HR, 12-10-2018, nr. 17/04571

Zaaknr: 17/04571

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 juni 2018

Conclusie inzake:

Feniks B.V.

tegen

[verweerder]

Het cassatiemiddel stelt allereerst aan de orde of het hof in het onderhavige geval, waarin een rechterswisseling heeft plaatsgevonden in de periode tussen het laatste tussenarrest en het eindarrest, in welke periode o.m. een deskundigenbericht is ingediend en partijen een memorie na deskundigenbericht hebben genomen, partijen over die rechterswisseling had moeten inlichten zodat zij zich op de wenselijkheid van een mondelinge behandeling hadden kunnen beraden. Verder stelt het cassatiemiddel aan de orde of het hof op basis van een deskundigenbericht had kunnen oordelen dat de bestuurder van een vennootschap i.o. niet had hoeven inzien dat de vennootschap niet in staat zou zijn om tot voldoening van een vordering over te gaan.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [A] B.V. te Bovenkarspel (hierna: [A]) heeft bloembollen geleverd aan eiseres tot cassatie (hierna: Feniks), die actief is op het gebied van in- en verkoop van bloembollen. Feniks heeft deze bollen laten telen bij de firma Burger Valkoop. In 2004 heeft Feniks een retentierecht uitgeoefend op deze bloembollen. Bij vonnis in kort geding van 9 december 2004 is de vordering van [A] jegens Feniks strekkende tot afgifte van de bloembollen afgewezen.

1.2 Op 23 juli 2005 is een vaststellingsovereenkomst gesloten. In het met betrekking tot deze overeenkomst opgemaakte schriftelijke stuk (per abuis op 23 juli 2004 gedateerd) worden als contractspartijen genoemd [betrokkene 1], namens Feniks en Markant Arbeidsbemiddeling B.V., [betrokkene 2], namens [A], en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), namens “New Tulips B.V.”.

Vermeld wordt onder meer dat de contractspartijen verklaren te zijn overeengekomen (dat):

“- [betrokkene 1] verschillende vorderingen heeft op [betrokkene 2].

- [betrokkene 2] verschillende vordering heeft op [betrokkene 1].

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beide[n] zijn overeengekomen deze vorderingen over en weer te verrekenen.

- Het restant van de nog openstaande kosten zal betaald worden door New Tulips B.V.

- [betrokkene 1] een aantal rassen inclusief het daar bij behorende plantgoed van [betrokkene 2] onder haar beheer heeft gehouden ter verrekening van de nog openstaande kosten.

- [betrokkene 1] deze rassen door Burger op contract heeft laten telen.

(...)

- [betrokkene 2] deze genoemde rassen heeft overgedragen aan New Tulips B.V.

- [betrokkene 1] deze rassen in zijn geheel zal terug leveren aan New Tulips B.V.

(...)

- New Tulips B.V. zal aan [betrokkene 1] een bedrag van € 70.000,- per 1 november 2006 betalen.

- Indien mogelijk zal New Tulips B.V. deze betaling (of delen er van) in onderling overleg eerder betalen, als betalingsdatum is mei 2006 genoemd.

- Door ondertekenen van deze overeenkomst zijn alle geschillen over en weer opgelost en geregeld en zullen beide partijen verder afzien van rechtsvervolging.”

De overeenkomst is ondertekend door [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verweerder].

[betrokkene 2] heeft niet getekend.

1.3 De firma [B] te Zwaagdijk heeft bloembollen waarop Feniks haar retentierecht heeft uitgeoefend van Feniks in ontvangst genomen.

1.4 Op 23 juli 2005 (datum vaststellingsovereenkomst, toev. A-G) was New Tulip B.V. (hierna: New Tulip) nog niet opgericht.

New Tulip Holding B.V. (hierna: New Tulip Holding) is op 5 oktober 2005 opgericht door Lucky Parrot B.V.3., Tulip Phoenix B.V.4.en Green Works Beheer B.V.5.. Daarbij is Green Works Beheer B.V. benoemd tot bestuurder. Bestuurders/aandeelhouders van Green Works Beheer B.V. waren Green Works Holland B.V. (bestuurder [betrokkene 4], de broer van [verweerder]) en Sint Maarten Beheer B.V. (bestuurder [verweerder]).

