HR, 19-07-2019, nr. 18/03052

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen die klagen over: het houden van de comparitie ten overstaan van een raadsheer-commissaris (onderdeel 1); verschillende oordelen met betrekking tot de materiaalposten (onderdeel 2) en de gewerkte uren (onderdeel 3); en de afwijzing van de aanvullende schadevergoeding (onderdeel 4). Onderdeel 5 bevat alleen een voortbouwende klacht.

Onderdeel I (enkelvoudige comparitie)

Volgens dit onderdeel moeten de op de comparitie voortbouwende arresten worden vernietigd, omdat, kort gezegd, de comparitie is gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en deze (mede) is benut om partijen stellingen te laten toelichten, terwijl niet is voldaan aan de daarvoor geldende regel dat tijdig aan partijen is medegedeeld dat zij konden verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

De in acht te nemen regels2.zijn recent door de Hoge Raad als volgt weergegeven:3.

“3.4 Indien een zaak meervoudig wordt beslist geldt als hoofdregel dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, rov. 3.4.2). Van deze hoofdregel mag worden afgeweken als uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan hen is meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, voor welk verzoek een termijn kan worden gesteld. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld. (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.5.1 en 3.6.3-3.6.4).”

Afstand van het recht om bij de comparitie stellingen toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen, kan niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat partijen ter comparitie of nadien hebben afgezien van het vragen van pleidooi.4.

Naar mijn mening slaagt onderdeel I.

Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest had overwogen dat [eiser] dient te bewijzen dat de gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd en de in rekening gebrachte materialen zijn geleverd (rov. 4.5-4.7), bood het hof [eiser] de gelegenheid om daartoe een akte te nemen (waarop [verweerder] zou kunnen reageren). Het hof merkte daarbij op dat, voor zover [eiser] over zijn rentevordering al iets naar voren wil brengen, [eiser] in die akte tevens zou moeten ingaan op het beroep op opschorting en/of schuldeisersverzuim van [verweerder] (rov. 4.8). Blijkens rov. 4.10 zou het hof daarna een comparitie van partijen houden:

“waar de akte en de antwoordakte kunnen worden genomen en waar over de eindafrekening en de rentevordering kan worden gesproken. Ter comparitie zal mogelijk gevraagd worden naar (tegen)bewijsmogelijkheden en naar de (on)mogelijkheden tot het inwinnen van een deskundigenbericht. Er zal worden onderzocht of partijen op één of meer punten overeenstemming met elkaar kunnen bereiken.”

Blijkens het dictum had de comparitie tot doel "om inlichtingen te geven als onder 4.10 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.” Dit omvatte dus mede de mogelijkheid om te spreken over de eindafrekening en de rentevordering.

[eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie een Akte genomen, waarin hij onder meer bestreed dat [verweerder] een opschortingsrecht had in verband met de mate waarin bepaalde facturen al dan niet gespecificeerd waren, en voorts de in rekening gebrachte materialen en de gewerkte uren besprak. [verweerder] heeft hierop bij Antwoordakte gereageerd.

Op 11 juli 2016 heeft een comparitie tussen partijen plaatsgevonden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het proces-verbaal van comparitie vermeldt dat partijen zijn verschenen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. Hoewel onderdeel 1 niet adstrueert waaruit blijkt dat de comparitie is benut om stellingen toe te lichten,5.hebben partijen blijkens het proces-verbaal gedebatteerd over de post ‘zaagmachine’ (blad 4-5) en de post ‘metselwerk’ (blad 5-6).6.

In dit geval laten de stukken van het geding mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut.

In deze zaak was aan partijen bekend dat de comparitie zou worden gehouden door een raadsheer-commissaris. Maar uit het proces-verbaal van comparitie noch uit de arresten van het hof blijkt dat hen is medegedeeld dat zij de gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken.7.

