HR, 10-06-2016, nr. 14/06348

Door de financiële crisis is de dekkingsgraad van het pensioenfonds in 2008 gedaald naar een dekkingsgraad van 95,3% op 31 december 2008 (zie de jaarrekening van het pensioenfonds van 2008, die is toegevoegd als productie 2). De dekkingsgraad drukt de verhouding uit tussen het vermogen van het fonds en de pensioenverplichtingen. Een dekkingsgraad van 100% betekent dat het vermogen even groot is als de pensioenverplichtingen. Het minimaal vereist eigen vermogen moet op grond van weten regelgeving gemiddeld ten minste 105% bedragen. Dit percentage ligt voor dit pensioenfonds op circa 104,0%. Eind 2011 is de dekkingsgraad circa 93%. Het pensioenfonds beschikte ten tijde van de opzegging dus nog steeds niet over het minimaal vereist eigen vermogen.6.

Daarnaast moet een pensioenfonds ook over een vereist eigen vermogen beschikken. Het vereist eigen vermogen moet wettelijk gezien7. gemiddeld ten minste 130% bedragen. Dit percentage lag bij het aangaan van deze procedure voor dit pensioenfonds, op circa 111,5%. Het pensioenfonds beschikte dus niet over het vereiste eigen vermogen.8.

Doordat het pensioenfonds niet voldeed aan het minimaal vereist eigen vermogen en aan het vereist eigen vermogen (zoals geschetst onder punt 1.4) moest het pensioenfonds begin 2009 een herstelplan indienen bij De Nederlandse Bank. Dat herstelplan bestond uit een korte termijnherstelplan ten behoeve van het herstel van het minimaal vereist eigen vermogen en een langetermijnherstelplan ten behoeve van het herstel van het vereist eigen vermogen. Het ingediende herstelplan van het pensioenfonds is als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegd.9.

Op grond van het herstelplan heeft Alcatel-Lucent een aantal (betalings)verplichtingen. Deze heeft zij ook erkend in een brief van 17 april 2009, (productie 4 bij inleidende dagvaarding) Naast de (betalings)verplichtingen voor de uitvoering van de pensioenregeling heeft Alcatel-Lucent dus ook(betalings)verplichtingen op grond van het herstelplan.

Op 16 april 2010 heeft het pensioenfonds Alcatel-Lucent geïnformeerd over het feit dat de herstelpremie in 2010 lager is dan in het oorspronkelijke herstelplan werd verwacht als gevolg van een sneller stijgende dekkingsgraad in 2009. Zie hiervoor productie 5 bij inleidende dagvaarding. De opslag op de premie in 2010 zal 42,7% bedragen in plaats van 50%. Dit is dan ook de opslag op de premie die Alcatel-Lucent betaald heeft.

Op 29 september 2010 heeft Alcatel-Lucent per brief de uitvoeringsovereenkomst eenzijdig opgezegd per 31 december 2011. Deze brief is overgelegd bij inleidende dagvaarding als productie 6.

Na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst is Alcatel-Lucent een nieuwe CAO overeengekomen. Deze heeft zij ondertekend op 15 december 2010.10. Hierin staat de pensioenregeling (inclusief de indexatiegarantie), zoals deze wordt uitgevoerd door het pensioenfonds. Het pensioenfonds wordt in die CAO ook genoemd.11.

Partijen zijn hierna meerdere malen in overleg getreden en hebben veel brieven en e-mails naar elkaar gestuurd om te kijken of partijen een nieuwe (betalingsregeling voor de) uitvoeringsovereenkomst onder andere voorwaarden konden afsluiten en/of een afwikkeling van de lopende verplichtingen konden overeenkomen. Hiervoor hebben partijen getracht een Memorandum of Understanding overeen te komen. Het pensioenfonds heeft na veel overleg Alcatel-Lucent een deadline gesteld voor het maken van deze afspraken voor 30 september 2011. Deze deadline is steeds op verzoek van Alcatel-Lucent verlengd tot, uiteindelijk, het einde van het jaar 2011. Ondanks dit alles hebben partijen geen overeenstemming bereikt. De eerste versie van het Memorandum of Understanding en de laatste versie van het Memorandum of Understanding (versie 6), inclusief toelichtende e-mailberichten als bijlage, zijn overgelegd bij inleidende dagvaarding als productie 7.

In de email als reactie op de definitieve versie van het Memorandum of Understanding geeft Alcatel-Lucent aan dat zij de uitvoeringsovereenkomst heeft opgezegd om tussentijds de mogelijkheid van de-risken te kunnen onderzoeken. Tussen partijen is niet in geschil dat Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst heeft opgezegd met het oog op de door haar gewenste de-risking: het beperken van haar financiële risico's met betrekking tot de uitvoering van de pensioenregeling.12.

Alcatel-Lucent wenst haar financiële risico's te beperken, lees: die neer te leggen bij het pensioenfonds en daaronder vallende werkenden (de ‘deelnemers’), de personen die een premievrije aanspraak hebben (‘de slapers’) en de pensioengerechtigden. Het pensioenfonds is van mening dat uit de bijzondere aard van de overeenkomst Alcatel-Lucent deze overeenkomst niet zonder meer en zonder enige vergoeding van de aldus voor rekening en risico het pensioenfonds gebrachte kosten en risico's kon en mocht opzeggen. De vraag die het pensioenfonds dan ook in onderhavige procedure aan de orde stelt is:

Het pensioenfonds is van mening dat Alcatel-Lucent die risico's niet zonder adequate vergoeding mag afwentelen op het pensioenfonds, temeer niet nu Alcatel-Lucent in het kader van een nieuwe CAO heeft aangegeven dat er ‘niets verandert’. Met andere woorden, Alcatel-Lucent handhaaft de voorwaarden die zij heeft toegezegd onverkort, terwijl zij de risico's daarvan afwentelt op een partij die volledig afhankelijk is van haar.

Het pensioenfonds kon dan ook niet anders dan onderhavige procedure opstarten en in rechte afdwingen dat Alcatel-Lucent die betalingen doet op grond waarvan het pensioenfonds kan doen wat Alcatel-Lucent de deelnemers, slapers en pensioengerechtigden belooft. Vooropgesteld zij dat artikel 2.1 van de statuten van het Pensioenfonds luidt:

Daaruit volgt dat het pensioenfonds niet slechts de rol van uitvoerder heeft, maar dat het pensioenfonds ook een waarborgfunctie heeft ten aanzien van de door de werkgever toegezegde pensioenregelingen, waarvan de indexatie onderdeel uit maakt. Dit betekent dat wanneer het pensioenfonds van mening is dat het geld tekort komt, omdat het van de werkgever te weinig geld krijgt om de pensioenregeling zoals toegezegd in de Cao uit te voeren, het pensioenfonds daarover desnoods een rechtszaak tegen de werkgever moet aanspannen om alsnog dat benodigde geld te vorderen. Dat is ook de kern van deze procedure.13.

Bij dagvaarding luiden de vorderingen zeer verkort:

In alle varianten vordert het pensioenfonds

In het kader van de juridische onderbouwing stelt het pensioenfonds in de dagvaarding het volgende:

Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de uitvoeringsovereenkomst, eventueel in combinatie met het herstelplan. Artikel 7.3 van de uitvoeringsovereenkomst, productie 1 bij inleidende dagvaarding luidt als volgt:

Na beëindiging behouden partijen dus jegens elkaar verplichtingen uit deze overeenkomst over de periode gelegen voor de datum van beëindiging. Het Pensioenfonds vordert daarom dan ook nakoming van de uitvoeringsovereenkomst dan wel schadevergoeding op grond van tekortkoming in de nakoming van die uitvoeringsovereenkomst eventueel in combinatie met een herstelplan op grond van het onderstaande20.:

In punt 42 en verder van de inleidende dagvaarding wordt gewezen op de bijzondere aard van de overeenkomst. Het is een overeenkomst die op grond van de pensioenwet moet worden aangegaan terwijl werkgever die pensioenovereenkomst met zijn werknemers overeenkomt. Dit ter meerdere borging van de pensioenaanspraken en -rechten en de uitvoering daarvan. Dat betreft een rechtsverhouding waarbij partijen stelselmatig gedurende een onbepaalde tijd een zelfde (soort) prestaties verrichten. De uitvoeringsovereenkomst betreft dan ook een duurovereenkomst.22. Beoogd is dan ook een overeenkomst voor lange (onbepaalde) tijd aan te gaan. Omdat de financieringsafspraken voor vele jaren worden overeengekomen, is het dus vrijwel onmogelijk om bij het aangaan van deze overeenkomst al specifiek exit-voorwaarden overeen te komen. Deze kunnen in de jaren wijzigen of anders gezien moeten worden. Dit in tegenstelling tot uitvoeringsovereenkomsten die werkgevers met verzekeraars aangaan voor een periode van 5 jaar. Bij verzekeraars komt het dan ook vaak voor dat betaling van afwikkelingskosten vast ligt in de uitvoeringsovereenkomst. Alcatel-Lucent is dus een lange termijn verplichting tot het aanbieden en laten uitvoeren van een pensioenregeling aangegaan en betalingsverplichtingen rusten op Alcatel-Lucent om een goede uitvoering van de pensioenregeling te bewerkstelligen.

Daarnaast is door aanvaarding van het herstelplan in ieder geval een duurverplichting contractueel overeengekomen. Deze kan niet tussentijds beëindigd worden zonder ‘afbetaling’ van die verplichting. Doordat Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst, die dus een duurovereenkomst is, met het pensioenfonds heeft opgezegd loopt het tekort in zijn lange termijn verplichtingen op. De opzeggende partij dient in ieder geval rekening te houden met gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit vertaalt zich veelal in de eis van een redelijke grond en/of een geldelijke tegemoetkoming. De aard van de uitvoeringsovereenkomst leidt ertoe dat aangenomen mag worden dat alleen onder stringente reden opzegging van de overeenkomst kan plaatsvinden. Opzegging van de overeenkomst zal op grond van de aard van de overeenkomst daarom moeten leiden tot de betaling van een geldelijke tegemoetkoming. Deze geldelijke tegemoetkoming wordt door het pensioenfonds gevorderd in de vorm van afwikkelingskosten. Het betreft immers betalingsverplichtingen van Aicatel-Lucent jegens het Pensioenfonds die voor langere termijn zijn aangegaan waarvan de gerechtvaardigde verwachting aanwezig was dat deze nog voor langere termijn zou worden voortgezet. Voorheen kwamen deze kosten voor rekening van Alcatel-Lucent. Bij het niet of niet voldoende garanderen van de financiering van deze kosten bij beëindiging van de duurovereenkomst zullen deze kosten redelijkerwijs moeten komen voor Alcatel-Lucent in verband met het nakomen van de pensioentoezegging die door haar gedaan is. In redelijkheid kan van het Pensioenfonds niet worden verwacht dat de reeds bestaande herstelbetaling alsmede de toekomstige op de uitvoering betrekking hebbende kosten, welke immers nog niet door Alcatel-Lucent zijn voldaan, uit de middelen van het fonds worden gefinancierd. Dit is des te prangender nu het Pensioenfonds over minder eigen vermogen beschikt dan op grond van de wet- en regelgeving is voorgeschreven.23.

