Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2016, nr. 200.165.072

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 april 2015 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:- de memorie van grieven met producties,- de memorie van antwoord met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 4 februari 2015. Kort weergegeven gaat het, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

[geïntimeerde] heeft een timmer- en klusbedrijf. Hij en [appellant] zijn medio 2011 met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde] zich voor [appellant] zou inzetten bij de bouw van een woning. [geïntimeerde] heeft bouwwerkzaamheden voor [appellant] verricht en heeft ter zake daarvan een aantal facturen aan [appellant] toegestuurd, waarbij de eerste vier betrekking hebben op termijnen, zonder nadere omschrijving. De gefactureerde bedragen zijn door [appellant] betaald. De twee laatste facturen houden onder het kopje ‘Bouw woonhuis’ omschrijvingen in van geleverde materialen en werk. Het gaat daarbij om bedragen van € 38.312,05 inclusief BTW (factuurnummer 681) en € 27.106,42 inclusief BTW (factuurnummer 687). Deze bedragen zijn niet betaald.

Bij brief van 20 mei 2014 van zijn advocaat heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat hij de door partijen gesloten overeenkomst ontbindt wat betreft het nog niet uitgevoerde deel daarvan.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, betaling gevorderd van de facturen 681 en 687 van in totaal € 65.418,47, van een aanvullende schadevergoeding van € 12.294,80 en van een vergoeding van € 1.429,18 wegens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Bovendien heeft hij gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat hij de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst heeft ontbonden.[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van de vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding een gedeelte, groot € 2.865, afgewezen, maar heeft de vorderingen voor het overige toegewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] het woonhuis met grond inmiddels heeft verkocht en op 24 februari 2015 heeft geleverd aan een derde. [geïntimeerde] heeft op grond hiervan aangevoerd dat [appellant] geen belang meer heeft en er van schuldeisersverzuim geen sprake meer kan zijn.Nu [geïntimeerde] oorspronkelijk eiser is kan het hof bij gebreke van een nadere toelichting niet inzien hoe het belang van [appellant] bij het voeren van verweer kan zijn weggevallen als gevolg van de verkoop van het woonhuis. Evenmin valt in te zien dat [geïntimeerde] daardoor niet meer in schuldeisersverzuim kan verkeren. Het beroep op niet-ontvankelijkheid is ongegrond.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] hem opdracht heeft gegeven om het werk uit te voeren tegen betaling van een aanneemsom van € 292.545 exclusief BTW, maar volgens [appellant] mocht [appellant] er naar believen voor kiezen om onderdelen van de bouw zelf uit te voeren, of in eigen beheer. Dat [appellant] deze keuzevrijheid had, heeft [geïntimeerde] beaamd. Partijen zijn het er verder over eens dat het tussen hen overeengekomen bouwplan staat beschreven in de kostenraming, die als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Zij hanteren beiden de daarbij overeengekomen prijzen, nu [geïntimeerde] de door hem uitgevoerde onderdelen van het werk tegen die prijzen met [appellant] wil afrekenen en [appellant] heeft aangevoerd dat hij door onderdelen van dat werk niet door [geïntimeerde] te laten uitvoeren het in die raming voor die onderdelen opgenomen bedrag zou besparen. Partijen beweren aldus in feite hetzelfde.

Ook indien partijen deze keuzevrijheid pas later met elkaar zouden zijn overeengekomen, zoals [geïntimeerde] meent, betekent dit dat [geïntimeerde] ten tijde van de mededeling dat hij de overeenkomst ontbond wegens het uitblijven van betalingen, geen aanspraak kon maken op uitvoering van de rest van de bouw. [appellant] was er immers uit hoofde van die nadere overeenkomst vrij in om de bouw zelf af te maken, of de rest daarvan aan een ander te gunnen. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet enkel als gevolg van de gestelde wanbetalingen schade in de vorm van gederfde winst over nog niet uitgevoerde onderdelen van het werk kan hebben geleden. Het was immers niet zeker of hij het werk wel zou hebben mogen afmaken. Dat deze opzet van de samenwerking vreemd was en/of tijdrovend, leidt niet tot een andere conclusie, nu de consequentie dat [geïntimeerde] uitsluitend recht heeft op winst over het werk dat hij heeft uitgevoerd, voortvloeit uit de door partijen met elkaar gemaakte afspraken, ongeacht of deze afspraken van het begin af aan hebben gegolden.Dit betekent dat [appellant] bij het bestreden vonnis ten onrechte is veroordeeld tot vergoeding van aanvullende schadevergoeding. Grief II is gegrond. Of [geïntimeerde] de overeenkomst met succes heeft ontbonden wegens wanprestatie van [appellant], kan in het midden blijven.