Eveneens op 5 oktober 2005 is New Tulip opgericht door New Tulip Holding. New Tulip Holding is daarbij benoemd tot bestuurder van New Tulip. Bij akten van 11 oktober 2005 zijn door respectievelijk New Tulip Holding en New Tulip de (rechts)handelingen bekrachtigd die namens en ten behoeve van de vennootschappen door hun oprichters zijn verricht in de voorperiode, die is aangevangen op 1 april 2005.

1.5 Feniks heeft bij factuur van 1 augustus 2006 aan New Tulip e/o [verweerder] het bedrag van € 70.000,- (€ 74.200,- inclusief btw) gefactureerd, met vermelding onder aan de factuur “Betaling uiterlijk 01-11-2008”.

1.6 Bij brief van 11 augustus 2006 heeft [verweerder] aan Feniks onder meer bericht:

“Deze rekening is ontstaan uit een geschil welke u heeft met de [A] B.V. Naar de mening van [betrokkene 2] is het geschil nog steeds niet opgelost. (...) Zolang er geen bevredigende oplossing tussen u beide is gevonden, zal New Tulip niet tot betaling kunnen overgaan.”

1.7 In verband met een conflict heeft [verweerder] op 18 augustus 2006 de door Green Works Beheer B.V. gehouden aandelen in New Tulip Holding overgedragen en is hij afgetreden als middellijk bestuurder. De opvolgend bestuurder was [betrokkene 5].

1.8 Het bedrag van € 70.000,- is onbetaald gebleven.

1.9 Bij akte van 14 mei 2008 heeft Markant Arbeidsbemiddeling B.V. haar vorderingen op New Tulip en [verweerder] gecedeerd aan Feniks.

1.10 Op 11 december 2008 is New Tulip gefuseerd/gesplitst. De verkrijgende rechtspersoon was New Tulip Holding.

New Tulip Holding is op 9 juni 2009 in staat van faillissement verklaard.

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 30 mei 2008 heeft Feniks New Tulip6.en [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en zij heeft daarbij – kort samengevat – hoofdelijke veroordeling gevorderd van New Tulip en [verweerder] tot betaling van € 70.000,-, te vermeerderen met BTW en de wettelijke handelsrente. Feniks heeft aan deze vordering o.m. ten grondslag gelegd dat New Tulip haar betalingsverplichting uit de overeenkomst van 23 juli 2005 niet is nagekomen en dat [verweerder] in verband daarmee onrechtmatig heeft gehandeld7..

1.12 Na verweer van zowel New Tulip als [verweerder] heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 september 2008 een comparitie van partijen gelast, die op 6 april 2009 heeft plaatsgevonden.

1.13 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 2 september 2009 – samengevat8.– New Tulip veroordeeld tot betaling aan Feniks van € 70.000,- met handelsrente en de vordering tegen [verweerder] afgewezen.

1.14 Feniks is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd dat het vonnis wordt vernietigd en de vordering jegens [verweerder] alsnog wordt toegewezen. Bij memorie van grieven heeft Feniks naar voren gebracht dat haar hoger beroep zich uitsluitend richt tegen de rechtsoverwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de vordering uit onrechtmatige daad jegens [verweerder]9..

1.15 [verweerder] heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

1.16 Het hof heeft bij tussenarrest van 27 maart 2012 overwogen10.behoefte te hebben aan nadere deskundige voorlichting naar aanleiding van de stellingen van Feniks omtrent de financiële situatie van New Tulip i.o. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de daaraan te verbinden conclusies. Voorts heeft het hof overwogen een deskundige te zullen benoemen en heeft het de vragen geformuleerd die het aan deze deskundige zal voorleggen. Het hof heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen om eerst Feniks en daarna [verweerder] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.

1.17 Bij tussenarrest van 20 november 2012 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vier in het dictum van dat arrest geformuleerde vragen en J.H. Tummers tot deskundige benoemd.

1.18 Het hof heeft J.H. Tummers bij tussenarrest van 25 november 2014 ontheven van zijn opdracht om als deskundige op te treden.

Vervolgens heeft het hof zelf een nieuwe deskundige aangezocht om in deze zaak op te treden, te weten drs. P. Hoiting RA, en hem bij tussenarrest van 13 januari 2015 tot deskundige benoemd ter beantwoording van de reeds geformuleerde vier vragen.

1.19 Na indiening door deskundige Hoiting van zijn rapport van 4 april 2016 hebben partijen op 17 mei 2016 ieder een memorie na deskundigenbericht genomen.

