HR, 22-06-2018, nr. 17/00932

Het principaal cassatieberoep is opgebouwd uit een tiental onderdelen. Het eerste onderdeel bevat een procesrechtelijke klacht. De daaropvolgende onderdelen hebben betrekking op ’s hofs oordeel in rov. 3.9-3.14 van het arrest van 8 november 2016, over twee van de door FNV aan de orde gestelde wijzigingen van arbeidsvoorwaarden voor de boven-cao-werknemers. Het gaat daarbij om de vorderingen die betrekking hebben op de wijzigingen in arbeidsvoorwaarden die in rov. 3.3 zijn aangeduid onder v (de boven-cao-werknemers hebben vanaf de gehanteerde wijzigingsdatum geen loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel meer toegekend gekregen) en onder vi (Pontmeyer heeft de onkostenvergoedingen eenzijdig verlaagd). ‘s Hofs oordelen over de andere wijzigingen zijn in cassatie niet meer aan de orde.

Procesrechtelijke klacht: enkelvoudige comparitie gevolgd door meervoudige beslissing

Onder 2.1 klaagt FNV dat het hof heeft miskend dat een rechterlijke beslissing, die mede wordt genomen op grond van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing. FNV wijst erop dat de comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, terwijl het eindarrest meervoudig is gewezen.

Op 22 december 2017 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan over de vraag of in meervoudig te beslissen zaken een enkelvoudige mondelinge behandeling kan plaatsvinden.4.In deze uitspraken werd voorop gesteld:

(i) dat in een verzoekschriftprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, behoudens uitzonderingen, een mondelinge behandeling behoort plaats te vinden (rov. 3.3.1);

(ii) dat een mondelinge behandeling, evenals in een dagvaardingsprocedure de comparitie na antwoord in eerste aanleg en het pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep, mede tot doel heeft dat de rechter partijen en belanghebbenden in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (rov. 3.3.1);5.

(iii) dat in hoger beroep op grond van art. 16 lid 1 Rv hoofdregel is dat zaken door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist, en dat de meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of ten dele geschiedt door een rechter-commissaris, waartoe de zaak na een tussenvonnis voor verdere behandeling kan worden verwezen naar een enkelvoudige kamer (rov. 3.4.1 en 3.4.4);

(iv) dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.5);6.

(v) indien een zaak meervoudig wordt beslist, brengt de strekking van deze regel mee dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen (rov. 3.5.1);

(vi) dat van dit doel in het algemeen sprake is bij een mondelinge behandeling die plaatsvindt in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten. Daarnaast kan van dat doel sprake zijn bij een mondelinge behandeling in een andere stand van het geding maar dat hoeft niet het geval te zijn (rov. 3.5.1).

Over de mogelijkheid om van deze hoofdregel af te wijken, werd – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“3.6.2 Indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, gelden, gelet op het voorgaande en de eisen van een goede procesorde, de volgende regels.

Uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal (schriftelijk of elektronisch) aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld.

Zojuist bedoeld verzoek zal, gelet op de hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, in beginsel moeten worden ingewilligd. Het verzoek kan derhalve alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.”

In de zaken waarover in de genoemde arresten van 22 december 2017 door de Hoge Raad is beslist, was aan partijen níet voorafgaand aan de mondelinge behandeling meegedeeld dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris.7.Evenmin hadden partijen ingestemd met een mondelinge behandeling door een raadsheer-commissaris.

In de onderhavige zaak ligt dat anders. Niet alleen is in het tussenarrest van 26 april 2016 al vermeld dat de comparitie zal dienen plaats te vinden ten overstaan van mr. G.C. Boot, die daartoe als raadsheer-commissaris is benoemd. Ook uit de oproepingsbrief van 3 juni 2016, waarin namens de raadsheer-commissaris een aantal vragen aan partijen zijn voorgelegd, is op te maken dat de comparitie zou plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris.8.Dit betekent dat voorafgaand aan de comparitie aan partijen bekend was dat deze ten overstaan van een raadsheer-commissaris en niet ten overstaan van een meervoudige kamer zou plaatsvinden.

Weliswaar is in de oproepingsbrief partijen niet de mogelijkheid geboden om te verzoeken dat de comparitie zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Daar staat echter tegenover dat partijen in de onderhavige zaak, anders dan in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 22 december 2017, ná de comparitie alsnog om pleidooi ten overstaan van de meervoudige kamer hadden kunnen verzoeken. In verzoekschriftprocedures – waar in beginsel altijd een mondelinge behandeling plaats vindt – is dat niet het geval. FNV heeft dat echter niet gedaan. Uit het proces-verbaal van comparitie blijkt dat aan het einde van de comparitie, na een schorsing voor het trachten te bereiken van een minnelijke regeling, namens FNV is verzocht een datum te bepalen voor arrest. Het standpunt van FNV (repliek in cassatie onder 5), dat haar aan het einde of na de comparitie uitdrukkelijk had moeten worden voorgehouden of zij alsnog pleidooi wenste ten overstaan van een meervoudige kamer, spreekt mij niet aan. In dagvaardingszaken (in hoger beroep) wordt partijen nooit de vraag voorgelegd of zij pleidooi wensen; zij worden geacht dat eigener beweging aan te geven. Dit volgt ook uit het woord ‘desverlangd’ in art. 134 Rv. Na invoering van de Wet KEI is dit trouwens anders: op grond van art. 354 Rv-KEI moeten partijen worden gewezen op hun recht te worden gehoord.9.

Gelet op het voorgaande meen ik dat de gang van zaken in de onderhavige zaak niet strijdig is met de lijn die in de rechtspraak van de Hoge Raad is uitgezet. Daarmee faalt de klacht van onderdeel 2.1.