Vervolgens wordt dit ook nog ingestoken met als uitgangspunt en basis de gewoonte.24.

In punt 54 t/m 57 van de inleidende dagvaarding wordt het beroep op de aanvullende werkine van de redelijkheid en billijkheid verder uitgewerkt. Voor de situatie dat de uitvoeringsovereenkomst wordt opgezegd en er ook geen nieuwe voor in de plaats komt is niets geregeld. Het pensioenfonds kan die kosten ook niet zelf dragen. Het Pensioenfonds is slechts uitvoerder en kan niet zonder premiebetalingen zelf in de kosten voorzien. Alle kosten die zij maakt of die als gevolg van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst niet meer door Alcatel-Lucent worden betaald leiden tot directe verslechtering van de dekkingsgraad van het Pensioenfonds. Op het moment van uitbrengen van de dagvaarding is de situatie zo slecht dat de opzegging zonder betaling van de bijbehorende afwikkelkosten bij de uitvoeringsovereenkomst strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert. Er wordt dus naast de aanvullende werking ook een beroep gedaan, op de derogerende werking.

Vervolgens wordt de tweede grondslag besproken, te weten onrechtmatige daad25. alsmede de derde grondslag, de driehoeksverhouding van de pensioentoezegging26.. Tenslotte wordt ook nog het beroep op onvoorziene omstandigheden verder onderbouwd.27.

Tenslotte gaat het pensioenfonds in de inleidende dagvaarding nog uitvoerig in op de omvang van de kosten, de onderbouwing en het moment van verschuldigdheid daarvan.

De rechtbank heeft de vorderingen van het pensioenfonds afgewezen.

Bij memorie van grieven heeft het pensioenfonds haar eis gewijzigd in verband met de eis van De Nederlandse Bank (DNB) op grond van artikel 150 Pensioenwet28. in de huidige situatie de pensioenverplichtingen onder te brengen bij andere pensioenuitvoerders binnen een door de DNB te stellen termijn, hetgeen betekent dat het pensioenfonds zich bij een pensioenverzekeraar zal moeten inkopen. Anders gezegd, het pensioenfonds heeft volgens DNB geen. zelfstandig bestaansrecht meer als gevolg van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst en het uitblijven van een nieuwe en dient de pensioenen in te kopen bij een pensioenverzekeraar en zichzelf dan op te heffen. In dat geval zal dus, wil een aanspraak ook in de toekomst worden gewaarborgd, thans reeds in voldoende mate moeten worden afgestort. In het kader van de-risking zal de inleg bij een pensioenverzekeraar moeten worden voorzien in te verwachte schommelingen en risico's die Alcatel-Lucent wenst te vermijden.29.

Ook in hoger beroep tracht het pensioenfonds veilig te stellen wat Alcatel-Lucent belooft en het pensioenfonds dus moet uitvoeren. Niets meer en niets minder.

Omdat de gewijzigde eis niet in het arrest a quo voorkomt wordt die hieronder integraal opgenomen:

Omdat ook de grieven niet als zodanig in het arrest a quo worden genoemd worden ook die hierna (zonder toelichting) opgenomen30.:

In het kader van grief I voert blijkens punt 12 van de memorie van grieven de toelichting daarop de navolgende gronden aan:

Vervolgens worden deze punten in de memorie van grieven elk verder uitgewerkt. De kosten die het pensioenfonds vordert zijn:31.

Zie voor de verschuldigdheid van de kostenopslagen, ook na het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst, onderdeel MvG punt 85 tot en met 91. Omdat de hiervoor genoemde kosten(opslagen) zien op de tot 1 januari 2012 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten, is Alcatel-Lucent gehouden deze te voldoen op grond van artikel 7, lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst. Indien dit niet al blijkt uit de tekst van artikel 7, lid 3, dan blijkt één en ander wel uit de bedoeling van partijen en de verwachtingen die men over en weer mocht hebben. Zie voor de nadere uitwerking hiervan MvG de punten 72 tot en met 81.

Volgens Alcatel-Lucent moet de indexatietoezegging aldus worden begrepen dat die niet alleen, voorwaardelijk is maar bovendien volledig voor rekening van het pensioenfonds komt. Heeft het pensioenfonds daarvoor geen geld dan wordt er niet geïndexeerd, aldus het verweer van Alcatel-Lucent.32.Alcatel-Lucent voert het verweer dat er op neerkomt dat zij niet gehouden is méér of anders te betalen dan de overeengekomen herstelbetalingen en dat zij in dat kader mogelijk reeds teveel heeft betaald, waarvoor zij zich uitdrukkelijk alle rechten voorbehoudt.33. In de visie van Alcatel-Lucent is zij dus niet tot meer of anders gehouden dan tot het op peil brengen van de dekkingsgraad en moet het pensioenfonds voor het overige het zelf maar uitzoeken. Dit onderstreept eens te meer het belang van deze procedure.

Nadat partijen de zaak nog hebben bepleit heeft het hof de vorderingen afgewezen. Het pensioenfonds kan zich in die uitspraak niet vinden en richt daartegen de navolgende klachten.

Dit onderdeel is gericht tegen de navolgende rechtsoverwegingen 2.11, 3 t/m 12 en het dictum, waarin het hof onder meer oordeelt dat

Het hof miskent, aldus oordelend, in het bijzonder in r.o. 4, 9.9, 9.10, 10, 11 en het dictum, er op neerkomend dat,

dat, nu het pensioenfonds ook verklaring voor recht heeft gevorderd tot herstelbetalingen te betalen tot 202334., het hof die, bij gebreke van een betwisting daarvan had moeten toewijzen. Het hof heeft op die vordering hetzij ten onrechte niet beslist, hetzij heeft het ten onrechte die vordering geheel afgewezen. Het hof had, gelet op de artikelen 23, 24, 26 en 149 Rv daarop expliciet moeten beslissen, temeer nu het pensioenfonds recht en belang heeft bij het verkrijgen van een executoriale titel op dit punt teneinde, wanneer Alcatel-Lucent te eniger tijd mocht blijken haar toezegging niet na te komen, niet opnieuw een kostbare en tijdrovende gang naar de rechter moet maken. Deze zaak is vergelijkbaar met die in HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1059, waarin Uw Raad overwoog dat:

Althans had het zijn oordeel in elk geval voldoende moeten motiveren. In het kader van die gevorderde verklaring voor recht is irrelevant en heeft dus niet als motivering te gelden dat Alcatel-Lucent zich bereid heeft verklaard om de betalingen — berekend c.q. te berekenen op basis van het door haar aanvaarde herstelplan als bedoeld r.o. 2.2. en uitgaande van hetgeen ter zake daarvan in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen — te blijven voldoen tot uiterlijk 2023, en wel ongeacht of het Pensioenfonds zijn verplichtingen herverzekert en/of overdraagt aan een verzekeringsmaatschappij (r.o.4).

Evenmin is daartoe relevant en kan als deugdelijke motivering dienen dat Alcatel-Lucent betaling van de in r.o. 2.2 genoemde herstelbetalingen desgevraagd uitdrukkelijk heeft toegezegd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep.(r.o. 4) Verder is niet relevant hetgeen het hof in r.o. 10 overweegt te weten dat van beide partijen bij het vinden van een oplossing — uitgaande van voormeld uitgangspunt — over en weer een positieve en constructieve opstelling mag worden verwacht alsmede dat door het Pensioenfonds niet, althans onvoldoende, onderbouwd is gesteld dat en waarom Alcatel-Lucent zich niet aan die verplichting heeft gehouden dan wel dat er concrete aanleiding is om te verwachten dat dit in de toekomst wel zo zou zijn, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is.

Ook niet relevant daarbij is dat gesteld noch gebleken is dat over de juistheid van de door het Pensioenfonds over de jaren t/m 2014 in dat kader in rekening gebrachte bedragen en/of de betaling daarvan enige discussie is ontstaan, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is. (r.o. 4) Tenslotte is ook geen valide grond voor afwijzing van de verklaring voor recht dat het hof gelet daarop, bij gebreke van enige concrete aanleiding daartoe, geen reden ziet om er mee rekening te houden dat dit tijdens de nog resterende periode van het herstelplan anders zal zijn. (r.o.4) Dat geldt temeer, nu het hof blijkens r.o. 9.8 oordeelt dat, zoals door het Pensioenfonds is aangevoerd en door Alcatel-Lucent als zodanig niet is weersproken, Alcatel-Lucent met het oog op het vinden van de alomvattende regeling het volgende — naar betrokkenen waaronder ook het Pensioenfonds gecommuniceerde — uitgangspunt heeft gekozen:

In dat kader heeft het pensioenfonds nu juist recht en belang om een verklaring voor recht te vorderen, dus vaststelling van die verplichtingen, omdat Alcatel-Lucent blijkens de memorie van antwoord, in het bijzonder paragraaf 4.3.2 p. 46 en 47 klaarblijkelijk iets anders verstaat dan het pensioenfonds (zie memorie van grieven punt 14 en 15).

