HR, 28-10-2011, nr. 10/00299

HR, 28-10-2011, nr. 10/00299

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Rechtsgeldige opzegging door gemeente van duurovereenkomsten met elektriciteitsbedrijf ter zake van kabels en leidingen in gemeentegrond. Gewijzigde rolverdeling overheid en nutsbedrijven door liberalisering energiemarkt. Eisen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat gemeente zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Hoge Raad vernietigt bestreden arrest en bekrachtigt vonnis rechtbank.

28 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00299

RM/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

GEMEENTE DE RONDE VENEN,

zetelende te Mijdrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,

t e g e n

1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V.,

2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V.,

beide gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen.

(ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn.

(iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU.

(iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging:

"Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen."

(v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd.

(vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond.

(vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov. 4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008;

veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot

- in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris

- in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Conclusie 24‑06‑2011

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

Gemeente De Ronde Venen,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. E. Grabandt (beh. adv. mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof),

tegen

1.

N.V. Stedin Netten Utrecht,

2.

Stedin B.V.,

verweersters in cassatie,

adv.: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.

Het gaat in deze zaak om een tweetal duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreffende de exploitatie respectievelijk het leggen van energiekabels en -leidingen. In cassatie draait het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomsten, waarin wettelijk noch contractueel is voorzien, niet tot beëindiging van die overeenkomsten heeft geleid.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a.

Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: SNU), voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna: Eneco), daarvoor geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna: REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna: GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland.

b.

Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Stedin), rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V. (hierna: Enbu), verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die ingevolge de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente De Ronde Venen (hierna: de gemeente), thans eiseres tot cassatie, de netbeheerder.

c.

Op 20 december 1989 heeft GCN met de gemeente een exploitatieovereenkomst (hierna: de exploitatieovereenkomst2.) gesloten. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

‘(…)

Artikel 5

Indien transport-, hoofd- of dienstleidingen van het GCN in de gemeente op verzoek of door toedoen van de gemeente moeten worden verlegd, zijn alle daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente.

(…)

Artikel 8

De gemeente verklaart zich als publiekrechtelijk lichaam tezamen met de andere gemeenten, die aandelen houden in het GCN, mede aansprakelijk voor de betaling aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds van de door het GCN krachtens hoofdstuk C en artikel N1 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet verschuldigde bedragen.

Artikel 9

1.

De gemeente heeft ten laste van het GCN aanspraak op winstuitkering, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van het GCN met toepassing van artikel 33, lid 5, van de statuten van het GCN daartoe besluit en tot het bedrag, te bepalen door de algemene vergadering van aandeelhouders.

(…)’

d.

Op 25 mei 1994 heeft REMU met de gemeente een kabellegregeling (hierna: de kabellegregeling3.) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

‘(…)

Artikel 6

6.1

Indien ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de gemeente werken van REMU moeten worden verplaatst, zullen de kosten aan een zodanige verplaatsing verbonden, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, voor rekening van de gemeente komen.

6.2

In afwijking van het gestelde in het vorige lid komen de kosten verbonden aan het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de gemeente in het openbaar belang, voor 50% voor rekening van de gemeente en voor 50% voor rekening van REMU.

(…)

Artikel 9

9.1

Deze regeling wordt geacht in werking te zijn getreden op 1 januari 1994 voor onbepaalde tijd, maar kan in onderling overleg door partijen worden aangepast.

(…)’

e.

Bij brief van 4 juli 2006 heeft de gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabellegregeling (hierna tezamen: de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. Tevens is in de brief vermeld dat de gemeentelijke planning was dat de verordening zou worden vastgesteld tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 19 oktober 2006 en dat om die reden per die datum of zoveel later voor het geval de verordening op een later moment zou worden vastgesteld, de overeenkomsten werden opgezegd.

f.

Op 18 september 2006 heeft tussen Eneco en de gemeente overleg plaatsgevonden over de opzegging van de overeenkomsten.

g.