Materieelrechtelijke klachten

De klachten in de onderdelen 2.2 tot en met 2.8 hebben betrekking op de afwijzing door het hof van de vorderingen van FNV, strekkende tot een verbod aan Pontmeyer om eenzijdig over te gaan tot (a) het beëindigen van toekenning van cao-verhogingen conform de CAO-Houthandel van het loon voor de boven-cao-werknemer alsmede (b) het beëindigen van de onkostenvergoedingen. De overwegingen van het hof houden in, kort samengevat, dat voor wat betreft (a) het Pontmeyer vrij stond te handelen zoals zij heeft gedaan, omdat geen sprake is van handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Met betrekking tot (b) heeft het hof de vorderingen afgewezen omdat deze te onbepaald zijn om op grond van art. 3:305a BW te kunnen worden toegewezen.

Voordat de klachten worden besproken, zal eerst het juridische kader worden weergegeven.

Arbeidsvoorwaarde of coulance werkgever?

Voordat beoordeeld kan worden of in een concreet geval een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden mogelijk is, zal eerst moeten worden nagegaan óf sprake is van een arbeidsvoorwaarde.10.Als het gaat om voorschriften van de werkgever die verband houden met zijn instructiebevoegdheid op grond van art. 7:660 BW, zoals kledingvoorschriften, is geen sprake van een arbeidsvoorwaarde.11.Van een arbeidsvoorwaarde is evenmin sprake – en dat is relevant voor de onderhavige zaak – als sprake is van een ‘gunst’ of een ‘extraatje’ van de werkgever.12.Het voordeel dat aan de werknemer wordt verstrekt berust in dat geval op coulance of vrijgevigheid van de werkgever, zonder dat er een aanspraak van de werknemer tegenover staat. Er is dan geen sprake van een arbeidsvoorwaarde waarop de werknemer een recht kan doen gelden. Een voorbeeld van zo’n extraatje is een incidentele bonus die de werkgever aan de werknemer verstrekt of een vrije dag op zijn verjaardag.

Of sprake is van een ‘extraatje’ van de werkgever dan wel van een arbeidsvoorwaarde, moet primair worden beoordeeld aan de hand van uitleg van de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst. Daarnaast kan sprake zijn van een ‘verworven recht’, dat wil zeggen van een situatie waarin de werknemer gedurende enige tijd het ‘extraatje’ heeft gekregen en hij er om die reden gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat hij het ‘extraatje’ ook in de toekomst blijft ontvangen. Van der Grinten spreekt in dit verband over een ‘bestendig gevolgde gedragslijn’.13.Het ‘verworven recht’ is daarmee te zien als een uitvloeisel van het vertrouwensbeginsel.14.Hoewel de kwalificatie ‘verworven recht’ als zodanig geen zelfstandige juridische grondslag vormt,15.is aan te nemen dat een verworven recht kan worden gebaseerd op een ‘rechtscheppende gewoonte’16.of op de redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, is van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden.17.Daarbij is van belang dat voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen niet in alle gevallen een mededeling of gedraging van de wederpartij is vereist, maar dat daarvoor onder omstandigheden ook het achterwege blijven daarvan voldoende zijn.18.

In de literatuur is gesignaleerd dat in de feitenrechtspraak verschillend wordt omgegaan met de problematiek van de verworven rechten. Jellinghaus heeft in dit verband drie benaderingen onderscheiden.19.In een ‘snelle aanvaarding’ wordt relatief snel het bestaan van een verworven recht aanvaard, doorgaans met een beroep op het vertrouwensbeginsel. Een werkgever die ten onrechte een vertrouwen bij de werknemer heeft opgewekt, moet de gevolgen daarvan dragen, zo is de gedachte. Bij een ‘restrictieve aanvaarding’ wordt juist niet snel aangenomen dat sprake is van een verworven recht. De werkgever moet de vrijheid hebben om vrijgevig te zijn en daarbij niet onnodig worden ingeperkt. Hiertussen zou zich een benadering bevinden waarin sprake is van ‘gematigde aanvaarding’.

Een voorbeeld van een ‘snelle aanvaarding’ zou kunnen zijn een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 oktober 2017, waarin een werknemer gedurende vijftien jaar aan het einde van het jaar een bedrag kreeg uitgekeerd:20.

“5.3 [Eiser] stelt zich op het standpunt dat de dertiende maand een verworven recht betreft omdat hij de betreffende uitkering vanaf 2000 gedurende 15 jaar onafgebroken heeft ontvangen. Kruithof heeft niet betwist dat hij in de bedoelde 15 jaren altijd aan het eind van het jaar een extra bedrag ter hoogte van een maandloon aan [eiser] heeft betaald. Hij voert aan dat dit bedrag een winstuitkering betrof en dat die afhankelijk van het resultaat werd uitbetaald of niet. Op het desbetreffende rekeningafschrift van [eiser] is bij de overschrijving van 23 december 2015 door Kruithof aan [eiser] echter te zien dat als omschrijving is gegeven: ‘Salaris 12/2015 plus 13e maand’; op de desbetreffende salarisspecificatie is ook vermeld ‘13e maand’. Kruithof heeft zijn verweer dat de uitbetaalde bedragen winstuitkeringen betrof niet onderbouwd, terwijl dat - gelet op de omschrijving op het bankafschrift en de salarisspecificatie - wel op zijn weg had gelegen. Dat betekent dat er voor de verdere beoordeling vanuit zal worden gegaan dat de betalingen in december gedurende een aaneengesloten periode van 15 jaren van 2000 tot en met 2015 de uitbetaling van een dertiende maand betrof. Door de uitbetaling daarvan gedurende 15 jaren in de periode van 2000 tot en met 2015, zonder blijk van enige voorwaarde dienaangaande, is die 13e maand een arbeidsvoorwaarde in de arbeidsovereenkomst van [eiser] (geworden). Door Kruithof is niet gesteld of gebleken dat partijen die voorwaarde op enig moment hebben gewijzigd. Tegen de hoogte van het gevorderde bedrag van € 3.411,53 bruto is door Kruithof geen verweer gevoerd. Dat bedrag wordt daarom toegewezen.”

Zie verder een arrest van het gerechtshof Arnhem van 31 augustus 2010, waarin werknemers vanaf de aanvang van hun dienstverband compensatie-uren kregen:21.