Mocht het hof — gelet op r.o. 10 — van oordeel zijn dat het niet hoefde te beslissen omdat partijen er ‘zelf maar uit moeten komen’ dan heeft het hof daarmee artikel 26 Rv miskend. Het enkele feit dat een stelling niet wordt betwist of zelfs wordt erkend, maakt immers nog niet dat een eisende partij daarmee zijn of haar vordering heeft ingetrokken of daarbij opeens geen belang meer heeft.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Voor zover in 's‑hofs oordeel in r.o. 4, 9.9, 9.10, 10 en 11 en het dictum, zoals in onderdeel 2.1.1. geparafraseerd, besloten ligt dat de enkele toezegging dat Alcatel-Lucent die wel nakomen maakt dat het pensioenfonds geen belang meer heeft bij een verklaring voor recht is dit oordeel rechtens onjuist, Het hof miskent hier immers artikel 3:303 BW, dan wel is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Immers los van het in subonderdeel 2.1.1, gestelde is het belang, alleen al gegeven in een in het dictum vastgelegde verklaring voor recht vermeerderd met de wettelijke rente dat de herstelbetalingen moeten worden gedaan. Met een dergelijke veroordeling is eenvoudiger (door middel van een kort geding) betaling af te dwingen dan dat er ergens iets in een procedure is beloofd c.q. toegezegd. Dit nog daargelaten de perikelen die zich kunnen voordoen ten aanzien van de vraag of een dergelijke vaststelling van een toezegging in een rechtsoverweging in een opvolgende procedure ook gezag van gewijsde krijgt. Dit hangt dan weer af van de insteek van de vordering in die procedure, dit nog daargelaten dat het pensioenfonds dan weer gehouden is om een dure gang naar de rechter te maken, in plaats van betaling af te dwingen in kort geding.

Bovendien wordt ook nog verklaring voor recht gevraagd (dus vastlegging) van de berekeningsmethodiek35.. Ook daarvan heeft het pensioenfonds recht en belang om dit in een dictum vast te leggen, althans op een inhoudelijke beslissing daarop.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Weliswaar heeft het pensioenfonds, zoals het hof in r.o. 8 opmerkt, sinds 2011 hogere herstelbetalingen ontvangen in het kader van het herstelplan dan het pensioenfonds zou hebben ontvangen indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd36., doch daarvan stelt Alcatel-Lucent blijkens paragraaf 4.3.2 punt 2 p. 47 van de memorie van antwoord dat er teveel is betaald en dat zij zich het recht voorbehoudt om de hoogte van die betaalde herstelpremies alsnog ter discussie te stellen. Dat kan niet anders worden begrepen, dan dat Alcatel-Lucent niet bereid is om de door haar gedane betalingen voor de toekomst op gelijke wijze gestand te doen, zodat ook hier een verschil van mening bestaat. Ook hieruit volgt dus dat het pensioenfonds juist alle belang heeft bij een uitspraak op de gevraagde verklaring voor recht. Dit juist ook om discussies voor de toekomst te voorkomen. Het hof heeft dat in r.o. 4 t/m 7, 9.8 t/m 9.10, 10, 11 en het dictum37., zoals in onderdeel 2.1.1 is geparafraseerd, hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

indien en voor zover r.o. 8 aldus moet worden begrepen dat het hof daarmee heeft beoogd te oordelen (in combinatie met r.o. 11) dat het pensioenfonds bij haar grieven geen belang heeft omdat er sprake is van een ‘vestzak-broekzak situatie’, waarbij Alcatel-Lucent toch meer betaalt dan zij zou hebben gedaan en zou doen in het geval de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, is dit oordeel, gelet op het in het vorige subonderdeel vermelde gevoerde verweer in paragraaf 4.3.2 punt 2 p. 47 van de memorie van antwoord onjuist en onbegrijpelijk. Aldaar geeft Alcatel-Lucent nu juist aan dat zij meent dat zij die betalingen ten onrechte heeft gedaan, dat zij mogelijk teveel zou hebben betaald en dat zij omtrent het teveel betaalde haar rechten voorbehoudt.

Het hof ziet er in, aldus oordelend, in het bijzonder in r.o. 4,6, 7, 9.8, 9.9, 9.10, 10, 11 en het dictum, er op neerkomend dat,

aan voorbij dat Alcatel-Lucent, blijkens onder meer paragraaf 2.1.1, p. 7 en paragraaf 4.3.2 p.46 en 47 van de memorie van antwoord, zich op het standpunt stelt dat zij tot niets meer of anders verplicht is dan sec de herstelbetalingen zonder enige vorm van opslag ter zake van afwikkelingskosten, excassokosten of indexering. Het hof lijkt dit in r.o. 9.3 te onderkennen38., maar wijst vervolgens in r.o. 9.10 en 11 toch de grieven af omdat — volgens het hof in r.o. 9.9 en 9.10 het pensioenfonds méér vraagt dan het uitgangspunt van r.o. 9.8 . Hetgeen Alcatel-Lucent aanbiedt kan in redelijkheid niet anders worden geduid dan dat dit minder is dan het uitgangspunt van r. 9.8., hetgeen het hof vervolgens weer lijkt te onderkennen in r.o. 6 en 7, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk, want tegenstrijdig is. Althans is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Nog daargelaten dat het voor toewijzing van de vorderingen rechtens niet relevant is of er sprake is van een positieve en constructieve houding om er in der minne uit te komen (r.o. 10).

In dat kader is dan ook volstrekt onbegrijpelijk dat het hof blijkens r.o. 9.9 het petitum van het pensioenfonds begrijpt dat het pensioenfonds (uitsluitend) wil vernemen of het van Alcatel-Lucent méér kan vorderen dan het in r.o. 9.8 bedoelde door Alcatel-Lucent gecommuniceerde uitgangspunt dat bij een wijziging van de uitvoering het uitgangspunt is dat de reeds opgebouwde pensioenrechten voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden gerespecteerd dienen te worden inclusief eventuele indexaties (zowel positief als negatief) alsof de overeenkomst niet beëindigd zou zijn.

Het pensioenfonds vordert immers (deels) datgene wat onder het uitgangspunt van 9.8 valt, terwijl Alcatel-Lucent nu juist niet meer wenst te betalen als sec de herstelbetalingen zoals in r.o. 2.2 genoemd.39.

In dat verband wijst het pensioenfonds erop, zoals zij ook al in punt 51 van de inleidende dagvaarding heeft aangegeven dat als oudere pensioenverplichtingen niet kostendekkend zijn gefinancierd dit bij een doorlopende uitvoeringsovereenkomst wordt ‘ingehaald’ door een (inhaal)financiering in het herstelplan.40. In punt 53 van de inleidende dagvaarding stelt het pensioenfonds dat door de uitvoeringsovereenkomst op te zeggen, Alcatel-Lucent weet dat de aan de werknemers gedane pensioentoezegging niet meer kan worden waargemaakt indien zij geen afwikkelbetaling aan het pensioenfonds doen. Immers, de premie die zij betaalt heeft slechts betrekking op de kosten van de pensioenopbouw in het desbetreffende jaar. Voor het blijven uitvoeren en administreren van de pensioenen is door Alcatel-Lucent nooit premie betaald.41.

Hieruit en uit het feit dat volgens de MvA paragraaf 4.3.2 Alcatel-Lucent al vindt dat zij teveel heeft betaald en sec de herstelpremies wenst te betalen volgt dat — los van het indexatiestreven — rechtens onjuist (in het kader van artikel 149 Rv42.) en onbegrijpelijk is dat het hof oordeeltin r.o. 9.9 dat het petitum er op neerkomt dat het pensioenfonds (uitsluitend) wenst te vernemen of het méér kan vorderen dan uit dit uitgangspunt van r.o. 9.8 voortvloeit. Het petitum vordert juist onder meer datgene wat de werkgever in het kader van een ‘allesomvattende regeling’ toezegt, maar vervolgens, wanneer partijen er toch niet uitkomen, niet wenst te betalen.

Het pensioenfonds wenst — anders gezegd — nu juist met de grieven en met de onderhavige procedure te bereiken dat de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden in elk geval niet slechter af zijn dan zij zouden geweest indien de overeenkomst niet beëindigd zou zijn.43. Het hof neemt aldus een volstrekt onjuist vertrekpunt, te weten dat het pensioenfonds overvraagt ten opzichte van hetgeen in r.o. 9.8 wordt aangehaald en oordeelt vervolgens — volstrekt onvoldoende gemotiveerd overigens in r.o. 9.9 en 9.10 en daarop voortbordurend kennelijk ook in r.o. 6 en 7 — dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt en vervolgens in r.o. 11 dat (daarom) het pensioenfonds ook geen belang heeft bij zijn grieven. Uitgaande van het door het hof in r.o. 9.8 vastgestelde vraagt het pensioenfonds nu juist dat en had het hof gelet op het vastgestelde in r.o.9.8 dat ook moeten toewijzen, zodat het oordeel van het hof in r.o. 9.9 (en kennelijk daarop voortbouwend) 9.10, 11 en 12 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit alles vitiëert ook r.o. 12 en het dictum ter zake van de proceskostenveroordeling.

Dit onderdeel is gericht tegen r.o. 2.11, 3 t/m 9.10, 11 en het dictum waarin het hof onder meer overweegt dat er op basis van de grieven Alcatel-Lucent niet gehouden is om méér te betalen als zij heeft toegezegd te willen betalen als bedoeld in r.o. 2.2 en dat het pensioenfonds bij de grieven geen belang heeft, zodat het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd.

Allereerst geeft het hof in deze rechtsoverwegingen — en ook overigens in de aangevallen uitspraak — er geen kenbare blijk van dat het recht heeft gedaan op grond van de gewijzigde vordering in appel.44. Weliswaar noemt het hof op pagina 1 onder het kopje ‘het geding’, tweede alinea wel de memorie van grieven ‘te[v]ens houdende akte wijziging van eis’, maar laat die vervolgens ten onrechte geheel onbesproken. Het hof geeft op geen enkele wijze blijk die wijziging van eis ook daadwerkelijk te hebben beschouwd en behandeld.

In het bijzonder gaat het hof in r.o. 5 niet voldoende gemotiveerd in op de reden waarombetaling ineens (dus afstorting van de verplichtingen) noodzakelijk is en in appel wordt gevorderd45. (in plaats van de subsidiair gevorderde jaarlijkse betaling op factuurbasis), te weten omdat de DNB van mening is dat het pensioenfonds in zijn huidige vorm niet langer bestaansrecht heeft, zodat het pensioenfonds verplicht ex artikel 150 Pensioenwet wordt de pensioenverplichtingen over te dragen. Het hof volstaat in r.o. 5 met het oordeel:

Het hof baseert zich blijkens die r.o. 5 klaarblijkelijk uitsluitend op de tekst van de uitvoeringsovereenkomst en miskent aldus dat niet de (letterlijke) tekst van die uitvoeringsovereenkomst bepalend is maar hetgeen partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan (Haviltex).46. Noch de uitvoeringsovereenkomst noch de in r.o. 4 genoemde toezegging dat Alcatel-Lucent wel zal nakomen is een adequate reactie op de stelling dat afstorting nu moet plaatsvinden omdat de verzekeraars die nog willen offreren niet bereid zijn tot het achteraf inlopen van achterstanden.