Het voorgaande brengt mee dat de klacht van onderdeel I gegrond is. Dit betekent dat de op de comparitie voortbouwende arresten van 7 maart 2017, het eindarrest van 8 mei 2018 en het aanvullende arrest van 29 mei 2018 niet in stand kunnen blijven. De klachten die zijn gericht tegen deze arresten behoeven daarom geen behandeling meer. Ik bespreek daarom niet de subonderdelen II.D, II.E, onderdeel III en subonderdeel IV.B. Ik bespreek de resterende klachten in de volgorde van de overwegingen van het hof waartegen zij zijn gericht, dus eerst subonderdeel IV.A en daarna subonderdelen II.A t/m II.C.

Subonderdeel IV.A (aanvullende schadevergoeding)

Het hof oordeelt in rov. 4.3 van het eerste tussenarrest dat [eiser] geen recht heeft op aanvullende schadevergoeding wegens winstderving voor niet-uitgevoerde onderdelen van het werk, omdat niet zeker was of [eiser] het werk zou mogen afmaken. Hieraan ligt ten grondslag wat het hof in rov. 4.2 overweegt over de aard van de overeenkomst:

“4.2 [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] hem opdracht heeft gegeven om het werk uit te voeren tegen betaling van een aanneemsom van € 292.545 exclusief BTW, maar volgens [verweerder] mocht [verweerder] er naar believen voor kiezen om onderdelen van de bouw zelf uit te voeren, of in eigen beheer. Dat [verweerder] deze keuzevrijheid had, heeft [eiser] beaamd. Partijen zijn het er verder over eens dat het tussen hen overeengekomen bouwplan staat beschreven in de kostenraming, die als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overlegd. Zij hanteren beiden de daarbij overeengekomen prijzen, nu [eiser] de door hem uitgevoerde onderdelen van het werk tegen die prijzen met [verweerder] wil afrekenen en [verweerder] heeft aangevoerd dat hij door onderdelen van dat werk niet door [eiser] te laten uitvoeren het in die raming voor die onderdelen opgenomen bedrag zou besparen. Partijen beweren aldus in feite hetzelfde.”

Subonderdeel IV.A richt in zeven alinea’s motiveringsklachten tegen het oordeel, dat [eiser] heeft beaamd dat [verweerder] de keuzevrijheid had om er naar believen voor te kiezen onderdelen van de bouw zelf, of in eigen beheer, uit te voeren.

Deze klachten gaan mijns inziens niet op. [eiser] heeft gesteld akkoord te zijn gegaan met de wens van [verweerder] om zelf bepaalde werkzaamheden te verrichten of door derden te laten verrichten en dat, als gevolg daarvan, de aanneemsom als uitgangspunt zou worden genomen en dat daarop in mindering komt de besparing die [eiser] heeft als gevolg van door derden verricht werk (dagvaarding nr. 6).8.Niet blijkt dat nader is bepaald om welke werkzaamheden het zou kunnen gaan.

Het is daarom niet onbegrijpelijk – anders dan de klacht in de eerste alinea van het subonderdeel betoogt − dat het hof hieruit heeft afgeleid dat [eiser] heeft beaamd dat [verweerder] de vrijheid had er naar believen voor te kiezen om onderdelen van de bouw zelf uit te voeren, of in eigen beheer.

Hiermee strookt de stelling van [eiser] dat de aanneemsom als uitgangspunt zou worden genomen voor de berekening van eventuele besparingen. Anders dan de klacht in de tweede alinea van het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof in de stellingen van [eiser] niet gelezen of hoeven lezen dat partijen elkaar als uitgangspunt aan de overeenkomst – waarmee kennelijk wordt gedoeld op: door [eiser] uit te voeren onderdelen van het werk − zouden kunnen houden. Evenmin is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof elders spreekt van de oorspronkelijke opdracht, meerwerk en afzonderlijke opdrachten.

Anders dan de klacht in de derde alinea van het subonderdeel aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof in (onder meer) rov. 4.7 van het eerste tussenarrest de raming wel hanteert voor zover partijen daarvan niet zijn afgeweken. Anders dan deze klacht veronderstelt, heeft het hof op dit punt geen onderscheid gemaakt tussen partijen.

Anders dan de klacht in de vierde alinea van het subonderdeel aanvoert, is het oordeel niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling dat, blijkens de betaling van de eerste vier facturen, de opdracht als uitgangspunt diende voor de verplichtingen van partijen. Het hof behoefde niet afzonderlijk op deze stelling in te gaan.