“5.5 De aanwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, de toepasselijkheid van een collectieve arbeidsovereenkomst of een andere binnen een bedrijf geldende regeling betekent niet dat de rechten en verplichtingen van een werkgever en een werknemer beperkt zijn tot de inhoud van deze geschriften, of anders gezegd, dat deze geschriften geacht worden de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer uitputtend te regelen. Bij de beoordeling van de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst zich jegens elkaar hebben gebonden is immers ook van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden (Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002, 60). Ten aanzien van de vraag wat tussen een werkgever en een werknemer heeft te gelden, is mede bepalend de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (onder andere Hoge Raad 10 december 2004, NJ 2005, 239).

Met inachtneming van het in rechtsoverweging 5.5 omschreven toetsingscriterium is het hof van oordeel dat de 43,25 compensatie-uren per jaar als arbeidsvoorwaarde deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsverhouding tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg. Voor dit oordeel acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:

a.  de regeling met betrekking tot de compensatie-uren, waar het in deze procedure om gaat, gold voor werknemers die werkzaam waren bij de divisie vleeswaren van Coveco;

b.  de onder a vermelde regeling is in de jaren ’80 tot stand gekomen vanwege het feit dat één kwartier betaalde pauze per dag kwam te vervallen en daarvoor in de plaats kwam een aanspraak op zes extra verlofdagen per jaar (43,25 uur per jaar);c.  [appellanten] zijn nimmer werkzaam geweest bij Coveco, doch zijn pas nadat Welling’s de divisie vleeswaren van Coveco had overgenomen – in de periode na 1 januari 1990 en 1 oktober 1995 – in dienst getreden bij Welling’s (rechtsvoorganger van Zwanenberg);

d.  [appellanten] hebben vanaf hun indiensttreding bij Welling’s de hiervoor vermelde 43,25 compensatie-uren per jaar genoten – hetgeen bekend was bij (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg – en wel gedurende een zeer lange periode, die per werknemer verschilt: [A] bijna 15 jaar, [B] ruim 10 jaar, [C] ruim 12 jaar, Geert-Oexman ruim 15 jaar, [E] bijna 15 jaar, [F] ruim 15 jaar, [G] ruim 14 jaar, [H] ruim 10 jaar en [I] bijna 15 jaar;

e.  de opname van deze 43,25 compensatie-uren per jaar geschiedde aldus dat [appellanten] (ongeveer) één dag per twee maanden opnamen, waarbij de keuze wanneer de dag(en) werd(en) opgenomen, vrij was. Het hof gaat er vanuit dat tussen [appellanten] en hun leidinggevende overleg werd gevoerd over het exacte tijdstip waarop zij deze compensatie-uren opnamen;

f.  deze compensatie-uren zijn steeds op de salarisstroken van [appellanten] vermeld. Zonder nadere toelichting van Zwanenberg, die ontbreekt, bestond er, in het licht van de onder d en e vermelde omstandigheden, geen verplichting voor [appellanten] om Zwanenberg te attenderen op de gang van zaken met betrekking tot het opnemen van de compensatie-uren. Behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, behoort het tot de verantwoordelijkheid van de werkgever om toezicht te houden op de naleving van de arbeidsvoorwaarden;

g.  ook nadat de ondernemingsraad in 1995 naar aanleiding van een adviesaanvraag van de toenmalige directie van Welling’s had aangegeven de afschaffing van de compensatie-uren voorbarig te achten, heeft er geen wijziging plaatsgevonden met betrekking tot de opname door [appellanten] van hun compensatie-uren;

h.  voor het eerst in het najaar van 2005, tijdens een reorganisatie, waarbij 32 arbeidsplaatsen in Borculo kwamen te vervallen, heeft Zwanenberg naar haar zeggen “de fout in haar administratie ontdekt”, die volgens haar inhield dat [appellanten] ten onrechte compensatie-uren genoten.

Gelet op de onder d tot en met h vermelde omstandigheden, is het hof voorts van oordeel dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen, althans redelijkerwijze ervan mochten uitgaan, dat zij recht hadden op de 43,25 compensatie-uren per jaar. Het hof acht het, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4 en 5.5 is overwogen, dan ook niet van belang dat noch in de arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg, noch in de CAO voor de Vleeswarenindustrie en evenmin in het Hoy Meat Products regelingenboek, een – uitdrukkelijke – bepaling is opgenomen met betrekking tot een eventuele aanspraak van Van [appellanten] op de hiervoor vermelde compensatie-uren. Op de hiervoor vermelde gronden staat ook het ontbreken van een mondelinge toekenning door (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg aan [appellanten] van deze compensatie-uren er niet aan in de weg dat deze compensatie-uren als arbeidsvoorwaarde deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsverhouding tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg.”

En een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 31 januari 2007, over een bepaalde wijze van inroostering van werknemers:22.

“Arbeidsvoorwaarde?

Partijen verschillen van mening over de vraag, of de omstandigheid dat eisers gedurende vele jaren uitsluitend in poule 1 met de daarbij behorende variabele aanvangstijden hebben gewerkt, mee brengt dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, inhoudende dat zij uitsluitend op de in het tijdraam van poule 1 passende tijden kunnen worden ingedeeld.

Als onweersproken staat vast dat eisers vanaf hun indiensttreding op telkens dezelfde, beperkt variabele begintijden zijn ingeroosterd en dat, toen in 1993 het vijf poule systeem werd ingevoerd, zij – voor zover toen reeds in dienst – hun werk binnen poule 1 op diezelfde tijdstippen bleven aanvangen. Ook toen Schiphol de opdrachtgever van G4S werd bracht dat geen verandering in de beperkt variabele aanvangstijden, met de daarbij behorende financiële voordelen. Gelet hierop dient de jarenlang ongewijzigde inroostering binnen het tijdraam van laatstelijk poule 1 als een verworven recht en aldus als onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomsten met eisers te worden beschouwd. Dat in die arbeidsovereenkomsten zelve geen afspraken over werktijden zijn vermeld, zoals G4S aanvoert, doet hieraan niet af.