Bij brief van 25 september 2006 heeft Eneco NetBeheer B.V.4. de gemeente onder meer het volgende geschreven:

‘(…)

Uit het gesprek is ons gebleken dat er geen bereidheid bij uw gemeente bestaat tot enige vorm van overleg waarbij de uitkomst van dat overleg tot een herziening of bijstelling van uw standpunt zou kunnen leiden. Een overleg waartoe wij nog steeds bereid zijn. Wij betreuren dit zeer. De door u aangevoerde argumenten kunnen niet leiden tot een legitieme beëindiging van de bestaande overeenkomsten, mede gelet op de tekst daarvan. Ook de invoering van een verordening heeft geen consequenties voor bestaande contractuele verbintenissen. De opzeggingen van beide overeenkomsten zijn daarmee wat ons betreft niet rechtsgeldig. (…)’

h.

Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd.

i.

Bij brieven van 22 januari 2007 en 19 februari 2007 hebben partijen hun wederzijdse standpunten nogmaals uiteengezet. Overeenstemming werd niet bereikt.

1.2

In eerste aanleg hebben (destijds) Eneco en Enbu de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd primair voor recht te verklaren dat de beëindiging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven en subsidiair 1. voor recht te verklaren dat de gemeente bij het beëindigen van de overeenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is, 2.a voor recht te verklaren dat de beëindiging van de overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op 19 oktober 2011, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans b de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door Eneco en Enbu geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.3

Bij vonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank met betrekking tot de vorderingen van Enbu (die niet in een contractuele verhouding tot de gemeente staat) overwogen dat te weinig is gesteld voor het oordeel dat de gemeente ten tijde van de opzegging onrechtmatig jegens Enbu heeft gehandeld (rov. 4.3). Met betrekking tot de vorderingen van Eneco heeft de rechtbank het betoog dat de overeenkomsten dienen te worden gekwalificeerd als (niet voor opzegging vatbare) vaststellingsovereenkomsten verworpen (rov. 4.8); voorts heeft zij overwogen dat sprake is van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (rov. 4.9) en van veranderingen van voldoende gewicht om de opzegging ervan te rechtvaardigen (rov. 4.14) en dat de gemeente een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en derhalve niet schadeplichtig is (rov. 4.19). De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen.

1.4

SNU en Stedin (hierna gezamenlijk: Stedin c.s.) zijn van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen alsnog toewijst.

1.5

Bij arrest van 15 september 2009 heeft het hof naar aanleiding van grief 1, waarmee werd opgekomen tegen de afwijzing van de vorderingen van Enbu, geoordeeld dat deze grief in zoverre slaagt dat Stedin (voorheen Enbu) bij de door Stedin c.s. ingestelde vorderingen — in elk geval voor zover hun primaire vordering en hun subsidiaire vordering onder 2 sub a betreft — op de door het hof aangegeven gronden rechtens voldoende belang heeft (rov. 4.4).

Naar aanleiding van het betoog van Stedin c.s. in hun grief 2, inhoudende dat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als naar hun aard niet voor eenzijdige beëindiging vatbare vaststellingsovereenkomsten, heeft het hof onder meer overwogen:

‘ 4.6

(…) Het gaat hier derhalve, anders dan Stedin c.s. bepleiten, niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten. Voor zodanige overeenkomsten geldt, ook indien daarin, zoals in dit geval, een regeling voor toekomstige gevallen is opgenomen, niet, zoals Stedin c.s. aanvoeren, dat eenzijdige opzegging daarvan reeds om die reden onmogelijk zou zijn. Grief 2 treft dan ook geen doel. (…)’.

Met grief 3 hebben Stedin c.s., naar 's hofs vaststelling, de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten bestreden. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen (met door mij, A-G, aangebrachte cursiveringen):

‘4.7

(…) Het gaat hier, zoals door Stedin c.s. (subsidiair) is aangevoerd en door de Gemeente niet is bestreden, om duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in de opzegging waarvan in de overeenkomsten niet is voorzien. (…)

4.8

In verband met de vraag of een duurovereenkomst als de onderhavige opzegbaar is in die zin dat de opzegging ervan tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, stelt het hof met aanhaling van (rechtsoverweging 3.6 van) het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000, 120, betreffende distributieovereenkomsten, het volgende voorop:

‘(…) Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.’

