Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-08-2016, nr. 200.106.730/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 30 maart 2012 van de kantonrechter in de toen geheten rechtbank Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2012 met grieven,

- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 19 juni 2012,

- de akte van de zijde van Gulf (met productie),

- de antwoordakte tevens akte overlegging producties en incidenteel verzoek tot voeging en aanhouding datumbepaling pleidooi.

De datum voor pleidooi was aanvankelijk bepaald op 31 oktober 2012, maar heeft op verzoek van partijen in verband met schikkingsonderhandelingen niet plaatsgevonden. Partijen hebben geen regeling in der minne getroffen, waarna opnieuw pleidooi is gevraagd, dat op 24 mei 2013 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

De onderhavige zaak is gevoegd met de zaak die bij het hof onder rolnummer 200.110.515 tussen dezelfde partijen aanhangig is. Nadat de processtukken in de gevoegde zaak waren gewisseld, hebben partijen in beide zaken de procesdossiers overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt:

"het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Groningen (…), te vernietigen waar het gaat om waartoe [appellant] daarbij is geboden te doen en is veroordeeld, weergegeven in het dictum bij het eerste en tweede gedachtstreepje, dit met veroordeling van Gulf in de proceskosten van beide instanties.”

Gulf heeft geconcludeerd het bestreden vonnis zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen en [appellant] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat na pleidooi wegens het defungeren van één van de raadsheren een rechterswisseling heeft plaatsgevonden. Partijen zijn hierover niet ingelicht en in de gelegenheid gesteld zich over de gevolgen daarvan uit te laten doordat van het pleidooi een proces-verbaal is opgemaakt en het pleidooi vóór 31 oktober 2014 is gehouden (ECLI:NL:HR:2016:662 en ECLI:NL:HR:2014:3076).

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 1.1 t/m 1.16 van het vonnis, waarvan beroep, zijn twee grieven gericht. Met inachtneming van deze grieven gaat het hof, samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan en mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, uit van de volgende feiten.

Bij brief van 11 december 2007 laat het College van B&W van de gemeente Ten Boer [appellant] weten bereid te zijn aan hem onder de in die brief genoemde voorwaarden en bedingen te verkopen een kadastraal omschreven perceel ter grootte van circa 2.900 m² voor een bedrag van € 172.550,- incl. BTW.

Op 19 december 2007 hebben [appellant] (als verhuurder) en Gulf (als huurder) ondertekend de overeenkomst “Huurovereenkomst Grond”. Deze overeenkomst heeft betrekking op de verhuur door [appellant] aan Gulf van een perceel gelegen aan de [a-straat] te [A] , welk perceel nader is aangegeven op de bij de overeenkomst behorende tekening. Het perceel maakt deel uit van de door [appellant] op dat moment nog van de gemeente Ten Boer aan te kopen kavel. In de Huurovereenkomst Grond zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Het gehuurde, bestemming

Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder een terrein gelegen aan de [a-straat] (nummer thans onbekend) te [A] , hierna ‘het gehuurde’ genoemd. (…)

Huurder zal op het terrein een onbemande motorbrandstofverkooppunt gaan inrichten (…)

Alle kosten voor het inrichten van en nieuw te bouwen motorbrandstofverkooppunt zijn voor rekening van de huurder. De vergunning in verband met de herbouw wordt aangevraagd door verhuurder.

Duur, verlenging en opzegging

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op de datum waarop de bouwvergunning wordt afgegeven + vijf huurjaren.

Indien huurder het eerdergenoemd verkooppunt voor motorbrandstoffen heeft gebouwd heeft verhuurder de volgende keuzes

1) Verhuurder betaald huurder binnen 30 dagen na oplevering van het station door de aannemer de totale bouwkosten aan Huurder, of

2) Verhuurder tekent de Huurovereenkomst “Motorbrandstoffenverkooppunt” art. 7:290 BW waarvan bijgaand een bijlage met een huurtermijn van 5 jaar met 2x5 optiejaren.

(…)

Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 1,00 zegge: één euro met dien verstande dat indien de bouwvergunning door het bevoegd gezag wordt afgegeven en de huurovereenkomst genoemd in artikel 3.2 sub 2 de huurprijs wordt verhoogd naar € 1,00 (zegge een euro) per 100 verkochte liters motorbrandstoffen per jaar.