Ook de omstandigheid dat de roosters ieder jaar opnieuw worden vastgesteld maakt dit niet anders; het jaarrooster dient er immers toe vast te stellen welke de werkdagen van iedere werknemer zijn, terwijl de inroostering op die werkdagen per maand werd bekend gemaakt. De mededeling op de jaarrooster, dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, doet dus niet ter zake. Waar het om gaat is dat in die maandelijkse dienstroosters eisers bestendig op de aanvangstijden 02.00, 04.15 en 04.45 uur werden ingedeeld.

Gelet hierop verenigt de kantonrechter zich met het voorlopig oordeel van de kantonrechter in kort geding, dat de indeling van eisers op de werktijden van poule 1 als onderdeel van de arbeidsovereenkomsten met eisers dient te worden beschouwd.”

Een voorbeeld van een ‘restrictieve benadering’ is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2013:23.

“4.4. Bij de beoordeling is verder het volgende van belang. Niet in geschil is dat werknemer als een zeer goed functionerende medewerker kan worden aangemerkt. Mede op grond hiervan beroept werknemer zich ten aanzien van de werktijden op een ‘verworven recht’ (te weten het naar eigen inzicht mogen bepalen van die werktijden zolang de targets worden gehaald). Hij heeft zich in dit verband beroepen op de verklaring van Y (zie 2.13). Uit die verklaring blijkt dat, in ieder geval tot april 2009, bij werkgever flexibel werd omgegaan met de werktijden, zolang het geld maar werd binnengehaald. Uitgaande van de juistheid van de verklaring van Y is de voorzieningenrechter van oordeel dat op enig moment door een werkgever betrachte flexibiliteit niet zonder meer betekent dat die flexibiliteit onderdeel gaat uitmaken van de arbeidsvoorwaarden en dat vervolgens die arbeidsvoorwaarden niet door de werkgever eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Het staat een werkgever in beginsel vrij, zeker bij gewijzigde (markt)omstandigheden waar hier sprake van is, om na een periode van flexibiliteit de touwtjes weer aan te trekken. In dit geval kan dit niet als een (ongeoorloofde) eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter begrip voor het belang van werknemer bij flexibele werktijden, maar gezien hetgeen werkgever hierover heeft aangevoerd kunnen ook haar belangen niet worden veronachtzaamd. Tijdens kantooruren dient op zijn minst sprake te zijn van een minimale bezetting. Van een werkgever die meerdere werknemers in dienst heeft, kan niet te gemakkelijk worden verwacht dat hij één van die werknemers in een uitzonderingspositie plaatst. Tot slot heeft werkgever voorshands terecht aangevoerd dat de door werknemer voorgestane flexibiliteit tot gevolg heeft dat hij structureel minder werkt dan overeengekomen (terwijl flexibiliteit veronderstelt dat gemiddeld genomen het juiste aantal uren per dag wordt gewerkt). Een en ander leidt ertoe dat ook vordering II zal worden afgewezen.”

Of inderdaad sprake is van verschillende ‘benaderingen’ – waarmee gesuggereerd wordt dat er specifieke opvattingen zijn die ten grondslag liggen aan de beslissing om in een concreet geval al dan niet een verworven recht aan te nemen – is naar mijn mening niet zo duidelijk. In de literatuur is ook niet nader gespecificeerd wat die benaderingen precies zouden inhouden, anders dan dat ‘snel’ of ‘minder snel’ een verworven recht wordt aangenomen. Mij lijkt eerder sprake te zijn van een grote verscheidenheid in casuïstiek, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt of een verworven recht wordt aangenomen. Daarbij draait het steeds om de vraag of de werknemer gerechtvaardigde verwachtingen mocht ontlenen aan een bepaalde gedragslijn van de werkgever. Daarbij speelt in ieder geval een rol: (i) de lengte van de periode waarover een bepaald voordeel aan de werknemer is verstrekt: hoe langer deze is, hoe meer vertrouwen gerechtvaardigd kan zijn, in het bijzonder wanneer vanaf de aanvang van het dienstverband een bepaalde gedragslijn is gevolgd. Op de vraag hoe lang een bepaald voordeel moet zijn toegekend om gerechtvaardigd vertrouwen bij de werknemer op te wekken, is geen eenduidig antwoord te geven;(ii) of door de werkgever is meegedeeld aan de werknemer dat sprake was van een onverplicht voordeel (of, dat dat voor de werknemer anderszins kenbaar was): als dat het geval is zal in het algemeen geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen.

Daarnaast speelt in sommige gevallen ook mee:

(iii) wat de aard van het ‘extraatje’ of het genoten voordeel is. Als het gaat om ‘extraatjes’ die verband houden met de betaling van regulier loon (bijvoorbeeld doorbetaling bij ziekte) zal eerder worden aangenomen dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dan bij de betaling van bijvoorbeeld een bonus. Zie in deze zin ook Van der Kind:24.

“Het verschil (…) is mogelijk te verklaren door de strekking van de voorwaarde: doorbetaling van het volledige loon tijdens ziekte voorkomt dat de werknemer als gevolg van een onverwachte gebeurtenis een teruggang in inkomen ervaart, terwijl de aanspraak op een dertiende maand of gratificatie/bonus kan worden gezien als 'een extraatje' voor de werknemer waarvan het gemis niet tot een onmiddellijke inkomensteruggang leidt.”

Verder kan ook meespelen:

(iv) of het voordeel aan álle werknemers, althans een bepaalde groep van werknemers is toegekend, dan wel aan een individuele werknemer, die daardoor bevoordeeld is ten opzichte van zijn collega’s. In het eerste geval is sneller sprake van gerechtvaardigd vertrouwen dan in het tweede geval.

Jellinghaus en Zondag vatten in hun commentaar op art. 7:613 BW de stand van zaken in de rechtspraak als volgt samen:25.