Volgens grief V van [appellant] is [geïntimeerde] tekortgeschoten doordat hij het huis ‘scheef’ heeft gebouwd. Op de pagina’s 5 en 8 van het door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde rapport van 13 juli 2015 van ing. A.J.A.H. Cornelissen van Spotts! Bouwkundig Adviesbureau B.V. (hierna: het Spotts-rapport) staat dat een wand in de entree een afwijking heeft van 31 mm ten opzichte van de daarboven staande wand, dat deze afwijking op de eerste verdieping terugkomt, dat de hoeken van de kapconstructie hierdoor niet goed passen en dit tot een kier tussen twee dakplaten heeft geleid, dat dit te wijten valt aan slechte maatvoering, in het werk of op productietekeningen, en dat afwerking van de kieren mogelijk is door aftimmering van de kap en de aansluitingen daarvan op het metselwerk, samen met het uitrapen van de wand met stucwerk. De kosten die het gevolg zijn van de slechte maatvoering worden in het Spotts-rapport in totaal op € 1.350 exclusief BTW begroot.[geïntimeerde] heeft zich er al in eerste aanleg op beroepen dat hij de woning nog niet heeft opgeleverd zodat de kieren in de kapconstructie nog niet konden worden afgewerkt. Hij heeft in zijn memorie van antwoord bij gebrek aan wetenschap ontkend dat de wand in de entree scheef staat en heeft daarin, voor het eerst, er een beroep op gedaan dat [appellant] zijn klachtplichten ex (onder meer) artikel 6:89 BW niet tijdig is nagekomen.Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de hier bedoelde bevindingen van de rapporteur. [geïntimeerde] heeft erkend dat er een kier in het dak zit en heeft niet afzonderlijk bestreden dat de afwerking € 1.350 duurder uitvalt als gevolg van door [geïntimeerde] geleverde, slechte maatvoering. In beginsel dient [geïntimeerde] deze schadepost dan ook voor zijn rekening te nemen, ook al heeft hij het werk niet afgemaakt. Grief V is daarom in zoverre eveneens gegrond.Op het beroep op artikel 6:89 BW heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. Hetzelfde geldt voor het argument dat [geïntimeerde] het werk niet heeft opgeleverd, zodat de ontbrekende afwerking van kieren geen gebrek kunnen opleveren. [appellant] zal alsnog bij akte op beide punten kunnen reageren, voordat het hof nader zal oordelen.

Volgens de grieven I, III en IV van [appellant] heeft [geïntimeerde] zijn facturen o.a. de facturen met de nummers 681 en 687 onvoldoende gespecificeerd en is het onduidelijk om welke werkzaamheden het daarbij gaat, mede doordat de facturen ook al niet aansluiten bij de raming. [appellant] baseert hierop tevens zijn beroep op schuldeisersverzuim, maar ook de betwisting dat [geïntimeerde] het gefactureerde werk en d4e gefactureerde materialen heeft geleverd. Uit het betalen van de termijnbedragen blijkt niet om welke werkzaamheden het daarbij ging doordat de facturen daarover niets inhouden en de raming geen termijnbedragen noemt.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt [geïntimeerde] de bewijslast van de stelling dat hij het gefactureerde werk heeft uitgevoerd en de in rekening gebrachte materialen heeft geleverd. [geïntimeerde] meent blijkens § 44 van zijn memorie van antwoord dat dit een omgekeerde wereld is, maar er is geen reden om hier een uitzondering te maken op de hoofdregel van bewijslastverdeling, zodat die hoofdregel hier geldt.

Met productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] omschreven welke onderdelen van de bouw door hem zijn uitgevoerd. Vergelijking van dit overzicht met de raming maakt duidelijk dat [geïntimeerde] geen aanspraak maakt op betaling voor een aantal onderdelen van de raming, of slechts voor gedeelte daarvan. In zoverre gaat het om werk dat [geïntimeerde] niet heeft uitgevoerd. Productie 4 sluit in zoverre aan bij de afspraken van partijen, maar wijkt op het eerste gezicht als volgt af van de raming:

omschrijving in prod. 4: mogelijke overschrijding van de raming in euro’s:

- heiwerken: het koppensnellen ontbreekt in de raming € 450

- ijzerwerk: de dagprijs ontbreekt in de raming € 147

- afwerkvloeren: een post vliering ontbreekt in de raming € 380

- gevels/metselwerk: > betonblokken tussenschuur ad € 350 is afzonderlijk opgedragen (zie § 7 sub d inl. dagv. - de meerkosten zijn € 600 aan materiaal en € 875 aan gewerkte uren)> grind betonblokken tot en met witte kalksteenzand ontbreken op raming € 850> in bommels bont zit onweersproken € 500 aan opgedragen meerwerk (zie § 7 sub c. inl. dagv.)> in Poriso stucblokken zit onweersproken € 5.025 aan opgedragen meerwerk (zie § 7 sub a. inl. dagv.)> zaagmachine ontbreekt in de raming € 500> metselcement zit in de raming kennelijk onder metselaars

- natuursteen: dorpels is op €2.315 opgevoerd, moet zijn € 120/m1

- kapplan: dakplaten staan voor € 25.000 in plaats van € 22.000 € 3.000 dakpannen staan voor € 9.000 i.p.v. € 8.500, maar dit is onweersproken opgedragen meerwerk (zie § 7 sub b. inl. dagv.)