Anders dan de klacht in de vijfde en zesde alinea’s van het subonderdeel aanvoert, is het oordeel niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling dat [verweerder] zich gebonden achtte aan de in de opdracht genoemde bedragen. Het hof overweegt in rov. 4.2 afzonderlijk ook dat partijen zich gebonden achten aan de in de kostenraming genoemde bedragen.

Bovendien staat de in deze alinea nog bedoelde berekening van [verweerder] van de waarde van door hemzelf verrichte werkzaamheden en van het nog te verrichten werk (producties 6 en 7), los van de vraag of het nog te verrichten werk door [verweerder] aan [eiser] zou (moeten) worden opgedragen. Het betreft dus geen essentiële stelling waarop het hof in dit verband afzonderlijk had moeten reageren.

De afzonderlijke klacht in de zesde alinea van het subonderdeel, dat het hof in rov. 2.4 van het tweede tussenarrest heeft nagelaten om op een bepaalde stelling te reageren, behoeft geen behandeling. Ik merk overigens op dat deze klacht faalt, nu zij niet verwijst naar stellingen van [eiser] in de processtukken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van een gerechtelijke erkenning had moeten ingaan op de door [eiser] overgelegde producties 6 en 7.

Gezien het voorgaande dient eveneens de tegen rov. 4.3 gerichte, voortbouwende klacht in de zevende alinea van het subonderdeel te falen.

Subonderdelen II.A t/m II.C

Onderdeel II.A klaagt over de begrijpelijkheid van de uitleg van de grieven I, III en IV in rov. 4.5 van het eerste tussenarrest, voor zover het hof daarin overwoog dat deze grieven ook inhouden een betwisting dat [eiser] de gefactureerde materialen heeft geleverd. Nergens in de grieven is een betwisting te vinden van de afzonderlijke materialen die zijn opgenomen op de facturen met de nummers 681 en 687 waarvan [eiser] in de onderhavige procedure betaling vordert, aldus de klacht.

Het hof overweegt in rov. 4.5 dat volgens de grieven van [verweerder] facturen, waaronder de facturen 681 en 687, niet zijn gespecificeerd en dat onduidelijk is om welke werkzaamheden het daarbij gaat, mede doordat de facturen niet aansluiten bij de raming. Hierop baseert [verweerder] tevens zijn beroep op schuldeisersverzuim en zijn betwisting dat [eiser] het gefactureerde werk en de gefactureerde materialen heeft geleverd. Uit het betalen van de termijnbedragen blijkt niet om welke werkzaamheden het gaat, omdat de facturen daarover niets inhouden en de raming geen termijnbedragen noemt.

Onderdeel II.A gaat naar mijn mening niet op.

[verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de eerste vier ongespecificeerde facturen voor ‘materialen’ en ‘arbeid’ respectievelijk ‘werkzaamheden’ heeft betaald en dat hij een specificatie van de laatste twee facturen (681 en 687) wenste toen partijen van mening verschilden over welke werkzaamheden nog gefactureerd zouden kunnen worden (conclusie van antwoord nrs. 4-8; memorie van grieven nrs. 11-12, 27, 54). Hij verbond hieraan de conclusie dat hij de laatste twee facturen niet hoefde te betalen (conclusie van antwoord nr. 17; memorie van grieven nr. 35). [verweerder] heeft zijn bezwaren tot op zekere hoogte gespecificeerd. Hij stelde dat de in geschil zijnde facturen werkzaamheden/bouwmaterialen voor het kapplan noemen, voor hogere bedragen dan in de raming (akte van 19 december 2014 onder 1). In het in hoger beroep door hem overgelegde rapport van ing. Cornellissen wordt (op p. 9) een aantal als onterecht aangemerkte posten genoemd. Dit betreft een deel van de posten die het hof in rov. 4.7 noemt en verder de al genoemde bestrijding in de akte van 19 december 2014.9.