In dat kader kon en mocht het hof niet volstaan met het oordeel dat het hof in de uitvoeringsovereenkomst geen basis voor een verplichting van Alcatel-Lucent om de hierboven sub 4. bedoelde betalingen — gelet op de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst — op een eerder tijdstip te voldoen dan in de uitvoeringsovereenkomst voor dergelijke herstelplanbetalingen is omschreven, dit nog daargelaten dat niet de (letterlijke) tekst van de overeenkomst bepalend is maar datgene wat partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan en uit elkaars uitlatingen en gedragingen heeft mogen afleiden.

Daarbij miskent het hof bovendien in r.o. 4 en 5, althans laat inhoudelijk geheel onbesproken de andere grondslagen die het pensioenfonds heeft aangevoerd voor afstorting ineens, zoals

doch volstaat het (ten onrechte) met de voorlaatste volzin van r.o. 5 :

‘Dat’ ziet klaarblijkelijk op de zin daarvóór, te weten dat het hof in de uitvoeringsovereenkomst geen basis voor een verplichting bestaat de in r.o. 4 bedoelde betalingen — gelet op de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op een eerder tijdstip te voldoen dan in de uitvoeringsovereenkomst voor dergelijke herstelplanbetalingen is omschreven.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Blijkens r.o. 2.11 in combinatie met. r.o. 3 oordeelt het hof in het arrest à quo kennelijk op basis, van de vorderingen van het pensioenfonds in eerste aanleg (en niet op de gewijzigde vordering), welke vordering uit de eerste aanleg het hof bovendien onjuist en onvolledig weergeeft in r.o. 2.11 waar het overweegt:

Niet alleen is deze uitleg van de vordering in eerste aanleg volstrekt onbegrijpelijk en onvolledig, zie hierboven punt 1.13 voor de vorderingen in eerste aanleg, waarbij onder meer de tekortkoming van de driehoeksverhouding en onvoorziene omstandigheden als grondslagen door het hof kennelijk over het hoofd zijn gezien, hetgeen in het bijzonder ook geldt voor het beroep door het pensioenfonds op de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst die in onderdeel 2.3 nader wordt behandeld.54. In appel zijn die grondslagen nader uitgewerkt en de vorderingen uitgereid.55.

Ook overigens — dus buiten de vraag of de vorderingen ineens betaalbaar zijn (en dus moeten worden afgestort — behandelt het hof in het arrest à quo niet inhoudelijk het expliciete beroep van het pensioenfonds op:

Immers, zoals hierboven aangegeven verwerpt het hof in r.o. 5 de betaling ineens van de herstelpremies op grond van de uitvoeringsovereenkomst en ten aanzien van de bijkomende door het pensioenfonds gevorderde kosten oordeelt het in r.o. 6 dat het in de uitvoeringsovereenkomst en in de ‘daarmee geheet sporende’ Actuariële en Bedrijfstechnische Nota geen basis ziet om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie — ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet. Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat die premie vermeerderd met de hiervoor bedoelde opslagen niet minder is dan de door de DNB vereiste kostendekkende premie als bedoeld in art. 128 van de Pensioenwet. Voorts heeft het hof daarbij in aanmerking genomen dat zowel in de uitvoeringsovereenkomst als in het pensioenreglement is vermeld dat de indexering voorwaardelijk is, dat daarvoor geen reserve is gevormd en dat indexering afhankelijk is van het zgn. pensioenvermogen van het Pensioenfonds. Het hof gaat dus uit van de letterlijke tekst en oordeelt vervolgens in de laatste zin van r.o. 6:

Dit oordeel is (volstrekt) onvoldoende gemotiveerd en zonder nadere toelichting (volstrekt) onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom de hierboven met een gedachtestreepje vermelde grondslagen geen van alle de vorderingen van het pensioenfonds kunnen dragen. Daarbij zij opgemerkt dat het pensioenfonds, zoals hierboven in punt 1.25 geciteerd, niet één vordering heeft ingesteld maar naast één primaire vordering 9(!) subsidiaire vorderingen, graderend van subsidiair tot meest subsidiair.64. Het hof geeft geen inzicht in zijn gedachtegang waaromal deze vorderingen moeten worden afgewezen, ook als die niet gebaseerd zijn op de (al dan niet letterlijke) tekst van de uitvoeringsovereenkomst en de ‘daarmee geheel sporende’ Actuariële en Bedrijfstechnische Nota.

Bovendien is het oordeel in r.o. 6 dat het hof geen basis ziet om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie — ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet omdat

rechtens onjuist en onbegrijpelijk, omdat het de bijzondere aard van de overeenkomst miskent (zie onderdeel 2.3.2), niet ingaat op de gronden zoals hierboven vermeld sub iii en v en omdat het hof bovendien miskent dat de kosten voor uitvoering die, naar het hof overweegt in de ‘kostendekkende premie’ zou zitten, uit de aard zien op de kosten die op dat moment voor de uitvoering van betaling van die premie voor de uitvoering worden worden gemaakt en dus niet zien op kosten die het pensioenfonds in de toekomst nog moet maken voor (het blijven) uitvoeren van die regeling ook al vindt er geen opbouw meer plaats en dus ook geen betaling meer van kostendekkende premie.

Ook los van de indexering, dienen er dus kosten te worden gemaakt die niet te relateren zijn aan de uitvoeringsovereenkomst, die naar de aard uitgaat van een bestendige relatie en niet van een opgezegde relatie. Dit vitiëert ook r.o. 7 dat die kosten niet behoefde te worden verwacht na de opzegging, omdat evident is dat zolang het pensioenfonds nog bestaat, zij naar de aard kosten voor uitvoering heeft waarvoor Alcatel-Lucent aansprakelijk is.

Het hof heeft ook dit alles hetzij miskend in r.o. 6, 7 9.6, 9.9. 9.10,11 en het dictum, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit oordeel in r.o. 5 en 6 en overigens ook in r.o. 9.6 waarin het hof andermaal de (letterlijke) tekst van de uitvoeringsovereenkomst als uitgangspunt neemt, getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof oordeelt dat het ‘geen basis ziet in de uitvoeringsovereenkomst’ voor de vorderingen van het pensioenfonds, nu het hof daarmee hetzij het Haviltexcriterium miskent, waarbij het niet aankomt op de (letterlijke) tekst van de uitvoeringsovereenkomst maar wat partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan en over en weer gerechtvaardigd van elkaar mochten verwachten65., hetzij heeft het hof dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed.66. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof had alle omstandigheden van het geval moeten beoordelen en dan in het bijzonder mede in aanmerking moeten nemen de bijzondere aard van de overeenkomst (zie onderdeel 2.3.2). Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De klachten zoals geformuleerd in subonderdeel iii t/m vii gelden ook voor r.o. 7, waarin het hof overweegt:

Ook deze overweging ontbeert elke motivering ter zake de behandeling van de in dit onderdeel 2.2.1 sub v genoemde grondslagen. Ook oordeelt het hof op basis van de tekst uitvoeringsovereenkomst dat Alcatel-Lucent er geen rekening mee behoefde te houden dat de in de uitvoeringsovereenkomst voorziene kosten van maximaal 1% van de loonsom voor uitvoeringskosten ook verschuldigd zouden zijn in een periode waarin geen verdere opbouw bij het Pensioenfonds meer plaatsvindt. Ook hier miskent het hof hetzij dat die overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltexcriterium, hetzij heeft het hof geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, alsook laat het alle voornoemde andere voormelde door het pensioenfonds aangevoerde grondslagen buiten beschouwing.

Het hof behandelt ook overigens niet voldoende kenbaar in het arrest à quo de grieven zoals hierboven in punt 1.26 weergegeven. Het hof overweegt immers in r.o. 3 slechts dat het de grieven in de daaropvolgende rechtsoverwegingen gaat behandelen om in r.o. 11 te oordelen dat ze falen wegens gebrek aan voldoende rechtens belang. Hoe het hof met de individuele grieven is omgegaan motiveert het hof niet, althans onvoldoende. Indien en voor zover r.o. 3 aldus moet worden begrepen dat het hof de grieven gebundeld of gevoegd behandelt, miskent het hof dat het weliswaar grieven mag bundelen en gezamenlijk mag behandelen, maar dat dit er niet toe mag leiden dat één of meer klachten ‘onder het tapijt worden geschoven’, dus onbehandeld blijven.67.Daarvan is hier zonder meer sprake. Het behandelt daarbij niet, althans niet voldoende kenbaar de in die grieven genoemde grondslagen zoals hierboven in 2.2.1 sub v met vindplaatsen weergegeven.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit onderdeel is gericht tegen r.o. 5, 6, 7, 9.6 t/m 9.10, 11 en het dictum, waarin het hof onder meer oordeelt dat de uitvoeringsovereenkomst geen grondslag biedt voor betaling ineens van de herstelbetalingen (r.o. 5), en geen grondslag biedt voor de opslagen op de premie ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet (r.o 6), Alcatel-Lucent niet hoefde te verwachten dat zij na opzegging nog 1 % opslag zou moeten betalen (r.o. 7), de uitvoeringsovereenkomst bepaalt dat de indexering uit het pensioenvermogen moet plaatsvinden (r.o. 9.6), dat het pensioenfonds de facto wil vernemen of zij meer kan krijgen dan in r.o. 9.8 is vastgesteld (r.o. 9.9), welke vraag het hof in r.o. 9.10 ontkennend beantwoord, waarna in r.o. 11 het hof de grieven wegens gebrek aan belang verwerpt, waarna het vonnis van de kantonrechter in het dictum wordt bekrachtigd.

Het hof gaat aldus oordelend hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de plichten van Alcatel-Lucent als werkgever in het kader van de nawerking van een uitvoeringsovereenkomst en miskent de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst, hetzij geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt, althans geeft het een onbegrijpelijk oordeel. Dit om navolgende, ook in onderling Verband te lezen redenen.