(…)”

Een bijlage bij de Huurovereenkomst Grond is de overeenkomst getiteld “Huurovereenkomst voor Motorbrandstoffenverkooppunt”. Deze overeenkomst is door [appellant] (als verhuurder) en Gulf (als huurder) op 19 december 2007 voor gezien ondertekend. In de Huurovereenkomst voor Motorbrandstoffenverkooppunt is onder meer het volgende opgenomen:

“Huurder verklaart van verhuurder te hebben gehuurd met het recht het gehuurde zelf te exploiteren of aan derden in wederhuur of op andere wijze in gebruik te geven, het verkooppunt voor motorbrandstoffen, (…).

Artikel 1 Algemene bepalingen

Deze overeenkomst is ondeelbaar en verplicht partijen tot naleving van de wet en plaatselijke gebruiken met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte, voor zover daar bij deze overeenkomst niet uitdrukkelijk wordt afgeweken. (…) Verhuurder zal tevens zijn totale behoefte aan smeermiddelen afnemen van het merk Gulf.

Artikel 2 Investeringen

Het bestaande verkooppunt plus terrein is reeds voor rekening van huurder tot een modern servicestation gerealiseerd in de Tinq style.

Artikel 3 Huurtermijn

Deze huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar met 2x5 optiejaren, ingaande op ……….(…).

Artikel 4 Huurprijs en betaling

De variabele huurprijs zal per jaar bedragen (voor het aantal liters dat in het desbetreffende contractsjaar op het verkooppunt wordt verkocht):

Brandstof per 100 liter vanaf in liters

Alle brandstoffen € 1,000 1

(…)

Artikel 8 Voorkeursrecht

Verhuurder verleent hierbij aan huurder een voorkeursrecht van koop op het perceel / de percelen waarop het verkooppunt gevestigd is, dat aanvangt op het moment van ondertekening van deze huurovereenkomst en eindigt op het moment dat deze huurovereenkomst eindigt.

(…)

Artikel 10

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat het bevoegde gezag de benodigde vergunningen en toestemming verlenen en blijft verlenen voor de exploitatie van voornoemd tankstation en dat, indien nodig, verhuurder zal optreden als toezichthouder en het station zal schoonhouden inclusief het vernieuwen van kassarollen indien noodzakelijk.”

[appellant] heeft begin 2008 een architect ingeschakeld voor het maken van bouwtekeningen voor het tankstation. Daarnaast is het bedrijf Mostacon ingeschakeld voor de berekening van de staalconstructie van de luifel voor het te bouwen tankstation.

Op 27 mei 2008 heeft [appellant] de in rechtsoverweging 3.2 aangehaalde brief van het College van B&W van de gemeente Ten Boer van 11 december 2007 ondertekend en daarbij verklaard dat hij aankoopt het desbetreffende perceel tegen de prijs van € 172.550,- incl. BTW onder de in de brief genoemde voorwaarden en bedingen.

De architect heeft bij e-mailbericht van 14 juni 2010 Gulf laten weten dat van [appellant] de getekende bouwaanvraagformulieren zijn ontvangen en dat de bouwaanvraag voor het tankstation inmiddels namens [appellant] bij de gemeente Ten Boer is ingediend.

Op 28 juli 2010 heeft de architect namens [appellant] een melding gedaan op grond van de Wet Milieubeheer bij de gemeente Ten Boer. De gemeente Ten Boer heeft bij brief van 14 september 2010 bericht de melding van 28 juli 2010 te hebben ontvangen en te hebben geaccepteerd.

Bij besluiten van 3 september 2010 heeft het College van B&W van de gemeenteTen Boer aan [appellant] bouwvergunningen verleend voor het oprichten van een tankstation en het plaatsen van een scheidingsmuur en een reclamezuil.

In september 2010 had [appellant] nog steeds niet de eigendom van het perceel aan de [a-straat] gekregen. [appellant] kon de financiering daarvoor niet rond krijgen. In september 2010 heeft Gulf aan [appellant] in ieder geval aangeboden dat Gulf het perceel in eigendom zou verwerven, welk aanbod door [appellant] is afgewezen.

Op 20 december 2011 is [appellant] Exploitatie B.V. opgericht. [appellant] is naast zijn echtgenote [B] en Halma Agro B.V. bestuurder van deze vennootschap.