1.20 Het hof heeft bij eindarrest van 27 juni 2017 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.21 Feniks heeft tegen dit eindarrest tijdig11.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Feniks heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die elk uiteenvallen in twee subonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.1 dat het hof het tweede lid van art. 155 Rv heeft geschonden doordat het in het eindarrest geen melding heeft gemaakt van afwijking, of de oorzaak van die afwijking, van de regel uit lid 1, dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. Volgens het subonderdeel is Feniks, ondanks de uitsluiting van rechtsmiddelen in de tweede volzin van art. 155 lid 2 Rv, ontvankelijk in deze klacht, omdat het hof een wisseling van rechters heeft doorgevoerd met schending van de procedureregels die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 31 oktober 2014. Het subonderdeel wijst in dat verband op de noot van Asser bij dit arrest12..

Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat het hof, gelet op de rechtsregel die het hof in rov. 3.4.1-3.4.4 van voornoemd arrest heeft gegeven, ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, althans onvoldoende gemotiveerd Feniks (althans partijen) geen gelegenheid heeft geboden om (alsnog) een mondelinge behandeling te verzoeken.

Deze klachten worden – naar de kern weergegeven – als volgt toegelicht. Uit het eindarrest blijkt niet dat het hof partijen heeft ingelicht over (het tijdstip van) de wisseling van de raadsheren voorafgaand aan het eindarrest. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de bewijsverrichtingen van na het tussenarrest van 13 januari 2015 ten overstaan van de raadsheren hebben plaatsgevonden die dit tussenarrest hebben gewezen en Feniks niet beter wist dan dat zij zich in de na het tussenarrest van 13 januari 2015 volgende processtukken tot deze raadsheren wendde. Het eindarrest is evenwel gewezen door een andere combinatie. Omdat het hof de raadsherenwissel niet heeft gemeld, heeft het hof Feniks ten onrechte de mogelijkheid onthouden zich, vanwege die wisseling, op de wenselijkheid van een mondelinge behandeling te beraden.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop.

Bij tussenarrest van 13 januari 2015 is drs. P. Hoiting RA tot deskundige benoemd ter beantwoording van de vier vragen die al bij tussenarrest van 27 maart 2012 aan partijen waren voorgelegd en waarover zij zich hebben kunnen uitlaten. Nadat Hoiting zijn rapport van 4 april 2016 had uitgebracht, hebben partijen op 17 mei 2016 ieder een memorie na deskundigenbericht genomen. Daarna is eindarrest gewezen door een combinatie bestaande uit een van de raadsheren die het tussenarrest van 13 januari 2015 heeft gewezen en twee nieuwe raadsheren.

Aanleiding voor het door het onderdeel aangehaalde arrest van 31 oktober 201413.was de in een onteigeningszaak gerezen vraag of het eindvonnis mede kan worden gewezen door een rechter die niet bij de mondelinge behandeling ter zitting aanwezig is geweest. Bij de beantwoording van deze vraag heeft de Hoge Raad allereerst een drietal algemene, dus niet op het onteigeningsrecht gebaseerde, uitgangspunten geformuleerd, te weten:

(i) het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (rov. 3.4.1);

(ii) een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven (rov. 3.4.2);

(iii) aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden (rov. 3.4.3).

In rov. 3.4.4 mondden deze vooropstellingen uit in het voor alle civiele procedures (alsmede onteigeningszaken, rov. 3.4.5) geldende voorschrift dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum.

De Hoge Raad voegde daaraan toe dat elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden in dat geval een nadere mondelinge behandeling zal mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen en formuleerde tevens onder welke omstandigheden een dergelijk verzoek al dan niet mag worden afgewezen.

Vervolgens kwam in het arrest van de Hoge Raad van 15 april 201614.de vraag aan de orde of, indien aan een eindvonnis van de rechtbank verschillende pleidooien zijn voorafgaan, de rechters die het vonnis wijzen niet alleen bij het direct aan het vonnis voorafgaande pleidooi, maar ook bij de aan dat pleidooi voorafgaande pleidooien aanwezig dienen te zijn. In de zaak van het arrest van 31 oktober 2014 was één pleitzitting geweest en vond het defungeren van een van de drie rechters die op dat pleidooi hadden gezeten, plaats tussen die zitting en het wijzen van het eindvonnis. In de zaak die leidde tot het arrest van 15 april 2016 – wederom een onteigeningszaak – is diverse keren gepleit, te weten steeds nadat deskundigen hun advies hadden uitgebracht.