Dit oordeel in r.o. 5, 6, 7, 9.6 t/m 9.10, 11 en het dictum komt er op neer dat — behoudens de door de DNB voorgeschreven herstelbetalingen68. ter zake van de verplicht voorgeschreven dekking — Alcatel-Lucent zich — in de visie van het hof — kennelijk van alle verdere verplichtingen en risico's kan ontdoen door de enkele opzegging van de tussen partijen (verplicht) gesloten uitvoeringsovereenkomst en aldus een sterfhuisconstructie kan uitvoeren en voor het overige geen nawerking kent, ook niet voor wat betreft de hierboven in punt 1.27 genoemde opslag, excassokosten en solvabiliteitsopslag.

De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Pensioenwet de mogelijkheid van het ontstaan van een situatie als waarin het pensioenfonds zich thans bevindt, kennelijk niet, althans onvoldoende gerealiseerd. Waar de wetgever wel over heeft nagedacht is dat een uitvoeringsovereenkomst moet voorzien in een exit-bepaling. In zoverre is het dan ook rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 9.6 mede waarde hecht aan het feit dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk is voor zien in opzegging omdat het hof hetzij miskent dat artikel 25 lid 1 sub h Pensioenwet een exitclausule verplicht voorschrijft, hetzij heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De wetgever heeft daarbij beoogd dat een werkgever van verzekeraar moet kunnen wisselen zonder dat de op te zeggen verzekeraar te veel hindemissen kan opwerpen bij de overdracht naar een andere verzekeraar.69. Nergens is echter terug te vinden dat de wetgever ook heeft gedacht aan de situatie dat een bedrijfspensioenfonds in het kader van de-risking voor toekomstige opbouw wordt opgezegd, maar nog wel verantwoordelijk blijft voor het nakomen van de toezeggingen met betrekking tot de opbouw over een reeks verstreken periode. Artikel 149 en 150 Pensioenwet (ten tijde van de Memorie van Toelichting artikel 135 en 136 genummerd) zien blijkens die MvT70. op de mogelijkheid de verplichting op te leggen tot overdracht (149 Pensioenwet) respectievelijk op de situatie dat de werkgever failliet is gegaan waardoor er geen verdere opbouw meer plaatsvindt (150 Pensioenwet). Aannemelijk is dan ook dat de bepalingen voor overdracht van het vermogen en de opzegbaarheid van de uitvoeringsovereenkomst zien op de mogelijkheid om van pensioenverzekeraar te wisselen71., maar niet bedoeld zijn om in het kader van de zogenaamde ‘de-risking— een op een sterfhuisconstructie gelijkende situatie mogelijk te maken.

Dit geldt in het bijzonder voor de situatie waarin tijdens het korte-termijn herstelplan de bestaande uitvoeringsovereenkomst wordt opgezegd (zonder dat een nieuwe wordt gesloten) en waarbij voor toekomstige opbouw voor werknemers heeft ondergebracht bij een pensioenverzekeraar, met als resultante dat het pensioenfonds zich ex artikel 150 Pensioenwet (op last van de DNB moet) opheffen met verplichting tot waardeoverdracht ex artikel 84 Pensioenwet, waarbij de pensioenaanspraken van de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden door die overdracht in het kader van de-risking er op achteruitgaan omdat onvoldoende kapitaal voorhanden is om het toegezegde indexeringsstreven in te kopen.

In dat kader heeft het pensioenfonds ter onderbouwing van het beroep op onvoorziene omstandigheden in het kader van de toelichting op grief 5 bij mvg in punt 123 en 124 betoogd dat opzegging (en het niet sluiten van een nieuwe) een ultimum remedium is, welke situatie onvoorzien was en niet is geregeld (mvg punt 125). In punt 129 van de MvG concludeert het pensioenfonds dat het onvoorzien is dat bij beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst geen affinanciering zou plaatsvinden en al helemaal niet dat de uitvoeringsovereenkomst tijdens het (korte termijn) herstelplan wordt opgezegd.

Als de wetgever het al niet heeft voorzien dan ligt het voor de hand dat partijen in de uitvoeringsovereenkomst daar evenmin een uitputtende regeling voor hebben getroffen, nog daargelaten dat het pensioenfonds in punt 43 van de inleidende dagvaarding heeft aangevoerd dat, omdat financieringsafspraken voor vele jaren worden overeengekomen, het vrijwel onmogelijk is om bij het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst als specifieke exitvoorwaarden overeen te komen.72.

In dat kader getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om in dat geval, zoals het hof doet in r.o. 5, 6, 7 en 9.6 uit te gaan van de tekst van de uitvoeringsovereenkomst, die — naar de aard ’ uitgaat van een bestendige langdurige overeenkomst Hoe moet worden omgegaan met de situatie dat er geen actieve pensioenopbouw meer is, is niet geregeld.73.

Het onverminderd voor rekening en risico laten van deze situatie druist in tegen de aard en strekking van de Pensioenwet die, blijkens de Memorie van Toelichting, nu juist beoogt ‘schokbestendig’ te zijn en tot doel heeft dat rechten daadwerkelijk zijn gewaarborgd en daadwerkelijk kunnen worden geëffectueerd.74.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof gaat, aldus oordelend in r.o. 5, 6, 7, 9.6 t/m 9.10, 11 en het dictum, zoals onder 2.3 geparafraseerd en ook overigens in het arrest à quo, bovendien ongemotiveerd voorbij aan het volgende.

Het pensioenfonds heeft zowel in eerste aanlegt75. als in hoger beroep uitvoerig betoogd76. dat er sprake is van een bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst en dat er sprake is van een duurovereenkomst. Het hof wijdt ten onrechte geen woord aan die (gestelde) bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst en miskent aldus hetzij dat die bijzondere aard, in combinatie met de pensioenovereenkomst tussen de werkgever en werknemers, gewezen werknemer en pensioengerechtigden, dat een werkgever gehouden is en blijft die gelden aan het pensioenfonds (of een opvolgend pensioenverzekeraar) te (blijven) fourneren die nodig zijn om de toezeggingen van de werkgever te kunnen waarmaken, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.77.

Het pensioenfonds knoopt daarbij aan bij de bestendige jurisprudentie ter zake van opzegging van duurovereenkomsten, zoals HR 14 juni 2013, NJ 2013, 341, waarin als maatstaf wordt aangegeven dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685). Weliswaar is, anders dan in deze uitspraken wettelijk bepaald dat er wel een exit-clausule moet zijn opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst, maar blijkens de parlementaire geschiedenis78. ziet die op de gedachte dat de wetgever het niet te moeilijk wilde maken om van pensioenverzekeraar te wisselen en heeft de wetgever kennelijk niet voorzien dat een dergelijke opzegging ook zou worden gebruikt om te kunnen de-risken, lees om onder bestaande financiële verplichtingen uit te kunnen komen.

Wat betreft de bijzondere aard van de overeenkomst wijst het pensioenfonds erop dat er hier geen sprake is van een ‘gewone’ overeenkomst, zoals een abonnement op een ochtendkrant. Als een dergelijke overeenkomst met inachtneming van de opzegtermijn wordt opgezegd eindigt die overeenkomst ook op de datum waartegen is opgezegd. Niet alleen is er in casu sprake van een op de Pensioenwet gebaseerde ‘driehoeksverhouding’, waarbij het pensioenfonds pensioenuitvoerder is als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a Pensioenwet van een pensioenovereenkomst tussen Alcatel-Lucent als werkgever en de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden anderzijds, maar ook bepaalt artikel 7 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst dat ook na opzegging van die uitvoeringsovereenkomst partijen jegens elkaar de verplichtingen uit de overeenkomst over de periode gelegen voor de datum van beëindiging. Gelet op de aard van de overeenkomst en de strekking van de pensioenwet (maximale zekerheid voor de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigde)79. kan daarmee in redelijkheid niets anders zijn bedoeld dan dat het pensioenfonds als pensioenuitvoerder de uitvoering van de tot de datum opzegging opgebouwde aanspraken zou voortzetten en Alcatel-Lucent daarvoor zal blijven betalen.

Het pensioenfonds voert daar in de memorie van grieven (in het kader van de toelichting op grief I) in punt 48 t/m 53 het navolgende over aan.

De uitvoeringsovereenkomst tussen het pensioenfonds en Alcatel-Lucent is een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het betreft een rechtsverhouding waarbij partijen stelselmatig gedurende een onbepaalde tijd een zelfde (soort) prestatie verrichten. De uitvoeringsovereenkomst betreft dan ook een duurovereenkomst. Tussen het pensioenfonds en Alcatel-Lucent was beoogd om een overeenkomst voor lange (onbepaalde) tijd aan te gaan.80.

De opzeggende partij dient bij het opzeggen van de overeenkomst in ieder geval rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De gerechtvaardigde belangen van het pensioenfonds licht het pensioenfonds toe in punt 72 tot en met 81 van de MvG. De belangen van het pensioenfonds leiden ertoe dat Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst niet zonder meer, zonder betaling van afwikkelkosten kan beëindigen.81.

Bij een overeenkomst als deze kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn (HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, Mattel/Borka,). Het pensioenfonds heeft rekening gehouden met de situatie van een ondernemingspensioenfonds, namelijk dat hij alleen bestaansrecht heeft doordat hij in het leven is geroepen door Alcatel-Lucent om haar pensioenregeling uit te voeren, en het feit dat met Alcatel-Lucent afspraken over de jaren tot en met 2023 zijn gemaakt in een herstelplan. Voor het beëindigen van de relatie zal het pensioenfonds gecompenseerd moeten worden.82. In het hiervoor genoemde arrest is tevens bepaald dat afhankelijk van de omstandigheden van het gevat, ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn, de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Ook al behoren de kosten tot de inspanningen die normaal door het pensioenfonds worden verricht, kunnen eisen van redelijkheid en billijkheid niettemin meebrengen dat het daarvoor een zekere vergoeding ontvangt bij beëindiging van de relatie. Het pensioenfonds meent dat dit het geval is en dat dus de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot het toekennen van een geldelijke tegemoetkoming.83.

Het pensioenfonds is bovendien een ondernemingspensioenfonds dat, zoals dat volgens de Pensioenwet gebruikelijk is, alleen de pensioenregeling van Alcatel-Lucent uitvoert. Het pensioenfonds ontleent zijn bestaansrecht dan ook uitsluitend aan zijn relatie met Alcatel-Lucent en de verplichting de pensioenregeling van Alcatel-Lucent uit te voeren, zoals deze door Alcatel-Lucent met haar medewerkers is overeengekomen.84.