“Kijkt men naar de grondslag voor het aanvaarden van een verkregen recht, dan valt op dat kantonrechters relatief veel gewicht toekennen aan het tijdsverloop. Het enkele feit dat gedurende een bepaalde – kortere of langere – periode een arbeidsvoorwaarde – al dan niet in strijd met de letterlijke tekst van het contract – wordt toegekend, is in deze visie voldoende voor het aanvaarden van een verkregen recht. Een andere grondslag die wel wordt toegepast voor het aanvaarden van het verworven recht – al dan niet in combinatie met het tijdsverloop – is het gelijkheidsbeginsel. In verschillende uitspraken wordt het gelijkheidsbeginsel gebruikt als argument om de werknemer aanspraak te geven op arbeidsvoorwaarden die niet expliciet waren overeengekomen. Een andere relevante omstandigheid bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verkregen recht, is het antwoord op de vraag of de werkgever de werknemer (jaarlijks eraan heeft herinnerd) dat de verstrekte beloning een niet-verplicht karakter heeft. Indien daarvan sprake is wordt een periodieke betaling niet snel een verworven recht.

Voorts kan uit de rechtspraak worden opgemaakt dat de werknemer die eist in ieder geval aan zijn stelplicht moet voldoen. Dit is eens te meer van belang omdat veel kwesties in kort geding aan de rechter worden voorgelegd.”

Verder wijzen Jellinghaus en Zondag op een vergelijking met het leerstuk van rechtsverwerking. Daar geldt volgens vaste rechtspraak dat het ‘enkel stilzitten’ niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Toegepast op het leerstuk van verworven rechten betekent dit volgens hen dat niet te snel mag worden aangenomen dat sprake is van een verworven recht.26.Het enkele tijdsverloop is op zichzelf onvoldoende; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist.27.Eén van die omstandigheden zou kunnen zijn, als ik de auteurs goed begrijp, of voor de werknemer duidelijk was dat het verkregen voordeel onverplicht plaatsvond. Een andere omstandigheid (gezichtspunt) is het gelijkheidsbeginsel. Daarmee is van belang, zo begrijp ik, of alle werknemers, althans een bepaalbare groep werknemers, het voordeel heeft verkregen of dat sprake is van de bevoordeling van één werknemer.

De vraag is wie die bijkomende omstandigheden moet stellen en bewijzen. Volgens Jellinghaus en Zondag zou dat in eerste instantie de werknemer moeten zijn, maar na het verstrijken van een bepaalde periode de werkgever. Die zou dan moeten bewijzen dat géén sprake is van een verworven recht. Jellinghaus heeft dit in zijn proefschrift uit 2003 ook verdedigd.28.Hij betoogde daar dat na het verloop van een termijn van vijf jaar waarin een bepaald voordeel aan de werknemer is verstrekt, zou moeten worden uitgegaan van een omkering van de regels van bewijslastverdeling. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat het verstrekte voordeel (i) onverplicht heeft plaatsgevonden en (ii) hij dit kenbaar heeft gemaakt aan de werknemer. Jellinghaus stelde de volgende regeling voor:29.

“De werknemer heeft recht op niet overeengekomen voordelen verband houdende met de arbeidsovereenkomst welke hem tenminste vijf achtereenvolgende jaren zijn verstrekt, tenzij de werkgever aantoont dat deze verstrekking steeds onverplicht heeft plaatsgevonden en zulks heeft kenbaar gemaakt aan de werknemer bij iedere verstrekking.”

Het voorstel van Jellinghaus is onderschreven door Zondag, al is hij van mening dat de termijn van vijf jaar aan de lange kant is.30.Volgens hem is te verwachten dat een dergelijke benadering werkgevers ertoe zal aanzetten in voorkomende gevallen nadrukkelijker te vermelden dat van een onverplichte rechtshandeling sprake is. Dat zou de rechtszekerheid ten goede komen.

Het zou voor de rechtspraktijk van belang zijn als er meer duidelijkheid komt over de vraag wanneer een verworven recht ontstaat, zo is in de literatuur verschillende malen gesignaleerd.31.Een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad hierover is er namelijk niet. De onderhavige zaak zou kunnen worden aangegrepen om aan deze oproep gehoor te geven en een handvat te geven voor de beoordeling of een aan de werknemer verstrekt voordeel het karakter van een arbeidsvoorwaarde heeft verkregen. Dat handvat zou kunnen inhouden dat bij de beoordeling of sprake is van een verworven recht van de werknemer, van belang is hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden. Daarbij kan ook relevant zijn dat een bepaalde verklaring of gedraging juist achterwege is gebleven.Naar mijn mening is geen vaste periode te geven, die moet zijn verstreken voordat sprake kan zijn van een verworven recht. Evenmin kan worden aangenomen dat na het verloop van een bepaalde periode waarin een bepaald voordeel is toegekend, altijd sprake is van een verworven recht. Ook zou ik niet willen uitgaan van een vaste regel, dat na verloop van een bepaalde periode (bijvoorbeeld drie of vijf jaar) waarin een bepaald voordeel is toegekend, sprake is van een omkering van bewijslast ten gunste van de werknemer. Wel zou er vanuit kunnen worden gegaan dat nadat de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom hij er redelijkerwijs vanuit kon gaan dat een bepaald voordeel dat hem gedurende een periode is verstrekt het karakter van een arbeidsvoorwaarde heeft gekregen, het vervolgens aan de werkgever is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt dat het bedoelde voordeel onverplicht werd verstrekt en dat voor de werknemer redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij daaraan geen rechten kon ontlenen. Relevante gezichtspunten kunnen verder zijn:

(i) de lengte van de periode waarover het voordeel aan de werknemer is verstrekt;

(ii) de aard van het genoten voordeel;

(ii) of het voordeel aan alle werknemers, althans een bepaalde groep van werknemers is toegekend, dan wel aan slechts een of enkele individuele werknemer(s).

Heeft CAO-loonsverhoging karakter van arbeidsvoorwaarde?