Bij overeenkomst getiteld “Huurovereenkomst voor motorbrandstoffenverkooppunt” van 20 december 2011 heeft [appellant] Exploitatie B.V. aan Halma Agro B.V. op het perceel aan de [a-straat] in de gemeente Ten Boer in huur gegeven “het recht het gehuurde zelf te exploiteren het verkooppunt voor motorbrandstoffen” (artikel 1.1) voor de duur van 10 jaar, ingaande 1 januari 2012 (artikel 2) tegen een huurprijs die bestaat uit een vast component van € 12.000,- excl. BTW per jaar en een variabele component die afhankelijk is van de omzet (artikel 3).

Op 21 december 2011 is [appellant] Exploitatie B.V. eigenaresse geworden van het perceel waarop het motorbrandstofverkooppunt wordt gebouwd. Het gekochte is vergroot tot een oppervlakte van 3.900 m².

De advocaat van Gulf heeft [appellant] bij aangetekend en gewone post verzonden brief van 30 december 2011 gewezen op de huurovereenkomst van 19 december 2007 en medegedeeld ermee bekend te zijn dat [appellant] het perceel, waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, in eigendom heeft verkregen. [appellant] is gesommeerd uiterlijk op 6 januari 2012 te bevestigen dat hij zijn verplichting als verhuurder zal nakomen. Nadat een reactie uitbleef, is [appellant] bij brief van 10 januari 2012 aan de brief van 30 december 2011 herinnerd.

Bij brief van 22 maart 2012 heeft Vink Aannemingsmaatschappij B.V. aan Halma Agro B.V. bevestigd de verkregen opdracht voor het bouwen van een nieuw tankstation op het perceel aan de [a-straat] . In een planningsoverzicht is de start van de werkzaamheden gepland in week 13 van 2012 (vanaf 26 maart 2012).

De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 2 juli 2012 Gulf bericht dat [appellant] betwist dat hij met Gulf huurovereenkomsten heeft gesloten. Voor zover een huurovereenkomst met Gulf is gesloten, kiest [appellant] voor de optie als bedoeld in artikel 2.1 sub 1 van de Huurovereenkomst Grond. [appellant] wenst het motorbrandstofverkooppunt zelf in exploitatie te nemen.

Gulf heeft bij dagvaarding van 28 februari 2012 [appellant] en [appellant] Exploitatie B.V. in kort geding betrokken en gevorderd:

De kantonrechter heeft geoordeeld dat in kort geding de vraag voorligt of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter, indien zijn oordeel wordt gevraagd, zal oordelen dat op 19 december 2007 tussen partijen rechtsgeldige huurovereenkomsten tot stand zijn gekomen die de verplichting tot uitvoering meebrengen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat partijen met de getekende Huurovereenkomst Grond overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de huurprijs, de locatie van het gehuurde en de ingangsdatum van de huurovereenkomst. Aan die Huurovereenkomst Grond is ook uitvoering gegeven doordat [appellant] een architect heeft ingeschakeld, een bouwvergunning heeft aangevraagd en een melding op grond van de Wet Milieubeheer heeft gedaan. De omstandigheden dat [appellant] financieringsproblemen voor de aan te kopen kavel van de gemeente Ten Boer had en [appellant] voorstellen van Gulf ter financiering van de aankoop van de kavel of de kavel rechtstreeks van de gemeente Ten Boer te kopen heeft afgewezen, brengen volgens de kantonrechter niet mee dat [appellant] van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst is bevrijd.

De kantonrechter wijst toe de primaire vordering van Gulf. [appellant] wordt bij uitvoerbaar verklaard vonnis geboden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis uitvoering te geven aan de huurovereenkomsten van 19 december 2007 op straffe van een dwangsom van € 3.000,- per dag tot een maximum van € 75.000,-. Voorts is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De vordering van Gulf tegen [appellant] Exploitatie B.V. wordt afgewezen.

[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis 13 grieven ontwikkeld. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op twee door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, zodat [appellant] bij de behandeling van die grieven geen belang meer heeft.

Met grief 3 komt [appellant] op tegen het door de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis aangenomen spoedeisend belang. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Gulf heeft gesteld dat zij schade lijdt bestaande uit omzetverlies en dat daarmee het spoedeisend belang voldoende aannemelijk is.

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

Gulf voert aan dat [appellant] op grond van de met Gulf gesloten Huurovereenkomst Grond na de door de gemeente Ten Boer afgegeven bouwvergunning voor het oprichten van het motorbrandstofverkooppunt gehouden is Gulf in staat te stellen het motorbrandstofverkooppunt overeenkomstig de afgegeven bouwvergunning op te richten en in exploitatie te nemen. Gulf vordert primair [appellant] te gebieden aan (in ieder geval) de Huurovereenkomst Grond uitvoering te geven.