Het opzeggen van de overeenkomst zal op grond van de aard van de overeenkomst daarom moeten leiden lot de betaling van een geldelijke tegemoetkoming. Alcatel-Lucent heeft goede tijden gekend met het pensioenfonds en net nu het slecht gaat, zegt men de uitvoeringsovereenkomst op en wordt het pensioenfonds aan zijn lot overgelaten. De geldelijke tegemoetkoming bij de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst wordt door het pensioenfonds gevorderd in de vorm van afwikkelkosten. Het betreft immers (betalings)verplichtingen van Alcatel-Lucent jegens het pensioenfonds die voor langere termijn zijn aangegaan en waarvan de gerechtvaardigde verwachting aanwezig was dat deze nog voor langere termijn zouden worden voortgezet. Tijdens de actieve opbouwfase kwamen de kosten, zoals genoemd in de punt 15 en 85 MvG, reeds voor rekening van Alcatel-Lucent. Bij het niet of niet voldoende bespreken van de financiering van deze afwikkelkosten bij beëindiging van de duurovereenkomst zullen deze op grond van de duurafspraken en in overeenstemming met de bedoeling van de partijen, redelijkerwijs voor rekening moeten komen voor Alcatel-Lucent in verband met het nakomen van de pensioentoezegging die door haar gedaan is. In redelijkheid kan van het pensioenfonds niet verwacht worden dat het de herstelbetalingen die nog door Alcatel-Lucent dienen worden te betaald, alsmede de op de uitvoering betrekking hebbende kosten, welke nog niet door Alcatel-Lucent zijn voldaan, uit de middelen van het fonds financiert. Dit is des te prangender nu het pensioenfonds verplicht is de pensioenverplichtingen over te dragen naar een andere pensioenuitvoerder. Een en ander zal namelijk ten koste gaan van de pensioenrechten en -aanspraken van de (gewezen) deelnemers, hetgeen strijdt met het doel van het pensioenfonds en de taak die hem door Alcatel-Lucent is opgedragen en waarvoor het pensioenfonds nota bene in het leven is geroepen.85.

Bij pleitnota in appel voegt het pensioenfonds daar nog het volgende aan toe:

Het pensioenfonds is reeds in 1993 opgericht door Alcatel-Lucent, althans een rechtsvoorganger en er is dus meer dan 18 jaar pensioen opgebouwd in dit pensioenfonds. Het pensioenfonds moet uitvoeren wat Alcatel-Lucent in de Cao's overeen is gekomen. Dit betekent in de praktijk dat de sociale partners en het pensioenfonds in de praktijk tot elkaar veroordeeld zijn. Immers het pensioenfonds is speciaal opgericht voor de uitvoering van de pensioenregeling van de werkgever en voor niets anders. Dit maakt dat een pensioencontract slechts theoretisch als ultimum remedium kan worden opgezegd door één van de partijen. Zie hierover ook het artikel van de PensioenFederatie als productie 19 bij de Memorie van Grieven. En als dat dan toch gebeurt dan rust er op de opzeggende partij een plicht om de gevolgen daarvan in overeenstemming te brengen met datgene wat die partijen als gevolg van die duurovereenkomst van elkaar mogen verwachten, wat de redelijkheid en billijkheid die partijen in acht moeten nemen meebrengt. En dus dat de schade die als gevolg van een dergelijke opzegging optreedt ongedaan moet worden gemaakt.86. Van dit alles is geen sprake. Op dit moment, na ruim 18 jaar, krijgt het pensioenfonds onvoldoende middelen voor de uitvoering van de door Alcatel-Lucent toegezegde pensioentoezegging. Met name door de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, zonder een nieuwe overeenkomst te sluiten, kan het pensioenfonds niet nakomen wat de werkgever haar werknemers heeft toegezegd87.

Doordat Alcatel-Lucent de uitvoeringsovereenkomst, die dus een duurovereenkomst is, met het pensioenfonds heeft opgezegd, loopt het tekort in zijn lange termijnverplichtingen op. De opzeggende partij dient in ieder geval rekening te houden met gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het pensioenfonds heeft voor de vordering de in onderdeel 8 van deze pleitnota genoemde grondslagen bij Memorie van Grieven aangevoerd. Voor de uitwerking van deze gronden wordt verwezen naar de Memorie van Grieven. Het komt er in alle gevallen feitelijk op neer dat Alcatel-Lucent iets belooft aan de werknemers en zelfs bij Cao overeenkomt dat het pensioenfonds moet uitvoeren, maar het pensioenfonds dat niet kan, omdat zij daartoe niet langer de middelen krijgt.88.

Opzegging van de overeenkomst zal op grond van de bijzondere aard van de overeenkomst daarom moeten leiden tot de betaling van een geldelijke tegemoetkoming. Dat dit in de praktijk ook gebruikelijk is, heb ik eerder al aangetoond onder verwijzing naar ING, Rabobank en SABIC.89.

Het pensioenfonds voert — kort gezegd — dus aan dat de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 23 en 25 Pensioenwet meebrengt, al dan niet op basis van de redelijkheid en billijkheid en de gerechtvaardigde belangen die een contractspartij jegens de andere contractspartij in acht dient te nemen, dat die niet door de werkgever kan worden opgezegd zonder dat er door die werkgever adequate schadevergoeding lees: financiële compensatie wordt geboden voor de gevolgen die deze opzegging heeft voor het pensioenfonds, de deelnemers aan dat pensioenfonds, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. Partijen zijn als het ware tot elkaar veroordeeld. Bij gebreke van toereikende financiële compensatie kan het pensioenfonds eenvoudig met (blijven) nakomen wat de werkgever heeft toegezegd en lopen de tekorten ter zake van de lange termijnverplichtingen op.

Het hof laat dit beroep op de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst tussen een ondernemingspensioenfonds en een werkgever ten onrechte geheel onbesproken, althans geeft niet, althans onvoldoende kenbaar in zicht in zijn gedachtegang op dit punt. Dit geldt mutatis mutandis ook voor het beroep door het pensioenfonds op het zijn van een duurovereenkomst. In dat kader is het dan ook rechtens onjuist en, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 6 en 7 oordeelt dat Alcatel-Lucent niet tot meer verplicht is dan de herstelbetalingen (r.o. 6), dat die niet ineens opeisbaar zijn (r.o. 5) en Alcatel-Lucent er zelfs niet op beducht hoefde te zijn dat zij na beëindiging van die overeenkomst nog een opslag van 1% van de loonsom zou moeten betalen. (r.o. 7). Ook is in dit licht naast r.o. 6 en 7 r.o. 9.6 rechtens onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof hier, door zich ter zake van de indexeringstoezegging (uitsluitend) te baseren op de opgezegde uitvoeringsovereenkomst, die bijzondere aard miskent, alsook dat in de huidige omstandigheden Alcatel-Lucent zich niet kan beroepen op een door haarzelf opgezegde uitvoeringsovereenkomst die evident niet heeft voorzien in een situatie waarbij geen opbouw meer voor de toekomst plaatsvindt, maar waarbij het pensioenfonds aanspraken uit het verleden wel moet nakomen op een wijze zoals de werkgever die aan werknemer, gewezen werknemers en pensioengerechtigden toezegt. Dit vitiëert vervolgens r.o. 9.9, 9.10, 10 en 11 en het dictum.

Althans miskent het hof in die rechtsoverwegingen 6, 7 en 9.6 dat de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomsten en het feit dat er sprake is van een duurovereenkomst meebrengt, althans kan meebrengen dat Alcatel-Lucent gehouden is om méér te betalen dan uitsluitend de herstelbetalingen die zij heeft toegezegd tot aan 2023 te zullen betalen, althans had het hof op zijn minst zijn oordeel op dit punt voldoende moeten motiveren.

Het oordeel in r.o. 7 is te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat het pensioenfonds zich in het kader van het beroep op gewoonte90. en gerechtvaardigd vertrouwen91.— onbetwist — heeft gesteld dat in andere gevallen er afwikkelafspraken worden gemaakt tussen werkgevers en pensioenuitvoerders92. en in het licht van de stelling van het pensioenfonds dat Alcatel-Lucent dat zelf nota bene (wel) gedaan met betrekking tot haar andere pensioenfonds genaamd ‘SPAN’93., zodat het pensioenfonds er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Alcatel-Lucent dat hier ook adequaat zou regelen door die kostenopslagen te betalen Het hof laat deze essentiële stelling dan ook ten onrechte onbesproken.

Het oordeel in r.o. 6, 7, 9.6 t/m 9.10, 11 en het dictum — dat er behoudens de in r.o. 2.2 genoemde herstelbetalingen geen betalingsverplichting op Alcatel-Lucent rust —, is te meer onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het pensioenfonds (in punt 10 en 29 van de MvG) heeft gesteld, te weten dat het pensioenfonds op grond van artikel 150 Pensioenwet wordt gedwongen om op korte termijn tot overdracht van de verplichtingen over te gaan aan een verzekeraar. Het pensioenfonds voert daartoe onder meer aan:

Ook in dit licht is het oordeel van het hof in r.o. 6 dat er — behoudens de door Alcatel-Lucent tot 2023 jaarlijks toegezegde herstelbetalingen — geen basis ziet om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie — ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet, rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel in r.o. 6 en 7 — kort gezegd- dat er behoudens de in r.o. 2.2 genoemde herstelbetalingen geen betalingsverplichting op Alcatel-Lucent rust miskent dat na opzegging de kosten die voorheen door die 1% werden gedekt, niet opeens nu niet meer behoeven te worden gemaakt. Integendeel: zolang het pensioenfonds als uitvoerder bestaat moet het nog kosten van de instandhouding van een organisatie maken om de tot 1 januari 2012 opgebouwde aanspraken uit te voeren.94. Het enkele feit dat er geen nieuwe aanspraken meer worden opgebouwd maakt nog niet dat daarmee de kosten voor uitvoering van de bestaande uitspraken geheel zijn vervallen. Indien het pensioenfonds die kosten zelf moet maken gaat dat ten koste van het opgebouwde vermogen, zodat deze kosten niet met een beroep op de uitvoeringsovereenkomst kunnen en mogen worden verworpen, zoals het hof in r.o. 6 heeft gedaan. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit vitiëert ook r.o. 9.6, 9.7 en 11.

