Hof Arnhem, 31-08-2010, nr. 200.005.088

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 januari 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) tussen appellanten (hierna, in navolging van de kantonrechter, ook gezamenlijk (in meervoud) te noemen: [appellanten] en afzonderlijk ook te noemen: [A], [B], [C], [D], [E], [F], [G], [H] en [I]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Zwanenberg) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 2 april 2008 Zwanenberg aangezegd van dat vonnis van 14 januari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Zwanenberg voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben zij hun eis gewijzigd. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Bij memorie van antwoord heeft Zwanenberg de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans deze aan hen zal ontzeggen, onder bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, zulks voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] hebben de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter in deze zaak de bewijslast niet gelegd bij Zwanenberg.

Grief II

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 4.2 van het vonnis van 14 januari 2008:

“[appellanten] stelt subsidiair dat het recht op compensatie-uren tot zijn arbeidsvoorwaarden is gaan behoren. Tussen partijen staat vast dat het recht op compensatie-uren voor [appellanten] niet kan voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, de toepasselijke CAO, of enige schriftelijk vastgelegde algemene regeling voor het personeel.”

en onder punt 4.3 van het vonnis van 14 januari 2008:

“[appellanten] stelt dat in de vergadering van 26 mei 1998 van de directie van Welling’s B.V. met de OR is overeengekomen dat de op dat moment in dienst zijnde productie medewerkers van Welling’s B.V. recht hadden op de gestelde compensatie-uren. (…)

Dat dit laatste meebrengt dat [appellanten] een recht verkrijgt op 43,25 compensatie-uren per jaar kan daaruit niet worden afgeleid. [appellanten] heeft geen specifiek bewijs aangeboden van zijn stelling dat in de vergadering van 26 mei 1998 van de directie van Welling’s B.V. met de OR is overeengekomen dat de op dat moment in dienst zijnde productiemedewerkers van Welling’s B.V. recht hadden op de gestelde compensatie-uren. De kantonrechter ziet geen aanleiding [appellanten] ambtshalve toe te laten tot het bewijs, zodat de juistheid van de stelling niet is komen vast te staan.”

Grief III

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 4.4 van het vonnis van 14 januari 2008:

“Zwanenberg stelt dat met oud-medewerkers van Coveco N.V. expliciet is overeengekomen dat zij het recht op compensatie-uren behielden en dat dit recht per abuis ook jarenlang aan [appellanten] is toegekend. De kantonrechter leidt hier uit af dat Zwanenberg en haar rechtsvoorgangers niet bedoeld hebben aan [appellanten] een recht op compensatie-uren toe te kennen. Van wilsovereenstemming is dan ook geen sprake.”

Ten onrechte komt de kantonrechter vervolgens tot de conclusie dat [appellanten] er desondanks niet gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat Zwanenberg en haar rechtsvoorgangers hebben bedoeld dat recht wel toe te kennen.

Grief IV

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 4.4 van het vonnis van 14 januari 2008:

“Ten slotte is er geen sprake van dat Zwanenberg en haar rechtsvoorgangers aan [appellanten] compensatie-uren hebben toegekend, terwijl zij wisten dat [appellanten] daarop geen recht had. Weliswaar staat tussen partijen vast dat het Zwanenberg en haar rechtsvoorgangers bekend was dat aan [appellanten] compensatie-uren werden toegekend, maar [appellanten] heeft onvoldoende betwist dat Zwanenberg en haar rechtsvoorgangers zich er niet van bewust waren dat [appellanten] in hun optiek geen recht hadden op de compensatie-uren.”

Grief V

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 4.5 van het vonnis van 14 januari 2008:

“Dat [appellanten] door het niet meer toekennen van compensatie-uren (overigens) financieel nadeel lijdt, is niet gesteld of gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt dit laatste mee dat ook de redelijkheid en billijkheid, en het goed werkgeverschap als uitvloeisel daarvan, niet meebrengen dat Zwanenberg de feitelijke toekenning van de compensatie-uren aan [appellanten] moet continueren of door middel van een overgangsregeling moet afbouwen.”

Grief VI

Ten onrechte heeft de kantonrechter het stopzetten van de compensatiedagen niet aangemerkt als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Ten onrechte heeft de kantonrechter deze eenzijdige wijziging niet getoetst aan artikel 6:248 BW.