Het hof is van oordeel dat Gulf voldoende spoedeisend belang bij haar voorziening heeft nu [appellant] ondanks sommatie nalatig is in de nakoming van de door Gulf gestelde contractuele verplichting en Gulf wil voorkomen dat (in ieder geval) haar rechten uit de Huurovereenkomst Grond (verder) worden gefrustreerd. Grief 3 slaagt daardoor niet.

Met de grieven 4 t/m 10 bestrijdt [appellant] het voorlopig oordeel van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.3, 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8 van het bestreden vonnis dat de overeenkomst tussen Gulf en [appellant] dient te worden gekwalificeerd als huurovereenkomst waaraan ook door [appellant] uitvoering is gegeven, zodat [appellant] gehouden is de voor hem uit die huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:201 BW van een huurovereenkomst sprake is indien de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

In de Huurovereenkomst Grond wordt in artikel 1 verwezen naar de bij de overeenkomst behorende tekening waarop het perceel is aangegeven. In artikel 1.2 wordt aan Gulf het gebruik van dat perceel gegeven, waarna Gulf gehouden is op het perceel een motorbrandstofverkooppunt op te richten. De vergoeding voor het gebruik van het perceel is bepaald op € 1,- per jaar. Hieruit volgt dat sprake is van een zaak die door [appellant] aan Gulf in gebruik wordt gegeven waarvoor Gulf aan [appellant] een tegenprestatie is verschuldigd bestaande uit het geldbedrag van € 1,- per jaar en de verplichting een motorbrandstofverkooppunt op te richten. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van het hof aan de vereisten van artikel 7:201 BW voldaan.

De ingangsdatum van de huurovereenkomst is in artikel 2.0 Huurovereenkomst Grond gesteld op de datum waarop de bouwvergunning wordt afgegeven. Die bouwvergunning is afgegeven op 3 september 2010, zodat op die datum de huurovereenkomst in werking is getreden. [appellant] kan daarmee vanaf 3 september 2010 worden gehouden aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst.

[appellant] voert aan dat hij de Huurovereenkomst Grond is aangegaan onder de voorwaarde dat hij de benodigde financiering zou verkrijgen voor het verwerven van het perceel aan de [a-straat] . Die voorwaarde zou volgens [appellant] in de onderhandelingen met Gulf zijn bedongen. Gulf heeft gemotiveerd betwist dat deze voorwaarde is overeengekomen.

Het hof stelt vast dat in de tekst van de Huurovereenkomst Grond geen ontbindende of opschortende voorwaarde is opgenomen betreffende de eigendomsverkrijging van het perceel aan de [a-straat] en de financiering van die aankoop. Ook heeft [appellant] geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat in de onderhandelingen voorafgaande aan het sluiten van de Huurovereenkomst Grond die voorwaarde(n) is/zijn bedongen. Ook is niet gesteld en is evenmin gebleken dat nadien die voorwaarde(n) is/zijn overeengekomen.

De omstandigheden dat Gulf [appellant] de nodige tijd heeft gegeven het perceel in eigendom te verkrijgen en dat Gulf op zeker moment wist dat [appellant] financieringsproblemen had, brengen op zichzelf niet mee dat partijen dergelijke ontbindende of opschortende voorwaarden zijn overeengekomen.

[appellant] stelt dat die voorwaarden in de gesprekken met Gulf zijn afgesproken en heeft aangeboden zijn stelling te bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen die bij het onderhandelingsproces zijn betrokken. Dit bewijsaanbod wijst het hof af. Voor een uitgebreide bewijslevering is gelet op de aard van deze kort geding procedure geen plaats.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof er voorshands voor heeft te houden dat partijen de Huurovereenkomst Grond niet afhankelijk hebben gesteld van de eigendomsverkrijging van het perceel en de financiering van die eigendomsverkrijging.

In de Huurovereenkomst Grond is in artikel 1.3 tweede zin bepaald, dat [appellant] als verhuurder de bouwvergunning zal aanvragen. Uit het e-mailbericht van 14 juni 2010 van de architect blijkt dat namens [appellant] bij de gemeente Ten Boer een aanvrage voor een bouwvergunning is ingediend. Gulf is ook geregeld over de voortgang van de bouwtekeningen, de bouwvergunningaanvrage en de Melding Wet Milieubeheer op de hoogte gehouden. Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] daarmee uitvoering heeft gegeven aan artikel 1.3 Huurovereenkomst Grond.