In r.o. 9.8 oordeelt het hof:

Dit citaat komt onder meer uit de Memorie van Grieven punt 51. Op pagina 38, paragraaf 4.2.5 punt 7 van de memorie van antwoord stelt Alcatel-Lucent dat het niet gaat om een weergave van vermeende verplichtingen maar uitsluitend om voorstellen om tot een vergelijk te komen met het pensioenfonds. Zij wijst er t.a.p. ook op dat het nog niet vaststaat, gelet op de discussie met de vakverenigingen en de OR welk percentage ter zake van indexatiestreven zij voor de situatie nà 1 januari 2012 voor de opbouw van de werknemers zal hanteren.

Dit onderdeel is gerecht tegen:

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

Met hetgeen het hof overweegt in r.o. 9.8 neemt het hof blijkens r.o. 9.9 als uitgangspunt dat de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden er als gevolg van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst niet op achteruit mogen gaan en dat Alcatel-Lucent daar in het kader van minnelijke onderhandelingen van is uitgegaan. Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 9.9 dat het hof het petitum van het pensioenfonds zo uitlegt dat zij ‘wenst te vernemen of het van Alcatel-Lucent méér kan vorderen dan uit dat uitgangspunt voortvloeit.’ In r.o. 9.10 beantwoordt het hof die vraag ontkennend. In r.o. 10 oordeelt het hof dan dat partijen terug moeten naar de onderhandelingstafel, waarbij het dan in r.o. 11 oordeelt dat niet kan worden gezegd dat het pensioenfonds van Alcatel-Lucent méér kan verlangen dan hetgeen in r.o. 4 en 10 is overwogen. Blijkens r.o. 9.3 heeft het hof dan het oog op de herstelbetalingen sec, nu het in r.o. 6 en 7 de opslagen geheel afwijst. Dit oordeel van het hof ontbeert elke logica, is tegenstrijdig en is mitsdien volstrekt onbegrijpelijk.

Zo het oordeel van het hof in r.o. 9.8 in combinatie met r.o. 8 aldus moet worden begrepen dat het hof er van uitgaat dat door de herstelbetalingen (dus in het verschil tussen de situatie dat er niet zou zijn opgezegd en de huidige situatie door de in r.o. 2.2 toegezegde herstelbetalingen) volledig wordt voorzien95. strookt dit oordeel vervolgens niet met r.o. 4, 5 en 6 alsook r.o. 9.3 en 9.7. Ook is dit oordeel in het licht van de betwisting in paragraaf 4.3.2 p. 46 en 47 van de memorie van antwoord onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarin wordt immers gesteld dat de herstelbetalingen tot dan toe te hoog zijn geweest.

Subonderdeel 2.4.1 en 2.4.2 vitiëren ook de daarmee verband houdende en voortbouwende oordelen. Het hof oordeelt immers vervolgens, nu Alcatel-Lucent zich daartoe bereid heeft verklaard en het hof er van uitgaat dat zij dat ook wel zal nakomen (r.o. 4), er geen basis is voor het verplichten tot betaling van méér (r.o. 5 en 6), er sprake is van zelfstandige rechtspersonen (r.o. 9.7) en het pensioenfonds dus niet méér kan vorderen dan Alcatel-Lucent heeft toegezegd (r.o. 9.10 en 11), zodat het geen belang heeft bij zijn grieven (r.o. 11 in fine), waardoor de uitspraak van de kantonrechter wordt bekrachtigd (dictum).

Onverminderd het voorgaande dient op basis van r.o. 9.8 als hypothetisch feitelijke grondslag er in cassatie van te worden uitgegaan dat Alcatel-Lucent zelf in de onderhandelingen als uitgangspunt neemt dat de reeds opgebouwde pensioenrechten voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden gerespecteerd dienen te worden inclusief eventuele indexaties (zowel positief als negatief) alsof de overeenkomst niet beëindigd zou zijn. Dit is ook zo in de nieuwe CAO terecht gekomen en aan de deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden gecommuniceerd.96.

Op basis van artikel 32 Pensioenwet heeft het pensioenfonds als pensioenuitvoerder tot taak een pensioenovereenkomst uit te voeren op basis van de uitvoeringsovereenkomst. Hoewel de wet dat niet met zoveel woorden bepaalt volgt uit dit artikel 32 Pensioenwet wel dat ook in het geval van een opgezegde uitvoeringsovereenkomst, bij gebreke van een nieuwe, die opgezegde uitvoeringsovereenkomst voor de bestaande opbouw gewoon moet worden uitgevoerd. Zoals hierboven al aangegeven heeft die opgezegde uitvoeringsovereenkomst nawerking. In dat kader dient dan ook artikel 7 lid 3 van de (opgezegde) uitvoeringsovereenkomst worden beschouwd, te weten:

Nu het pensioenfonds niet over voldoende eigen inkomstenbronnen beschikt97., anders dan de gelden die door Alcatel-Lucent worden gefourneerd, betekent het hiervoor in dit onderdeel vermelde uitgangspunt van Alcatel-Lucent, dat zij niet kan volstaan met (uitsluitend) die herstelbetalingen die er toe leiden dat het eigen vermogen weer aan de eisen van artikel 132 Pensioenwet en de Nederlandse Bank voldoen, maar zal zij daarenboven ook al die kosten moeten blijven voldoen die het pensioenfonds in staat stellen om datgene na te komen wat Alcatel Lucent toezegt. In dat kader getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om (uitsluitend) naar de opgezegde uitvoeringsovereenkomst zelf te kijken, zoals het hof heeft gedaan in r.o 6, 7 en 9.6. en is evenmin relevant dat het hof in r.o. 6 hierbij mede in aanmerking heeft genomen dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat die premie vermeerderd met de hiervoor bedoelde opslagen niet minder is dan de door de DNB vereiste kostendekkende premie als bedoeld in art. 128 van de Pensioenwet alsmede dat zowel in de uitvoeringsovereenkomst als in het pensioenreglement is vermeld dat de indexering voorwaardelijk is, dat daarvoor geen reserve is gevormd en dat indexering afhankelijk is van het zgn. pensioenvermogen van het Pensioenfonds. Immers, het gaat er uiteindelijk om wat Alcatel-Lucent als werkgever heeft toegezegd en wat het pensioenfonds moet uitvoeren en of het pensioenfonds daartoe in staat wordt gesteld. Daarbij is evenmin van belang , zoals het hof in r.o. 9.7 overweegt Alcatel-Lucent ieder zelfstandige rechtspersonen zijn, die ieder hun eigen structuur en bestuur etc. hebben en dus ook geacht mogen worden hun eigen positie — in het licht van de belangen waarvoor zij verantwoordelijk zijn — afdoende veilig te stellen.

Het hof miskent in r.o. 6, 9.6 en 9.7 dat er sprake is van een bijzondere overeenkomst (zie onderdeel 2.3.2) en dat hier sprake is van een situatie waarbij het pensioenfonds geheel afhankelijk is van één werkgever en dat wordt opgezegd tijdens het van kracht zijn van een korte termijnherstelplan. In dat kader kan dus juist niet worden gezegd dat het pensioenfonds geacht mag worden haar eigen positie afdoende veilig te stellen. In punt 44 van de MvG wordt gememoreerd dat Alcatel-Lucent zich in eerste aanleg heeft verweerd met het argument dat de indexatietoezegging slechts voorwaardelijk van aard is en dat in het pensioenreglement staat dat geen premie is betaald of geld is gereserveerd voor deze toeslagverlening. Juist in een periode van onderdekking (dus van een slechte kapitaalspositie) wordt het pensioenfonds bovendien opgezegd98., moet het conform artikel 150 Pensioenwet zichzelf liquideren en moet er kapitaaloverdracht plaatsvinden aan een verzekeraar. Het hof miskent aldus dat de uitvoeringsovereenkomst daarin niet voorziet en in die situatie het pensioenfonds niet voor zichzelf kan zorgen. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dat vitiëert ook het oordeel in r.o. 11 dat het pensioenfonds van Alcatel Lucent méér kan verlangen dan waartoe zij bereid is en het oordeel dat het pensioenfonds geen belang heeft bij de grieven, alsook het daarop voortbouwende dictum.

Het hof miskent in dit verband in r.o. 6, en 9.6, 9.7 alwaar het waarde hecht aan het feit dat:

voorts het expliciete beroep van het pensioenfonds om de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid99., derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid100. het beroep op de gewoonte101. alsook het beroep op onvoorziene omstandigheden102., leemte in de overeenkomst103., gerechtvaardigd, vertrouwen104., onrechtmatige daad105. alsook dat niet de letterlijke tekst van de uitvoeringsovereenkomst bepalend is maar datgene wat partijen bij het aangaan daarvan uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en bij aangaan voor ogen heeft gestaan (Haviltex), zodat het hof uitgaat van een onjuiste maatstaf van uitleg van de overeenkomst.106.

Indien en voor zover het hof (al) deze grondslagen heeft beoogd af te doen met de laatste volzin van r.o. 6 is dit oordeel (volstrekt) onvoldoende gemotiveerd en zonder nadere toelichting (volstrekt) onbegrijpelijk.

Op al deze gronden kon en mocht het hof niet. in r.o. 6, 7 en 9.6, 9.9, 9.10, 11 op basis van de uitvoeringsovereenkomst en de daarmee volgens het hof overeenstemmende Actuariële en Bedrijfstechnische Nota oordelen dat in de uitvoeringsovereenkomst geen basis om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie — ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het pensioenfonds zou zijn voortgezet. Aldus is ook onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 7 oordeelt dat Alcatel-Lucent anders dan het pensioenfonds heeft aangevoerd, van oordeel dat voormelde opslag voor excassokosten in combinatie met de bepaling in de uitvoeringsovereenkomst inhoudende dat de beleggingskosten voor rekening van het Pensioenfonds zijn, meebrengen dat Alcatel-Lucent er geen rekening mee behoefde te houden dat de in de uitvoeringsovereenkomst voorziene kosten van maximaal 1% van de loonsom voor uitvoeringskosten ook verschuldigd zouden zijn in een periode waarin geen verdere opbouw bij het pensioenfonds meer plaatsvindt.

