt opgemaakt, en uit het feit dat CZ daarbij aan de markt heeft gecommuniceerd dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten. De productpropositie zag volgens To Concept, zoals reeds vermeld, ook op alle studenten. De samenwerkingsafspraak tussen CZ, To Concept en Studenten.net is volgens To Concept bindend vastgelegd in de hierboven onder 4.4.2. onder 1 weergegeven e-mail van 23 november 2005. Ten slotte heeft To Concept een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. CZ heeft - kort gezegd - gesteld dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en To Concept ook geen aanleiding had daarvan uit te gaan. Partijen hebben volgens CZ juist expliciet besproken dat van exclusiviteit geen sprake zou zijn.”

Vervolgens heeft het hof eerst geoordeeld dat het niet kan vaststellen dat een expliciete afspraak was gemaakt op grond waarvan exclusiviteit kan worden aangenomen. Daarna is het hof ingegaan op de vraag of To Concept desalniettemin op de gestelde exclusiviteit mocht vertrouwen. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord:

“4.5.2.1. Het hof kan op grond van het naar voren gebrachte geen expliciete afspraak tussen partijen vaststellen op grond waarvan van exclusiviteit als hierboven vermeld sprake was.

4.5.2.2. Dat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die een gerechtvaardigd vertrouwen van To Concept hebben doen ontstaan dat van een dergelijke exclusiviteit sprake was kan evenmin worden vastgesteld. To Concept mocht naar het oordeel van het hof uit de gestelde gang van zaken redelijkerwijs geen exclusiviteit zoals door haar geformuleerd, verwachten. Uit het enkele geen bezwaar maken van CZ tegen de inhoud van genoemdee-mail van 28 april 2005 bij de op deze e-mail gevolgde onderhandelingen heeft To Concept niet mogen afleiden dat CZ zich verbond tot de door To Concept blijkens haar stellingen beoogde exclusiviteit. Dit is reeds het geval omdat in deze e-mail slechts in het algemeen is gemeld dat To Concept exclusieve afspraken wilde maken betreffende een studentenpolis via Studenten.net. De reikwijdte, duur en strekking van de exclusiviteit is in deze e-mail niet nader aangegeven. To Concept had de beoogde exclusiviteit ten minste nader moeten specificeren in de contacten met CZ om thans van een stilzwijgende acceptatie te kunnen spreken.

4.5.2.3. De mededeling van CZ voor het jaar 2006 geen op een specifieke doelgroep gerichte verzekering te zullen aanbieden is op zichzelf geen toezegging. CZ heeft volgens To Concept aan deze mededeling toegevoegd zich slechts te richten op een soepele overgang naar het nieuwe zorgverzekeringsstelsel. Daarmee lijkt CZ vooral een mededeling te hebben gedaan over haar beleid. Dat deze mededeling in casu (ook) mocht worden opgevat als een toezegging dat CZ zou afzien van het aanbieden van dergelijke verzekeringen behoeft derhalve toelichting en een dergelijke afdoende toelichting ontbreekt.

4.5.2.4. Een verplichting tot inachtneming van genoemde exclusiviteit valt evenmin af te leiden uit het verstrekte, volgens To Concept specifiek voor de Studentenpolis opgestelde vergoedingenoverzicht of uit andere naar voren gebrachte communicatie van CZ, zoals de gestelde uitlating van CZ dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten.

4.5.2.5. Ten aanzien van voormelde e-mail van 23 november 2005 overweegt het hof dat in deze e-mail betreffende de gestelde exclusiviteit slechts concreet wordt bevestigd dat CZ de aanvullende verzekering voor studenten eind 2006 ook zelfstandig zal voeren. Ook in deze e-mail is de beoogde exclusiviteit niet (nader) gespecificeerd. Het bezien van bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang doet niet tot een andere gevolgtrekking betreffende de gestelde exclusiviteit komen.

4.5.2.6. Het had op de weg van To Concept gelegen op enig moment de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken, vooral vanwege de vergaande gebondenheid die exclusiviteit zoals door To Concept gewenst, voor CZ zou hebben doen ontstaan. To Concept heeft dit kennelijk achterwege gelaten, zij heeft althans hieromtrent niets concreets gesteld. Gesteld noch gebleken ten slotte zijn omstandigheden die vanwege de volgens To Concept voor CZ geldende bijzondere zorgplicht toch exclusiviteit hebben doen ontstaan. Bij gebrek aan stellingen op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat To Concept mocht uitgaan van de door haar gestelde exclusiviteit, wordt het bewijsaanbod van To Concept dat sprake was van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden gepasseerd.”

Daarmee heeft het hof de vraag of partijen destijds de door To Concept gestelde exclusiviteit (hiervoor randnummer 2.17) uitdrukkelijk waren overeengekomen ontkennend beantwoord. Datzelfde geldt voor de vraag of To Concept daarop toch mocht vertrouwen. De discussie met betrekking tot de beweerde exclusiviteit heeft het hof in rov. 4.5.2.6. afgesloten door ook het bewijsaanbod van To Concept in dit verband te passeren.

Andere gronden voor wanprestatie? (grief 4)

Vervolgens is het hof ingegaan op de vierde grief van To Concept die in de kern betoogt dat de rechtbank de wanprestatie-grondslag te beperkt heeft opgevat. Ook los van de al dan niet door CZ geschonden toezegging dat zij in 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten de markt zou betreden, zou sprake zijn van wanprestatie van CZ:

“4.5.3. Volgens To Concept heeft de rechtbank slechts de door To Concept gestelde geschonden toezegging van CZ dat zij voor het jaar 2006 niet zelfstandig met een zorgverzekering voor studenten op de markt zou komen als grondslag beschouwd voor de door To Concept gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit door To Concept met CZ gemaakte afspraken. Met haar vierde grief is To Concept hiertegen opgekomen. CZ heeft naar de stellingen van To Concept meerdere afspraken geschonden. CZ heeft niet alleen de exclusiviteit die van kracht was geschonden, maar ook de Studentenpolis in strijd met de gemaakte afspraken niet duidelijk apart gepositioneerd, de webmodule die CZ zou leveren te laat geleverd, de aanvragen van de Studentenpolis niet adequaat verwerkt en de portefeuillerechten van To Concept geschonden. To Concept meent dat in beginsel alle studenten, althans alle studenten die tot het toenmalige relatiebestand van Studenten.net behoorden, die vanaf 5 december 2005 tot het einde van de assurantiebemiddelings-overeenkomst een Jongerenpolis hebben afgesloten bij CZ tot de portefeuille van To Concept behoren. De helpdesk van CZ heeft onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens To Concept gehandeld door studenten onjuist dan wel onvolledig te informeren over de Studentenpolis en hen ten onrechte te bewegen de Jongerenpolis aan te gaan. CZ heeft niet alle gegadigden voor de Studentenpolis doorverwezen naar Studenten.net maar alleen diegenen die lid waren van Studenten.net of lid van Studenten.net wilden worden. Aan de Jongerenverzekering werden hoge kortingen verbonden. To Concept heeft ook in het kader van de vierde grief een beroep gedaan op de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes. Het standpunt van CZ zal hieronder bij de behandeling van genoemde verwijten worden weergegeven voor zover van belang.”

Naast het schenden van de exclusiviteit gaat het dus om de volgende aan het adres van CZ gemaakte verwijten:

i. het niet duidelijk apart positioneren van de Studentenpolis;

ii. het te laat leveren van de webmodule;

iii. het niet adequaat verwerken van de aanvragen van de Studentenpolis;

iv. het schenden van de portefeuillerechten van To Concept;

v. het onzorgvuldig dan wel onrechtmatig handelen van de helpdesk door studenten onjuist dan wel onvolledig te informeren over de Studentenpolis en hen ten onrechte te bewegen de Jongerenpolis aan te gaan;

vi. het niet doorverwijzen van alle gegadigden voor de Studentenpolis naar Studenten.net, maar alleen diegenen die lid waren van Studenten.net of daarvan lid wilden worden;

vii. het aan de Jongerenverzekering verbinden van hoge kortingen;

viii. het schenden van de op CZ rustende zorgplicht ingevolge de op haar van toepassing zijnde gedragscodes.

Wat het niet duidelijk apart positioneren van de Studentenpolis betreft (randnummer 2.21 onder i.), pakt het oordeel van het hof niet goed uit voor To Concept:

“4.5.4. CZ heeft onder meer weersproken dat de Studentenpolis apart gepositioneerd zou worden zoals door To Concept gesteld. Volgens CZ is nadat op 6 november 2005 definitief was besloten dat CZ de Jongerenpolis zou ontwikkelen, afgesproken dat Studenten.net de door CZ ontwikkelde Jongerenpolis onder de noemer Studentenpolis zou aanbieden aan studenten die lid waren van Studenten.net, waarbij To Concept als intermediair zou optreden.

Ten aanzien van de aparte positionering (het naar het hof begrijpt als apart product ontwikkelen en op de markt brengen) geldt naar het oordeel van het hof dat To Concept de betreffende afspraak niet heeft geconcretiseerd noch concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan To Concept gerechtvaardigd mocht aannemen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren. Dit is althans niet het geval op grond van de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden. De gestelde voor CZ ontstane verplichting is daarmee te veel in het vage gelaten. Bij gebrek aan voldoende specifieke stellingen zal het bewijsaanbod van To Concept op dit punt worden gepasseerd. De vierde grief faalt derhalve in zoverre.”

Ook de stelling dat CZ aan de Jongerenverzekering hoge kortingen verbond (randnummer 2.21 onder vii.), vindt bij het hof geen genade:

“4.5.7. Het hof overweegt in het verlengde van zijn eerdere overwegingen dat To Concept niet heeft gesteld dat CZ zich verbonden heeft tot het niet mogen aanbieden van een verzekering met gunstigere voorwaarden zoals korting, waar studenten vanwege hun deelname aan een andere collectiviteit, derhalve in een andere hoedanigheid, mogelijk ook voor in aanmerking kwamen. Een dergelijke gebondenheid is ook overigens niet komen vast te staan. De stelling van To Concept dat CZ hoge kortingen aan de Jongerenverzekering heeft verbonden zal daarom worden gepasseerd.”

Vervolgens heeft hof, kennelijk om een basis te leggen voor de beoordeling van verwijten met betrekking tot de webmodule, het doorverwijzen van studenten en de helpdesk (hiervoor randnummer 2.21 onder ii., v. en vi.), in dit verband vastgesteld dat partijen hebben afgesproken dat To Concept zich zou inzetten voor het werven van studenten voor de Studentenpolis en dat de feitelijke aanmelding door de studenten zou geschieden via Studenten.net, voor welke aanmelding To Concept van CZ provisie zou ontvangen. Ook heeft het hof vastgesteld dat CZ deze aanmeldingen zou faciliteren door een aan te leveren webmodule, die een doorklikmogelijkheid zou creëren op de website van Studenten.net waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ:

“4.5.8. Uit de stellingen van partijen komt wel duidelijk naar voren dat partijen hebben afgesproken dat To Concept zich op aanvankelijk door CZ voorgeschoten, maar later te verrekenen kosten zou inzetten voor het werven van studenten voor de Studentenpolis en dat de feitelijke aanmelding door deze studenten zou geschieden via Studenten.net (dan wel via Studentenpolis.nl). To Concept zou voor elke aanmelding via dit medium vanwege haar inspanningen ten behoeve van het aanbrengen van klanten voor CZ provisie ontvangen. CZ zou deze aanmeldingen faciliteren door een aan te leveren webmodule. Het hof begrijpt dat deze webmodule een doorklikmogelijkheid zou creëren op de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.nl) waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ.

Dat partijen naast genoemde aanmeldingsroute ook hebben afgesproken dat de studenten die zich rechtstreeks tot CZ wendden naar Studenten.net dienden te worden verwezen is door To Concept niet gesteld. Uit de naar voren gekomen feiten en omstandigheden, waaronder de afspraak dat aanmelding via Studenten.net kon geschieden, volgt geenszins dat de helpdesk van CZ een doorverwijzingsverplichting had. Door CZ is een dergelijke verplichting nadrukkelijk weersproken. To Concept heeft ook verder geen grondslag gelegd aan de door haar aan CZ ter zake van de helpdesk gemaakte verwijten. Een verplichting van de helpdesk van CZ tot doorverwijzing naar Studenten.net kan daarom niet worden vastgesteld. Dat de helpdesk van CZ de aanmeldingsroute via Studenten.net en daarmee de ontvangst van provisie door To Concept (opzettelijk) heeft gefrustreerd, is gesteld noch gebleken. De mededeling van de helpdesk van CZ dat de aanmeldingsroute via Studenten.net verbonden was aan het lidmaatschap van studenten.net was overigens, zo volgt ook uit de stellingen van To Concept, juist en derhalve geen door CZ opgeworpen drempel. Dat aan dat lidmaatschap geen kosten waren verbonden en het automatisch werd verkregen op het moment dat een product of dienst, zoals de Studentenpolis, werd afgenomen doet hieraan niet af, zo heeft CZ terecht aangevoerd. De stellingen van To Concept ten aanzien van de helpdesk van CZ zullen derhalve eveneens worden verworpen, zodat ook dit onderdeel van de vierde grief faalt.”

Daarmee heeft het hof ook de verwijten met betrekking tot de helpdesk en het doorverwijzen van studenten afgedaan. Vervolgens is het hof toegekomen aan het verwijt dat CZ een webmodule te laat zou hebben geleverd (randnummer 2.21 onder ii.):

“4.5.10.1. Naar de stellingen van To Concept, zoals aangevuld en verduidelijkt ter terechtzitting in hoger beroep door [betrokkene 1] , is met CZ afgesproken dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net (dan wel van Studentenpolis.nl) waarmee studenten zich rechtstreeks via voormelde doorklikmogelijkheid konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en waarmee zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen. To Concept zou bij aanmelding via deze door CZ te leveren webmodule door deze webmodule rechtstreeks daarvan op de hoogte worden gebracht. Volgens To Concept (bij monde van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep) was pas eind december 2005 een webmodule beschikbaar. Deze webmodule voldeed niet, omdat studenten niet konden aangeven of zij al dan niet de condooms wilden ontvangen en To Concept door deze webmodule niet rechtstreeks geïnformeerd werd betreffende de nieuwe aanmeldingen. De afgesproken webmodule heeft CZ volgens To Concept nooit geleverd. Deze webmodule was van wezenlijk belang voor een adequate lancering en verwerking van de Studentenpolis. De hierboven onder 4.4.2.1. weergegeven e-mail is aan te merken als een mededeling van CZ dat zij in de nakoming van haar verplichting zou tekortschieten. Omdat To Concept genoemde informatie nodig had is uiteindelijk gewerkt met door To Concept aan CZ aangeleverde zogenaamde Excel sheets, die waren opgemaakt naar aanleiding van aanmeldingen van studenten via Studenten.net. CZ heeft deze Excel sheets met veel vertraging verwerkt. De mobiliteit van verzekerden was in de maanden december 2005 en januari 2006 hoog, vooral door de ontstane mediahype rondom de Studentenpolis. Omdat studenten geen bevestiging van de verzekeringsaanvraag kregen, sloten zij na contact met medewerkers van CZ die in het systeem vanwege de vertraagde afhandeling nog geen Studentenpolisaanvraag konden vinden, een andere polis (de Jongerenpolis) af. Door de vertraging in de verwerking van de via Studenten.net ingediende aanvragen is To Concept derhalve veel klanten misgelopen, aldus To Concept.”