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de periodieke loonsverhoging volgens de CAO-Houthandel voor de boven-cao-werknemers als een arbeidsvoorwaarde moet worden gekwalificeerd. Het arrest is daar niet heel duidelijk over. Eerst overweegt het hof dat “deze jaarlijkse of periodieke loonsverhogingen aldus al zeer lange tijd plaatsvonden” (rov. 3.11). Vervolgens oordeelt het hof dat relevant is dat bij de overgrote meerderheid van de boven-cao-werknemers in hun arbeidsovereenkomst geen melding is gemaakt van de CAO-Houthandel en daarmee ook niet van de CAO-verhogingen (rov. 3.12). Daarna wordt overwogen: “Wanneer vervolgens, zonder dat daarover iets is afgesproken, en dus in zekere zin: ongevraagd, jaarlijkse of periodieke salarisverhogingen door de werkgever worden toegekend, dan zal dat, op een bepaald moment, en in toenemende mate, bij werknemers verwachtingen scheppen.” Daaraan wordt echter direct toegevoegd: “Die verwachtingen, ook wanneer zij lange tijd gekoesterd zijn, leiden echter niet zonder meer tot een recht op een dergelijke toekenning. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die echter niet zijn gesteld of gebleken” (rov. 3.12). Er is dus wél sprake van bij werknemers (gedurende lange of zeer lange tijd) gewekte verwachtingen, maar deze leiden niet tot een verworven recht omdat geen nadere omstandigheden zijn gesteld of gebleken. Hiermee lijkt het doek dan gevallen voor het bestaan van ‘verworven rechten’. Maar in rov. 3.13 – waar het hof nagaat of Pontmeyer als goed werkgever kon stoppen met de CAO-loonsverhogingen voor de boven-cao-werknemers, spreekt het hof over “de jarenlang bestaande hebbende gewoonte van Pontmeyer tot verhoging van het loon van de boven-cao-werknemers”. Hieruit zou men dan kunnen afleiden dat in de opvatting van het hof toch sprake is van een gewoonte in de zin van art. 6:248 lid 1 BW en daarmee, wellicht, van een verworven recht.

Ik ga er vanuit dat het hof in rov. 3.13 niet bedoeld heeft te verwijzen naar een gewoonterecht in de zin van art. 6:248 lid 1 BW, maar enkel heeft willen beschrijven dat sprake is van een bepaalde gedragslijn van Pontmeyer gedurende een langere periode. Rov. 3.13 is in dit opzicht niet bedoeld als een nuancering of aanvulling op rov. 3.12, waarin is overwogen dat géén sprake is van een verworven recht en dus ook niet van een arbeidsvoorwaarde. Dat oordeel berust kennelijk op het argument dat enkel tijdsverloop niet voldoende is maar dat nadere omstandigheden zijn vereist, die echter niet gesteld of gebleken zijn.

Naar mijn mening is het hof hierbij hetzij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het niet als toetsingskader heeft gehanteerd dat het erom gaat wat partijen over en weer hebben verklaard (daaronder begrepen de verklaringen die juist achterwege zijn gebleven), en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden, ten aanzien van het karakter van de hen gedurende een zeer lange tijd toegekende CAO-verhogingen.Als het hof wel van dit toetsingskader is uitgegaan, is zijn oordeel dat de boven-cao-werknemers er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hebben verkregen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd:

- De boven-cao-werknemers hebben de periodieke CAO-verhogingen gedurende (in de eigen woorden van het hof) zeer lange tijd ontvangen (FNV heeft onweersproken gesteld dat dat was vanaf de aanvang van het dienstverband van deze werknemers);

- In de stellingen van FNV ligt besloten dat voor de werknemers niet duidelijk was dat sprake was van een onverplicht voordeel, omdat Pontmeyer dat nooit kenbaar heeft gemaakt. Ook het hof is daarvan uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 3.11 immers “dat over deze toezeggingen [daarmee doelt het hof op de CAO-verhogingen voor de boven-cao-werknemers] niet apart werd gecommuniceerd.” Er dient derhalve vanuit te worden gegaan dat er door Pontmeyer geen mededelingen zijn gedaan aan de groep van boven-cao-werknemers over het onverplichte karakter van de periodieke CAO-verhogingen; - Door FNV is gesteld32.– en dit ligt ook besloten in de vaststellingen van het hof – dat alle boven-cao-werknemers de CAO-verhogingen ontvingen. Derhalve doet zich niet voor dat een individuele werknemer (toevallig of incidenteel) bevoordeeld is door de werkgever. - Het gaat hier niet om een arbeidsvoorwaarde van bijzondere aard, maar om de periodieke verhoging van reguliere loonbetalingen. Het voorgaande betekent dat de relevante omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de boven-cao-werknemers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de hen toegekende CAO-verhogingen het karakter van een arbeidsvoorwaarde hadden, alle pleiten vóór een bevestigende beantwoording van die vraag. In ieder geval geeft geen van die omstandigheden een contra-indicatie. Verder wordt uit de bestreden overweging ook niet duidelijk welke ‘nadere omstandigheden’ het hof gesteld had willen zien. Daarvoor is overigens ook geen aanknopingspunt te vinden in het door Pontmeyer gevoerde verweer.

Voor zover rov. 3.12 zo zou moeten worden begrepen, dat het hof als bijkomende omstandigheid – ten nadele van de werknemers – in aanmerking heeft genomen dat de CAO-verhoging niet toepasselijk is verklaard in individuele arbeidsovereenkomsten, dan kan dat niet een (mede) redengevende omstandigheid zijn. Het gaat immers juist om de vraag of een niet op schrift gesteld voordeel tot een aanspraak voor de werknemer kan leiden, omdat sprake is van een ‘verworven recht’. Die vraag beantwoorden met de constatering dat de gedragslijn niet op schrift is gesteld, leidt tot een cirkelredenering. Voor wat betreft de overweging van het hof dat het van toepassing verklaren van een of meer cao-bepalingen ‘ook verplichtingen voor werknemers met zich kan brengen’, is mij niet duidelijk wat het hof hiermee precies op het oog heeft, in relatie tot de voorliggende vraag of sprake is van een verworven recht.