Grief VII

Ten onrechte komt de kantonrechter onder punt 4.6 van het vonnis van 14 januari 2008 tot de conclusie dat de vorderingen van [appellanten] moeten worden afgewezen.

Grief VIII

Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellanten], als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure, ter hoogte van een bedrag van

(het hof leest:) € 1.000,-.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

Per 1 januari 1990 heeft Welling’s B.V. (hierna: Welling’s), die tevens handelde onder de naam HOY, de divisie vleeswaren van Coveco N.V. (hierna: Coveco) overgenomen. Met ingang van 1 januari 1999 is Welling’s met Cebeco Meat Products Nederland B.V. (hierna: CMP) gefuseerd. Met ingang van 1 oktober 2003 heeft Zwanenberg Foodgroep Holding B.V. CMP overgenomen.

Bij de divisie vleeswaren van Coveco waren werknemers in dienst die recht hadden op één kwartier betaalde pauze per dag. In de jaren ' 80 - in ieder geval vóór de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - is dit kwartier betaalde pauze per dag vervallen en is daarvoor in de plaats gekomen een aanspraak op zes extra verlofdagen per jaar (43,25 uur per jaar), ongeveer één dag per twee maanden. Deze dag(en) diende(n) te worden opgenomen in de periode van twee maanden waarop deze betrekking had(den), waarbij de keuze wanneer de dag(en) werd(en) opgenomen, vrij was.

[A] is overgeplaatst van Vleeschmeesters te Groningen naar Welling’s. Bij zijn overplaatsing zijn de overeengekomen arbeidsvoorwaarden op 16 januari 1991 op papier gezet. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing alsmede de regelingen zoals deze binnen Welling’s gelden.

[B] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 18 september 1995 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

[C] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op

[D] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 17 september 1990 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

[E] is op 3 december 1984 in dienst getreden bij Vleeswarenindustrie Assink B.V. (hierna: Assink). Assink is per 1 januari 1991 overgenomen door Welling’s. Na deze overname is de datum van indiensttreding van [E] gehandhaafd op

[F] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 5 november 1990 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

[G] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 17 juni 1991 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

[H] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 1 oktober 1995 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

[I] is - ná de overname door Welling’s van de divisie vleeswaren van Coveco - op 1 april 1991 bij Welling’s in dienst getreden. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vleeswarenindustrie van toepassing.

De in rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.12 vermelde werknemers zijn thans in dienst van Zwanenberg.

Voor alle medewerkers binnen Welling’s gold het “HOY Meat Products regelingenboek”.

[appellanten] hebben vanaf hun indiensttreding bij Welling’s de in rechtsoverweging 4.3 vermelde 43,25 compensatie-uren per jaar genoten. Deze compensatie-uren zijn steeds op de salarisstroken van [appellanten] vermeld.

De toenmalige directie van Welling’s heeft in 1995 aan haar ondernemingsraad advies gevraagd met betrekking tot de afschaffing van compensatiedagen. De ondernemingsraad heeft schriftelijk op 20 februari 1995 aangegeven de afschaffing van de compensatie-uren voorbarig te vinden.

In een brief van 1 februari 2006 van Zwanenberg aan [A], en, naar het hof aanneemt, ook aan de overige appellanten, is - voor zover hier van belang- het volgende vermeld:

“(…)

In het verleden heeft u compensatie-uren ontvangen. Na intensieve dossierstudie hebben wij echter moeten constateren dat u deze uren ten onrechte heeft ontvangen. Deze compensatieregeling komt voort uit de arbeidsvoorwaardenregelingen van voorheen Coveco B.V. en zijn voor een ieder die hier rechten aan ontleend separaat bevestigd in de overgangsafspraken naar Wellings B.V. per 1 januari 1990.

In uw individuele arbeidsovereenkomst zijn wij geen aanvullende afspraken over compensatie-uren tegengekomen, evenmin in de rest van uw personeelsdossier. Met ingang van 1 januari 2006 zullen wij u dan ook geen compensatie-uren toekennen. Coulancehalve zullen wij de reeds door u genoten compensatie-uren uit het verleden niet terugvorderen.

