HR, 26-01-1996, nr. 15711

26 januari 1996

Eerste Kamer

Nr. 15.711 (C 94/136)

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. BEMICO ENSCHEDE B.V.,

2. BMC INTERNATIONAL B.V.,

beiden gevestigd te Enschede,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr H.A. Groen

t e g e n

Cornebo B.V.,

gevestigd te Mijdrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen: Bemico c.s. of Bemico — hebben bij exploit van 20 juli 1987 verweerster in cassatie — verder te noemen: Cornebo — gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd:

1. de ten processe bedoelde overeenkomst te ontbinden, althans ontbonden te verklaren;

2. te verklaren voor recht dat Bemico c.s. een schade hebben geleden van ƒ 320.091,31;

3. Cornebo te veroordelen aan Bemico c.s. te betalen een bedrag van ƒ 169.431,31, zijnde genoemd schadebedrag ad ƒ 320.091,31 minus de twee openstaande facturen voor een totaalbedrag van ƒ 150.660,--, inclusief b.t.w., met de wettelijke rente vanaf 10 juli 1987;

4. Cornebo te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Bemico c.s. nog zullen lijden c.q. al lijden ten gevolge van de wanprestatie van Cornebo, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. van waarde te verklaren het te dezen gelegde conservatoire beslag.

Bij conclusie van repliek in conventie hebben Bemico c.s. hun eis vermeerderd door subsidiair ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen, voor zover deze nog een extra aantal van ruim 30.000 lampen zou betreffen.

Cornebo heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd:

a. Bemico c.s. te veroordelen tot betaling aan Cornebo van een bedrag van ƒ 178.622,50, vermeerderd met de contractuele rente volgens de Smecomavoorwaarden vanaf de vervaldatum van de facturen;

b. te ontbinden het tussen partijen gesloten koopcontract voor levering van 40.000 buitenlampen, voor zover deze overeenkomst nog niet is uitgevoerd wegens wanprestatie van Bemico c.s.;

c. Bemico c.s. te veroordelen tot vergoeding aan Cornebo van alle door haar geleden schade uit hoofde van deze wanprestatie met wettelijke rente vanaf 12 oktober 1988, en, na vermeerdering van eis, subsidiair tot vergoeding van alle door Cornebo geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voortvloeiende uit de ontijdige en onjuiste afbreking van onderhandelingen door Bemico c.s. in strijd met de tussen partijen geldende pre-contractuele goede trouw.

Bij vonnis van 24 oktober 1990 heeft de Rechtbank in conventie de tussen partijen in november 1986 gesloten koopovereenkomst ontbonden en een comparitie van partijen gelast. In reconventie heeft de Rechtbank zowel de primaire als de subsidiaire vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Cornebo hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 2 januari 1992 heeft het Hof Bemico c.s. bewijslevering opgedragen. Na enquête heeft het Hof bij eindarrest van 13 januari 1994 het bestreden vonnis vernietigd, het gevorderde in conventie alsnog afgewezen, in reconventie Bemico c.s. veroordeeld om aan Cornebo te betalen een bedrag van ƒ 150.660,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 10 juli 1987, en het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het Hof hebben Bemico c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cornebo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen mondeling toegelicht door hun advocaten, te weten voor verweerster in cassatie door mr P.B. Kamminga namens mr E. Grabandt.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bemico heeft in november 1986 van Cornebo 10.800 buitenlampen gekocht onder de voorwaarde dat de lampen moesten voldoen aan Kema-keur en de normen NEN 3593 en NEN 3594; de lampen zijn omstreeks januari 1987 door Cornebo aan Bemico geleverd, die een aantal van de geleverde lampen heeft doorverkocht.

(ii) Op 19 mei 1987 zijn de nog bij Bemico aanwezige lampen, te weten 3674 stuks in totaal, door de Economische Controle Dienst van het Ministerie van Economische zaken — verder te noemen ECD — afgekeurd en is aan Bemico een verkoopverbod opgelegd. Op 27 mei 1987 heeft Bemico Cornebo hiervan telefonisch in kennis gesteld; Cornebo was toen echter al op de hoogte gesteld door de ECD.