De Hoge Raad oordeelde dat voor toepassing van de regels uit het arrest van 31 oktober 2014 geen grond bestaat in een geval waarin sprake is van een wisseling van een van de rechters na een op een eerdere mondelinge behandeling gevolgde uitspraak, en aan de verdere beoordeling van het geschil een tweede mondelinge behandeling voorafgaat, omdat in die tweede behandeling partijen desgewenst de geschilpunten waarop in de vorige uitspraak nog niet was beslist, opnieuw of nader aan de orde kunnen stellen ten overstaan van de rechters die over die geschilpunten zullen beslissen (rov. 3.4).

Ter verduidelijking van het arrest van 2014 maakte de Hoge Raad nog een paar opmerkingen betreffende onder meer15.de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling.

Dienaangaande overwoog de Hoge Raad dat de situatie waarop het arrest van 2014 ziet (de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling houdt een beslissing in over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen), zich niet steeds voordoet en dat de uitspraak een beslissing kan inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend kan strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. De rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is echter ook gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is dat niet.

Een afweging van beide gezichtspunten brengt dan ook mee dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt (rov. 3.7.1-3.7.3).

In zijn noot bij het arrest van 2014 heeft Asser betoogd dat er geen reden is om aan te nemen dat de in dat arrest gegeven regels niet ook gelden voor bewijsverrichtingen tijdens afzonderlijke, daartoe bestemde zittingen, waaronder het getuigenverhoor, het deskundigenverhoor en de descente16..

Het betoog van onderdeel 1 komt erop neer dat de situatie van het onderhavige geval daarmee op een lijn moeten worden gesteld.

M.i. doet het betoog dat de regels die de Hoge Raad in 2014 en 2016 voor rechterswisseling heeft gegeven voor elke bewijsverrichting gelden, geen recht aan de ratio van die regels, te weten het waarborgen dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, en dat niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak.

Het is ook niet zonder reden dat Asser met genoemde drie voorbeelden van bewijsverrichtingen komt (het getuigenverhoor, het deskundigenverhoor en de descente). Hoewel hij tevens terecht opmerkt dat de rechterlijke oordeelsvorming ook wordt beïnvloed door wat partijen in hun stukken stellen, zowel wat betreft de feiten als de juridische gevolgtrekkingen die zij aan de feiten verbinden, is er bij genoemde bewijsverrichtingen sprake van mondeling contact tussen rechter en partijen tijdens een zitting17.en daarmee van een mogelijkheid van beïnvloeding van de oordeelsvorming van de rechter als bedoeld in de arresten van 2014 en 2016 die zich ook niet in een proces-verbaal laat ‘vangen’.

In het onderhavige geval is geen sprake van mondelinge interactie tussen partijen en de rechter tijdens de bewijsverrichting: er is een schriftelijk deskundigenbericht ingediend en partijen hebben daarop schriftelijk gereageerd. Er bestond m.i. dan ook geen reden voor het hof om de vervanging van twee raadsheren na het tussenarrest van 13 januari 2015 aan partijen te melden.

Overigens zou, de redenering van het onderdeel doorgetrokken, ook bij een geheel schriftelijk verlopen procedure een rechterswissel moeten worden vermeld teneinde een partij de gelegenheid te geven “zich te beraden op de wenselijkheid van een mondelinge behandeling”. Dit zou m.i. echter leiden tot een alles behalve “eenvoudig werkbaar stelsel”.

Met betrekking tot een rechterswissel na het bijbrengen van bewijs bevat art. 155 Rv een aantal voorschriften, die via de schakelbepaling van art. 353 Rv ook van toepassing zijn in hoger beroep. Het eerste lid schrijft voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. In de memorie van toelichting wordt vermeld dat het artikel een nieuwe algemene bepaling is waardoor het vóór 2002 geldende art. 212 Rv is komen te vervallen en dat voorts onder ‘bewijs’ alle middelen vallen waaraan bewijs kan worden ontleend, zoals een schriftelijk bericht van een deskundige18..

Het tweede lid van art. 155 Rv bepaalt dat van een afwijking van de in het eerste lid geformuleerde regel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding wordt gemaakt (eerste zin). Tevens is bepaald dat tegen de afwijking geen hogere voorziening openstaat (tweede zin).