Mocht u zelf over documenten beschikken die de toekenning van compensatie-uren positief bevestigen verzoeken wij u deze bij P&O aan te leveren. Uiteraard zullen deze uren u dan weer toegekend worden.

(…)”

In een brief van [appellanten] van 6 februari 2006 aan Zwanenberg is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Met enige verbazing hebben wij kennisgenomen van uw besluit om de compensatie uren regeling eenzijdig in te trekken.

Het door u gestelde, dat deze compensatie uren ons in het verleden ten onrechte zijn toegewezen, wijzen wij af. De compensatie uren worden al sedert 1 januari 1990 toegekend en zijn daarmee gezien de duur, onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst die niet eenzijdig gewijzigd kan worden.

(…)

Wij gaan ervan uit, dat de destijds gemaakte afspraken m.b.t. de compensatie uren nageleefd gaan worden en dat uw beslissing een vergissing is geweest. Wanneer dit het geval is vernemen wij dat graag per omgaand van u.

(…)”

[A] heeft in zijn memorie van grieven bezwaren geuit tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Aangezien het hof in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.18 opnieuw de feiten heeft vastgesteld, heeft [A] geen belang meer bij de bespreking van zijn bezwaren tegen de hiervoor vermelde feitenvaststelling door de kantonrechter.

Het hof zal recht doen op de tijdige - bij de memorie van grieven - gewijzigde eis

van [appellanten], aangezien Zwanenberg tegen deze wijziging geen bezwaren heeft geuit.

In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of Zwanenberg gerechtigd was met ingang van 1 januari 2006 geen compensatie-uren aan [appellanten] meer toe te kennen. De kantonrechter heeft de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord en de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure. Tegen dit oordeel en tegen de afwijzing van hun vorderingen zijn de grieven van [appellanten] gericht. Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

Allereerst bevat een schriftelijke arbeidsovereenkomst de vastlegging van de tussen een werkgever en werknemer gemaakte afspraken omtrent de rechtsverhouding tussen hen, waarbij de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever arbeid te verrichten en waarbij de werkgever zich verbindt om loon te betalen aan de werknemer: in dit geval de schriftelijke arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg. De rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer kan daarnaast worden bepaald door een collectieve arbeidsovereenkomst: in dit geval de CAO voor de Vleeswarenindustrie, die uitdrukkelijk in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg van toepassing is verklaard. Ook andere regelingen binnen een bedrijf kunnen een nadere invulling geven aan de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer: in dit geval het Hoy Meat Products regelingenboek, dat - dit is tussen partijen niet in geschil - in de arbeidsverhouding tussen [appellanten] en de (rechtsvoorganger van) Zwanenberg gold.

De aanwezigheid van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, de toepasselijkheid van een collectieve arbeidsovereenkomst of een andere binnen een bedrijf geldende regeling betekent niet dat de rechten en verplichtingen van een werkgever en een werknemer beperkt zijn tot de inhoud van deze geschriften, of anders gezegd, dat deze geschriften geacht worden de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer uitputtend te regelen. Bij de beoordeling van de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst zich jegens elkaar hebben gebonden is immers ook van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden (Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002, 60). Ten aanzien van de vraag wat tussen een werkgever en een werknemer heeft te gelden, is mede bepalend de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (onder andere Hoge Raad 10 december 2004, NJ 2005, 239).

Met inachtneming van het in rechtsoverweging 5.5 omschreven toetsingscriterium is het hof van oordeel dat de 43,25 compensatie-uren per jaar als arbeidsvoorwaarde deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsverhouding tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg. Voor dit oordeel acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:

Gelet op de onder d tot en met h vermelde omstandigheden, is het hof voorts van oordeel dat [appellanten] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen, althans redelijkerwijze ervan mochten uitgaan, dat zij recht hadden op de 43,25 compensatie-uren per jaar. Het hof acht het, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4 en 5.5 is overwogen, dan ook niet van belang dat noch in de arbeidsovereenkomsten tussen [appellanten] en (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg, noch in de CAO voor de Vleeswarenindustrie en evenmin in het Hoy Meat Products regelingenboek, een

Ten slotte is niet doorslaggevend of alle werknemers bij (de rechtsvoorganger van) Zwanenberg deze compensatie-uren genoten dan wel of alleen die werknemers, die één kwartier betaalde pauze hadden ingeleverd, in ruil daarvoor recht kregen op deze compensatie-uren. Dit betekent dat er geen grond is Zwanenberg toe te laten tot bewijs met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de compensatie-uren en de uitwerking daarvan in de praktijk. Grief I, die betrekking heeft op de vraag op wie van de partijen de bewijslast rust, behoeft daarom niet te worden besproken.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven II, III en IV slagen.