(iii) Op 30 juni 1987 heeft [betrokkene 1] (Bemico) aan [betrokkene 2] (Cornebo) per telex gevraagd ‘’wanneer u de verborgen gebreken ter plekke bij ons denkt te herstellen’’, zulks om geen enkel misverstand over de kwaliteit van de lampen en de deugdelijkheid voor wat betreft het voldoen aan het Kema-keur te doen ontstaan ‘’indien wij — hernieuwd — overgaan tot uitlevering’’.

(iv) Door Cornebo was inmiddels sinds eind juni 1987 een begin gemaakt met de vervanging van de kroonsteentjes; op 7 juli 1987 heeft Bemico Cornebo gesommeerd ervoor te zorgen dat uiterlijk op 10 juli 1987 de lampen (met goedkeuring van de ECD) aan derden zouden kunnen worden geleverd.

(v) Op 8 juli 1987 zijn de eind juni 1987 bij Bemico aangevangen herstelwerkzaamheden op last van Bemico beëindigd omdat Cornebo volgens Bemico niet tijdig aan de sommatie zou kunnen voldoen.

3.2.1 Bemico baseert haar vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst met schadevergoeding op de stelling dat Cornebo wanprestatie heeft gepleegd door lampen te leveren die niet, zoals was overeengekomen, voldeden aan het Kema-keur en de bedongen NEN normen.

3.2.2 In zijn tussenarrest heeft het Hof, voor zover in cassatie nog van belang, aan Bemico te bewijzen opgedragen dat Cornebo na ontvangst van de — hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde — telex van 7 juli 1987 niet tijdig aan de daarin vervatte eis kon voldoen.

Het Hof baseerde deze beslissing, kort samengevat, op de volgende gronden:

a) Het door de ECD uitgevaardigde verkoopverbod brengt mee dat Cornebo niet aan haar contractuele plicht heeft voldaan omdat het verbod werd uitgevaardigd juist omdat gecontroleerde lampen niet aan de NEN-normen voldeden en aangenomen moet worden dat de op 19 mei 1987 geconstateerde gebreken reeds bestonden ten tijde van de aflevering in januari 1987 en de gehele partij betroffen (rov. 5.5).

b) Uit het (hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde) telexbericht van 30 juni 1987 blijkt dat ook in de opvatting van Bemico op die datum de afwijking van de overeengekomen prestatie niet van die aard was dat herstel van de geconstateerde gebreken op korte termijn, althans tijdig voor de aanvang van de belangrijkste periode in het verkoopseizoen, onmogelijk zou zijn en ook Bemico toen blijkbaar rekening hield met de mogelijkheid dat zij de lampen aan derden zou kunnen leveren, hetgeen goedkeuring van de ECD veronderstelt (rov. 5.7).

c) Omdat Cornebo op de bij telex van 7 juli 1987 uitgebrachte sommatie volgens Bemico slechts reageerde met de mededeling dat alle lampen uiterlijk 10 juli 1987 door haar ‘’gecontroleerd’’ zouden zijn, meent Bemico dat zij mocht handelen zoals zij gedaan heeft, aangezien daarmee nog niet gegarandeerd was dat de lampen dan ook hersteld zouden zijn (rov. 5.8).

d) Nu Cornebo niet zonder grond stelt dat Bemico haar op 7 juli 1987 geen redelijke termijn voor herstel heeft gegund, zal Bemico de juistheid van haar door Cornebo betwiste stelling dat de lampen door Cornebo op 10 juli 1987 niet zouden zijn hersteld, dienen te bewijzen (rov. 5.9).

3.2.3 Het Hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat Bemico in haar bewijslevering niet was geslaagd en de vordering van Bemico afgewezen. Het Hof heeft deze beslissing gebaseerd op de volgende gronden.

Het Hof heeft geoordeeld dat ter beantwoording van de vraag of Cornebo aan haar toezegging tot herstel van de geconstateerde gebreken op uiterlijk 10 juli 1987 had kunnen voldoen als de twee weken eerder aangevangen werkzaamheden niet op last van Bemico op 8 juli 1987 waren beëindigd, allereerst van belang was vast te stellen welke te herstellen gebreken in deze toezegging betrokken waren (rov. 2.2).