Voorts heeft [appellant] na het ondertekenen van de Huurovereenkomst Grond op19 december 2007, voor de eigendomsverkrijging van het perceel op 27 mei 2008, de brief van de gemeente Ten Boer van 11 december 2007 ondertekend en de daarin opgenomen verklaring afgegeven. Daarmee heeft [appellant] de verwerving van het perceel contractueel bedongen, zodat hij in de gelegenheid is tegenover Gulf aan zijn verplichtingen uit de Huurovereenkomst Grond te voldoen.

In artikel 2.1 Huurovereenkomst Grond wordt, nadat Gulf het motorbrandstofverkooppunt heeft opgericht, aan [appellant] als verhuurder een keuzemogelijkheid gegeven. [appellant] kan hetzij het motorbrandstofverkooppunt zelf in exploitatie nemen (sub 1), hetzij het motorbrandstofverkooppunt aan Gulf in exploitatie geven (sub 2). In het eerste geval betaalt [appellant] aan Gulf de totale bouwkosten van het motorbrandstofverkooppunt en wordt gelet op de contractuele duur van de overeenkomst van 10 jaar kennelijk het perceel door Gulf aan [appellant] in onderhuur gegeven en heeft [appellant] de Gulf producten af te nemen. In het tweede geval wordt tussen partijen de als bijlage bij de Huurovereenkomst Grond uitgewerkte huurovereenkomst ex artikel 7:290 BW aangegaan waarna [appellant] aanspraak kan maken op de in die huurovereenkomst opgenomen (nieuwe en verhoogde) huurprijs. Deze keuzemogelijkheid voor [appellant] , welke hij eerst in de loop van de huurovereenkomst heeft, ontneemt niet het karakter van de huurovereenkomst, maar is veeleer een nadere uitwerking van de partij afspraken in het kader van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

[appellant] voert verder nog aan dat Gulf afstand van haar rechten uit de Huurovereenkomst Grond heeft gedaan door de gesprekken eind september 2011 over de financiering van de aankoop van het perceel te beëindigen en daarna niet meer bij [appellant] op de kwestie terug te komen. Op dat moment was het volgens [appellant] voor hem blijvend onmogelijk om de financiering te verkrijgen voor de aankoop van het perceel van de gemeente Ten Boer. Toen Gulf de gesprekken beëindigde en bovendien nog geen bedrag uit de Huurovereenkomst Grond aan [appellant] had betaald, heeft [appellant] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Gulf geen verdere uitvoering wenste te geven aan de Huurovereenkomst Grond. [appellant] achtte zich daardoor vrij tot een ander (Halma Agro BV) te wenden en tot nadere afspraken te komen.

Het hof is voorshands van oordeel dat deze door [appellant] gestelde omstandigheden onvoldoende grond opleveren om er gerechtvaardigd op te kunnen vertrouwen dat Gulf afstand van haar rechten uit de Huurovereenkomst Grond deed. Allereerst was in de Huurovereenkomst Grond niet het voorbehoud van financiering of verwerving van het perceel opgenomen, zodat Gulf [appellant] aan zijn verplichtingen kon houden. Bovendien leidt het hof uit hetgeen beide partijen over de bespreking eind september 2011 verklaren af dat Gulf toen – onverplicht - heeft aangeboden het perceel van de gemeente Ten Boer aan te kopen, welk voorstel door [appellant] is afgewezen. Door die afwijzing bleef [appellant] onverkort gehouden te voldoen aan zijn verplichtingen uit de Huurovereenkomst Grond. Gulf heeft ook betrekkelijk kort nadien bij brief van haar advocaat van 30 december 2011 [appellant] aan zijn verplichtingen uit de Huurovereenkomst Grond herinnerd.

Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof de Huurovereenkomst Grond een huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:201 BW en [appellant] op grond van die overeenkomst gehouden is vanaf 3 september 2010, zijnde de datum van afgifte van de bouwvergunning, aan Gulf het perceel ter beschikking te stellen zodat Gulf in de gelegenheid is ter uitvoering van artikel 1.2 Huurovereenkomst Grond daarop het motorbrandstofverkooppunt op te richten. Vervolgens heeft [appellant] een keuze te maken, waarbij hetzij [appellant] het motorbrandstofverkoop zelf exploiteert en kennelijk door Gulf wordt bevoorraad hetzij Gulf het motorbrandstofverkooppunt gaat exploiteren. De grieven 4 t/m 10 slagen daardoor niet.