Uit de op art. 212 Rv (oud) betrekking hebbende rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in cassatie niet kon worden geklaagd over het niet vermelden door het hof in het eindarrest van de afwijking van de regel van het eerste lid. Dat voorschrift gold volgens de Hoge Raad namelijk niet op straffe van nietigheid, nu een andere opvatting niet zou stroken met het voorschrift dat de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat19.. Volgens Asser kon worden aangenomen dat deze rechtspraak ook was blijven gelden voor art. 155 Rv20.. Hij noemt de eerste zin van lid 2 van art. 155 Rv daarom een tandeloos voorschrift21.. Naar aanleiding van het arrest van 2014 heeft Asser evenwel ook in zijn noot opgemerkt dat de reikwijdte van het arrest zo ruim is dat het wel moeilijk wordt om nog langer toepassing te geven aan art. 155 lid 2 Rv en de daarop gevormde jurisprudentie die elk rechtsmiddel, ook cassatieklachten over het schenden van de eerste zinsnede van het tweede lid van art. 155 Rv, uitsloot. Volgens Asser is de consequentie van het arrest van 2014 dat schending van de regels die de Hoge Raad daarin heeft gegeven, leidt tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv.

Ik ben het met Asser eens dat de consequentie van het arrest van 2014 – en, zo voeg ik toe, van het arrest van 2016 – is dat het niet vermelden van een rechterswissel na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden – m.i. dus niet elke bewijsverrichting – kan leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod op grond van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad heeft dit beginsel immers vooropgesteld in zijn uitgangspunten in rov. 3.4.1 van het arrest van 2014.

Uit hetgeen ik onder heb 2.4-2.13 opgemerkt, volgt evenwel dat het hof in de onderhavige zaak geen enkele regel heeft geschonden.

De klachten van onderdeel 1 leiden derhalve niet tot cassatie.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in de rov. 2.2, 2.4-2.5, 2.8 en 2.9 onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft overwogen en beslist. In genoemde rov. heeft het hof als volgt geoordeeld:

“2.2 De deskundige is in zijn rapport tot een aantal concrete bevindingen gekomen. De algehele situatie rond de oprichting en het bestaan van New Tulip is niet transparant. Er speelden vele conflicten tussen partijen. De administratie is niet transparant en ontbreekt gedeeltelijk. De financiële situatie van New Tulip in en na november 2006 was zodanig dat de verplichting aan Feniks niet voldaan kon worden. Verhaalsmogelijkheden waren er in economisch opzicht niet. De liquiditeitsplanning in aanvang was technisch en inhoudelijk van onvoldoende kwaliteit. De inkomsten zijn te hoog en/of de kosten (substantieel) te laag begroot. Anderzijds komt de deskundige “echter niet tot de conclusie dat de uitgangspositie van aanvang af aan kansloos was”. Zijn slotconclusie in de samenvatting is: “De verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden zijn echter niet onrealistisch”.

(…)

Het gaat nu om de vraag of geoordeeld moet worden dat, zoals Feniks aan zijn vorderingen ten grondslag legt, [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst op 23 juli 2005 als bestuurder van New Tulip had moeten begrijpen dat New Tulip niet aan haar verplichtingen jegens Feniks zou kunnen voldoen (en dan geen verhaal zou bieden voor de door Feniks geleden schade). Het hof neemt bij die beoordeling in aanmerking dat het daarbij niet gaat om een beoordeling van de capaciteiten van [verweerder] als bestuurder op het gebied van financiële planning en administratie, maar om de beoordeling of [verweerder] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als weldenkend bestuurder had moeten inzien dat het niet van betaling van de vordering van Feniks zou komen. Anders gezegd, het kan wel zijn dat de planning bij aanvang niet van voldoende kwaliteit was en dat de financiële situatie bij aanvang nog niet voldoende was voor betaling van de vordering van Feniks, maar als de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden niet onrealistisch waren, dan is de conclusie niet gerechtvaardigd dat [verweerder] toen had moeten begrijpen dat Feniks niet zou worden voldaan.

De deskundige is al bij al tot de conclusie gekomen dat de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden niet onrealistisch waren. Daarmee is gegeven dat [verweerder] niet verweten kan worden te hebben moeten begrijpen dat het anders zou lopen.