Het Hof heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat het in ieder geval ging om het zo nodig vervangen van fittingen en kroonsteentjes en het controleren of de lamp voorzien was van een trekontlasting (rov. 2.3).

Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.5 geoordeeld dat de getuigen zodanig tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd dat daaraan geen houvast te ontlenen valt voor de juistheid van de stelling dat bij de lampen de trekontlasting ontbrak of onherstelbaar was en van een tekortkoming van Cornebo met betrekking tot dit deel van haar plicht tot tijdig herstel niet genoegzaam is gebleken.

Voorts heeft het Hof voor wat betreft de niet goedgekeurde fittingen en de te vervangen kroonsteentjes overwogen dat tussen partijen vaststaat dat op 7 juli 1987 inmiddels ongeveer 70% was hersteld en uit de stukken en afgelegde getuigenverklaringen niet valt af te leiden dat, zo de werkzaamheden niet op last van Bemico waren gestaakt, de overige 30% niet op genoemde datum voor uitlevering gereed zou zijn geweest (rov. 2.6).

Tenslotte heeft het Hof nog overwogen dat vaststaat dat een andere aansluitleiding niet voor 1 september 1987 behoefde te zijn aangebracht, zodat ook in zoverre niet van onvoldoende herstel op 10 juli 1987 kon worden gesproken (rov. 2.7).

3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 5.6 van het tussenarrest, alwaar het Hof overweegt dat tussen partijen onder meer vaststaat dat een andere aansluitleiding niet voor 1 september 1987 behoefde te zijn aangebracht.

Het onderdeel strekt ten betoge dat onduidelijk is of hier door het Hof gedoeld wordt op een tussen partijen bestaande overeenstemming over 1 september 1987 als uiterste datum — hetgeen niet begrijpelijk zou zijn aangezien het hier slechts de door Kema aan Cornebo kenbaar gemaakte opvatting betrof — dan wel bedoeld wordt dat voor de vraag of sprake is van door Cornebo jegens Bemico gepleegde wanprestatie, niet van belang is dat de aansluitleiding niet voor die datum behoefde te worden aangebracht, hetgeen zonder nadere motivering evenmin begrijpelijk is, aangezien onduidelijk is hoe Bemico die lampen dan ongerepareerd aan derden zou kunnen doorverkopen.

Het onderdeel faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het feit dat de aansluitingen na 1 september 1987 niet meer aan de eisen voor een Kema-keur zouden voldoen, niet ten grondslag kan worden gelegd aan de stelling dat Cornebo te dier zake in de periode tot 10 juli daaraan voorafgaand wanprestatie zou hebben gepleegd. Dit oordeel is in het licht van de telex van Kema aan Cornebo van 25 juni 1987 alleszins begrijpelijk, nu deze telex onder meer de mededeling bevat dat de armaturen met de aangetroffen aansluitleiding tot 1 september 1987 in de handel mogen worden gebracht met Kema-keur en Bemico zelf had aangevoerd — in de bewoordingen van rov. 4.4. van de Rechtbank — ‘’dat het seizoen voor verkoop van deze lampen in ieder geval op 26 juli 1987 (fabrieksvacantie) afliep’’. Voor zover het onderdeel 's Hofs oordeel anders opvat dan hiervoor weergegeven mist het feitelijke grondslag.

3.4 Onderdeel 2 acht onbegrijpelijk de overwegingen van het Hof in zijn tussenarrest dat op 20 juli 1987 Kema ‘’de lampen heeft gekeurd en in orde bevonden’’, voorzover deze overweging aldus verstaan moet worden dat zich nog bij Bemico bevindende lampen door Kema werden gekeurd.

Het onderdeel ontbeert feitelijke grondslag, aangezien het Hof kennelijk doelt op een op 16 juli 1987 — de door het Hof genoemde datum berust op een evidente vergissing — door Kema in Steenwijk verrichte keuring van een aantal soortgelijke, zich nog onder Cornebo bevindende en door haar reeds gerepareerde lampen. Zulks blijkt uit de in het onderdeel ook genoemde producties, te weten de door Kema op 20 juli 1987 aan Cornebo gezonden telex en de door Kema op 25 februari 1988 aan Cornebo gezonden brief betreffende dat onderzoek, waarbij de bewuste lampen in orde werden bevonden en Kema berichtte geen bezwaren tegen levering ervan aan derden te hebben.