Het hof zal er voor de onderhavige overeenkomsten, waarin een regeling omtrent de opzegging ervan ontbreekt (zie hiervoor onder 4.7), gelet op de aard ervan (zie hiervoor onder 4.6), vanuit gaan dat deze in beginsel opzegbaar zijn, maar bij de vraag of de opzegging ervan het beoogde rechtsgevolg heeft gehad de hiervoor aangehaalde maatstaf hanteren. Ook in dit geval wordt de beëindiging van de overeenkomsten bij gebreke van enige regeling daaromtrent, gegeven de hierna onder 4.9 te omschrijven voor de Gemeente kenbare belangen van Stedin c.s., immers door de redelijkheid en billijkheid beheerst en brengen hun desbetreffende belangen mede dat opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

4.9

De overeenkomsten bevatten voor SNU en/of Stedin (voorheen Enbu) de mogelijkheid om in geval van verlegging van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente de kosten daarvan (deels) af te wentelen op de Gemeente. Deze vertegenwoordigen voor hen derhalve een relevante waarde. Zij hadden onderscheidenlijk hebben bij de voortzetting van de overeenkomsten dan ook een redelijk belang, dat — zoals hiervoor onder 4.4 reeds werd overwogen — niet komt te vervallen door de inwerkingtreding van de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006.

4.10

De daartegenover door de Gemeente aangevoerde belangen, waaronder het aangaan van de overeenkomsten met één nutsbedrijf, het op basis van het uitgangspunt in de Telecomwet: ‘liggen om niet, is verleggen om niet’ willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke verordening en het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (naar aanleiding van de dijkverschuiving in Wilnis), acht het hof niet voldoende zwaarwegend om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden. De door de wijziging van de Ele[k]triciteitswet 1998 onderscheidenlijk Gaswet ingegeven splitsing tussen de bloot-eigendom van SNU als neteigenaar en de economische eigendom van Stedin als netbeheerder vormt voor die opzegging geen rechtvaardiging. Het zal voor de Gemeente immers niet of nauwelijks uitmaken of SNU dan wel Stedin de — (deels) door haar te vergoeden — kosten van de op verzoek van de Gemeente te verleggen kabels en/of leidingen maakt. Dat de Gemeente boven de in de overeenkomsten neergelegde vergoedingsplicht ter zake van op haar verzoek geëffectueerde verleggingen de voorkeur zou geven aan het uitgangspunt van de Telecomwet: ‘liggen om niet, is verleggen om niet’ weegt voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige opzegging evenmin voldoende zwaar. Dit geldt gelijkelijk voor de wens van de Gemeente tot uniformering van vergoedingen op basis van dat uitgangspunt in een publiekrechtelijke verordening. Het hof neemt daarbij naast het feit dat de Gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken, mede in aanmerking dat, zoals Stedin c.s. onbestreden hebben aangevoerd, de Gemeente van de (ex-)aandeelhoudersgemeenten met wie het GCN eertijds exploitatieovereenkomsten heeft gesloten, de enige Gemeente is die deze stap heeft gezet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de desbetreffende argumenten van de Gemeente bijzondere gelding hebben. Met betrekking tot het ‘niet werken’ van de overeenkomsten in de praktijk ten slotte kan het hof de Gemeente evenmin volgen. Het stond Eneco vrij zich bij haar medewerking aan de verplaatsing van gas- en ele[k]triciteitsnetten na ophoging van de desbetreffende wijk met EPS, een soort piepschuim, ten vervolge op de dijkdoorbraak in Wilnis, het recht voor te behouden de kostentoedeling daarvan aan de rechter voor te leggen. De door de gemeente aangehaalde, onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 2007, LJN: BC1292, waarin de desbetreffende vorderingen van Eneco werden afgewezen, welke uitspraak het specifieke geval van kostentoedeling bij dijkdoorbraak die noodzaakt tot ophoging van de wijk betreft, maakt dit niet anders.