Volgens CZ heeft zij wel degelijk voor een webmodule gezorgd, maar is deze door To Concept geweigerd:

“4.5.10.2. CZ heeft weersproken dat overeengekomen is dat zij op 2 december 2005 een webmodule zou leveren. Van een fatale termijn voor levering is geen sprake geweest. CZ is ook nimmer door To Concept in gebreke gesteld. Voor zover het verstrijken van de tijd een probleem was, hebben partijen overeenstemming bereikt over de door To Concept genoemde oplossing. To Concept heeft naar de stellingen van CZ niet gesteld dat die oplossing niet toereikend was. CZ heeft To Concept overigens nog een andere oplossing geboden. Zij gaf To Concept de mogelijkheid om gebruik te maken van de webmodule die (enkel) voor gebruik door CZ was ontwikkeld. CZ heeft bij monde van [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat deze webmodule op 2 december 2005 beschikbaar was, dat studenten zich daarmee rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ en dat deze kon worden geplaatst op de door To Concept gewenste website, maar dat deze webmodule door To Concept is geweigerd, omdat deze niet voormelde door To Concept verlangde eigenschappen had. Partijen hadden echter niet afgesproken dat CZ op 2 december 2005 de door To Concept gestelde webmodule zou leveren, aldus [betrokkene 2] . Mogelijk zijn de aanvragen voor de Studentenpolis met vertraging verwerkt, maar deze vertraging was het gevolg van het feit dat To Concept ervoor heeft gekozen om geen gebruik te maken van de webmodule die CZ beschikbaar stelde en de aanvragen inleverde per Excel sheet. Daarnaast was er vertraging als gevolg van het feit dat in verband met de invoering van het nieuwe zorgstelsel extreme drukte ontstond. Alle zorgverzekeraars ondervonden daardoor problemen met de tijdige verwerking van aanvragen.”

Het hof heeft vervolgens overwogen dat tussen partijen vaststaat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de specifiek door To Concept gestelde module, zij het dat, vanwege de betwisting door CZ, niet is komen vast te staan dat partijen deze afspraak hadden gemaakt:

“4.5.10.3. Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de specifiek door To Concept genoemde webmodule, zoals hierboven onder 4.5.10.1. weergegeven. Dat partijen deze afspraak hadden gemaakt is vanwege de betwisting daarvan door CZ evenwel niet komen vast te staan. Indien deze door To Concept gestelde afspraak komt vast te staan, is daarmee de tekortkoming van CZ gegeven. Het hof zal To Concept toelaten tot bewijslevering van haar betreffende stellingen als na te melden.”

Vervolgens heeft het hof een voorschot genomen op de uitkomst. Wanneer To Concept niet zou slagen in haar bewijslevering, zou het subsidiaire standpunt van To Concept aan de orde komen dat zij in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes op 6 december 2005 een webmodule ter beschikking had gesteld. In verband daarmee heeft het hof CZ vervolgens toegelaten te bewijzen dat zij op 2 december 2005 een webmodule, als bedoeld in rov. 4.5.8. (hiervoor randnummer 2.24) aan To Concept ter beschikking heeft gesteld:

“4.5.10.4. Voor het geval To Concept niet zal slagen in deze bewijslevering, overweegt het hof reeds nu dat uit de stellingen van To Concept subsidiair het standpunt valt te begrijpen dat To Concept in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit generende campagnes op 6 december 2005 een webmodule ter beschikking had gesteld. CZ heeft niet weersproken dat de mobiliteit van de verzekerden de (gehele) maand december 2005 hoog was. Voor zover door partijen geen concrete datum voor de aanlevering van de webmodule was afgesproken, zoals het standpunt van CZ kennelijk luidt, kan CZ niet gevolgd worden in haar kennelijke verdere standpunt dat het haar vrij stond deze voor de inwerkingtreding van de aanmeldingsroute overeengekomen webmodule pas ter beschikking te stellen op een moment waarop december 2005 reeds voor een groot gedeelte verstreken was, ruim na de aanvang van de ten laste van To Concept gelanceerde publiciteit genererende campagnes. CZ miskent daarmee immers de bij de invoering van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel spelende tijdslijn en het financiële belang dat To Concept had bij een tijdige, op de publiciteit generende campagnes aansluitende inwerkingzetting van de overeengekomen aanmeldingsroute via Studenten.net in december 2005. CZ heeft dat belang van To Concept moeten begrijpen en had dat in onderhavige situatie ook in acht moeten nemen, zo vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Partijen twisten over de vraag of CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld, zoals door CZ gesteld. Het ligt op de weg van CZ van deze subsidiair ter discussie staande stelling bewijs te leveren. De mogelijkheid daartoe zal uit [een] oogpunt van efficiëntie reeds nu worden geboden.”

Het dictum, voor zover hier relevant, van het eerste tussenarrest luidt dan als volgt:

“5. De uitspraak

Het hof:

laat To Concept toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.net dan wel van Studentenpolis.nl waarmee

- (i) studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ;

- (ii) zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee

- (iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding;

laat CZ toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat CZ op 2 december 2005 een webmodule als hierboven onder 4.5.8. beschreven ter beschikking heeft gesteld;

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer- commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

(…)

houdt iedere verdere beslissing aan.”

Vervolgens hebben partijen op 26 februari 2015 beide een akte met producties ingediend.

Op 26 februari 2015, op 1 juni 2015 en op 5 oktober 2015 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van To Concept plaatsgevonden.

To Concept heeft vervolgens een memorie inhoudende vordering ex artikel 843a Rv jo. artikel 21 e.v. Rv ingediend. Daarop heeft CZ bij haar antwoordmemorie houdende reactie op vordering ex artikel 843a Rv jo. artikel 21 e.v. Rv gerespondeerd. Bij zijn tweede tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof de incidentele vordering van To Concept afgewezen.

Op 4 april 2016 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van CZ plaatsgevonden.

To Concept heeft op 31 mei 2016 een memorie na enquête aan haar zijde ingediend, waarna CZ op 28 juni 2016 een antwoordmemorie na enquête aan de zijde van To Concept heeft genomen.

Naar aanleiding van het getuigenverhoor aan de zijde van CZ hebben partijen eveneens memories na enquête ingediend (CZ op 9 augustus 2016 en To Concept op 20 september 2016).

Derde tussenarrest

De webmodule

In zijn tussenarrest van 20 juni 2017 (hierna ook: “het derde tussenarrest”), is het hof, nadat het in rov. 11.2.1 het probandum aan de zijde van To Concept uit het eerste tussenarrest heeft gememoreerd, vanaf rov. 11.2.2 overgegaan tot een bespreking van de getuigenverklaringen:

“11.2.1 In het tussenarrest van 2 september 2014 is To Concept toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat To Concept met CZ is overeengekomen dat CZ op 2 december 2005 een webmodule zou leveren voor de website van Studenten.nl dan wel van Studentenpolis.nl waarmee

- (i) studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ,

- (ii) zij daarbij meteen te kennen konden geven of zij de aangeboden honderd gratis condooms wilden ontvangen en waarmee

- (iii) To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding.

Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] (directeur van To Concept) en [betrokkene 3] (directeur van de vennootschap die exploitant was van Studenten.net) komt naar voren dat zij beiden, deels tezamen, gesproken hebben met CZ in de persoon van [betrokkene 2] . Deze gesprekken vonden plaats vanaf april/mei 2005 en betroffen het verkennen van de mogelijkheden om studenten als collectiviteit een goedkope verzekering via CZ aan te bieden waarbij To Concept als tussenpersoon voor haar bemiddeling provisie zou[den] verkrijgen. Uit deze verklaringen komt naar voren dat met [betrokkene 2] is afgesproken dat er een webmodule zou komen, in die zin dat studenten via een link op de site van Studenten.net of Studentenpolis.nl zich rechtstreeks op de site van CZ konden aanmelden voor deze collectieve Studentenpolis. Voorts valt uit de verklaringen van deze beide getuigen op te maken dat er naar toe gewerkt zou worden om een webmodule uiteindelijk te voorzien van de in het probandum genoemde mogelijkheden.

Volgens getuige [betrokkene 1] zijn er bepaalde afspraken met CZ gemaakt met betrekking tot de wijze waarop de studenten zich online zouden kunnen aanmelden voor deze verzekering. Getuige [betrokkene 1] verklaart dat hij deze afspraken heeft vastgelegd in een e-mail van 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Deze e-mail d.d. 23 november 2005 van [betrokkene 1] is verstuurd naar [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en in kopie naar [betrokkene 2] . In deze e-mail staat onder meer vermeld: “CZ zal uiterlijk vrijdag 2 december de online afsluitmodule beschikbaar stellen zodat studenten.net haar website gereed kan maken." In deze e-mail staat echter niets vermeld omtrent de vereisten waaraan deze ‘online afsluitmodule’ zou moeten voldoen. Getuige [betrokkene 1] verklaart weliswaar dat hij hiermee doelde op een webmodule die voldeed aan de vereisten, zoals genoemd in het probandum, maar dit onderdeel van zijn verklaring wordt in ieder geval niet gesteund door bijvoorbeeld enige vervolgmail in reactie op deze e-mail.

Volgens getuige [betrokkene 3] heeft CZ in het begin aangegeven dat de webmodule in september 2005 gereed zou zijn en is dit tijdstip later verschoven naar november 2005. Daarvóór was de webmodule volgens getuige [betrokkene 3] echter nog niet specifiek technisch omschreven, maar waren hun wensen (‘onze vereisten’) ten aanzien van de webmodule wel besproken met [betrokkene 2] . Volgens getuige [betrokkene 3] moest de webmodule eind november 2005 worden opgeleverd en berichtte CZ aan hem rond 20 november 2005 dat de verzochte webmodule pas begin december 2005 opgeleverd kon worden. Ook getuige [betrokkene 3] heeft verklaard over eerdergenoemde door [betrokkene 1] verzonden e-mail d.d. 23 november 2005 (prod. 8 To Concept in hoger beroep). Getuige [betrokkene 3] verklaart dat hij deze e-mail destijds heeft gezien als een contract tussen de drie betrokken partijen en dat in deze e-mail precies is vastgelegd de ‘inkomsten, uitgaven en inspanningsverplichtingen van partijen’. Getuige [betrokkene 3] verklaart dat hij nooit kennis heeft genomen van enig bezwaar van de zijde van CZ tegen deze e-mail en dat alle afspraken in deze e-mail zijn nagekomen behalve ten aanzien van de webmodule. De verklaring van getuige [betrokkene 3] duidt naar het oordeel van het hof niet zonder meer op een harde en onvoorwaardelijke toezegging van CZ omtrent het tijdstip waarop zij de in het probandum genoemde webmodule kon leveren.

Getuige [betrokkene 2] was destijds manager commerciële projecten en sedert november 2005 verkoopleider bij CZ. Deze getuige verklaart dat de afspraak, die To Concept in deze procedure stelt betreffende de webmodule waarmee studenten te kennen konden geven of zij de aangeboden condooms wilden ontvangen en waarmee To Concept rechtstreeks op de hoogte zou worden gebracht van de aanmelding, nooit is gemaakt. Aan het slot van de enquête antwoordt deze getuige op een vraag van de raadsman van CZ of CZ en To Concept hebben afgesproken dat uiterlijk op 2 december 2005 een bijzondere webmodule ter beschikking zou worden gesteld, dat dat niet het geval is geweest.

De overige getuigen hebben naar het oordeel van het hof niets relevants verklaard met betrekking tot het tijdstip waarop CZ de in het probandum genoemde webmodule aan To Concept zou leveren. In veel gevallen hebben de gehoorde getuigen niet van doen gehad met de afspraken op dit punt tussen CZ en To Concept. Dit oordeel van het hof komt in grote lijnen overeen met hetgeen To Concept schrijft in haar memorie na enquête d.d. 31 mei 2016 (par. 15), dat alleen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 2] ‘kunnen verklaren over de uitgesproken bedoelingen, verwachtingen en toezeggingen aangaande de samenwerking omtrent de Studentenpolis’. Weliswaar wordt in het betreffende onderdeel van deze memorie na enquête ook nog de naam van getuige Joan van Beek, voormalig manager marketing en communicatie van CZ, genoemd maar deze getuige heeft niets relevants verklaard in het kader van dit probandum; zij weet niet meer van de precieze afspraken met To Concept. De in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen bevat naar het oordeel van het hof evenmin voldoende duidelijk bewijs voor het probandum. To Concept heeft in haar memories na enquête nog een aantal ‘expert opinions’ overgelegd, maar deze zijn in het kader van de bewijslevering voor dit probandum niet relevant. Het hof zal daar derhalve niet op ingaan.”

Naar het oordeel van het hof is To Concept niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs:

“11.2.7 De conclusie van het voorgaande is dat To Concept naar het oordeel van het hof niet in dit bewijs geslaagd. De verklaring van getuige [betrokkene 1] geldt als een verklaring van een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Deze verklaring kan slechts bewijs in het voordeel van het probandum opleveren indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit laatste is slechts het geval als er aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Ook overigens acht het hof het bewijs voor het probandum niet voldoende overtuigend geleverd. Zo aan de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] al enig bewijs voor het probandum valt te ontlenen, wordt dit naar het oordeel van het hof ontzenuwd door de getuigenverklaring van [betrokkene 2] .”

Daarmee is het hof toegekomen aan de bewijsopdracht van CZ (hiervoor randnummer 2.28):

“11.3.1 Voor het geval To Concept niet in de bewijslevering zou slagen heeft het hof in 4.5.10.4 van het tussenarrest van 2 september 2014 overwogen dat To Concept in ieder geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes op 6 december 2005 een webmodule (zoals bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest) ter beschikking zou stellen. Het hof heeft vervolgens beslist dat CZ dient te bewijzen dat zij op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, ter beschikking heeft gesteld. In 4.5.8 van het tussenarrest is sprake van een webmodule die een doorklikmogelijkheid creëert op de website van Studenten.net (dan wel Studentenpolis.nl), waarmee de zich aanmeldende student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ.” [onderstreping van mij, A-G]

Vervolgens is het hof eerst ingegaan op de uitleg door CZ van dit probandum:

“11.3.2 Het hof is het in zoverre eens met de uitleg door CZ van de inhoud van dit probandum, dat het inderdaad gaat om a) een doorklikmogelijkheid die op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl kon worden geplaatst om terecht te komen in de webomgeving van CZ en voorts om b) een webomgeving van CZ - ook wel genoemd de Elektronische Verkoop Module (hierna: EVM) - waar de aspirant- verzekeringsnemers/studenten zich na het invullen van de vereiste gegevens konden aanmelden voor een verzekering bij CZ.

Het hof acht het, in het kader waarin dit probandum is gegeven, vanzelfsprekend dat c) de student die zich aldus aanmeldde ook in staat moest zijn om de door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis te ‘vinden’ in deze EVM. De omstandigheid, dat de student daartoe in de EVM een aantal gegevens moest vermelden en voorts het collectiviteitsnummer van To Concept moest invullen, acht het hof geen onredelijke eis. Een duidelijke toelichting alsmede het betreffende collectiviteitsnummer had immers eenvoudig op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl [kunnen] worden geplaatst, terwijl het voorts om een tijdelijke situatie ging, in afwachting van een meer geavanceerde webmodule.

Voornoemde, door To Concept met CZ overeengekomen Studentenpolis bestond uit de basisverzekering en een aanvullende verzekering, toegespitst op de vermeende behoeften van

studenten en genaamd Aanvullende Verzekering Studenten (hierna: AVS, vergoedingenoverzicht prod. 5a mvg). De premie voor de AVS is door CZ op 2 december 2005 vastgesteld op € 9,95.” [onderstrepingen van mij, A-G]

Daarna heeft het hof beoordeeld of CZ geslaagd is in haar bewijsopdracht. In dat verband heeft het hof overwogen dat CZ voldoende heeft bewezen dat een webmodule met een doorklikmogelijkheid (het in rov. 11.3.2 genoemde kenmerk onder a); randnummer 2.39) eenvoudig te plaatsen was op de genoemde websites, maar dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat een dergelijke link uiterlijk op 2 december 2005 aan To Concept is aangeboden:

“11.3.3 CZ heeft ten aanzien van het hiervoor onder 11.3.2 onder a genoemde onderdeel van het probandum naar het oordeel van het hof voldoende bewezen dat een dergelijke doorklikmogelijkheid eenvoudig te plaatsen was op de genoemde websites.