[appellant] bestrijdt met grief 11 de aan hem opgelegde dwangsom van € 3.000,- per dag tot een maximum van € 75.000,-. [appellant] voert daartoe aan dat het voor hem onmogelijk is om aan de veroordeling uitvoering te geven. [appellant] heeft in hoger beroep daaraan toegevoegd dat ten tijde van het nemen van de memorie van grieven de bouw van het tankstation vrijwel is voltooid.

Gulf heeft het bestreden vonnis op 12 april 2012 betekend, waarna [appellant] aan de veroordeling geen uitvoering heeft gegeven, zodat na 25 dagen – derhalve op of omstreeks7 mei 2012 - de maximale dwangsom van € 75.000,- is verbeurd.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat [appellant] jegens Gulf contractueel gehouden is het perceel aan Gulf ter beschikking te stellen voor het oprichten van het motorbrandstofverkooppunt. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat ten tijde van het kort geding bij de kantonrechter het perceel niet aan [appellant] was geleverd maar aanExploitatie B.V. en dat [appellant] Exploitatie B.V. met een derde een obligatoire overeenkomst tot het oprichten en in exploitatie nemen van een motorbrandstofverkooppunt is aangegaan. Onbetwist is dat [appellant] (enige) zeggenschap heeft in [appellant] Exploitatie B.V. en dat ten tijde van de zitting bij de kantonrechter aan die overeenkomst tussenExploitatie B.V. en die derde (Halmo Agro B.V.) nog geen uitvoering was gegeven. Met de bouwwerkzaamheden is eerst kort na de zitting een aanvang gemaakt.

Voorts staat [appellant] nadat het motorbrandstofverkooppunt is opgericht voor een keuze, waarin hij hetzij het verkooppunt in huur geeft aan Gulf hetzij het perceel zelf in exploitatie neemt. [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 2 juli 2012 te kennen gegeven dat voor zover hij gebonden is aan de Huurovereenkomst Grond, hetgeen naar het voorlopig oordeel van het hof het geval is, hij kiest voor het zelf in exploitatie nemen. Op dat moment was Halmo Agro B.V. al ruim een half jaar de huurder van het perceel en was het motorbrandstofverkooppunt (nagenoeg) gereed. Kennelijk zag [appellant] ook toen nog mogelijkheden – zij het onder gewijzigde omstandigheden – aan de Huurovereenkomst Grond uitvoering te geven waardoor Gulf voor de resterende duur van de Huurovereenkomst Grond haar producten aan [appellant] kon leveren.

Onder deze omstandigheden kon de kantonrechter naar het oordeel van het hof overwegen dat niet was gebleken dat het voor [appellant] blijvend onmogelijk was om zijn verplichtingen jegens Gulf na te komen. Bovendien is het eventueel na 7 mei 2012 blijvend onmogelijk worden van de nakoming niet van invloed op de vraag of de veroordeling tot en met 7 mei 2012 kon worden nagekomen. Hierdoor faalt grief 11.

Een en ander betekent dat de kantonrechter [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld en dat het dictum van het bestreden vonnis juist is. Hierdoor falen de grieven 12 en 13.

Conclusie

De Huurovereenkomst Grond is te kwalificeren als een huurovereenkomst ex artikel 7:201 BW. Gulf heeft voldoende spoedeisend belang om [appellant] te gebieden uitvoering te geven aan die overeenkomst. Het hof zal het dictum in die zin verbeteren dat voor “huurovereenkomsten” komt te staan “Huurovereenkomst Grond”. Ten tijde van de zitting bij de kantonrechter was de gevorderde veroordeling (nog) niet blijvend onmogelijk, zodat de kantonrechter de gevorderde dwangsom kon opleggen. [appellant] is terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De grieven van [appellant] falen, zodat [appellant] in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. Het salaris van de advocaat wordt bepaald aan de hand van 3,5 punten, tarief II.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 30 maart 2012 voor zover “huurovereenkomsten” in het eerste gedachtestreepje van het dictum is vermeld en bepaalt dat daarvoor dient te worden gelezen “Huurovereenkomst Grond”

bekrachtigt het vonnis van 30 maart 2012 voor het overige;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gulf vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 3.129,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Groefsema, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2016.