Het voorgaande leidt ertoe dat de klachten van onderdeel 2.3 (en onderdeel 2.5) slagen, voor zover zij inhouden dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is dan wel berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens de klachten bij onderdeel 2.2 heeft het hof ten onrechte onbesproken gelaten de stelling die ter comparitie door mr. Van Deijk-Amzand namens FNV is ingenomen, dat bij de aanvang van het dienstverband is verteld dat de werknemers de cao-betalingen zouden (blijven) ontvangen. Verder wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat hieruit volgt dat sprake is geweest van een aanbod dat (stilzwijgend) door de werknemers is aanvaard. Er is dan ook sprake van een overeenkomst of overeengekomen arbeidsvoorwaarde, hetgeen het hof al dan niet de rechtsgronden ambtshalve aanvullend had moeten vaststellen, en niet slechts van een ‘gewoonte’ of ‘verwachting’ waaraan zonder bijkomende omstandigheden geen rechten kunnen worden ontleend. Ook toepassing van de Haviltex-maatstaf had het hof – al dan niet onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden – tot dit oordeel moeten brengen, nu bij de uitleg van de overeenkomst tussen betrokkenen mede betekenis toekomt aan de wijze waarop zij daaraan invulling hebben gegeven, aldus nog steeds FNV.33.

De klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 3.13 overwogen dat de stelling van FNV dat mondelinge afspraken zijn gemaakt, door Pontmeyer is betwist. Het hof heeft in zijn overwegingen dan ook tot uitgangspunt genomen dat zonder dat daarover iets is afgesproken, jaarlijks of periodiek salarisverhogingen zijn toegekend. Aan de door FNV als essentieel aangeduide stelling is het hof derhalve niet voorbijgaan; ‘s hofs oordeel houdt de verwerping van die stelling in. Daaruit volgt dat het onderdeel ook geen succes kan hebben voor zover het berust op het uitgangspunt dat bij de aanvang van het dienstverband is verteld dat de werknemers de CAO-betalingen zouden (blijven) ontvangen. Het hof heeft niet miskend dat een aanbod stilzwijgend kan worden aanvaard, maar aangenomen dat van een dergelijk aanbod geen sprake is geweest. Van een overeengekomen periodieke loonsverhogingen is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Toepassing van het Haviltex-criterium is daarmee niet meer aan de orde.

Onderdeel 2.4 houdt in dat het hof heeft miskend dat sprake is van een duurovereenkomst tot betaling van de CAO-verhogingen. Voor duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan geldt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat wijziging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de wijziging bestaat, dat een bepaalde overgangstermijn in acht moet worden genomen of dat de wijziging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.34.Daaruit volgt dat die eenzijdige wijzing niet, althans niet zonder meer en zeker niet met terugwerkende kracht kan plaatsvinden. Het hof had dit – zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aanvullend – moeten onderkennen. Indien het hof een en ander niet heeft miskend, dan is het bestreden oordeel onbegrijpelijk.

Terecht stelt Pontmeyer in haar s.t. onder 61 dat FNV haar betoog in de beide feitelijke instanties in het geheel niet heeft toegespitst op het bestaan van een van de arbeidsovereenkomst te onderscheiden separate duurovereenkomst tot het betalen van CAO-verhogingen. FNV verwijst ook niet naar vindplaatsen. Reeds daarop moet de klacht stranden.

Wijziging arbeidsvoorwaarden

Als sprake is van een arbeidsvoorwaarde, kan de werkgever deze slechts wijzigen met instemming van de werknemer, of eenzijdig als sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW en aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan, dan wel indien is voldaan aan de op art. 7:611 BW gebaseerde dubbele redelijkheidstoets. Aan het eenzijdig wijzigingsbeding kan hier worden voorbijgegaan, omdat daarvan geen sprake is in de onderhavige zaak.

De dubbele redelijkheidstoets houdt in dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.35.In het arrest Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, hierover het volgende overwogen:36.

“3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

Als geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde, kan de werkgever zijn beleid in beginsel wijzigen. Ook dan dienen werkgever en werknemer zich over en weer evenwel te gedragen als goed werkgever en goed werknemer.37.De redelijkheid en billijkheid blijven derhalve een rol spelen in de verhouding van partijen.38.

Het hof heeft in rov. 3.13 overwogen dat Pontmeyer niet heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door de boven-cao-werknemers niet langer de periodieke CAO-verhogingen toe te kennen en een nieuw loonsverhogingenbeleid in te voeren. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen (rov. 3.13):(i) dat deze wijziging is ingegeven door de behoefte aan een transparant, evenwichtig en beheersbaar beloningsbeleid, in welk kader de COR zijn toestemming aan de besluiten van Pontmeyer heeft gegeven,

(ii) dat er ook een bedrijfseconomische rechtvaardiging – gelegen in de door Pontmeyer geschetste verliezen – voor de wijziging van het beleid bestond en dat Pontmeyer ook op andere wijze heeft ingezet op kostenreductie en

(iii) dat aan werknemers die al aan de top van hun (nieuwe) schaal zaten, niet iedere loonsverhoging is ontzegd, maar loonsverhoging mogelijk was als aan de door haar gestelde (en door de COR onderschreven) criteria werd voldaan.

Hiermee heeft het hof slechts getoetst aan de eisen van goed werkgeverschap en niet aan de eisen van het arrest Stoof/Mammoet.

Omdat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde naar mijn mening geen stand kan houden, kan ook niet volstaan worden met een toetsing van de wijziging van de gedragslijn van Pontmeyer aan de eisen van goed werkgeverschap. Als – na verwijzing – zou worden vastgesteld dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, zal met inachtneming van de dubbele redelijkheidstoets die is ontwikkeld in het arrest Stoof/Mammoet moeten worden beoordeeld of de wijziging was toegestaan. Daarmee slaagt ook onderdeel 2.6.

Bij deze stand van zaken hoeft de klacht onder 2.7, dat het hof ten onrechte een doorslaggevend of groot gewicht heeft toegekend aan de instemming door de COR, geen bespreking meer.

Op te merken is nog dat Pontmeyer zich in haar verweer in cassatie herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat de klachten van FNV belang missen. Dit omdat FNV in cassatie niet is opgekomen tegen de overweging van het hof in rov. 3.5, dat de vraag of eventuele schriftelijke of mondelinge afspraken nog steeds dienen te worden nagekomen of dat er grond is voor wijziging van die afspraken, zich niet leent voor een toetsing in het kader van de onderhavige vordering op grond van art. 3:305a BW. De klachten zouden volgens Pontmeyer gezien deze overweging hoe dan ook niet tot een beter resultaat kunnen leiden.39.