Getuige [betrokkene 5] heeft hierover verklaard. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij op verzoek van [betrokkene 2] een link heeft aangeleverd waarmee geteld kon worden hoeveel mensen naar de website gingen via de mail; hij heeft dit gedaan door [betrokkene 2] een bestaande link toe te zenden en daar een ‘tellertje’ aan te hangen. Volgens getuige [betrokkene 5] kan iedereen een link naar de website van CZ plaatsen, simpel door het webadres van CZ op de eigen website te plaatsen. Op dezelfde wijze zou ook een link naar de EVM gemaakt kunnen worden; als verzekeringsnemers op eerdergenoemde link klikten, zouden zij in de webomgeving van CZ zijn gekomen, aldus getuige [betrokkene 5] .

Getuige [betrokkene 5] heeft voorts verklaard dat, als genoemde link gebruikt werd, men dan niet de producten van CZ te zien kreeg; men kwam dan uit op de eerste bladzijde van de webmodule. Getuige [betrokkene 5] heeft naar zijn zeggen deze link uitgeprobeerd en kwam toen tot de conclusie dat het werkte; hij kwam op de startpagina van de webmodule van CZ. Ook getuige Wouters heeft in deze zin verklaard.

Er zijn naar het oordeel van het hof echter geen verklaringen van getuigen of e-mails waaruit af te leiden valt dat een dergelijke link uiterlijk op 2 december 2005 aan To Concept is aangeboden of dat aan To Concept is meegedeeld hoe zij een dergelijke link zelf op de betreffende websites kon aanbrengen.”

Dat voldaan is aan het in rov. 11.3.2 genoemde kenmerk onder b) (hiervoor randnummer 2.39) heeft het hof in rov. 11.3.4 ook voldoende bewezen geacht:

“11.3.4 Het hof acht het op grond van voomoemde getuigenverklaringen eveneens voldoende bewezen dat een aspirant-verzekeringnemer/student, door een hyperlink aan te klikken op Studenten.net of Studentenpolis.nl, in de EVM van CZ terecht kon komen (zie 11.3.2 sub b). Het hof verwijst hiervoor ook naar de getuigenverklaring van Klijn.”

Bij het kenmerk onder c) (hiervoor randnummer 2.39) gaat het echter mis voor CZ:

“11.3.5 Het hof acht het echter op de volgende gronden niet voldoende aannemelijk geworden dat een aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens - uiterlijk vanaf de publiciteitscampagne op 6 december 2005 - terecht zou komen bij de door To Concept met CZ afgesproken Studentenpolis (punt c van 11.3.2 van dit arrest).

a) Getuige Klijn heeft verklaard dat de verzekeringnemer bij aanmelding op de EVM in ieder geval moest invullen de ingangsdatum van de verzekering en zijn geboortedatum en dat hij moest kiezen tussen een individueel of collectief product. Als men voor een collectief product koos, moest men een collectiviteitsnummer invullen; met dat nummer kon de informatie over het product opgehaald worden uit het bronsysteem van CZ. In het bronsysteem van CZ lagen de producten, kortingsregelingen, premies en dergelijke vast.

b) Getuige [betrokkene 5] , destijds adviseur communicatie internet bij CZ, heeft bovengenoemde verklaring van Klijn in grote lijnen bevestigd en heeft voorts verklaard dat de Studentenpolis bij CZ als een collectiviteit was opgenomen.

c) Op 23 december 2005 heeft [betrokkene 2] een e-mail verstuurd naar Richard Wobbes en in kopie naar [betrokkene 1] , met onder meer de volgende inhoud (prod. 19 akte indienen producties van CZ):

“Hierbij de url (incl. teller) naar het online offertetraject op CZ.nl: http://nl.sitestat./com/cz/cz/s?

Clickout Studentenpolis.nl CZ EVM&ns type=clickout

Als je deze link op de site plaatst, worden de studenten direct geleid naar de aanmeldpagina. Hierbij is het wel relevant dat de studenten het collectiviteitsnummer 2144166 gebruiken. Zo krijgen de studenten de juiste collectiviteit met de bijbehorende premies en producten te zien.(...)

Verder heb ik nog het verzoek om bijgaande vergoedingenlijst op de site te plaatsen. Op de site wordt momenteel een verouderde (concept)versie gebruikt. (...)”

d) In zijn schriftelijke verklaring (prod. 6 To Concept in hoger beroep) verklaart [betrokkene 1] dat CZ vóór de e-mail van 23 december 2005 van [betrokkene 2] nimmer het collectiviteitsnummer aan hem had ‘gecommuniceerd’. Als getuige heeft [betrokkene 1] de inhoud van deze schriftelijke verklaring bevestigd.

e) Getuige [betrokkene 2] weet slechts te melden dat CZ rond 22 december 2005 een webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld voor de websites van Studentenpolis.nl.

Getuige [betrokkene 2] weet niet of er eerder een webmodule aan To Concept is aangeboden.

f) Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat CZ eind december 2005 voor het eerst een webmodule voor Studenten.net heeft aangeboden; de aspirant-verzekeringsnemer/student moest dan nog diverse dingen aanvinken en invullen, waaronder een nummer; uiteindelijk kwam de aspirant-verzekeringsnemer dan terecht bij een AV-jongerenverzekering. Volgens getuige [betrokkene 1] konden de door studenten ingediende aanvragen pas op 28 december 2005 voor het eerst in de administratie van CZ worden verwerkt; voor deze datum bestond het product ‘Studentenpolis’ niet in het systeem van CZ.

g) Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat CZ de webmodule in november 2005 zou aanleveren en dat dit moest gebeuren omdat Studenten.net geen toegang had tot het registratiesysteem van CZ, maar dat er begin december 2005 nog geen webmodule was aangeleverd. Deze getuige heeft voorts verklaard dat rond 20 december 2005, dan wel in de laatste week van dat jaar, een module was aangeleverd door CZ, en dat daarvóór in het geheel geen webmodule ter beschikking was gesteld. De rond 20 december 2005 aangeleverde webmodule leidde de aspirant-verzekeringnemer/student niet naar de Studentenpolis, maar naar de AV jongerenverzekering.

h) Getuige [betrokkene 6] , destijds teamleider werkvoorbereiding bij CZ, heeft verklaard dat hij van [betrokkene 2] heeft gehoord dat er een webmodule voor To Concept zou worden aangeleverd door CZ, zodat zijn team bij CZ minder werk aan de aanmeldingen zou hebben en dat na kerst een webmodule is aangeleverd. Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij dit weet omdat na kerst de jongerenpolis door CZ is gelanceerd en dat die jongerenpolis via de website van CZ kon worden aangevraagd; vanaf toen is de Studentenpolis als jongerenpolis opgemaakt. Getuige [betrokkene 6] weet niet van een eventuele levering van een module voor de Studentenpolis.

De overige getuigen weten op het hierboven in 11.3.2 sub c genoemde punt niet voldoende duidelijk iets ten gunste van het probandum te verklaren. De in het geding gebrachte e-mails zijn evenmin voldoende duidelijk om tot bewijs van het probandum te kunnen bijdragen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat CZ niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde bewijsmiddelen zelfs zodanig sterk, dat indien To Concept het bewijs had moeten leveren dat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, aan haar ter beschikking had gesteld, To Concept in dit bewijs was geslaagd. Het heeft er zelfs alle schijn van dat een dergelijke simpele webmodule voor het eerst is aangeleverd bij de e-mail van 23 december 2005, terwijl het nog de vraag is of de aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens er zeker van kon zijn dat hij bij de juiste - de door CZ met To Concept overeengekomen - Studentenpolis terecht was gekomen.” [onderstrepingen van mij, A-G]

Hieraan heeft het hof de volgende slotsom verbonden:

“11.4 Het voorgaande betekent dat hiermee vast is komen te staan dat CZ tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens To Concept door niet uiterlijk op 2 december 2005 de eenvoudige webmodule als bedoeld in 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014 aan To Concept ter beschikking te stellen. In zoverre kan de door To Concept gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.”

Daarop heeft het hof de vordering van To Concept tot verwijzing naar de schadestaat alsmede tot voldoening van een voorschot van € 1.000.000,-- door CZ in beeld gebracht:

“11.5 To Concept vordert voorts een verwijzing naar de schadestaat alsmede een voorschot op de door haar geleden schade ten bedrage van € 1.000.000,--. Het hof zal To Concept in de gelegenheid stellen bij akte een uitsluitend de door bovengenoemde wanprestatie ontstane schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. To Concept kan daarbij zonodig verwijzen naar reeds eerder in het geding gebrachte producties dan wel nieuwe producties in het geding brengen. To Concept kan specifieke bewijsaanbiedingen doen op feitelijke onderdelen van deze schadestaat. Het hof zal CZ in de gelegenheid stellen hierop bij antwoordakte [te] reageren.” [onderstreping van het hof, A-G]

Ten slotte heeft het hof het verzoek van To Concept aan het hof om terug te komen op zijn beslissing in rov. 4.5.5. van het eerste tussenarrest (de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en de door To Concept gestelde voor CZ ontstane verplichting in dit verband is teveel in het vage gelaten) afgewezen, net als het verzoek van To Concept om dit verwijt jegens CZ dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken:

“11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.

To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt.

Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.”

Met betrekking tot de (meer) subsidiaire grondslagen heeft het hof aldus geoordeeld:

“11.8 Nu thans de primaire grondslag van de vordering - een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept - is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.”

Uit het dictum van het derde tussenarrest blijkt dat het hof de zaak vervolgens heeft verwezen naar de rol van 1 augustus 2017 voor akte aan de zijde van To Concept met betrekking tot haar schadestaatvordering die uitsluitend betrekking moet hebben op de door het hof vastgestelde wanprestatie (zie rov. 11.5; randnummer 2.44). Voor het overige heeft het hof iedere beslissing aangehouden (rov. 11.9 en dictum).

To Concept heeft in haar akte inbrenging schadestaat van 14 november 2017 haar schade begroot op enkele tientallen miljoenen euro’s aan hoofdsom en wettelijke handelsrente. Daarbij heeft To Concept de posten misgelopen provisie en misgelopen waarde portefeuille omschreven. Ook heeft To Concept producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd CZ te gelasten bepaalde gegevens in het geding te brengen op grond van art. 843a Rv en art. 22 Rv. CZ heeft in haar antwoordakte van 13 maart 2018 aangevoerd dat de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd. Volgens CZ hangt de gestelde schade ook niet samen met de tekortkoming zoals deze is vastgesteld in het tussenarrest zodat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook de vordering tot het overleggen van gegevens zou volgens CZ moeten worden afgewezen.

Eindarrest

Op 15 mei 2018 heeft het hof eindarrest gewezen (hiervoor en hierna ook aangeduid als “het eindarrest”). Het hof heeft daarbij eerst de stand van de procedure weergegeven:

“14.1. In het tussenarrest heeft het hof To Concept in de gelegenheid gesteld bij akte een schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten. Het gaat bij deze schadestaat uitsluitend om de schade die is ontstaan doordat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een eenvoudige webmodule aan To Concept ter beschikking heeft gesteld (11.4 van het tussenarrest van 20 juni 2017 en 4.5.8 van het tussenarrest van 2 september 2014). Iedere verdere beslissing is aangehouden.

To Concept heeft in haar akte na het tussenarrest haar schade (in verband met uitsluitend de niet-levering van de webmodule) begroot op, naar het hof begrijpt, enkele tientallen miljoenen euro’s aan hoofdsom en wettelijke handelsrente. To Concept heeft de posten misgelopen provisie en misgelopen waarde portefeuille omschreven. To Concept heeft producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd CZ te gelasten bepaalde gegevens in het geding te brengen op grond van artikel 843a Rv en artikel 22 Rv. Deze gegevens betreffen het aantal Aanvullende verzekeringen Jongeren bij CZ in de periode tot 1 januari 2007. To Concept heeft verzocht een regiezitting te gelasten om een proceseconomische voortgang van de schadevaststelling te waarborgen.

CZ heeft in haar antwoordakte naar voren gebracht dat de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd. De gestelde schade hangt volgens CZ ook niet samen met de tekortkoming zoals vastgesteld in het tussenarrest. Daarom komt deze schade volgens CZ niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering tot het overleggen van gegevens moet ook worden afgewezen, aldus CZ.”

Daarna heeft het hof aangegeven hoe de schade van To Concept moet worden vastgesteld:

“14.4. Het hof overweegt dat de schade van To Concept als gevolg van de tekortkoming van CZ moet worden geschat aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de werkelijke situatie waarin To Concept zich bevindt en anderzijds de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ niet zou zijn tekortgeschoten.”

Om deze vergelijking te kunnen maken, moet duidelijk zijn waartoe CZ nu precies gehouden was:

“14.5. CZ was gehouden een webmodule te leveren die via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ, waarin de student de Studentenpolis (gemakkelijk) kon vinden (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.3.2). Dit zijn de afgesproken functies.”

Vervolgens heeft het hof uit de stellingen van partijen de kern van het (thans nog resterende) geschil als volgt weergegeven:

“14.6. Partijen zijn het erover eens dat CZ bij e-mail van 23 december 2005 een webmodule heeft aangeleverd. Niet in geschil is dat deze webmodule via een link op de site van To Concept toegang bood tot de webomgeving van CZ. Het geschil spitst zich toe op het gemak waarmee de Studentenpolis in deze webomgeving kon worden gevonden en aangevraagd.”

In de daaropvolgende rechtsoverwegingen wordt deze vraag beantwoord:

“14.7. To Concept stelt dat CZ de term Studentenpolis in de module moest verwerken (in plaats van Aanvullende verzekering Jongeren), zodat de polis (met een klik op een knop) kon worden aangevraagd, zonder gegevens in te voeren (zoals een collectiviteitsnummer). Volgens To Concept moest CZ in de module een vakje maken om de wens gratis condooms te ontvangen kenbaar te maken. De module moest volgens To Concept ook automatisch rapporteren aan haar. Niet in geschil is dat de module deze eigenschappen niet had, maar To Concept heeft niet uitgelegd wat CZ concreet heeft gezegd of gedaan waaruit To Concept redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat CZ zich wenste te verbinden deze eigenschappen in de module te realiseren (tussenarrest van 20 juni 2017, 11.2.7 en 11.3.2). To Concept heeft ook niet uitgelegd waarom (CZ bij het maken van de afspraken redelijkerwijs moest begrijpen dat) deze eigenschappen essentieel of noodzakelijk zouden zijn voor het - op de afgesproken wijze - goed functioneren van de module. Het gaat om de afgesproken functies en eisen, niet om het grootste gemak of de meest effectieve methode om het grootste aantal aanvragen te realiseren. Het stond To Concept vrij in haar voorlichting, op haar site naast de link naar de webomgeving van CZ, duidelijk te maken dat de Studentenpolis in de module wordt aangeduid met de term Aanvullende verzekering Jongeren en door de invoering van het collectiviteitsnummer wordt geselecteerd (en aldus ‘gevonden’). To Concept heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat deze eenvoudige mededeling onvoldoende zou zijn om studenten in staat te stellen de Studentenpolis (voldoende) gemakkelijk te vinden in de module. Zoals het hof al in het tussenarrest van 20 juni 2017 onder

heeft overwogen, mocht CZ in de module verlangen dat studenten een collectiviteitsnummer invullen. Dat is geen onredelijke eis. Deze eis bemoeilijkt de aanvraag van een verzekering niet in onredelijke mate.