In het kader van hetgeen het hof in r.o. 9.8 heeft vastgesteld is ook overigens rechtens onjuist, althans is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof in r.o 11 de grieven wegens gebrek aan belang afwijst en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigt en van oordeel is in r.o. 6, 7 en 9.6 dat Alcatel-Lucent een opslag voor indexatie niet verschuldigd is, nu de uitvoeringsovereenkomst daar geen grondslag voor biedt en het hof in r.o. 6 in aanmerking neemt dat zowel in de uitvoeringsovereenkomst als in het pensioenreglement is vermeld dat de indexering voorwaardelijk is, dat daarvoor geen reserve is gevormd en dat indexering afhankelijk is van het zgn. pensioenvermogen van het Pensioenfonds. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

Vooropgesteld zij dat er in dit kader sprake is van een zogenaamd indexatiestreven.107. In punt 32 t/m 45 van de memorie van grieven wordt daaromtrent het volgende gesteld:

Bij pleitnotities in appel heeft het pensioenfonds daar nog het navolgende aan toegevoegd in punt 5 t/m 10:

Kort gezegd stelt het pensioenfonds zich dus op het standpunt dat er een 100% indexatiestreven is toegezegd125., hetgeen inhield dat er voor indexatie apart diende te worden betaald126. en waarvoor — ter zake van indexatie in het verleden — vervolgens ook steeds door Alcatel-Lucent is betaald127., zodat, zeker nu Alcatel-Lucent naar deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden communiceert dat alles bij het oude blijft128., het ook Alcatel-Lucent is die daarvoor moet (blijven) betalen, ook na opzegging van de uitvoeringsovereenkomst.129.

In punt 44 van de MvG wordt gememoreerd dat Alcatel-Lucent zich in eerste aanleg heeft verweerd met het argument dat de indexatietoezegging slechts voorwaardelijk van aard is en dat in het pensioenreglement staat dat geen premie is betaald of geld is gereserveerd voor deze toeslagverlening.

Daarmee erkent Alcatel-Lucent dat er geen reservering heeft plaatsgevonden, geen geld is voor die indexering. Daarmee staat vast dat er binnen het pensioenfonds dus geen geld is voor indexering, zodat wanneer dat geld niet alsnog door Alcatel-Lucent wordt gefourneerd die deelnemers, ex deelnemers en gepensioneerden gewoon in de kou komen te staan.

En dat terwijl Alcatel-Lucent blijft volhouden dat er niets verandert.130. Het is dan. ook niet zo vreemd dat, zoals in de MvG in punt 36 is aangegeven, Alcatel-Lucent in conflict is gekomen met de OR en dat er inmiddels over deze zaak Kamervragen zijn gesteld.131.

In dat kader is dan ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof in r.o. 6 en 9.6 in aanmerking neemt c.q. van belang acht dat zowel in de uitvoeringsovereenkomst als in het pensioenreglement is vermeld dat de indexering voorwaardelijk is, dat daarvoor geen reserve is gevormd en dat indexering afhankelijk is van het zgn. pensioenvermogen van het Pensioenfonds en dat ook de andere daartoe door het Pensioenfonds aangevoerde gronden de vordering van het Pensioenfonds niet kunnen dragen.

Het hof gaat daarmee ongemotiveerd voorbij aan de strekking van het hierboven in dit subonderdeel aangehaalde betoog van het pensioenfonds erop neerkomend dat wanneer het pensioenfonds eerder heeft betaald voor toegezegde indexering en het pensioenfonds op alle mogelijke momenten stelt dat er niets verandert zij dan niet zich vervolgens op het standpunt mag stellen dat een voorwaardelijke indexering betekent dat die uitsluitend wordt betaald indien daarvoor het pensioenfonds door belegging zelf over de benodigde middelen beschikt.

Het is immers Alcatel-Lucent die de toezegging doet, zodat die dan ook, wanneer het pensioenfonds daarvoor — naar Alcatel-Lucent erkent — geen middelen heeft, toch kan worden uitbetaald.

Het hof miskent daarbij dat onverminderd de voorwaardelijkheid van de indexering er toch een toezegging is van 100% indexatiestreven, waaraan vervolgens door middel van extra betalingen steeds invulling is gegeven en waaromtrent Alcatel-Lucent communiceert dat ‘er niets veranderd’ dus dat die onverminderd wordt voortgezet.

Daaraan doet niet af dat Alcatel-Lucent, zoals het hof in r.o. 9.2 overweegt, de uitvoeringsovereenkomst heeft opgezegd met oog op de door haar gewenste de-risking. Het hof oordeelt dan ook terecht in r.o. 9.3 dat Het duidelijk moge zijn dat de-risking door middel van opzegging van de uitvoeringsovereenkomst — indien de verplichtingen van Alcatel-Lucent zouden zijn beperkt tot die welke vallen binnen haar bereidverklaring als in r.o. 4. omschreven — onder omstandigheden tot gevolg kan hebben dat risico's die eerst aan de zijde van Alcatel-Lucent lagen daardoor worden ‘verschoven’ naar het Pensioenfonds en daarmee dus naar de (gewezen) deelnemers. Immers, een situatie van onderdekking en/of dekkingstekort zou zich in de toekomst wederom kunnen voordoen en als er dan niet meer een vangnet als omschreven in de uitvoeringsovereenkomst is, leidt dat tot beperking van indexeringsmogelijkheden en/of verlaging van opgebouwde pensioenaanspraken. Het hof miskent vervolgens in r.o. 6, bij het bepalen van zijn oordeel op basis van de tekst van de uitvoeringsovereenkomst (te weten dat die geen basis biedt om Alcatel-Lucent te verplichten om (tijdens of na afloop van het herstelplan) de opslagen op de premie — ter zake van excassokosten, solvabiliteitsbuffer en benodigde algemene reserve en kosten voor herverzekering — te betalen die in rekening zou zijn gebracht indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd en de opbouw bij het Pensioenfonds zou zijn voortgezet en de daarop volgende toelichting in r.o. 6) en in 9.6 t/m 9.7 waar het oordeelt dat indexering uit het vermogen van het pensioenfonds moet plaatsvinden (9.6) en het gaat om zelfstandige rechtspersonen zijn, die ieder hun eigen structuur en bestuur etc. hebben en dus ook geacht mogen worden hun eigen positie — in het licht van de belangen waarvoor zij verantwoordelijk zijn — afdoende veilig te stellen (9.7) de positie van het pensioenfonds als pensioenuitvoerder. Ter nadere toelichting en uitwerking diene het navolgende.

Het pensioenfonds is in het leven geroepen door Alcatel Lucent. Die komt als werkgever pensioenen overeen met haar werknemers van een bepaalde aard en omvang. Het pensioenfonds is daarvan slechts uitvoerder. Alcatel Lucent voorziet het pensioenfonds van middelen om dat te kunnen doen. De wijze waarop zij dat moet doen dient, zo is wettelijk voorgeschreven, te worden vastgelegd in een uitvoeringsovereenkomst. Dat een dergelijke overeenkomst in beginsel opzegbaar is valt in zoverre te verklaren dat als gevolg van onderhandelingen met werknemersvertegenwoordigers, de condities kunnen wijzigen.132. Een ondernemingspensioenfonds dankt zijn bestaansrecht naar de aard aan een uitvoeringsovereenkomst.133. Om die reden volgde in het verleden na een opzegging van een uitvoeringsovereenkomst steevast een nieuwe onder aanpassing van de voorwaarden aan de van dat moment.

Nadat de financiële crisis had geleerd dat er sprake kon zijn van een onderdekking en van een aanvullingsplicht van die tekorten door de werkgever134. ten opzichte van het door hem in het leven geroepen pensioenfonds, trachten werkgevers thans onder de vlag van ‘de-risking’135. het risico te elimineren, door het overhevelen van het vermogen van een ondernemingspensioenfonds naar een pensioenverzekeraar. Gelet op de bijzondere aard van de overeenkomst en de ‘constistentie eis136.’ van artikel 95 Pensioenwet en de bijzondere aard (arbeidsvoorwaarde) van een pensioenovereenkomst waarbij sprake is van uitgesteld loon, kan en mag een dergelijke de-risking niet plaatsvinden zonder dat de gerechtvaardigde aanspraken worden gerespecteerd, dat wil zeggen dat er ook na een opzegging van een uitvoeringsovereenkomst die betalingsverplichting op de werkgever blijft rusten die in overeenstemming is met de pensioenovereenkomst en de daaruit vervolgens gedane toezeggingen door de werkgever.

Het hof heeft dit alles in r.o. 6, 9.6 en 9.7 enn daarop voortbouwend 9.9, 9.10, 11 en het dictum hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof miskent in r.o. 6, 7 en 9.6, waarbij het de indexering afwijst en de daarop voortbouwende r.o. 9.9, 9.10, 11 en het dictum, bovendien het beroep van het pensioenfonds op artikel 95 Pensioenwet. In dat artikel 95 Pensioenwet is immers vastgelegd dat er een consistentie moet zijn (de zogenaamde ‘consistentie-eis’137.), tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke indexatie.138. Dat betekent dat indien Alcatel-Lucent communiceert dat er gestreefd wordt naar een volledige, dat wil zeggen 100% compensatie139., zij daar niet vrijelijk van kan afwijken en al in het geheel niet met de stelling dat, nu het een voorwaardelijke indexering betreft, dit voor rekening en risico van het pensioenfonds komt indien die daar geen geld voor heeft. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof oordeelt in de laatste zin van r.o. 6 dat ‘ook de andere daartoe door het Pensioenfonds aangevoerde gronden de vordering van het Pensioenfonds niet kunnen dragen.’ Het hof geeft geen inzicht in welke gronden het hof hiermee op het oog heeft alsook waarom die niet zouden opgaan. Dit oordeel getuigt, in het bijzonder met betrekking met het in de vorige subonderdelen besproken beroep op artikel 95 Pensioenwet, maar ook overigens van een onvoldoende motivering en is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk

Het slagen van één of meer van de voormelde klachten vitiëert ook r.o. 10 t/m 12 en het dictum, in het bijzonder het oordeel in r.o. 11 dat het pensioenfonds van Alcatel Lucent méér kan verlangen dan waartoe zij bereid is en het oordeel dat het pensioenfonds geen belang heeft bij de grieven alsook de proceskostenveroordeling (r.o. 12).

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, […]

De kosten dezes voor mij, deurwaarder [52]

DEURWAARDER

[te verrekenen]