De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval brengen dan ook mede dat de opzegging van de overeenkomsten niet tot de beëindiging daarvan heeft geleid. Grief 3 slaagt derhalve.’

Voorts heeft het hof vastgesteld dat grief 4, betreffende de door de gemeente gehanteerde, door Stedin c.s. onredelijk geachte opzegtermijn en de door hen aangevoerde schadeplichtigheid deswege van de gemeente, geen behandeling meer behoeft.

Ten slotte heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de opzegging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven.

1.6

De gemeente is tijdig5. van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Stedin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek zijdens de gemeente.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel richt zich in de kern genomen tegen de (hiervoor gecursiveerd aangehaalde) beslissingen van het hof dat

(i)

opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 4.8 slot) en

(ii)

in casu de belangen van de gemeente bij opzegging onvoldoende zwaarwegend zijn om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden (rov. 4.10 eerste volzin).

6. Het middel valt uiteen in zes onderdelen.

2.2

De kennelijk in onderling verband en samenhang te lezen onderdelen 1 en 27. behelzen in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof met zijn beslissing aan het slot van rov. 4.8 — dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomsten leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat — heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging aan de hand van de door het hof bedoelde norm moet worden beoordeeld, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Het hof heeft bij de bepaling van de toepasselijke norm ten onrechte niet mede de door de gemeente aangevoerde, in onderdeel 2 genoemde belangen en omstandigheden in aanmerking genomen, aldus de klacht. Volgens de, naar ik begrijp, subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof bij zijn beslissing in rov. 4.8 de in onderdeel 2 aangegeven, door de gemeente aangevoerde omstandigheden en belangen onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen.

2.3

Bij de bespreking van deze klachten staat voorop dat uit een reeks beslissingen van Uw Raad de regel kan worden afgeleid dat, bij het ontbreken van een wettelijke of contractuele regeling ter zake, het bestaan en de inhoud van een eventuele bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten worden bepaald aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.8. Bij de ‘inhoud’ van de opzeggingsbevoegdheid moet dan worden gedacht aan de eventueel voor een effectieve uitoefening ervan door de opzeggende partij in acht te nemen voorwaarden c.q. beperkingen, zoals het kunnen bogen op een redelijke opzeggingsgrond, het in acht nemen van een redelijke opzeggingstermijn en/of het vergoeden van schade. Uw Raad heeft dit laatstelijk in het arrest Latour/De Bruijn9. als volgt geformuleerd: ‘Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval.’ In het thans bestreden arrest heeft het hof deze overweging aangehaald en tot uitgangspunt genomen (rov. 4.8, eerste alinea), zodat het in onderdeel 1 (derde volzin) en passant ook nog gemaakte verwijt dat het hof de in die overweging geformuleerde regel zou hebben miskend, geen doel treft.

2.4

Bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, kunnen alle actuele omstandigheden van het geval — niet alleen aard en inhoud van de overeenkomst — een rol spelen.10. Indien tot die omstandigheden behoort dat aan de zijde van de wederpartij een reëel belang bij het voortduren van de overeenkomst bestaat, zal opzegging veelal alleen het beoogde rechtsgevolg kunnen hebben indien daartegenover een ten minste even zwaarwegend belang bij opzegging staat.11. Kennelijk refereert Uw Raad aan (onder meer) een dergelijke situatie waar in het arrest Latour/De Bruijn, in vervolg op de zojuist geciteerde overweging, wordt overwogen dat ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval (kunnen) meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.’