Gezien deze stellingen van [verweerder], komt het oordeel in rov. 4.5 erop neer dat [verweerder] de facturen in algemene zin heeft aangevochten, mede omdat onduidelijkheid bestaat over wat door [eiser] al in de eerste vier, door [verweerder] betaalde, facturen aan uren en materialen in rekening was gebracht. De uitleg van de grieven is aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden gecontroleerd. Onbegrijpelijk is de uitleg van het hof naar mijn mening niet te noemen.

Volgens subonderdeel II.B treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd en handelt het in strijd met art. 24 Rv door in rov. 4.7 een vergelijking te maken tussen de raming (productie 1 bij dagvaarding) en het ter toelichting op de facturen 681 en 687 overgelegde overzicht van alle verrichtte werkzaamheden en geleverde materialen (productie 4 bij dagvaarding). In de procedure staan uitsluitend de facturen 681 en 687 centraal zodat het hof zich had dienen te beperken tot een beoordeling van het verweer van [verweerder] tegen die facturen. In ieder geval, aldus subonderdeel II.C, miskent het hof art. 149 Rv doordat, kort gezegd, (a) [verweerder] niet alle posten van de vergelijking in rov. 4.7 heeft betwist en (b) [verweerder] niet alle afzonderlijke materiaalposten in de facturen 681 en 687 heeft betwist, zodat deze als vaststaand moeten worden beschouwd.

De subonderdelen II.B en II.C, die gezamenlijk besproken kunnen worden, slagen naar mijn mening niet.

Uit rov. 4.2 blijkt dat partijen uitgaan van de in de raming (productie 1) overeengekomen prijzen. [eiser] heeft een overzicht in het geding gebracht van door hem uitgevoerde onderdelen van de bouw (productie 4). Het hof noemt in rov. 4.7 een aantal punten waarop de raming en de volgens [eiser] uitgevoerde onderdelen van de bouw op het eerste gezicht van elkaar afwijken. De afwijking kan betrekking hebben op bepaalde werkzaamheden, materialen of gehanteerde prijzen.

Ten aanzien van bepaalde posten geeft het hof al aan dat deze in de inleidende dagvaarding (nr. 7 onder het kopje ‘meerwerk’) zijn toegelicht en, ten dele, onweersproken zijn.

Voor zover het hof niet specificeert dat bepaalde posten onweersproken zijn, heeft het hof dus aangenomen dat deze posten wel worden betwist. Deze betwisting kan berusten op het in rov. 4.5 genoemde algemene verweer van [verweerder] dat de facturen niet aansluiten bij de raming dan wel op de meer specifieke betwisting van bepaalde posten zoals die zijn genoemd in de akte van 19 december 2014 en/of het rapport van ing. [betrokkene 1]. Ten aanzien van al deze posten heeft het hof in het verweer van [verweerder] kennelijk aanleiding gezien om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn stellingen nader toe te lichten (vgl. art 22 Rv).

Aldus heeft het hof de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] niet aangevuld, maar binnen de grenzen van dit verweer partijen handvatten geboden aan de hand waarvan de discussie over de facturen concreet zou kunnen worden gevoerd. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof zich daarbij beperkt tot een onderzoek naar de toewijsbaarheid van de gevorderde bedragen op basis van de facturen 681 en 687. Uit het verweer van [verweerder] volgt echter dat het hof zich daarbij niet kon beperken tot de kritiek van [verweerder] die specifiek alleen de laatste twee facturen betrof, omdat zijn verweer er mede op berustte dat onduidelijkheid bestond over wat door [eiser] al in de eerste vier, door [verweerder] betaalde, facturen aan uren en materialen in rekening was gebracht. Evenmin kan gezegd worden dat het hof, in strijd met art. 149 Rv, niet betwiste feiten niet als vaststaand zou hebben beschouwd.

Slotsom

Onderdeel 1 slaagt en daarmee ook de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 5. De op het eerste tussenarrest voortbouwende arresten van 7 maart 2017, 8 mei 2018 en 29 mei 2018 dienen vernietigd te worden en de zaak dient ter verdere behandeling en beslissing verwezen te worden naar een ander gerechtshof.