- spieringkraan: 3x geleverd voor € 1.280 i.p.v. 4x voor € 2.000 maar met meerprijs gemeente ad € 250 € PM

- betonijzer maken € 860 i.p.v. € 400 € 460

- kozijnen etc.: € 20.250 i.p.v. € 19.500 is verklaard in § 7 sub e. inl. dagv.

- red cedar: € 1.000 i.p.v. € 200 € 800.

Bovendien verschillen partijen van mening over het aantal door [geïntimeerde] geleverde uren timmerwerk: [geïntimeerde] heeft 1400 uren timmerwerk à € 35 per uur gedeclareerd, maar [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] zoveel uren timmerwerk heeft geleverd, onder verwijzing naar het Spotts-rapport, waarin op pagina 6/7 een gespecificeerde schatting van het aantal bestede uren is gemaakt die uitkomt op minder dan de helft van het gedeclareerde aantal timmerwerkuren.

Het hof zal [geïntimeerde] in staat stellen om bij akte nader in te gaan op de in rechtsoverweging 4.6 opgesomde posten, dit met inachtneming van de hiervoor vastgestelde contractuele uitgangspunten en van de hierboven beschreven bewijslastverdeling. Hierbij overweegt het hof nog dat het beroep van [appellant] op opschorting en/of schuldeisersverzuim in het kader dáárvan draagt [appellant] de bewijslast vooralsnog lijkt op te gaan, nu een deugdelijke specificatie van de facturen tot nu toe niet is gegeven en [appellant], gelet op de daarbij betrokken belangen, aanspraak mag maken op een gespecificeerde verantwoording van wat [geïntimeerde] bij hem in rekening heeft gebracht. Mogelijk speelt in dit verband het bepaalde in artikel 6:61 BW een rol. [geïntimeerde] zal hierop in zijn akte reeds moeten vooruitlopen, voor zover hij over zijn rentevordering al iets naar voren wil brengen.Het hof zal [appellant] in staat stellen om bij antwoordakte te reageren op wat [geïntimeerde] zal inbrengen, waarbij hij tevens de in rechtsoverweging 4.4 bedoelde reacties zal kunnen geven.

Van beide partijen wordt verlangd dat zij hun standpunten zoveel mogelijk onderbouwen met de bescheiden, waaruit van de juistheid daarvan blijkt en waarover zij de beschikking hebben of kunnen krijgen.

Het hof zal na de aktewisseling een comparitie van partijen houden waar de akte en antwoordakte kunnen worden genomen en waar over de eindafrekening en de rentevordering kan worden gesproken. Ter comparitie zal mogelijk gevraagd worden naar (tegen)bewijsmogelijkheden en naar de (on)mogelijkheden tot het inwinnen van deskundigenbericht. Er zal worden onderzocht of partijen op één of meer punten overeenstemming met elkaar kunnen bereiken.

Met het oog op een behoorlijke voorbereiding van de comparitie hanteert het hof langere termijnen dan opgenomen in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, gelet op het technische gehalte van hetgeen nog aan bod zal komen. Verdergaande beslissingen moeten wachten.

Het hof, alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.10 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei 2016 tot en met juli 2016 zullen opgeven op de roldatum 5 april 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt - in afwijking van artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat [geïntimeerde] de akte, als bedoeld in rov. 4.8, met inachtneming van rechtsoverweging 4.9 zal opstellen en in het geding brengen, dit door ervoor te zorgen dat het hof en [appellant] uiterlijk acht weken voor de dag van de zitting een afschrift daarvan en van de daarbij gevoegde producties zullen hebben ontvangen;

bepaalt dat [appellant] de in rechtsoverweging 4.8 (slot) bedoelde antwoordakte in het geding kan brengen door ervoor te zorgen dat het hof en [geïntimeerde] uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift daarvan en van de daarbij gevoegde producties zullen hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een andere proceshandeling wenst te verrichten of andere (nieuwe) producties in het geding wenst te brengen dan zij reeds bij de (antwoord)akte zal hebben gedaan, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling en/of de in het geding te brengen producties zullen hebben ontvangen.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, H. van Loo en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.