2.5

In de twee geciteerde overwegingen, in onderling verband beschouwd, ligt besloten dat in het kader van de beoordeling van de door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden de ‘rolverdeling’ van die omstandigheden aldus kan zijn dat 1) door de wederpartij aangevoerde omstandigheden de aanleiding vormen voor het vergen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond, waarna 2) de door de opzeggende partij aangevoerde belangen en omstandigheden een dergelijke opzeggingsgrond kunnen constitueren. In het thans bestreden arrest heeft het hof deze weg gevolgd: het heeft in het kader van de beoordeling van de effectiviteit van de opzegging aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (rov. 4.8, eerste alinea) in de gestelde belangen van Stedin c.s. (omschreven in rov. 4.9) reden gevonden voor het eisen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond (rov. 4.8, slot)12. en vervolgens onderzocht of hetgeen de gemeente heeft aangevoerd een dergelijke grond kan opleveren (rov. 4.10). Het hof was niet gehouden — en het zou ook niet in de rede liggen — om hetgeen de gemeente had aangevoerd ter rechtvaardiging van de opzegging (ook) reeds te betrekken bij de vraag of zulk een rechtvaardiging vereist was. Het hof heeft met zijn oordeel dat, gelet op de gestelde belangen van Stedin c.s., een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1 en 2 falen dan ook.

2.6

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het hof uit het oog heeft verloren dat (de gemeente betoogd heeft dat) de Verordening aanspraak geeft op publiekrechtelijke nadeelcompensatie. Het klaagt dat daarom niet, althans niet zonder nadere motivering, inzichtelijk is dat het in rov. 4.9 geschetste belang bij (gedeeltelijke) afwenteling van verlegkosten zodanig relevant is dat het rechtvaardigt dat

(a)

een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is (rov. 4.8, slot) en

(b)

de door de gemeente aangevoerde belangen daarvoor moeten wijken (rov. 4.10). Daardoor zou 's hofs weging in rov. 4.10 tevens onjuist zijn.

2.7

Het onderdeel faalt. Het mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof in rov. 4.9 heeft overwogen dat het bij voortzetting van de overeenkomsten gediende redelijk belang van Stedin c.s. niet door de inwerkingtreding van de Verordening komt te vervallen (rov. 4.9). 's Hofs kennelijke vaststelling dat het van kracht worden van de in die Verordening opgenomen nadeelcompensatieregeling niet afdoet aan het belang van Stedin c.s. bij voortzetting van de overeenkomsten is — ook in het licht van de in het middel vermelde stellingen van de gemeente13. — niet onbegrijpelijk.14. Nadat de gemeente in het algemeen had opgemerkt dat de Verordening een voor alle beheerders van ondergrondse netwerken geldende nadeelcompensatieregeling bevat (CvA onder 12–13), hebben Stedin c.s. aan de hand van de bij de Verordening behorende Verlegregeling onderbouwd gesteld dat zij in de praktijk, nu hun leidingen langer dan vijftien jaar geleden zijn gelegd, bij verlegging ervan geen aanspraak kunnen maken op vergoeding (MvG onder 67–71, 88, 164, pleitaantekeningen mr. Brinkman onder 7). De daarop volgende algemene stelling van de gemeente dat de Verordening een nadeelcompensatieregeling bevat (MvA onder 12 en 38), haar stelling dat de maximale vergoedingstermijn van vijftien jaar gangbaar en redelijk is, alsmede haar erkenning dat voor de oudere leidingen van Stedin c.s. op grond van de regeling geen recht op nadeelcompensatie bestaat (MvA onder 50–52) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beschouwd als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Stedin c.s. dat zij in de praktijk niet voor nadeelcompensatie in aanmerking komen.

2.8

Onderdeel 4 is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen de in rov. 4.10 uitgevoerde belangenafweging. Geklaagd wordt dat voor zover het hof de in onderdeel 2 opgesomde stellingen van de gemeente uit het oog heeft verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking neemt, zulks onjuist is voor zover het hof het door de gemeente aangevoerde niet relevant acht, althans de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is voor zover in rov. 4.10 niet (voldoende) kenbaar is waarom het belang van Stedin c.s. dient te prevaleren.