(…)

De latere beslagen waarvan partijen een punt hebben gemaakt - [verweerder] omdat daaruit volgens hem volgt dat beslagleggers betaald zijn en dus dat er verhaalsmogelijkheden waren en Feniks omdat volgens haar uit die beslagen juist volgt dat de verhaalsmogelijkheden waren opgesoupeerd - kunnen verder onbehandeld blijven omdat de deskundige in weerwil van zijn bevinding dat er geen verhaalsmogelijkheden waren tot de conclusie is gekomen dat de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden niet onrealistisch waren.

Feniks heeft zich in zijn memorie na deskundigenbericht nog beroepen op betalingsonwil van [verweerder]. Het hof heeft in zijn tussenarrest onder 3.7 geoordeeld dat dit niet aan [verweerder] kan worden verweten omdat [verweerder] geen bestuurder was toen de vordering van Feniks opeisbaar werd. Feniks stelt nu dat de betalingsonwil al zijn grondslag vond in de oprichtingsfase aangezien de factuur nooit is geactiveerd als schuld van de opgerichte B.V. Deze stelling is evenwel onvoldoende om te concluderen dat [verweerder] (al bij aanvang af) de intentie had om de factuur niet te betalen.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat rov. 2.2, 2.5 en 2.8 onbegrijpelijk zijn gemotiveerd omdat de deskundige (i) ofwel niet daadwerkelijk de conclusie heeft getrokken waarvan het hof is uitgegaan, ofwel die conclusie niet op concludente wijze heeft onderbouwd, doordat hij zich niet stellig en zonder voorbehoud terzake heeft uitgelaten maar juist slagen om de arm heeft gehouden, en (ii) de tweede vraag van het hof stellig en zonder voorbehoud bevestigend heeft beantwoord met de conclusie dat de slechter dan geplande situatie bij New Tulip ook aan de ondeugdelijke planning te wijten valt.

Alvorens op deze klachten in te gaan, merk ik op dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal hij zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie22.. Bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, dient de rechter wel alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken23.. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze24.. Ten slotte geldt dat de uitleg van een deskundigenrapport niet in cassatie op juistheid kan worden onderzocht, maar wel op begrijpelijkheid25..

Het hof heeft in rov. 2.3 vermeld dat Feniks in zijn memorie na deskundigenbericht de kritische bevindingen van de deskundige over de liquiditeitsplanning, de financiële situatie van New Tulip in en na november 2006, de administratie en het ontbreken van verhaalsmogelijkheden heeft benadrukt. Verder heeft het hof de door Feniks tegen het deskundigenrapport aangevoerde bezwaren weergegeven in rov. 2.6-2.10. De rov. 2.3, 2.6-2.7 en 2.10 zijn in cassatie niet bestreden.

In subonderdeel 2.1 worden, ter onderbouwing van de hiervoor onder 2.18 genoemde klachten, verschillende passages uit het deskundigenrapport geciteerd waarin bepaalde zinsneden zijn onderstreept.

Het subonderdeel stelt wel dat uit de onderstreepte zinnen volgt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, maar motiveert deze gevolgtrekking verder niet. De enkele verwijzing naar bepaalde randnummers uit de memorie na deskundigenbericht van Feniks is daartoe onvoldoende. Het subonderdeel voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Overigens laten de door de deskundige aangebrachte nuanceringen zijn slotconclusie aan het einde van hoofdstuk 4 dat “Alles overziend wij niet uit[gaan] van een kansloze uitgangspositie”, onverlet. Hetzelfde geldt voor zijn samenvattende conclusies in het eerste hoofdstuk van het rapport, te weten: “Wij komen echter niet tot de conclusie dat de uitgangspositie van aanvang af aan kansloos was. Ook met flinke aanpassingen in de liquiditeitsplanning naar een meer realistisch niveau (...), blijft een levensvatbare onderneming mogelijk”. Ten slotte komt hij in de samenvatting tot de conclusie: “De verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden zijn echter niet onrealistisch”. De klachten missen dus bovendien feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof “er kennelijk en, om een of meer van de hierna genoemde redenen, ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs of op onvoldoende gemotiveerde wijze van uit [is] gegaan dat de bevinding van de deskundige (ondanks diens bevinding dat er geen verhaalsmogelijkheden waren) dat de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden niet onrealistisch waren, hier zonder meer van belang is.”