Exclusiviteit is niet overeengekomen en CZ mocht de Aanvullende verzekering Jongeren ook via andere kanalen aanbieden (tussenarrest van 2 september 2014,4.5.2.6 en 4.5.7). CZ was verder niet gehouden de Studentenpolis te positioneren als zelfstandige zorgverzekering (tussenarrest van 2 september 2014, 4.5.5). CZ mocht de Studentenpolis positioneren als collectiviteit van de Aanvullende verzekering Jongeren. CZ heeft zoals To Concept stelt een Vergoedingenoverzicht met premievaststelling vrijgegeven onder de term Aanvullende verzekering Studenten, maar dit is bij gebreke van een toelichting over concrete uitlatingen of gedragingen van CZ in dit verband niet voldoende voor een andere conclusie. To Concept wijst er terecht op dat CZ medio februari 2006 de functie van het automatisch invullen van het collectiviteitsnummer ter beschikking heeft gesteld, maar dit betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat To Concept dit redelijkerwijs al op 2 december 2005 mocht verwachten.

Op deze basis komt het hof vervolgens tot de conclusie:

dat de module van 23 december 2005 voldoet aan de afgesproken eisen. To Concept heeft niet uitgelegd dat en waarom de webmodule van 23 december 2005 de afgesproken functies niet had. To Concept heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat zij bij het maken van de afspraken met CZ redelijkerwijs een webmodule met andere eigenschappen of functies heeft mogen verwachten.”

In verband met de voor de vaststelling van de schade vereiste vergelijking heeft het hof vervolgens als volgt overwogen:

“14.10. Partijen zijn het er ook over eens dat To Concept de keuze heeft gemaakt de webmodule van 23 december 2005 niet te gebruiken. To Concept heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij deze webmodule wel zou hebben gebruikt indien de module uiterlijk op 2 december 2005 zou zijn aangeleverd, zoals afgesproken.

De werkelijke situatie van To Concept is dan ook niet anders dan de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ de module uiterlijk op 2 december 2005 zou hebben aangeleverd en aldus haar verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen. De module wordt in beide situaties niet gebruikt.”

Deze conclusie heeft consequenties voor de schadeclaim en volgens het hof ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht:

“14.12. To Concept heeft niet uitgelegd dat, hoe en waarom zij tegen deze achtergrond nog schade heeft geleden of zal lijden in verband met de tekortkoming van CZ. Deze tekortkoming is niets anders dan de levering van de module op 23 december 2005 in plaats van uiterlijk op 2 december 2005. To Concept heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan op punten die relevant kunnen zijn voor de beslissing in het geding.

De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.”

Op grond van het voorgaande heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, het in hoger beroep gevorderde afgewezen en heeft het To Concept veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (rov. 4.14. en dictum).

To Concept heeft bij procesinleiding van 27 juli 2018, en dus tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 2 september 2014, 22 december 2015 en 29 juni 2017 en tegen het eindarrest van 15 mei 2018 van het hof. CZ heeft daartegen verweer gevoerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna To Concept heeft gerepliceerd en CZ gedupliceerd.

Het middel valt uiteen in vijf onderdelen waarin zowel rechts- als motiveringsklachten zijn geformuleerd die deels procesrechtelijk en deels materieelrechtelijk van aard zijn. De onderdelen stellen, kort gezegd, de volgende vijf thema’s aan de orde: schending van art. 23 Rv althans ontbreken van een deugdelijk gemotiveerde beslissing met betrekking tot de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking (onderdeel I), ten onrechte niet toepassen van de Haviltex-maatstaf (onderdeel II), innerlijke tegenstrijdigheid van de rechtsoverwegingen van het hof met betrekking tot wanprestatie als grondslag en de schadebegroting in dat verband (onderdeel III), onbegrijpelijke veroordeling in de proceskosten (onderdeel IV) en schending van het onmiddellijkheidsbeginsel, kort gezegd, vanwege verschillende rechterswisselingen in de loop van het hoger beroep (onderdeel V).

Ik zal hierna eerst ingaan op het door onderdeel V aan de orde gestelde thema, omdat een eventuele schending van het onmiddellijkheidsbeginsel zou leiden tot nietigheid van de betreffende arresten.7.Na de behandeling van onderdeel V volgt de bespreking van de overige onderdelen in de reguliere volgorde.

Voordat ik aan de behandeling van de klachten van onderdeel V toekom, schenk ik eerst enige algemene aandacht aan het onmiddellijkheidsbeginsel en vooral aan de betekenis die Uw Raad daaraan in een reeks van beslissingen sinds 2014 heeft gegeven. Deze beslissingen hebben betrekking op een tweetal deelthema’s: in de eerste plaats op rechterswisselingen en in de tweede plaats op de vraag of de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een enkelvoudige of een meervoudige kamer.8.Op beide fronten valt overigens op dat Uw Raad een aanvankelijk ferm te noemen opstelling in latere rechtspraak enigszins bijstelt vooral ook in het streven naar een werkbaar stelsel (voor (de griffie van) het gerecht).

Het recht van partijen op het geven van een mondelinge toelichting op hun standpunten ten overstaan van de rechter(s) (het recht op ‘oral hearing’), is ook in het Nederlandse recht al lang erkend, maar heeft in de loop van de tijd wel extra nadruk gekregen.

Zo overwoog Uw Raad in het arrest [.../...] uit 1996 nog dat in hoger beroep weliswaar art. 134 Rv (destijds: art. 144 Rv (oud)) toepasselijk is, maar dat mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten.9.

Rechterswisseling

[...] /Staat

In de ‘trendsettende’ beslissing van 31 oktober 2014 inzake [...] /Staat heeft Uw Raad, onder verwijzing naar [.../...], dit (niet onbegrensde) recht van procespartijen als zodanig een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht genoemd.10.

Deze beslissing betreft een onteigeningszaak waarin voorafgaande aan het eindvonnis van de meervoudige kamer een pleitzitting had plaatsgevonden ten overstaan van rechters waarvan er één in verband met zijn defungeren het eindvonnis niet heeft meegewezen:

“3.3 In cassatie wordt met een beroep op HR 11 maart 1964, NJ 1964/182 betoogd dat het eindvonnis nietig is op de grond dat het mede is gewezen door een rechter die niet bij de daaraan voorafgaande pleitzitting aanwezig is geweest. Het middel acht dat in strijd met de art. 37 Ow en 134 lid 1 Rv. Voorts wijst het erop dat bij het wijzen van het vonnis nog geen proces-verbaal voorhanden was van het ter terechtzitting verhandelde, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter die niet bij het pleidooi aanwezig was, geen, althans onvoldoende kennis heeft kunnen nemen van wat er bij die gelegenheid is gezegd.”

In eerste instantie stelt Uw Raad het volgende voorop:

“3.4.1 (…) Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).”

Daarop volgt de uitwerking:

“3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.”

Hoofdregel is dus dat een mondelinge behandeling die voorafgaat aan een rechterlijke beslissing in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van alle rechters die die beslissing zullen nemen om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. In dit verband wijst Uw Raad op het in de afgelopen decennia toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure en benadrukt Uw Raad dat de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming. Deze interactie kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven waar nog bij komt dat het opmaken daarvan niet steeds wettelijk is voorgeschreven.

Deze hoofdregel is niet zonder uitzondering. Zo heeft Uw Raad in rov. 3.4.3 overwogen dat aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die behandeling heeft plaatsgevonden, niet onder alle omstandigheden kan worden tegemoetgekomen. Een rechter kan immers in de loop van de behandeling defungeren, overlijden of langdurig ziek worden.11.

Stappenplan

Vervolgens heeft Uw Raad voor het geval van een rechterswisseling tussen een mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak een soort ‘stappenplan’12.geformuleerd met verantwoordelijkheden zowel voor partijen als de gerechten en de rechter. Partijen moeten over een dergelijke rechterswisseling worden geïnformeerd door het gerecht:

“3.4.4. Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede — in verzoekschriftprocedures — de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum.”

Vervolgens ligt het initiatief bij partijen:

“Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen.”

Een dergelijk verzoek hoeft niet zonder meer te worden toegewezen, maar mag ook niet zo maar door de rechter worden afgewezen:

“Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering.”

In het laatste geval is de rechter wel tot nadere motivering verplicht:

“Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. (…)”

Overgangsrecht

Van belang is dat Uw Raad zich ook om overgangsrecht heeft bekommerd om de gerechten de gelegenheid te geven zich aan dit nieuwe regime aan te passen:

“3.4.6 Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Een dergelijke overgangsmaatregel behoeft echter niet te gelden voor onteigeningsprocedures, nu de gerechten tot op heden rekening hadden te houden met het arrest van 11 maart 196413., dat – in afwijking van de rechtspraak vermeld hiervoor in 3.4.4, laatste volzin – een maatstaf aanlegt die zelfs strenger is dan de maatstaf die volgt uit de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels.”

Het in [...] /Staat geformuleerde regime is, kortom, enkel van toepassing op procedures waarin de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden ná 31 oktober 2014 (de datum van het arrest [...] /Staat).

[...] /Gemeente Amsterdam; uitwerking en verfijning

In het arrest [...] /Gemeente Amsterdam14.heeft Uw Raad het regime van [...] /Staat nader toegelicht en verfijnd.

In eerste instantie heeft Uw Raad dat regime kort weergegeven:

“3.3 In het arrest van 2014 is – voor zover thans van belang – als volgt geoordeeld. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort in beginsel te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, dient het gerecht dit aan partijen mee te delen. Partijen hebben dan de gelegenheid een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Een zodanig verzoek kan in het belang van een voortvarende procesvoering onder bepaalde, in het arrest nader aangeduide, omstandigheden worden afgewezen, mits dit gemotiveerd gebeurt. In het arrest van 2014 is tevens geoordeeld dat de aldaar gegeven regels ook gelden voor onteigeningsprocedures, en dat bij onteigeningsprocedures de in dat arrest gegeven overgangsregel niet geldt. Dat betekent dat de in het arrest van 2014 gegeven regels op de onderhavige procedure van toepassing zijn.”

Vervolgens blijkt dat deze regels geen onbeperkt bereik hebben:

“3.4 Voor toepassing van deze regels bestaat geen grond in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een wisseling van een van de rechters na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak, en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat. In die tweede behandeling kunnen partijen immers desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw of nader aan de orde stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen. Het onderdeel faalt mitsdien.”

Wanneer de rechterswisseling plaatsvindt na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat, is het eerder genoemde stappenplan dus niet aan de orde. In de tweede mondelinge behandeling kunnen partijen immers desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw aan de orde stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen.

In de concrete aan de orde zijnde zaak faalt het op schending van het regime van [...] /Staat gerichte onderdeel zoals ook blijkt uit het slot van het zojuist geciteerde rov. 3.4. Desalniettemin heeft Uw Raad van de gelegenheid gebruik gemaakt om het regime te verduidelijken (rov. 3.6.1) op een drietal punten, zo blijkt uit het vervolg. In ieder geval dient bij de toepassing namelijk:

“3.6.2 (…) een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds (a) de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, en anderzijds (b) de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling. Voorts (c) verdient de comparitie na aanbrengen in hoger beroep afzonderlijk aandacht.”

Reikwijdte mededelingsplicht gerecht

Daarna komen deze drie aldus aangeduide thema’s successievelijk aan de orde. Het streven naar een voor de gerechten werkbaar systeem komt duidelijk naar voren bij het eerste thema:

“Ad (a) De verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling

Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. Deze situatie doet zich echter niet steeds voor.

De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.

In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.”

Afweging aan de hand van deze gezichtspunten brengt mee:

“3.7.3 (…) dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren. Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien.”

Duidelijk is dat de soep niet zo heet gegeten wordt als zij aanvankelijk leek te zijn opgediend. De verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling is enkel aan de orde wanneer zij plaatsvindt na een mondelinge behandeling en voorafgaande aan de daaropvolgende rechterlijke beslissing, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak (en dus een tussenuitspraak betreft waarin uitsluitend processuele instructies worden gegeven). Na deze (tussen)uitspraak is van een mededelingsplicht van het gerecht geen sprake meer. Het initiatief ligt vanaf dat moment bij partijen. Het is aan hen om zo nodig te informeren naar een eventuele rechterwisseling en, mocht die aan de orde zijn, te verzoeken om een nadere mondelinge behandeling.

Beoordeling van verzoek om nadere mondelinge behandeling

Ook op dit laatste punt heeft Uw Raad het [...] /Staat-regime nader uitgewerkt:

“Ad (b) De beoordeling van een verzoek om een andere mondelinge behandeling na een rechterswisseling

De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling.”

Comparitie na aanbrengen in appel valt buiten het regime

Ten slotte is Uw Raad specifiek ingegaan op de comparitie na aanbrengen in appel:

“Ad (c) De comparitie na aanbrengen in hoger beroep

In de rechtspraktijk is nog de vraag gerezen in hoeverre de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn op een comparitie na aanbrengen in hoger beroep.Een zodanige comparitie vindt plaats op een moment waarop nog geen sprake is geweest van een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten, en dient veelal met name ertoe de mogelijkheid van een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Bovendien kan na de stukkenwisseling nog een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarop dan de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn. Daarom zien de regels van het arrest van 2014 niet op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep.”

Kritiek

Het aldus in de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam vormgegeven regime is niet zonder kritiek gebleven. Dat geldt in het bijzonder voor de verlegging van het initiatief naar partijen zodra na de betreffende mondelinge behandeling een (tussen)uitspraak is gewezen. Vanaf dat moment is het aan partijen om scherp te zijn op een eventuele rechterswisseling en daar zo nodig op gezette tijden naar te informeren en, mocht een dergelijke wisseling daadwerkelijk aan de orde zijn, vervolgens af te wegen of een verzoek om een nadere mondelinge behandeling aangewezen is en om bij bevestigende beantwoording een dergelijk verzoek te doen.

In dit verband heeft in het bijzonder Van Rijssen15.betoogd dat het door Uw Raad ontwikkelde stelsel, waarin na een uitspraak, ook wanneer deze slechts strekt tot instructie van de zaak, het initiatief bij partijen komt te liggen, de advocatuur met een serieus probleem opzadelt. Dient een advocaat in elke zaak die voor uitspraak staat en waarin een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, een afweging te maken of een (mogelijke) rechterswisseling inbreuk zou maken op het onmiddellijkheidsbeginsel, en in verband daarmee standaard te vragen of sprake is of zal zijn van een rechterswisseling in de komende uitspraak? En welk moment is dan daarvoor het meest geschikt? Te vroeg informeren levert het risico op dat later alsnog een rechterswisseling plaatsvindt, maar bij te lang wachten wordt men mogelijk verrast door een uitspraak die (mede) door een nieuwe rechter is gedaan. Dat zou ervoor pleiten dat men redelijk vroeg informeert en daarbij aangeeft graag op de hoogte te worden gehouden van eventuele wisselingen ook wanneer er op dat moment nog geen aan de orde is. Wanneer dat vervolgens standaard gebeurt, zitten de (griffies van de) gerechten alsnog met een systeem dat voor hen vanuit een oogpunt van werkbaarheid niet optimaal is (zij moeten die standaardbrieven uiteraard beantwoorden, maar als daarin inderdaad wordt gevraagd om ‘follow up’ komen de gerechten ook nog voor de vraag te staan of en zo ja hoe zij dat dan weer moeten gaan bijhouden). Dat zo alsnog een weinig efficiënt en belastend systeem ontstaat, is een reëel scenario. Het ligt daarom veel meer voor de hand dat het gerecht partijen van iedere rechterswisseling op de hoogte stelt. Daarna is het aan partijen om te onderzoeken of zij in het specifieke geval kunnen verzoeken om een nadere mondelinge behandeling én vervolgens te bepalen of zij daarop wensen aan te sturen.