3.5 De in onderdeel 3 vervatte klacht dat in het licht van de getuigenverklaringen onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat door Cornebo ingeschakelde werknemers op 8 juli 1987 al twee weken bij Bemico hadden gewerkt, mist belang. In 's Hofs hiervoor weergegeven gedachtengang ging het immers om het antwoord op de vraag of zij op 10 juli 1987 hun herstelwerkzaamheden zouden kunnen hebben voltooid. Hoelang de werknemers vóór 8 juli 1987 reeds hadden gewerkt, kan niet tot dit antwoord bijdragen.

3.6 Onderdeel 4 komt op tegen de hiervoor in 3.2.2 onder d weergegeven rov. 5.9 uit het tussenarrest.

De in het onderdeel vervatte motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat Cornebo niet zonder grond stelt dat Bemico haar op 7 juli 1987 geen redelijke termijn voor herstel heeft gegund, mist belang aangezien de vraag of sprake was van een redelijke termijn voor de beslissing in het eindarrest geen rol meer heeft gespeeld.

Het onderdeel bevat voorts de klacht dat 's Hofs beslissing omtrent de bewijsopdracht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het onder de door het Hof gememoreerde omstandigheden op de weg van Cornebo lag te bewijzen dat zij aan de tegen haar uitgebrachte sommatie kon voldoen.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat Bemico aan Cornebo de haar aanvankelijk geboden gelegenheid tot herstel op 8 juli 1987 heeft ontnomen, ten gevolge had dat Bemico de door haar ter rechtvaardiging van die handelwijze aangevoerde, door Cornebo betwiste reden, te weten dat Cornebo tot herstel uiterlijk op 10 juli niet in staat was, diende te bewijzen.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat ook de rechtsklacht faalt.

3.7 Onderdeel 5 richt zich tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 2.2 uit 's Hofs eindarrest. Het onderdeel bevat de klacht dat deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover zij aldus moet worden verstaan dat niet alle door de ECD geconstateerde gebreken die de basis waren voor het uitgevaardigde verkoopverbod, behoefden te worden hersteld, aangezien — aldus het onderdeel — Cornebo toerekenbaar tekortschoot als op 10 juli 1987 de lampen niet voldeden aan Kema-keur en de bedongen NEN normen.

Onderdeel 6 richt een soortgelijke klacht tegen rov. 2.3 van 's Hofs eindarrest en voert in het bijzonder aan dat onbegrijpelijk is waarom het hof niet in ieder geval ook het ontbreken van waterdichtheid als onderdeel van de te herstellen gebreken heeft aangemerkt.

Beide onderdelen falen. Het Hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat het niet ging om herstel van alle op 19 mei 1987 door de ECD geconstateerde gebreken, maar om herstel van de gebreken, nodig voor de opheffing van het door de ECD opgelegde verkoopverbod, waarvan de ECD bij brief van 28 juli 1987 aan Cornebo heeft medegedeeld dat het niet zal worden geëffectueerd, indien Kema haar keurmerk verleent. Aldus opgevat geven 's Hofs voormelde overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en schieten zij in het licht van de gedingstukken ook niet te kort in motivering.

3.8 Onderdeel 7 komt op tegen een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de afgelegde getuigenverklaringen; deze waardering is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.9 Onderdeel 8 ontbeert naast onderdeel 1 zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.10 Onderdeel 9 bevat de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 212 lid 2 Rv. verzuimd heeft in zijn eindarrest melding te maken van het feit dat dit arrest niet werd meegewezen door de raadsheer voor wie het getuigenverhoor had plaatsgevonden en wat de oorzaak daarvan was.

De aard van de voormelde bepaling brengt mee dat de daarin vervatte motiveringsplicht niet op straffe van nietigheid geldt. Een andere opvatting zou niet stroken met de daarin opgenomen tweede zin, inhoudende dat de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Bemico in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cornebo begroot op ƒ 4.227,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Nieuwenhuis en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 26 januari 1996.