Gelet op de formulering van het subonderdeel ga ik ervan uit dat ook dit subonderdeel zich richt tegen rov. 2.2 en 2.8, en mogelijkerwijs ook tegen rov. 2.5.

De in het subonderdeel genoemde “redenen” worden vervolgens in vier paragrafen opgesomd.

In paragraaf 1 wordt vooropgesteld dat het hof de deskundige heeft gevraagd of de betalingsonmacht is te herleiden tot een van aanvang af – en ook al in de oprichtingsfase duidelijke – kansloze uitgangspositie van New Tulip. Gesteld wordt dat de deskundige (a) de vraag niet in de door het hof kennelijk aangenomen zin heeft beantwoord; althans (b) een vraag heeft beantwoord die het hof niet heeft gesteld; althans (c) de vraag niet volledig heeft beantwoord doordat de deskundige zich niet heeft uitgelaten over het verband tussen de betalingsonmacht en de van aanvang af bestaande en ook al in de oprichtingsfase duidelijke kansloze uitgangspositie van New Tulip.

In paragraaf 2 wordt – verkort weergegeven – aangevoerd dat het hier om niet-nakoming gaat, zodat het bij de bepaling of [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van Feniks “althans zonder nadere motivering, irrelevant [is] wat een derde – hier: de deskundige – in principe vindt van de kansen dat de onderneming die verplichtingen wel zou hebben kunnen nakomen”.

Volgens paragraaf 3 heeft het hof door de conclusie van de deskundige over te nemen, de kansen van de onderneming in de oprichtingsfase beoordeeld zonder daarbij de kwaliteit van de liquiditeitsprognose te betrekken, aan de hand van de mening van de deskundige dan wel van Feniks. Aansluitend daarop wordt in paragraaf 4 tot uitgangspunt genomen dat bij het oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerder] acht had moeten worden geslagen op de ondeugdelijkheid van de liquiditeitsbegroting.

Het subonderdeel stuit in zijn geheel af op hetgeen het hof in rov. 2.4 heeft overwogen. Weliswaar wordt deze rechtsoverweging genoemd in de aanhef van onderdeel 2 als deel uitmakend van de als onjuist of onbegrijpelijk bestempelde oordelen van het hof, maar er wordt in cassatie geen klacht tegen gericht.

Het hof heeft derhalve in cassatie niet bestreden overwogen dat de te beantwoorden vraag is of geoordeeld moet worden dat, zoals Feniks aan zijn vorderingen ten grondslag legt, [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst op 23 juli 2005 als bestuurder van New Tulip had moeten begrijpen dat New Tulip niet aan haar verplichtingen jegens Feniks zou kunnen voldoen (en dan geen verhaal zou bieden voor de door Feniks geleden schade). De aansluiting van het hof bij de conclusie van de deskundige dat de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden niet onrealistisch waren (slot rov. 2.8) is mitsdien, anders dan in par. 1 wordt gesteld, noch onjuist noch onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover de klacht van het subonderdeel in par. 2 al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet nu niet met voldoende bepaaldheid en precisie wordt uiteengezet waarom het hof een onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, stuit deze eveneens af op het oordeel van het hof in rov. 2.4 dat het in deze zaak gaat om de beoordeling of [verweerder] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als weldenkend bestuurder had moeten inzien dat het niet van betaling van de vordering van Feniks zou komen.

Uit hetgeen het hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 2.3 heeft overwogen, blijkt dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat Feniks in zijn memorie na deskundigenbericht de kritische bevindingen van de deskundige over de liquiditeitsplanning, de financiële situatie van New Tulip in en na november 2006, de administratie en het ontbreken van verhaalsmogelijkheden heeft benadrukt.

Uit rov. 2.4 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de te beantwoorden vraag in aanmerking heeft genomen dat het wel kan zijn dat de planning bij aanvang niet van voldoende kwaliteit was en dat de financiële situatie26.bij aanvang nog niet voldoende was voor betaling van de vordering van Feniks, maar dat als de verwachtingen dat New Tulip een succesvolle onderneming zou worden, niet onrealistisch waren, de conclusie dan niet is gerechtvaardigd dat [verweerder] toen had moeten begrijpen dat Feniks niet zou worden voldaan.

Daarop stuiten de klachten van het subonderdeel in de par. 3 en 4 af.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dat kan wat betreft onderdeel 2 m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G