Van deze kritiek is Uw Raad vooralsnog kennelijk niet onder de indruk, zo valt af te leiden uit de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 juli 2017.16.In deze zaak had bij het hof eerst een mondeling pleidooi plaatsgevonden waarna het hof in dezelfde samenstelling een tussenarrest heeft gewezen. Vervolgens heeft het hof in een gewijzigde samenstelling het tweede tussenarrest gewezen en daarna opnieuw in een gewijzigde samenstelling het eindarrest. Onder verwijzing naar het arrest [...] /Gemeente Amsterdam heeft A-G Van Peursem toegelicht dat de voorgelegde situatie niet in strijd is met het regime dat Uw Raad heeft ontwikkeld; de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling vervalt immers na een (tussen)uitspraak en daarvan was hier sprake. Tegelijkertijd zet Van Peursem onder verwijzing naar de kritiek van Van Rijssen vraagtekens bij de consequenties van het systeem: dat brengt immers met zich dat advocaten op gezette tijden bij het gerecht moeten informeren of een rechterswisseling heeft plaatsgevonden, ook wanneer daar geen (naar buiten gebleken) aanleiding voor is. Net als Van Rijssen komt dit Van Peursem weinig realistisch voor.17.Ook hij bepleit daarom het initiatief in eerste instantie te laten bij het gerecht dat partijen standaard van iedere rechterswisseling op de hoogte zou moeten brengen. Het cassatieberoep is vervolgens verworpen met toepassing van art. 81 RO.18.

In dit verband vermeld ik ook nog een meer recente conclusie van A-G Drijber in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 juni 2018.19.A-G Drijber geeft daarin aan dat het ook wat hem betreft de voorkeur verdient dat het gerecht partijen in kennis stelt van iedere rechterswisseling. Volstaan kan daarbij worden met het sturen van een standaardbrief waarin is vermeld dat “mr. X”, aanwezig bij de mondelinge behandeling, door “mr. Y” is vervangen onder opgave van de reden van de vervanging. Drijber voegt daaraan toe dat het belangrijkste punt in deze discussie lijkt te zijn dat een gerecht, wanneer na comparitie, pleidooi of mondelinge behandeling een rechterswisseling plaatsvindt, niet verplicht is om ambtshalve een nieuwe zitting te gelasten. Dat zou volgens hem echter wel een zuivere oplossing zijn: een nieuwe mondelinge behandeling, tenzij (alle) partijen schriftelijk hebben verklaard daar geen behoefte aan te hebben.20.Aan dit laatste voorstel kleven vanuit een oogpunt van werklast voor het gerecht meer bezwaren dan aan de ook door Drijber voorgestelde standaardmededeling van een rechterswisseling. Ook deze zaak heeft Uw Raad uiteindelijk afgedaan met toepassing van art. 81 RO.21.

Dat betekent echter niet dat deze kritiek is verstomd. Zo is het volgens De Haan een gemiste kans dat Uw Raad de zojuist genoemde zaak uit 2017 (hiervoor randnummer 3.23) heeft afgedaan met toepassing van art. 81 RO.22.Ook hij zit op hetzelfde spoor als Van Rijssen en maakt zich sterk voor een standaardmededeling van een rechterswisseling. Daarbij stelt hij dat deze ook digitaal kan geschieden; een aantekening op het digitale roljournaal (in het ‘opmerkingenveld’) zou volstaan. Dat zou een zowel voor de gerechten als voor advocaten hanteerbaar systeem opleveren.

Opvallend is dat ook Asser zich in zijn recente uitvoerige verzamelnoot in de NJ nog steeds kritisch uitlaat. Ook hij ziet niet in waarom het initiatief tot het signaleren van een rechterswisseling (en het daarop handelen) na een (tussen)uitspraak volgende op de mondelinge behandeling, bij partijen moet liggen, terwijl het nota bene gaat om een belangrijke verandering aan de kant van het gerecht dat deze ook als eerste en als beste kent. Daaraan heeft Asser nog toegevoegd dat ook een tussenuitspraak die (enkel) instructies behelst tot stand kan zijn gekomen na zaaksinhoudelijke afwegingen en dus belangrijker voor de zaak zou kunnen zijn dan het op het eerste ogenblik lijkt. Daarom bepleit ook Asser een stelsel waarbij de griffie van het gerecht na iedere rechterswisseling (op straffe van nietigheid van de daarop volgende (tussen)uitspraak) een standaardbriefje naar partijen stuurt.23.

Ik moet toegeven dat dit voorstel ook op mij de nodige aantrekkingskracht uitoefent, al was het maar omdat het voorkomt dat partijen ‘in het wildeweg’ gaan informeren naar een mogelijke rechterswisseling en de griffie daarop steeds moet reageren. Een stelsel waarin partijen ervan uit kunnen gaan dat zij van elke rechterwisseling op de hoogte worden gebracht door het gerecht voorkomt dat en doet ook recht aan het gegeven dat een rechterswisseling van invloed kan zijn op elke (tussen)uitspraak. Uiteraard op een tussenuitspraak waarin eindbeslissingen worden genomen (zoals in onze zaak aan de orde is, waarover hierna meer), maar ook, zoals Asser terecht opmerkt,24.op een tussenuitspraak waarin enkel instructies worden gegeven. Wat voor mij zwaar weegt, is dat in het stelsel zoals zich dat inmiddels heeft ontwikkeld, juist de grondgedachte niet steeds de aandacht krijgt die zij verdient. Het is in dit verfijnde stelsel mogelijk dat uitspraken worden gedaan door rechters die niet bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, zonder dat partijen van de betreffende rechterswisselingen op de hoogte waren. En dat terwijl nu juist gewaarborgd zou moeten worden dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, juist omdat de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming (en deze niet altijd volledig in een proces-verbaal, als daarvan al sprake is, kan worden weergegeven). De pijn zit vooral in het verval van de verplichting van het gerecht partijen in te lichten over een rechterswisseling nadat een (tussen)uitspraak in vervolg op de mondelinge behandeling is gedaan. Het als gevolg daarvan verleggen van het initiatief naar partijen zorgt ervoor dat de zojuist bedoelde strekking op losse schroeven kan komen te staan. Het fundamenteel genoemde onmiddellijkheidsbeginsel komt zo mogelijk in het gedrang.

Bij de behandeling van de klachten van onderdeel V kom ik hierop nog terug. Voordat ik daaraan toekom, maak ik nog een enkele opmerking over het hiervoor (randnummer 3.3) al genoemde tweede aan het onmiddellijkheidsbeginsel te koppelen thema dat ook onze zaak raakt: kan in een meervoudig te beslissen zaak de mondelinge behandeling ook enkelvoudig geschieden? In onderdeel V maakt To Concept ook gewag van dit aspect, zij het met betrekking tot bewijslevering. Daarom zal ik er kort op ingaan.

Meervoudige behandeling of unus-behandeling?

Uit een tweetal beschikkingen van 22 december 2017 van Uw Raad blijkt dat het hiervoor behandelde arrest [...] /Staat ook in dit kader van belang is.25.Kort gezegd was aan de orde de stelling dat het hof, dat de beschikking in meervoudige samenstelling had gewezen, ook de rechtstreeks daaraan voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, in diezelfde meervoudige samenstelling had moeten laten plaatsvinden in plaats van door een raadsheer-commissaris.

Uw Raad is vervolgens eerst ingegaan op de uiteenlopende doelen die een mondelinge behandeling kan hebben:

“Doel(en) van een mondelinge behandeling

Art. 279 lid 1 Rv en art. 361 lid 1 Rv houden in dat de rechter in eerste aanleg en in hoger beroep na de indiening van het verzoekschrift dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt. Daarin ligt besloten dat in een verzoekschriftprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en behoudens uitzonderingen, een mondelinge behandeling behoort plaats te vinden. Die mondelinge behandeling heeft, evenals in een dagvaardingsprocedure de comparitie na antwoord in eerste aanleg (art. 131 Rv) en het pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep (art. 134 Rv), mede tot doel dat de rechter partijen en belanghebbenden (hierna samen: partijen) in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (vgl. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, rov. 3.4.2). Na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving in eerste aanleg wordt ingevolge het nieuwe art. 30j Rv zowel in de vorderings- als de verzoekprocedure in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten een mondelinge behandeling bepaald. Voor deze mondelinge behandeling is de zojuist genoemde doelstelling verwoord in de aanhef van het nieuwe art. 30k lid 1 Rv, dat volgens de parlementaire geschiedenis op dit punt in de plaats komt van art. 134 Rv over het pleidooi in de dagvaardingsprocedure (zie Kamerstukken II 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71). Die doelstelling zal na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving ook gelden voor de mondelinge behandeling in hoger beroep in de gevallen waarin deze wordt gelast met toepassing van het nieuwe art. 354 Rv in de vorderingsprocedure, respectievelijk het nieuwe art. 360a Rv in de verzoekprocedure.

Andere mondelinge behandelingen dan de zojuist vermelde, kunnen in voorkomend geval eveneens tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. Zij kunnen echter ook een ander doel hebben, zoals in de dagvaardingsprocedure het geval is bij de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving vallen andere mondelinge behandelingen dan hiervoor in 3.3.1, tweede alinea, aangeduid, in eerste aanleg en in hoger beroep onder het nieuwe art. 30o lid 1, aanhef en onder c, Rv. Deze bepaling omvat dus zowel mondelinge behandelingen die (mede) tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (zoals een pleidooi na een tussenuitspraak die is gevolgd door een aktewisseling), als mondelinge behandelingen die uitsluitend een ander doel hebben (zoals een schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak).”

Daarna is Uw Raad ingegaan op de vraag of enkelvoudig dan wel meervoudig moet worden beslist:

“Enkelvoudig en meervoudig behandelen en beslissen in eerste aanleg

Art. 15 Rv bevat een algemene regeling voor het enkelvoudig en meervoudig behandelen en beslissen van dagvaardings- en verzoekschriftzaken bij de rechtbank. De hoofdregel is dat zaken worden behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer (art. 15 lid 1 Rv). In elke stand van het geding kan de zaak worden verwezen naar de meervoudige kamer, waarna de behandeling wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt (art. 15 leden 2 en 3 Rv). De meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of ten dele geschiedt door een rechter-commissaris (art. 15 lid 4 Rv), en kan de zaak na een tussenvonnis voor verdere behandeling verwijzen naar een enkelvoudige kamer (art. 15 lid 5 Rv).

Meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep

Art. 16 Rv bevat een algemene regeling voor het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen van dagvaardings- en verzoekschriftzaken bij het gerechtshof. Art. 16 lid 1 Rv bepaalt dat bij het gerechtshof zaken worden behandeld en beslist door een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Ingevolge art. 16 lid 5 Rv kan de meervoudige kamer van het gerechtshof bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een (zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen) raadsheer-commissaris; de raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit, aan het gerechtshof toegekend. Art. 16 leden 2-4 Rv regelen dat de in art. 16 lid 2 Rv nader omschreven zaken in elke stand van het geding door de meervoudige kamer ter verdere behandeling en beslissing kunnen worden verwezen naar de enkelvoudige kamer, en dat de enkelvoudige kamer de zaak kan terugwijzen naar de meervoudige kamer.

Bij de totstandkoming van art. 16 Rv is niet beoogd de toen bestaande wettelijke regeling voor het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen van zaken bij het gerechtshof inhoudelijk te wijzigen (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, p. 125). Die regeling was destijds voor het hoger beroep neergelegd in art. 344a (oud) Rv (dagvaardingsprocedure) en art. 429q (oud) Rv (verzoekschriftprocedure). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van laatstgenoemde bepalingen komt naar voren dat zij onder meer ertoe strekten dat appelrechtspraak als hoofdregel meervoudig geschiedt, maar dat de meervoudige kamer van het gerechtshof bevoegd bleef om, overeenkomstig de bestaande praktijk, in bepaalde zaken de behandeling geheel of ten dele ten overstaan van een raadsheer-commissaris te doen plaatsvinden (vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 099, nr. 6, p. 1, 4, 6).

Uit het voorgaande volgt dat in hoger beroep wettelijk de hoofdregel is dat zaken door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist (afgezien van de zaken waarvoor art. 16 lid 2 Rv behandeling en beslissing door een enkelvoudige kamer bij het gerechtshof mogelijk maakt, en afgezien van art. 344 Rv). Deze hoofdregel is in lijn met het feit dat de meervoudige behandeling en beslissing in de appelrechtspraak een goede rechtsbedeling bevordert. Verder volgt uit het voorgaande dat de meervoudige kamer de bevoegdheid heeft om te bepalen dat een zaak geheel of gedeeltelijk wordt behandeld ten overstaan van een raadsheer-commissaris.”

Vervolgens komt het regime van [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam in beeld:

“De regel van het arrest van 2014

Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.4 omtrent art. 15 Rv en art. 16 Rv is vermeld, volgt op zichzelf bezien niet wanneer in meervoudig te beslissen zaken de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer dient plaats te vinden, dan wel ten overstaan van een rechter-commissaris, respectievelijk een raadsheer-commissaris kan plaatsvinden. Dit dient nader te worden bepaald met inachtneming van hetgeen is geoordeeld in het hiervoor in 3.3.1 genoemde arrest van 31 oktober 2014 en het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662. In het arrest van 31 oktober 2014 is onder meer geoordeeld dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.2; hierna: de regel van het arrest van 2014). Daarbij is erop gewezen dat deze regel in de afgelopen decennia aan betekenis heeft gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling, en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.”

Ook hier mondt dit uit een in een regime waarin een hoofdregel met uitzonderingen valt te onderscheiden, maar waarbij de hoofdregel ook een beperkt bereik blijkt te hebben (soms zonder meer niet van toepassing is):

“Hoofdregel

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, brengt de strekking van de hiervoor in 3.4.5 weergegeven regel van het arrest van 2014 mee dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Van dit doel is in het algemeen sprake bij een mondelinge behandeling die plaatsvindt in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten. Daarnaast kan van dit doel sprake zijn bij een mondelinge behandeling in een andere stand van het geding, maar dat hoeft niet het geval te zijn. (Zie hiervoor in 3.3.1-3.3.2)

Hoofdregel niet van toepassing

Indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, belet de regel van het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen (vgl. de hiervoor in 3.3.2 genoemde voorbeelden, en zie met betrekking tot de comparitie na aanbrengen in hoger beroep ook rov. 3.9 van het hiervoor in 3.4.5 vermelde arrest van 15 april 2016). De hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, en hetgeen hierna in 3.6.1-3.6.5 wordt overwogen, is dan niet van toepassing.

Afwijkingen van de hoofdregel

Hetgeen hierna in 3.6.2-3.6.5 wordt overwogen, geldt voor de mondelinge behandeling die wordt gehouden in een meervoudig te beslissen zaak (in eerste aanleg of in hoger beroep) en die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (zie hiervoor in 3.5.1).

Indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, gelden, gelet op het voorgaande en de eisen van een goede procesorde, de volgende regels.

Uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal (schriftelijk of elektronisch) aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld.

Zojuist bedoeld verzoek zal, gelet op de hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, in beginsel moeten worden ingewilligd. Het verzoek kan derhalve alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

Indien op de voet van art. 15 lid 2 Rv of art. 16 lid 3 Rv verwijzing van een zaak van de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer plaatsvindt na een mondelinge behandeling waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen toe te lichten en die voorafgaat aan de eerstvolgende uitspraak, dient van de verwijzing mededeling aan partijen te worden gedaan. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld. Voor afwijzing van dit verzoek geldt op overeenkomstige wijze hetgeen in rov. 3.4.4 van het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van 31 oktober 2014 is overwogen.”