Vast staat dat Zwanenberg eenzijdig, zonder instemming van [appellanten], besloten heeft aan [appellanten] met ingang van 1 januari 2006 geen compensatie-uren meer toe te kennen. Zwanenberg heeft als reden voor dit besluit slechts aangevoerd dat [appellanten] tot die datum bij vergissing 43,25 compensatie-uren per jaar hadden genoten. Deze omstandigheid alleen is, gelet op de nadelige (financiële) gevolgen die voor [appellanten] tengevolge van dit besluit zijn ontstaan, onvoldoende om het hiervoor genoemde besluit van Zwanenberg te rechtvaardigen. Voor het overige heeft Zwanenberg geen, althans onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd, om anders te oordelen. Het maakt daarbij niet uit of toetsing plaats vindt aan artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dan wel aan artikel 6:248 BW. Gelet op het voorgaande slagen ook de grieven V en VI.

Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal de in rechtsoverweging 2.2 onder A en B vermelde vorderingen van [appellanten] toewijzen, aangezien Zwanenberg geen zelfstandig verweer tegen deze vorderingen heeft gevoerd.

Met betrekking tot de vordering van [appellanten] tot betaling van buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. [appellanten] hebben met hun stellingen in de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek en de bij deze processtukken overgelegde producties deugdelijk onderbouwd dat zij daadwerkelijk kosten hebben gemaakt die meer omvatten dan de kosten die betrekking hebben op de voorbereiding van de zaak en de instructie van de zaak, waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. [appellanten] hebben onbetwist gesteld dat op grond van de algemene voorwaarden van FNV Bondgenoten de buitengerechtelijke kosten voor rekening van het lid blijven, indien verhaal op een derde niet mogelijk is. Dit betekent dat wanneer de gevorderde vergoeding voor deze kosten alleen al zou moeten worden afgewezen omdat, zoals Zwanenberg heeft aangevoerd, het hier niet gaat om kosten van een advocaat in dienstbetrekking van de verzekeraar, er aan de zijde van [appellanten] vermogensschade zou ontstaan. Dit acht het hof niet redelijk omdat, zoals hiervoor is overwogen, [appellanten] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt. Het hof zal dan ook de door [appellanten] gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ad € 2.250,- toewijzen.

Het hof zal aan de door [appellanten] gevorderde dwangsommen een maximum verbinden, zoals hierna in het dictum te vermelden.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Zwanenberg in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld. Zwanenberg zal tevens worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellanten] van de door [appellanten] aan Zwanenberg betaalde kosten van de eerste aanleg ad € 1.000,-.

Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11 tot en met 5.14 is overwogen, slagen ook de grieven VII en VIII.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 14 januari 2008 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat de 43,25 compensatie-uren per jaar deel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden van [appellanten] en dat zij daarop ook na 1 januari 2006 aanspraak kunnen maken;

veroordeelt Zwanenberg om de compensatie-uren die betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van het ten deze te wijzen arrest, binnen twee weken na het wijzen van het arrest bij te schrijven op het vakantietegoed van [appellanten], onder verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag aan elk van de appellanten ten aanzien van wie Zwanenberg in gebreke blijft aan het arrest te voldoen, met een maximum van € 10.000,- per appellant;

veroordeelt Zwanenberg tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 2.250,- inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Zwanenberg tot terugbetaling aan [appellanten] van de door [appellanten] aan Zwanenberg betaalde proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 1.000,-;

veroordeelt Zwanenberg in de kosten van beide instanties, wat betreft de eerste aanleg tot de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 290,31voor verschotten (€ 199,- voor griffierecht en € 91,31 voor kosten exploot) en wat betreft het hoger beroep tot deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 339,44 voor verschotten (€ 254,- voor griffierecht en € 85,44 voor kosten exploot);

verklaart dit arrest, met uitzondering van de toegewezen verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010.