2.9

Het onderdeel faalt reeds omdat het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen van precisie en bepaaldheid voldoet. Het maakt immers niet duidelijk welke van de in onderdeel 2 genoemde stellingen door het hof uit het oog zouden zijn verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking zouden zijn genomen.

Volgens de schriftelijke toelichting (onder 31) heeft het hof zelfs alle in onderdeel 2 genoemde stellingen niet of onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen. Ook aldus gelezen falen de klachten. Het hof heeft een deel van de in onderdeel 2 vermelde stellingen (met name de 3e, 4e, 6e en 8e) samengevat tot de door de gemeente aangevoerde belangen dat

(i)

de gemeente de overeenkomsten destijds is aangegaan met één (nog ongesplitst) nutsbedrijf,

(ii)

het willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke Verordening, en wel conform het uitgangspunt in de Telecommunicatiewet ‘liggen om niet, is verleggen om niet’, en

(iii)

het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (n.a.v. de dijkverschuiving in Wilnis15.) en deze belangen achtereenvolgens gewogen en te licht bevonden.

Voor zover de overige stellingen niet elders door het hof zijn beoordeeld (de 5e stelling betreffende nadeelcompensatie in rov. 4.9; de 10e stelling in rov. 4.7, tweede alinea) heeft het hof deze kennelijk in het licht van de stellingen van Stedin c.s.16. verworpen c.q. niet relevant geoordeeld (de 1e, 2e en 7e stelling, er op neer komende dat sprake is van veranderingen nu de gemeente geen ‘nauw betrokken’ aandeelhouder meer is en SNU inmiddels een commercieel bedrijf zou zijn geworden; de 9e stelling dat slechts het systeem van kostenvergoeding verandert17.). Het gaat hierbij om aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordelen van overwegend feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.18. Uit het feit dat het hof niet alle stellingen met zoveel woorden vermeld heeft, mag niet worden afgeleid dat het die niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken.19.

2.10

Onderdeel 5 klaagt dat 's hofs beslissing in rov. 4.10, die er gelet op het volgens rov. 4.9 blijvende belang van Stedin c.s. (waarvan in 's hofs formulering niet valt in te zien dat zij dit ooit zullen verliezen20.) op neer komt dat van feitelijke opzegbaarheid van de overeenkomsten geen sprake is, onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu die beslissing zich (zonder nadere toelichting) niet verdraagt met het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat het niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten gaat.

2.11

Het onderdeel faalt. In rov. 4.6 verwerpt het hof het (in rov. 4.5 weergegeven) primaire betoog van Stedin c.s. dat de overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als vaststellingsovereenkomsten, zodat zij reeds uit dien hoofde niet voor opzegging vatbaar zijn. Het hof kwalificeert de overeenkomsten als duurovereenkomsten (rov. 4.6), die naar zijn oordeel bovendien in beginsel opzegbaar zijn (rov. 4.8). Niet valt in te zien dat deze oordelen zich niet (zonder nadere toelichting) verdragen met de bevinding dat de opzegging van de overeenkomsten in het concrete geval, gegeven het ontbreken van een toereikende opzeggingsgrond, niet tot beëindiging heeft geleid.

2.12

In onderdeel 6 wordt met een motiveringsklacht opgekomen tegen de overweging (in rov. 4.10) dat ‘de gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken.’21. Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van a) hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ten aanzien van de in de Verordening en de daarop gebaseerde Verlegregeling opgenomen nadeelcompensatieregeling (verwezen wordt naar CvA onder 12–13 en MvA onder 12, 38 en 50–52) en b) haar betoog dat opzegging van de overeenkomsten en invoering van de Verordening in de feitelijke situatie geen wezenlijke veranderingen brengt (verwezen wordt naar CvA onder 20, 21 en 24, MvA onder 46–48).

2.13

Wat het onder a) aangevoerde betreft, bouwt het onderdeel geheel voort op het tevergeefs voorgestelde onderdeel 3. Dit brengt mee dat onderdeel 6 in zoverre eveneens op de hiervoor onder 2.7 vermelde gronden moet falen.