In deze beschikkingen bevestigt Uw Raad de hoofdregel uit [...] /Staat dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de rechter(s) die de beslissing zal (zullen) nemen. Vervolgens heeft Uw Raad die hoofdregel genuanceerd door aan te geven dat deze niet van toepassing is wanneer een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten.26.Voorbeelden hiervan zijn de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken (rov. 3.3.2 uit beide beschikkingen van 22 december 2017). In diezelfde uitspraken heeft Uw Raad ook een stappenplan gegeven voor het geval dat de meervoudige kamer het voornemen heeft de mondelinge behandeling (die tot doel heeft dat partijen hun stellingen toelichten) te laten plaatsvinden door een uit haar midden aan te wijzen rechter-commissaris (rov. 3.6.1 uit beide beschikkingen).

Dit regime is in de rechtspraak van Uw Raad sinds 22 december 2017 verschillende keren bevestigd.27.

In de beschikkingen van Uw Raad van 22 december 2017 heeft Uw Raad in rov. 3.7 nog een tweetal opmerkingen ten overvloede gemaakt. De eerste ziet op de verplichting een proces-verbaal op te maken, de tweede, die voor onze zaak nog van belang is, ziet op bewijsverrichtingen:

“(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).

ii) Hetgeen in deze uitspraak is geoordeeld, laat onverlet dat bewijsverrichtingen die plaatsvinden ingevolge de art. 149-207 Rv (bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming) in een meervoudig te beslissen zaak kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zonder dat behoeft te zijn voldaan aan hetgeen hiervoor in 3.6.2-3.6.5 is vermeld. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.”

Uit de laatste opmerking blijkt dat het stappenplan dat Uw Raad in de voornoemde beschikkingen van 22 december 2017 heeft gegeven, niet geldt voor bewijsverrichtingen die in een meervoudig te beslissen zaak plaatsvinden voor een rechter-commissaris. De gedachte is dat de wet daarvoor een specifiek regime kent in art. 155 Rv. Deze bepaling schrijft voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.28.Als daarvan wordt afgeweken, moet die afwijking met de noodzaak daarvan in de uitspraak worden vermeld; tegen die afwijking staat echter geen hogere voorziening open (art. 155 lid 2 Rv).

In dit regime zou, zo heeft Asser al in zijn noot bij [...] /Staat betoogd,29.de hoofdregel uit dat arrest met betrekking tot rechterswisselingen (de uitspraak moet worden gedaan door de rechters die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren) niet gelden voor bewijsverrichtingen. De vraag is hoe zich dit verhoudt tot het onmiddellijkheidsbeginsel dat toch als een fundamenteel beginsel van procesrecht moet worden aangemerkt. De Groot betoogt dat zodra een getuigenverhoor ook het karakter van een mondelinge behandeling krijgt, de hoofdregel uit het arrest [...] /Staat in acht moet worden genomen.30.Dat lijkt mij ook duidelijk. Maar ook wanneer het getuigenverhoor een zuiver getuigenverhoor blijft, zal de centrale gedachte uit het arrest [...] /Staat in het gedrang komen wanneer de raadsheer-commissaris die het getuigenverhoor afneemt, wegens een wisseling niet mede de uitspraak wijst zonder dat daarvan met opgave van de reden voor de wisseling melding wordt gemaakt. Daarbij is niet behulpzaam dat art.155 Rv, noch in het eerste lid, noch in het tweede lid, een sanctie stelt op de niet-inachtneming van de hoofdregel uit het eerste lid van deze bepaling (dat de rechter voor wie het bewijs is bijgebracht ook zoveel mogelijk de einduitspraak wijst); art. 155 lid 2 Rv sluit bovendien iedere hogere voorziening tegen een afwijking van de hoofdregel uit het eerste lid uit. Hoewel Uw Raad zich tot op heden niet over deze kwestie heeft uitgelaten, lijkt – gegeven de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam – niet onverdedigbaar dat dit rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv wordt doorbroken zodat alsnog wordt opgekomen tegen afwijking van de voornoemde hoofdregel uit art 155 lid 1 Rv, indien in de uitspraak niet de noodzaak van de rechterswisseling wordt vermeld (zoals dat is voorgeschreven in art. 155 lid 2 Rv). Op dit spoor zit Asser bijvoorbeeld.31.In vergelijkbare zin heeft A-G Wesseling-van Gent zich eerder ook al, overigens onder verwijzing naar Asser, uitgelaten,32.zij het dat zij doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv (ingevolge de arresten uit 2014 en 2016) beperkt tot het geval van een rechterswisseling na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden.33.Dit lijkt mij het juiste spoor. De hoofdregel van art. 155 lid 1 Rv is nu eenmaal een uitvloeisel van het onmiddellijkheidsbeginsel,34.dat door Uw Raad in 2014 tot een fundamenteel beginsel van procesrecht is verheven. Het beperken van de mogelijkheid tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv tot bewijsverrichtingen die op een zitting hebben plaatsgevonden, vormt daarbij de logische consequentie van de arresten van 2014 en 2016.

Onderdeel V: schending van het onmiddellijkheidsbeginsel door de rechterswisselingen?

Dan kom ik nu toe aan de behandeling van de klachten van onderdeel V. Daarin beklaagt To Concept zich over schending van het onmiddellijkheidsbeginsel, zoals dat ook voortvloeit uit art. 6 EVRM en (deels) tot uitdrukking komt in art. 155 Rv. To Concept brengt in dit verband in beeld dat:35.

- alle raadsheren uiteindelijk gedurende de procedure in hoger beroep zijn gewisseld, en elk arrest in een andere samenstelling is gewezen, zonder een voorafgaande mededeling daarvan aan partijen en zonder opgave van redenen in de arresten (procesinleiding van To Concept, randnummers 5.1 en 5.8);

- geen van de raadsheren ten overstaan van wie het pleidooi (waarvan ook geen proces-verbaal is gemaakt) is gehouden het eindarrest heeft meegewezen (procesinleiding van To Concept, randnummers 5.1, 5.4 en 5.5);

- ook de raadsheer(commissaris) ten overstaan van wie de enquête heeft plaatsgevonden het eindarrest niet heeft meegewezen (procesinleiding van To Concept, randnummers 5.1, 5.6 en 5.7).

Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, leveren volgens To Concept een schending op van art. 6 EVRM, zodat alle in cassatie bestreden arresten moeten worden vernietigd (procesinleiding van To Concept, randnummer 5.9). Ik beoordeel deze omstandigheden niet alleen in combinatie maar ook afzonderlijk, omdat op een enkele plaats in de procesinleiding de indruk wordt gewekt dat zij ook als zodanig al een schending van het onmiddellijkheidsbeginsel opleveren.

De eerste omstandigheid die To Concept in randnummers 5.1 en 5.8 van haar procesinleiding heeft benoemd, gaat uit van een algemene rechtsregel die inhoudt dat het niet toegestaan is om in één procedure meerdere malen raadsheren te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren en zonder opgaaf van een reden, terwijl er ook geen kenbare reden is voor de verschillende rechterswisselingen (behoudens dat één raadsheer in de loop van de procedure is gedefungeerd).

Een dergelijke algemene rechtsregel vindt geen steun in het stelsel zoals dat door Uw Raad is ontwikkeld in de arresten [...] /Staat en [...] /Gemeente Amsterdam. Dit stelsel heb ik hiervoor (randnummers 3.6 e.v.) uitvoerig besproken. Daarover merk ik in dit verband nog kort het volgende op.

In deze arresten heeft Uw Raad ten aanzien van rechterswisseling(en) na een mondelinge behandeling en voorafgaand aan een uitspraak (1) een hoofdregel geformuleerd (een mondelinge behandeling dient in beginsel plaats te vinden voor alle rechters die op de zaak zullen beslissen) (randnummers 3.7 en 3.8), (2) erkend dat de hoofdregel niet zonder uitzondering is (een rechterswisseling is nu eenmaal niet altijd te vermijden en soms zelfs geboden (defungeren, ziekte of overlijden; rov. 3.4.3; hiervoor randnummer 3.9)), (3) een stappenplan uiteengezet voor het geval van die hoofdregel moet worden afgeweken (randnummer 3.10), en (4) tevens een aantal verfijningen gegeven (zoals dat de mededelingsplicht van het gerecht ter zake van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, vervalt na een daarop volgende rechterlijke beslissing (randnummers 3.16-3.18).

Het huidige stelsel gaat dus niet uit van een algemene rechtsregel die inhoudt dat het niet toegestaan is om in één procedure raadsheren meerdere malen te vervangen zonder voorafgaande mededeling aan partijen en zonder opgaaf van een reden. De verplichtingen die voor het gerecht voortvloeien uit het onmiddellijkheidsbeginsel komen in het huidige stelsel namelijk ‘pas’ dan in beeld, wanneer de rechterswisseling heeft plaatsgevonden ná een mondelinge behandeling, maar ook in zo’n situatie wordt de soep – als gezegd – niet zo heet gegeten als deze wordt opgediend.

De tweede omstandigheid die To Concept aanwijst in randnummers 5.1, 5.4 en 5.5 van haar procesinleiding ter onderbouwing van haar conclusie dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden, heeft betrekking op het pleidooi. To Concept acht het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden, omdat uiteindelijk geen van de raadsheren die het eindarrest hebben gewezen het pleidooi heeft bijgewoond, terwijl daarvan ook geen proces-verbaal is opgemaakt.

Hier speelt het door Uw Raad in het arrest [...] /Staat geformuleerde overgangsrecht To Concept parten (rov. 3.4.6). Uw Raad heeft immers geoordeeld dat de regels uit het arrest enkel van toepassing zijn op een mondelinge behandeling die ná 31 oktober 2014 heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden (randnummer 3.11). Het pleidooi in deze zaak is gehouden op 19 mei 2014, zodat het in het voornoemde arrest geformuleerde regime niet op deze zaak van toepassing is.

Zou het pleidooi in onze zaak hebben plaatsgevonden na 31 oktober 2014 dan had dat voor To Concept in cassatie echter niets meer uitgemaakt. Na het pleidooi heeft het hof namelijk een tussenarrest gewezen (het eerste tussenarrest) als gevolg waarvan de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling zou zijn vervallen. Dit is de consequentie van één van de verfijningen uit het arrest [...] /Gemeente Amsterdam (hiervoor randnummers 3.16-3.18). Vanaf het moment waarop het eerste tussenarrest is gewezen, zou het op de weg van de partijen hebben gelegen om initiatieven met betrekking tot de rechterswisselingen (na het gehouden pleidooi) te ontplooien. Daaraan doet niet af dat het hof geen proces-verbaal van het pleidooi heeft opgemaakt.

Daarmee valt dus ook het doek voor de stelling van To Concept dat het hof (ook) in het kader van het pleidooi schending van het onmiddellijkheidsbeginsel kan worden verweten.

De laatste pijl op de boog van To Concept heeft betrekking op het getuigenverhoor. To Concept heeft in dit verband aangevoerd dat de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden voor een raadsheer-commissaris die het eindarrest niet heeft meegewezen, hetgeen in haar visie (ook) in strijd is met het onmiddellijkheidsbeginsel.

Onder verwijzing naar mijn uiteenzetting in randnummers 3.37 en 3.38 meen ik dat ook dit betoog To Concept geen soelaas biedt. Strikt genomen had het hof in zijn eindarrest, conform art. 155 lid 2 Rv, de noodzaak van de vervanging van de raadsheer-commissaris mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, moeten vermelden. Dat heeft het hof niet gedaan. Naar de huidige stand van de rechtspraak valt hiertegen niet op te komen ingevolge het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv. Ik heb hiervoor (randnummer 3.38) al aangegeven dat verdedigbaar is dat het rechtsmiddelenverbod zou moeten worden doorbroken wanneer een partij, zoals in ons geval To Concept, stelt benadeeld te zijn door de niet-achtneming van zowel de hoofdregel uit art. 155 lid 1 Rv als de ‘motiveringsregel’ uit het tweede lid van deze bepaling. Tot op heden heeft Uw Raad zich over dit niet onbelangrijke punt nog niet expliciet uitgelaten.

De hiervoor besproken omstandigheden leveren in dit geval gelet op de stand van de rechtspraak van Uw Raad als zodanig geen schending van het onmiddellijkheidsbeginsel op. Dat wordt niet anders wanneer zij in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel V faalt.

Ik veroorloof me desondanks op te merken dat het resultaat niet zonder meer bevredigt. In de onderhavige zaak zijn in één appelinstantie zeven rechters gewisseld en heeft bovendien geen van de rechters die de tussenarresten en het eindarrest hebben gewezen het pleidooi bijgewoond. In het huidige stelsel waarbij de verplichting van het gerecht om partijen in te lichten over een rechterswisseling vervalt zodra na de mondelinge behandeling een (tussen)arrest is gewezen, is de kwaliteit van rechtspraak niet optimaal gegarandeerd, lopen we althans het risico dat daarbij serieuze vraagtekens worden geplaatst door (een der) procespartijen. In de onderhavige zaak heeft To Concept bijvoorbeeld specifieke klachten geformuleerd in het kader van onderdelen I en III naar aanleiding van volgens haar foutieve beslissingen die zij in ieder geval mede in verband brengt met de verschillende rechterswisselingen. Wat mij betreft is van belang dat juist verfijningen als de zojuist genoemde bijna ongemerkt (het blijft immers binnen de regels; het was aan partijen om initiatief te nemen) tot gevolg kunnen hebben dat in een concrete zaak de grondgedachte (de beslissende rechter was er bij op de cruciale momenten (mondelinge behandeling e.d.)) geweld wordt gedaan. Ook in de onderhavige zaak waarin in totaal zeven rechters vanaf het pleidooi tot en met het eindarrest zijn gewisseld, zeilt het hof langs alle klippen (door het overgangsrecht en doordat To Concept na de tussenuitspraak na pleidooi geen initiatief heeft genomen). Maar is met deze regels echt gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing? Heeft de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting werkelijk kunnen bijdragen aan de uiteindelijke oordeelsvorming? Niet voor niets toch heeft Uw Raad het onmiddellijkheidsbeginsel in het trendsettende arrest [...] /Staat tot een beginsel van fundamenteel procesrecht verheven?

Uiteindelijk is dit beginsel toch beter gediend wanneer het gerecht gehouden is iedere rechterwisseling op voorhand, bijvoorbeeld via het ‘digitaal roljournaal’, aan partijen kenbaar te maken.36.Op deze wijze worden partijen in de gelegenheid gesteld te overwegen of zij een eventuele nieuwe mondelinge behandeling zullen verzoeken ten overstaan van (onder meer) de nieuwe rechter. Dat systeem is ook beter werkbaar dan een stelsel waarin het initiatief bij partijen ligt en dat niet alleen hen met de lasten opzadelt (het is lukraak informeren naar een mogelijke rechterwisseling waarbij niet uitgesloten is bovendien dat partijen net te laat zijn, omdat al een (tussen)uitspraak die (mogelijk) allerlei eindbeslissingen omvat, is gewezen), maar ook de gerechten (zij moeten immers dergelijke lukrake berichten beantwoorden). In het voorgestelde stelsel hoeft voor overbelasting van de gerechten en de rechter niet te worden gevreesd. Het standaard inlichten van partijen over een rechterswisseling is niet te veel gevraagd. Partijen zullen niet steeds voor een nieuwe mondelinge behandeling opteren en als zij daartoe al wel een verzoek doen, heeft de rechter bij de beoordeling daarvan reële ruimte om dat verzoek af te wijzen in het belang van een voortvarende procesvoering (hiervoor randnummers 3.10, 3.13 en 3.19).

Ik kom nu toe aan de bespreking van de overige onderdelen (onder de in de procesinleiding gebruikte kopjes) in de reguliere volgorde.