Dit verweer treft geen doel. De bedoelde overweging in rov. 3.5 vervolgt dat de in die gevallen te beschermen belangen (dus de gevallen waarin sprake is van schriftelijke of mondelinge afspraken met individuele werknemers) niet zonder meer samenvallen met de belangen van de overige werknemers. Het is derhalve het mogelijk uiteenlopen van de belangen van de werknemers waarvoor FNV opkomt dat volgens het hof voor deze werknemers in de weg staat aan een toetsing op grond van art. 3:305a BW. De cassatieklachten van FNV richten zich echter op de boven-cao-werknemers, waarvoor niet geldt dat sprake is van schriftelijke of mondelinge afspraken met individuele werknemers, maar van een bestendige gedragslijn ten aanzien van een groep van werknemers. Voor die werknemers is geen sprake van het uiteenlopen van belangen die zich niet zouden lenen voor bundeling.40.

De klachten onder 2.8 hebben betrekking op ’s hofs oordeel in rov. 3.14, waarin wordt ingegaan op de eenzijdige wijziging door Pontmeyer van de onkostenvergoeding. Het onderdeel valt uiteen in een drietal subonderdelen.

Onder 2.8.1 komt FNV op tegen de overweging dat zij noch in haar dagvaarding in eerste instantie en in hoger beroep, noch in het petitum van haar memorie van grieven, melding maakt van een vordering verband houdend met een wijziging van de onkostenvergoeding van (boven-cao)werknemers van Pontmeyer. Volgens haar is deze overweging onbegrijpelijk, omdat het evident is dat zij wél een dergelijke vordering heeft ingesteld.41.

De klacht slaagt. In het licht van de vorderingen van FNV – zie de weergave hiervoor onder 2.3 – en de stellingen die zij in feitelijke instanties heeft ingenomen, is de overweging van het hof inderdaad onbegrijpelijk. Uit de vorderingen en stellingen blijkt duidelijk dat FNV ook een vordering in verband met de eenzijdige wijziging van de onkostenvergoeding heeft ingesteld.

Onder 2.8.2 komt FNV op tegen de overweging van het hof dat, voor zover FNV heeft bedoeld haar vorderingen in hoger beroep hierop wel betrekking te laten hebben, deze worden afgewezen, nu zij te onbepaald zijn om in het kader van een vordering op grond van art. 3:305a BW te kunnen worden toegewezen. Volgens FNV getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat in het kader van een procedure op de voet van art. 3:305a BW gebods- en nakomingsvorderingen kunnen worden ingesteld. Althans, zo wordt geklaagd, is het oordeel dat de vorderingen te onbepaald zijn, onvoldoende gemotiveerd.

De rechtsklacht faalt, omdat het hof er niet vanuit is gegaan dat geen gebods- of nakomingsvordering zou kunnen worden ingesteld op de voet van art. 3:305a BW.

Het oordeel dat de vorderingen met betrekking tot de onkostenvergoeding te onbepaald zijn, is in het licht van de stellingen van FNV niet onbegrijpelijk. Niet duidelijk is op welke van de door haar genoemde vergoedingen – dat zijn: reis-, telefoon-, internetkosten- en printvergoeding, vergoeding voor schadevrij rijden en een vergoeding voor medische sporten – de vorderingen nu precies zien en welke onkostenvergoedingen op welke groepen van werknemers precies van toepassing waren. Op enkele plaatsen in de processtukken spreekt FNV over een vaste onkostenvergoeding die voor sommige werknemers is verlaagd en voor anderen is gehandhaafd en over andere overeengekomen vergoedingen waaronder (dus kennelijk niet uitsluitend) reis-, telefoon-, internetkosten- en printvergoeding, vergoeding voor schadevrij rijden en een vergoeding voor medische sporten.42.Elders merkt FNV op dat de vaste maandelijkse vergoeding wel gewijzigd mag worden, maar de overige onkostenvergoedingen niet. Met name is onduidelijk gebleven of het hier om onkostenvergoedingen gaat die aan alle werknemers werden toegekend of aan specifieke (groepen van) werknemers, wellicht afhankelijk van de vraag of zij de betreffende kosten ook daadwerkelijk hebben gemaakt.43.De door FNV overgelegde producties geven op dit punt ook weinig inzicht.44.In zijn algemeenheid is vast te stellen dat het debat over de onkostenvergoedingen niet van de grond is gekomen. Wellicht heeft FNV hierbij parten gespeeld dat zij over onvoldoende informatie beschikte en ook kon beschikken. In ieder geval is uit de stellingen van Pontmeyer ook weinig concreets af te leiden over de onkostenvergoedingen die vóór respectievelijk ná 1 mei 2012 werden toegekend.45.Het had echter op de weg van FNV gelegen om melding te maken van een eventuele bewijsnood op dit punt, zodat – op vordering van haar of de rechter – van Pontmeyer duidelijkheid had kunnen worden verkregen. Nu zij dit heeft nagelaten, is moeilijk een andere conclusie te trekken dan dat voor het hof niet was vast te stellen of de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering van FNV strekte, voldoende gelijksoortig zijn en een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden door een bundeling van die belangen wordt bevorderd.46.Daarmee faalt de motiveringsklacht van onderdeel 2.8.2.

Uit het voorgaande volgt dat ook de klacht onder 2.8.3 zonder succes wordt voorgesteld. Voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat FNV haar vordering met betrekking tot de onkostenvergoedingen niet voldoende heeft onderbouwd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

De klacht onder 2.9 voldoet niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen, nu FNV niet heeft toegelicht waarom de overwegingen in rov. 3.5 tot en met 3.8 inzake de overige wijzigingen door het slagen van een of meer van de voorgaande klachten zou worden getroffen. Dat dit het geval zou zijn, valt niet in te zien voor zover het hof op die plaatsen heeft geoordeeld dat FNV niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

Het slagen van de klachten in de onderdelen 2.3 en 2.6 brengt mee dat de klacht bij onderdeel 2.10 slaagt, voor zover deze betrekking heeft op de beslissing van het hof over de cao-verhogingen van het loon voor boven-cao-werknemers.