Onderdeel I: geen (gemotiveerd) oordeel vorderingen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking

Onderdeel I is, zo blijkt uit de inleiding op de klachten, gericht tegen rov. 11.7 en 11.8 uit het derde tussenarrest en rov. 14.13. uit het eindarrest. Volgens To Concept heeft het hof in deze rechtsoverwegingen enkel (gemotiveerd) beslist op de vorderingen op grond van wanprestatie. Door niet gemotiveerd te beslissen op de vorderingen op de overige grondslagen (onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) heeft het hof volgens To Concept art. 23 Rv geschonden, althans is zijn oordeel ter zake onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In haar toelichting in de procesinleiding gaat To Concept eerst in op de rechtsklacht die tegen de genoemde rov. 11.7 en 11.8 alsmede rov. 14.13. is gericht (randnummers 1.3-1.6). Daarna gaat To Concept in de randnummers 1.8-1.12 van haar procesinleiding in op haar tegen rov. 14.13. gerichte motiveringsklachten. Ik zal de klachten in deze volgorde behandelen en dus eerst ingaan op de rechtsklacht.

Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Om te kunnen bepalen of de rechter dat inderdaad heeft gedaan, is het niet alleen van belang te kijken naar hetgeen door partijen is gevorderd of verzocht, maar vervolgens ook naar hetgeen uiteindelijk door de rechter is beslist.

Voor het eerste is (uitleg van) het petitum (en indien dit in de loop van de procedure, op de voet van art. 129 en 130 respectievelijk art. 283 Rv en in hoger beroep ex art. 353 respectievelijk art. 362 Rv, is gewijzigd: van het gewijzigde petitum) bepalend. Het petitum is, kort gezegd, de eis of het verzoek waarin de dagvaarding of het verzoekschrift pleegt uit te monden.37.Bij de vraag wat de rechter uiteindelijk heeft beslist op het petitum, is (uitleg van) het dictum beslissend. Of de rechter zich schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 23 Rv, is, kortom afhankelijk van zowel (uitleg van) het petitum als van (uitleg van) het dictum. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient uitleg van het dictum te geschieden in het licht van de overwegingen waarop het berust.38.Deze drie elementen (petitum, dictum en de rechtsoverwegingen waarop dat berust) loop ik hierna langs.

Het petitum van To Concept, zoals dit blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg (hiervoor randnummer 2.1) luidt dat de rechtbank (uitvoerbaar bij voorraad):

1. voor recht verklaart dat CZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld althans zich ongerechtvaardigd ten koste van To Concept heeft verrijkt,

2. voor recht verklaart dat CZ jegens To Concept gehouden is tot voldoening aan haar van de aan haar verschuldigde schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente

3. CZ, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van € 1.000.000,-

4. CZ, hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Dit petitum is nadien niet aangevuld of anderszins gewijzigd.

Het hof heeft in eerste instantie in rov. 11.6, 11.7 en 11.8 van het derde tussenarrest als volgt overwogen:

“11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.

To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt.

Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.

Nu thans de primaire grondslag van de vordering - een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept - is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.”

Vervolgens heeft het hof in rov. 14.13. en in rov. 14.14. van het eindarrest, nadat het in de daaraan voorafgaande rov. 14.7.-14.12., kort samengevat, heeft geoordeeld dat de door CZ op 23 december 2005 aangeleverde webmodule aan alle eisen voldeed en dat To Concept haar schade niet aannemelijk heeft gemaakt (voor zover thans van belang) als volgt geoordeeld:

“14.13. De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.

De conclusie van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen (..).”

Dit alles mondt uit in het volgende dictum van het eindarrest (voor zover thans relevant):

“15. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 5 juni 2013, waarvan beroep;

wijst af het in hoger beroep gevorderde; (…)”

Uit het voorgaande blijkt dat het hof, het dictum gelezen in het licht van de rechtsoverwegingen waarop het berust, op alle vorderingen uit het petitum (hiervoor randnummer 3.59) heeft beslist. Van een schending van art. 23 Rv is dus geen sprake. De rechtsklacht van onderdeel I mist feitelijke grondslag en faalt daarmee.

Vervolgens werpt To Concept in dit onderdeel een aantal tegen rov. 14.13. uit het eindarrest gerichte motiveringsklachten op. Deze in randnummer 1.2 van de procesinleiding geformuleerde klachten heeft To Concept in randnummer 1.7 gepreciseerd: voor zover art. 14.13. uit het eindarrest moet worden aangemerkt als beslissing op de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking is deze beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd en heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Uitwerking en toelichting is te vinden in randnummers 1.8 tot en met 1.12 van de procesinleiding. Kort samengevat heeft To Concept in dit verband het volgende aangevoerd:

- voor zover het hof heeft gemeend dat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden in het kader van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, heeft het hof zijn beslissing in het geheel niet gemotiveerd, en daarom valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat ook voor die vorderingen geen schade aannemelijk is geworden (randnummer 1.8 uit de procesinleiding);

- het oordeel van het hof is in het bijzonder onbegrijpelijk, omdat To Concept haar op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking gegronde vorderingen in deze procedure (deels) op andere feiten en omstandigheden heeft gebaseerd dan de vordering op grond van wanprestatie. Daarom valt niet in te zien waarom de in het kader van de verschillende grondslagen in acht te nemen schade dezelfde zou zijn, althans dat To Concept geen belang meer zou hebben bij een verklaring voor recht (randnummers 1.9-1.11 van de procesinleiding);

- onbegrijpelijk is ook het oordeel van het hof in rov. 14.13. dat de vorderingen op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking moeten worden afgewezen “ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module” (randnummer 1.12 van de procesinleiding).

Met deze motiveringsklachten stelt To Concept de afwijzing van de vorderingen (betreffende de verklaringen voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure) op basis van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking ter discussie. De eerste motiveringsklacht heeft daarbij betrekking op het oordeel van het hof dat To Concept haar schade ook op die grondslagen niet aannemelijk heeft gemaakt, terwijl de andere twee motiveringsklachten meer de nadruk leggen op de grondslagen zelf en hetgeen To Concept daarover in de procedure naar voren heeft gebracht. Omdat zij onderling uiteindelijk toch nauw samenhangen, bespreek ik deze motiveringsklachten hierna gezamenlijk.

In rov. 14.13. van het eindarrest heeft het hof eerst overwogen dat de vorderingen tot vergoeding van schade ‘gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten’ moeten worden afgewezen. Vervolgens heeft het geoordeeld dat hetzelfde geldt voor de vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt en ook voor de door CZ gevorderde verklaring voor recht dat CZ wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. De motivering volgt daarna: anders dan ten tijde van het derde tussenarrest is overwogen in rov. 11.4 is ‘thans’, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.

Bij eerste lezing lijkt het hiervoor weergegeven oordeel van het hof te ‘wringen’, springt althans niet meteen in het oog dat met het oordeel over de wanprestatie-vorderingen ook het doek valt voor de vorderingen die op de andere grondslagen gebaseerd zijn. To Concept kan worden toegegeven dat het strakker en inzichtelijker had kunnen worden opgeschreven, wat er nu staat verdient wat mij betreft inderdaad niet de schoonheidsprijs, maar uiteindelijk is toch wel duidelijk waarom het hof tot deze beslissing komt. To Concept is deze procedure tegens CZ vooral gestart, omdat zij meende provisie te zijn misgelopen als gevolg van de ‘handelwijze’ van To Concept. Om die schade vergoed te krijgen, heeft To Concept haar geld gezet op verschillende grondslagen (wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) en in dat kader, kort gezegd, steeds dezelfde feiten en verwijten centraal gesteld. Zo heeft To Concept het in randnummers 128.-132. van haar memorie van grieven (onder het kopje “IV.4 Schade en vordering om overlegging bescheiden”) en in randnummers 90. e.v. van haar akte inbrenging schadestaat, steeds over, onder andere, misgelopen provisies over de studentenpolissen.39.De door haar in beeld gebrachte schade ziet dus steeds op alle drie de grondslagen. De feiten en omstandigheden die To Concept aan haar onrechtmatigedaadsvordering en ongerechtvaardigde verrijkingsvordering ten grondslag heeft gelegd, brengen – in hoofdlijnen – in beeld dat CZ (vrij vertaald) ervan door is gegaan met een idee waarmee To Concept als eerste was gekomen (namelijk het aanbieden van een specifiek op jongeren, vooral studenten, gerichte zorgverzekering). In de kern was dat ook het (belangrijkste) verwijt in het kader van de wanprestatie-grondslag. In dat verband betoogde To Concept eerst en vooral dat CZ niet gerechtigd was (vanwege de gestelde exclusiviteitsafspraak) een eigen jongerenpolis, identiek aan de Studentenpolis van To Concept, in 2006 aan te bieden.

Uit het voorgaande volgt dat nu het hof de op het voornoemde verwijt gebaseerde wanprestatie-grondslag van To Concept (schending van exclusiviteit) heeft afgewezen, daarmee in zoverre ook het doek valt voor de onrechtmatige daads-grondslag en de ongerechtvaardigde verrijkingsgrondslag. Ter nadere toelichting dient het volgende. Het debat was in het derde tussenarrest al sterk versmald: zo was schending van exclusiviteit als kernverwijt al afgewezen en bleef van de andere in het kader van wanprestatie gemaakte verwijten alleen niet-tijdige levering van de webmodule over. In rov. 11.8 in dat zelfde arrest geeft het hof vervolgens aan niet toe te hoeven komen aan de andere ‘kennelijk subsidiaire’ grondslagen, kennelijk omdat deze in zoverre geen zelfstandige betekenis hebben. Dat laatste verklaart ook dat het hof in rov. 14.13., op het moment dat duidelijk was dat To Concept in het kader van (wat nog was overgebleven van) de wanprestatiegrondslag geen schade aannemelijk heeft gemaakt, de vorderingen (zowel wat de gevorderde verklaringen voor recht als de verwijzing naar de schadestaat betreft) voor alle drie grondslagen heeft afgewezen.

To Concept kan worden toegegeven dat het hof een en ander inzichtelijker had kunnen verwoorden, maar onbegrijpelijk is het uiteindelijk niet. Wat mij betreft falen de in dit onderdeel tegen de motivering van het hof geformuleerde klachten.

De slotsom is dat onderdeel I faalt.

Onderdeel II: hanteren onjuiste maatstaf uitleg overeenkomst

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.5.1. tot en met 4.5.10.4. van het eerste tussenarrest en valt uiteen in een drietal klachten:

(1) bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, heeft het hof er geen blijk van gegeven de Haviltex-maatstaf gehanteerd te hebben (randnummers 2.2 tot en met 2.8 (exclusiviteit) en randnummer 2.11 (apart positioneren) van de procesinleiding), althans heeft het hof zijn oordeel hieromtrent onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (randnummers 2.2 en 2.8 (exclusiviteit), alsmede 2.11 tot en met 2.13 (apart positioneren) van de procesinleiding);

(2) het hof heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven in rov. 4.5.2.6. door te overwegen dat het op de weg van To Concept lag om de door haar gestelde exclusiviteit nader te specificeren (randnummers 2.9 en 2.10 van de procesinleiding);

(3) het hof heeft in rov. 4.5.5. ten onrechte het bewijsaanbod van To Concept ter zake van het apart positioneren door CZ van de Studentenpolis gepasseerd (randnummer 2.14 van de procesinleiding).

(1) Hanteren van een onjuiste maatstaf althans onbegrijpelijk oordelen

To Concept verwijt het hof kort gezegd dat het bij de beoordeling van de door haar aan CZ gemaakte verwijten ter zake van de schending van de door To Concept gestelde ‘exclusiviteit’ en het door haar gestelde ‘apart positioneren van de Studentenpolis’ (hiervoor randnummer 2.21 onder i.) ten onrechte de Haviltex-maatstaf niet heeft toegepast, althans dat het hof zijn oordeel in dit verband niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

In de Haviltex-maatstaf is de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen niet beslissend, maar komt het in beginsel aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.40.

De klachten falen. Het hof heeft weliswaar niet expliciet de Haviltex-maatstaf genoemd en deze evenmin geformuleerd, maar daartoe was het hof ook niet gehouden. Uiteindelijk heeft het hof echter wel in overeenstemming met deze maatstaf geoordeeld.

Wat betreft de door To Concept gestelde exclusiviteit, heeft het hof in rov 4.5.2.1. immers eerst opgemerkt dat het op grond van het naar voren gebrachte, geen expliciete afspraak tussen partijen kan vaststellen op grond waarvan van een exclusiviteit sprake was, waarna het vervolgens heeft beoordeeld in de rov. 4.5.2.2. e.v. of To Concept er, desondanks, in het licht van de omstandigheden (waaronder verklaringen en gedragingen van CZ) op mocht vertrouwen dat een dergelijke exclusiviteit gold.41.

Uiteindelijk heeft het hof ook deze vraag ontkennend beantwoord, waarbij het overigens, en ook dat is in lijn met de Haviltex-maatstaf (wat hebben partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen opgemaakt en wat mochten zij te dien aanzien van elkaar verwachten?), de mogelijke consequenties voor CZ en hetgeen in dat licht voor de hand lag, heeft betrokken:

- To Concept mocht niet uit het uitblijven van bezwaar van CZ tegen de inhoud van de e-mail van 28 april 2005 afleiden dat CZ akkoord was met de gestelde exclusiviteit, nu To Concept in die e-mail slechts in het algemeen heeft gemeld dat zij exclusieve afspraken wilde maken; de reikwijdte, duur en strekking daarvan is niet nader aangegeven (rov. 4.5.2.2. en rov. 4.5.2.5.);

- de mededeling van CZ voor het jaar 2006 geen op een specifieke doelgroep gerichte verzekering te zullen aanbieden is op zichzelf geen toezegging; die mededeling lijkt veeleer betrekking te hebben op haar beleid (rov. 4.5.2.3.);

- een verplichting tot inachtneming van genoemde exclusiviteit valt evenmin af te leiden uit het verstrekte vergoedingenoverzicht of uit andere naar voren gebrachte communicatie van CZ zoals de gestelde uitlating van CZ dat zij met Studenten.net met de Studentenpolis kwam voor alle studenten (rov. 4.5.2.4.);

- de gebondenheid als gevolg van de exclusiviteit zoals die door To Concept is gesteld, is voor CZ zodanig vergaand dat het op de weg van To Concept had gelegen om op enig moment de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken (rov. 4.5.2.6.).

Op een vergelijkbare manier valt het oordeel van het hof ten aanzien van de door To Concept gestelde afspraak ter zake van het apart positioneren van de Studentenpolis te waarderen. Ook hier heeft het hof de Haviltex-maatstaf niet genoemd, maar valt zijn oordeel daarmee wel te verenigen, omdat daaruit blijkt dat het op zoek is naar (een grondslag voor) reële verwachtingen. In rov. 4.5.5. heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat To Concept niet nader heeft geconcretiseerd noch concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan To Concept dat apart positioneren mocht aannemen. Uiteindelijk is het hof aan een werkelijke toets niet toegekomen, omdat de gestelde voor CZ ontstane verplichting zo te veel in het vage is gelaten (en daarom ook passeert het hof het gedane bewijsaanbod).

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklachten in onderdeel II falen wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Daarmee komen de door To Concept in randnummers 2.2 en 2.8 (exclusiviteit) en 2.11 (apart positioneren) geformuleerde motiveringsklachten in beeld. Zij houden, kort samengevat, in dat voor het geval het hof de Haviltex-maatstaf wel heeft toegepast het zijn uitlegoordeel met betrekking tot de genoemde onderwerpen onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ook deze klachten missen wat mij betreft doel.

Vooropgesteld zij dat toepassing van de Haviltex-maatstaf sterk met de waardering van de feiten verweven, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is.42.Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden, maar indien de feitenrechter in zijn motivering ervan blijk heeft gegeven dat hij de juiste maatstaf heeft gehanteerd én dat hij alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken, kan zijn oordeel in cassatie moeilijk worden aangetast; de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen van de partijen denkbaar is, maakt het oordeel van de feitenrechter in ieder geval niet onbegrijpelijk.43.

Tegen deze achtergrond kan zowel de redenering van het hof (randnummers 3.74-3.75) als de conclusie waarin zij uitmondt, namelijk dat To Concept niet mocht vertrouwen op exclusiviteit, door de beugel. Daarmee faalt de tegen dit oordeel geformuleerde motiveringsklacht.

De motiveringsklacht die To Concept in dit verband ter zake van het oordeel van het hof in rov. 4.5.5. over het apart positioneren heeft geformuleerd (randnummer 2.11 van haar procesinleiding) faalt strikt genomen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag: het hof is op dat punt immers niet werkelijk aan een toetsing aan de hand van de Haviltex-maatstaf toegekomen (hiervoor randnummer 3.76). Wat het hof daar doet, is overigens niet onbegrijpelijk.

(2) Onbegrijpelijke beslissing van het hof ter zake van de gestelde exclusiviteit?

In dit verband heeft To Concept haar pijlen gericht op rov. 4.5.2.6. van het eerste tussenarrest waarin het hof, nadat het heeft geoordeeld dat To Concept er niet op mocht vertrouwen dat sprake was van exclusiviteit, heeft overwogen dat het op de weg van To Concept lag om de door haar gewenste exclusiviteit expliciet naar reikwijdte te specificeren en hierover concrete afspraken met CZ te maken, vooral vanwege de vergaande gebondenheid die exclusiviteit voor CZ zou hebben doen ontstaan. Nu, zo vervolgt het hof, To Concept hierover niets concreets heeft gesteld, kan ook om die reden de door haar gestelde exclusiviteit niet worden aangenomen. To Concept meent dat dit oordeel niet met voldoende redenen is omkleed en zij wijst vervolgens op een aantal door haar gestelde omstandigheden.

Deze klachten bieden To Concept mijns inziens geen soelaas, al was het maar omdat het uiteindelijke oordeel van het hof (dat reeds te vinden is in rov. 4.5.2.2. van het eerste tussenarrest) dat niet kan worden vastgesteld dat To Concept mocht vertrouwen op de door haar gestelde exclusiviteit ter zake van de Studentenpolis, zelfstandig wordt gedragen door de aan rov. 4.5.2.6. voorafgaande overwegingen (rov. 4.5.2.2. tot en met rov. 4.5.2.5.). Het hof had rov. 4.5.2.6. in feite ook achterwege kunnen laten.

Daaruit volgt reeds dat To Concept geen belang heeft bij de specifiek tegen rov. 4.5.2.6. gerichte motiveringsklachten, zodat zij reeds om deze reden falen. Volledigheidshalve merk ik op dat hetgeen het hof in deze rechtsoverweging heeft geoordeeld een begrijpelijkheidstoets zeer wel kan doorstaan (zie ook hiervoor randnummer 3.75).

(3) Onterecht passeren bewijsaanbod door het hof?

In randnummer 2.14 heeft To Concept het hof ten slotte verweten dat het in rov. 4.5.5. in verband met het gestelde apart positioneren door CZ van de Studentenpolis van To Concept, het door haar gedane bewijsaanbod met betrekking tot haar stelling dat het vergoedingenoverzicht een belangrijk onderdeel van de afspraken van partijen weergaf, ten onrechte heeft gepasseerd. Daarbij heeft To Concept verwezen naar randnummer 44. van haar memorie van grieven waarin zij bewijs heeft aangeboden door het benoemen van een zorgverzekeringsexpert. Deze klacht faalt reeds omdat bewijslevering niet aan de orde is als de rechter van oordeel is dat de partij, die het betreffende bewijsaanbod heeft gedaan, niet aan haar stelplicht heeft voldaan (art. 149 Rv). Dat is hier aan de orde. Het hof heeft immers in genoemde rov. 4.5.5., in cassatie onweersproken, geoordeeld dat To Concept haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren, niet heeft geconcretiseerd waarmee de door haar gestelde voor CZ ontstane verplichting in het vage is gelaten. Daarop strandt ook de laatste klacht van dit onderdeel.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel II faalt.

Onderdeel III: innerlijke tegenstrijdigheid van de rechtsoverwegingen van het hof met betrekking tot wanprestatie als grondslag en de schadebegroting in dat verband

Dit onderdeel is, zo blijkt uit de inleiding, gericht tegen rov. 14.7.-14.13. To Concept stelt in dit verband aan de orde dat het oordeel van het hof in rov. 14.9. van het eindarrest dat de module van 23 december 2005 voldeed aan de afgesproken eisen, haaks staat op de eerdere overwegingen van het hof in rov. 4.5.8. van het eerste tussenarrest en in rov. 11.3.7 van het derde tussenarrest (randnummer 3.2 nader uitgewerkt in randnummer 3.8 van de procesinleiding). Verder klaagt To Concept in dit onderdeel dat het hof geen oordeel heeft gegeven over haar stelling dat CZ is tekortgeschoten in de verwerking van de aanvragen van de Studentenpolis (randnummer 3.9 van de procesinleiding). Tot slot betoogt To Concept in dit onderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 14.10.-14.13. dat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het te laat ter beschikking stellen van de webmodule, onbegrijpelijk is: het hof heeft weliswaar een juiste maatstaf voor de begroting van schade gehanteerd, maar deze vervolgens onjuist althans onbegrijpelijk toegepast (randnummers 3.2 en 3.11-3.13 van de procesinleiding).

De eerste motiveringsklacht van To Concept (randnummers 3.7-3.8 van de procesinleiding) treft geen doel. Het hof heeft in rov. 11.3.2 van het derde tussenarrest het probandum aan de zijde van CZ nader uitgewerkt door drie eisen te benoemen waaraan de eenvoudige webmodule, die CZ aan To Concept moest leveren, diende te voldoen. In dit kader is de derde eis (door het hof in rov. 11.3.2 genoemd onder c)) van belang, namelijk dat de aspirant-verzekeringnemer/student in de module de Studentenpolis moest kunnen vinden. Deze eis heeft het hof in dezelfde rov. 11.3.2 nader uitgewerkt. Daar overweegt het hof dat het niet onredelijk is dat een student ten behoeve van het vinden van de Studentenpolis in de module onder meer het collectiviteitsnummer van To Concept zou moeten invullen. Evenmin onredelijk is het volgens het hof dat To Concept (in afwachting van een meer geavanceerde webmodule) een duidelijke toelichting met het betreffende collectiviteitsnummer op de website van Studenten.net of Studentenpolis.nl zou plaatsen.

Vervolgens heeft het hof in rov. 11.3.5 van ditzelfde tussenarrest geoordeeld dat CZ in het bewijs dat aan de zojuist genoemde derde eis was voldaan niet is geslaagd, omdat – kort gezegd – niet is gebleken dat een aspirant-verzekeringnemer/student uiterlijk vanaf de publiciteitscampagne van 6 december 2005 – terecht zou zijn gekomen bij de Studentenpolis. Daaruit heeft het hof als volgt geconcludeerd:

“11.3.7 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat CZ niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. (…)”

Daarmee heeft het hof vastgesteld dat CZ op 6 december 2005 niet aan de derde eis voldeed. Of dat met de kennelijk later, op 23 december 2005, aangeleverde webmodule wel het geval is, is ook nog maar de vraag, zo blijkt uit het vervolg in dezelfde rov. 11.3.7:

“(…) Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde bewijsmiddelen zelfs zodanig sterk, dat indien To Concept het bewijs had moeten leveren dat CZ niet uiterlijk op 2 december 2005 een webmodule, zoals in 4.5.8 van het tussenarrest beschreven, aan haar ter beschikking had gesteld, To Concept in dit bewijs was geslaagd. Het heeft er zelfs alle schijn van dat een dergelijke simpele webmodule voor het eerst is aangeleverd bij de e-mail van 23 december 2005, terwijl het nog de vraag is of de aspirant-verzekeringnemer/student vervolgens er zeker van kon zijn dat hij bij de juiste - de door CZ met To Concept overeengekomen - Studentenpolis terecht was gekomen.” [onderstrepingen van mij, A-G]

Anders dan To Concept in randnummer 3.8 van haar procesinleiding suggereert, heeft het hof in deze rov. 11.3.7 geen definitieve beslissing gegeven over de vraag of de (kennelijk) op 23 december 2005 aangeleverde webmodule aan (met name) de eerder genoemde derde eis voldeed. Het hof werpt hier enkel de vraag op of die (kennelijk) later geleverde webmodule wel aan die derde eis voldeed. Aanleiding voor opwerpen van die vraag was, zo kan worden afgeleid uit de eerste zinsnede van rov. 11.3.7 (“Op grond van het voorgaande”), de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen die door het hof in rov. 11.3.5 zijn besproken. Dat het hof deze vraag in dit derde tussenarrest aan de orde heeft gesteld, maar (nog) niet heeft beantwoord, maakt dat partijen op de beantwoording daarvan door het hof in een later arrest, bedacht moesten zijn.44.Van een inhoudelijke strijdigheid (‘haaks staan op’) van rov. 14.9. uit het eindarrest - die overigens voortbouwt op rov. 14.7. (zie randnummers 2.53-2.54) - met rov. 11.3.7 uit het derde tussenarrest is in ieder geval geen sprake. De hierop gerichte motiveringsklacht mist daarom doel.

Daarmee kom ik toe aan de in randnummer 3.9 van de procesinleiding geformuleerde motiveringsklacht. In dit kader verwijt To Concept het hof dat het geen oordeel heeft gegeven over het door haar jegens CZ gemaakte verwijt dat CZ tekortgeschoten is in de verwerking van de aanvragen van de Studentenpolis (hiervoor randnummer 2.21 onder iii.). Dit verwijt heeft het hof in rov. 4.5.3. van het eerste tussenarrest met zoveel woorden genoemd. Het hof is aan dit verwijt verder inderdaad niet meer toegekomen, maar was daartoe ook niet gehouden. Het hof heeft immers in rov. 14.10.-14.12. van zijn eindarrest geoordeeld dat To Concept niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de te late levering van de webmodule (die uiteindelijk aan alle eisen voldeed; rov. 14.9., zie hiervoor), enige schade heeft geleden; zij heeft die webmodule toen geweigerd en To Concept heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij deze webmodule wel op 2 december 2005 had gebruikt als deze toen zou zijn aangeleverd. Daarmee hoefde het hof niet meer in te gaan op het verwijt dat CZ de handmatige verwerking van de aanvragen45.niet of met veel vertraging heeft gedaan. To Concept had bij een inhoudelijke behandeling van dit verwijt geen belang meer; zij heeft er kennelijk zelf voor gekozen (zo stelt het hof dat vast) om niet de uiteindelijk geleverde webmodule, die volgens het hof aan alle eisen voldeed, te gebruiken maar om de aanvragen handmatig te blijven doen met als gevolg dat zij niet tijdig verwerkt konden worden. Het voorgaande ligt besloten in rov. 14.10.-14.12. Daarmee valt ook het doek voor deze motiveringsklacht.

In randnummers 3.10-3.13 van haar procesinleiding stelt To Concept, ten slotte, de manier waarop het hof de schadebegrotingsmaatstaf heeft gehanteerd aan de orde. Volgens To Concept is het oordeel van het hof in rov. 14.10. tot en met 14.12. dat zij de webmodule die op 23 december 2005 ter beschikking is gesteld ook niet zou hebben gebruikt als deze op 2 december 2005 ter beschikking zou zijn gesteld, gelet op haar stellingen, onbegrijpelijk. Ook deze motiveringsklacht faalt. Nu het hof in zijn eindarrest de vraag die het hof in zijn derde tussenarrest heeft opgeworpen (hiervoor randnummers 3.89-3.90) definitief heeft beantwoord (in rov. 14.9.) mocht het hof daaraan ook, in het licht van de tot op dat moment naar voren gebrachte stellingen van To Concept (die steeds de ondeugdelijkheid van de webmodule benadrukten (reden waarom de module werd geweigerd en dus niet werd gebruikt)),46.de conclusie verbinden dat nu gebleken is dat To Concept de webmodule van 23 december 2005, die aan de afgesproken eisen voldeed, heeft geweigerd, ook niet zou hebben gebruikt wanneer deze al op 2 december 2005 zou zijn geleverd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Omdat alle in dit kader geformuleerde klachten falen, is onderdeel III vergeefs voorgesteld.

Onderdeel IV: proceskostenveroordeling

Dit onderdeel is, zo blijkt uit de inleiding, gericht tegen rov. 14.14. van het eindarrest en stelt aan de orde dat de veroordeling van To Concept in de volledige proceskosten door het hof ten onrechte niet gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk is. In randnummers 4.3-4.5 van haar procesinleiding werkt To Concept deze klacht nader uit. Daar heeft To Concept onder meer aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat CZ tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens To Concept door de webmodule te laat ter beschikking te stellen. Daarnaast, zo vervolgt To Concept, blijkt uit de getuigenverhoren dat [betrokkene 2] onjuiste verklaringen heeft afgelegd (randnummer 4.4 van haar procesinleiding). Op grond van die omstandigheden had het hof, volgens To Concept, haar niet zonder nadere overwegingen in de proceskosten mogen veroordelen (randnummer 4.5 van haar procesinleiding). Deze klacht faalt echter om de navolgende redenen.

Centraal staat art. 237 Rv, dat via de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep geldt. Volgens de hoofdregel uit deze bepaling wordt de partij die bij de uitspraak in het ongelijk is gesteld, in de kosten veroordeeld. Daarop heeft de wetgever twee uitzonderingen gemaakt. In de eerste plaats kan de rechter de proceskosten geheel of gedeeltelijk compenseren als partijen allebei op punten in het ongelijk zijn gesteld. In de tweede plaats kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die die kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze uitzonderingen zijn in onze zaak niet aan de orde. Hier gaat het om toepassing van de hoofdregel uit art. 237 Rv.

Bij toepassing van de hoofdregel staat de vraag centraal welke partij (grotendeels) in het ongelijk is gesteld.47.Dat betekent, zo pleegt te worden aangenomen, dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het petitum en het dictum. De overwegingen die aan dat dictum ten grondslag liggen, zijn daarbij niet van belang.48.Ook wanneer de vordering van eiser niet op alle punten, maar wel in overwegende mate wordt toegewezen, wordt de hoofdregel in zijn voordeel toegepast. De beslissing om niet van de hoofdregel af te wijken, hoeft overigens niet te worden gemotiveerd, ook niet als afwijking gebruikelijk is.49.

Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van dit onderdeel faalt, omdat uit het dictum van het eindarrest van het hof, waarvoor het hof in rov. 14.14. een aanloop heeft genomen, volgt dat To Concept volledig in het ongelijk is gesteld en dat het hof de voornoemde hoofdregel uit art. 237 Rv heeft toegepast. Tot een nadere motivering was het hof daarbij niet gehouden.

Daarmee mist ook onderdeel IV doel.

Slotsom

De wijze waarop het hof enkele beslispunten in zijn arresten heeft afgedaan, kan, dat heb ik hiervoor ook aangestipt, moeilijk ideaal genoemd worden, al was het maar omdat beslissing en redenering soms pas bij nadere bestudering volledig duidelijk worden. To Concept brengt dit in het kader van de onderdelen I en III mede in verband met de rechterswisselingen in appel waar zij in het kader van onderdeel V ook zelfstandig over heeft geklaagd. Op dit punt kan de gang van zaken gelet op het door Uw Raad ontwikkelde regime echter niet veroordeeld worden. Dat neemt niet weg dat bij dit regime als zodanig kanttekeningen kunnen worden geplaatst.

3.100 Uiteindelijk ben ik toch van oordeel dat alle door To Concept voorgestelde klachten, ook die met betrekking tot de inhoudelijke beslissingen van het hof, falen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.