De onder b) vermelde stellingen strekken alle tot betoog dat de kabels en leidingen na de opzegging nog steeds gratis in de gemeentegrond liggen en dat in geval van een verleggingsverzoek slechts de wijze van kostenvergoeding (nadeelcompensatie in plaats van contractuele vergoeding) is veranderd. Kennelijk doen deze omstandigheden volgens het hof niet af aan zijn oordeel dat de gemeente zich bij de opzegging het — bij ontberen van een aanspraak op nadeelcompensatie — onverminderde belang van Stedin c.s. bij contractuele schadevergoeding niet of nauwelijks heeft aangetrokken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Beroepschrift 11‑12‑2009

Heden de [elfde] december tweeduizendnegen;

ten verzoeke van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelend te Mijdrecht, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door mijn rekwirante is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[Heb ik, mr. FLORIS AERNOUT RIPPEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180-II;]

AANGEZEGD AAN

1.

de naamloze vennootschap N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V.,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V.,

beiden gevestigd te Rotterdam, en beiden in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam aan de Herengracht 551 (Stek Advocaten) ten kantore van de hun laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr J.E. Janssen, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes voor ieder der gerekwireerden latende aan

[ mevrouw Tunella Wassenaar-Schuiling, aldaar werkzaam;]

Dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 15 september 2009 door het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, sector civiel recht, onder zaaknummer 200.014.655 gewezen arrest tussen mijn rekwirante als geïntimeerde en de gerekwireerden voornoemd als appellanten;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerden voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de tweeëntwintigste januari tweeduizendtien, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks met de aanzegging dat indien één van de gerekwireerden niet ten processe verschijnt, tegen haar, ingeval ten aanzien van haar de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, verstek zal worden verleend, en tussen partijen zal worden voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1.

Het door het Hof in r.o. 4.8 overwogene en besliste is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het Hof beslist dat opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (r.o. 4.8, slot). Aldus miskent het Hof dat beantwoording van de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad dient te geschieden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Een en ander kán ertoe leiden dat om de opzegging het beoogde gevolg te doen hebben een voldoende zwaarwegende grond voor die opzegging moet bestaan. Bij beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, dienen echter alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder mede de door de Gemeente aangevoerde belangen. In r.o. 4.8, of overigens in het arrest, valt één en ander echter ten onrechte niet te herkennen, nu het Hof in die r.o. slechts verwijst naar de omstandigheid dat het hier gaat om overeenkomsten waarin een regeling omtrent de opzegging ervan ontbreekt (met verwijzing naar r.o. 4.7) en naar de aard van de overeenkomst (met verwijzing naar r.o. 4.6). Voorts verwijst het Hof in r.o. 4.8, laatste zin, naar de in r.o. 4.9 omschreven (in de woorden van het Hof) ‘voor de Gemeente kenbare belangen van Stedin c.s.’. Op geen enkele wijze worden echter de door de Gemeente aangevoerde belangen en/of omstandigheden mede in aanmerking genomen bij beantwoording van de vraag met inachtneming van welke norm de opzegging van de overeenkomsten dient te worden beoordeeld, weshalve het Hof óf een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, óf zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed. Ook bij beantwoording van de vraag met inachtneming van welke norm de opzegging van de overeenkomsten dient te worden beoordeeld, dienen de belangen van de Gemeente en/of de overigens door de Gemeente aangevoerde omstandigheden mede in aanmerking te worden genomen.

2.

Althans/en heeft het Hof het door de Gemeente aangevoerde, waaronder de belangen aan de zijde van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende kenbaar, in aanmerking genomen bij de in r.o. 4.8 gegeven beslissing, inhoudende dat de opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Het gaat hier om de navolgende, door de Gemeente aangevoerde, omstandigheden en belangen,

■

Ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten was de Gemeente als aandeelhouder van GCN, één van de rechtsvoorgangers van SNU, nauw bij haar betrokken, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de Gemeente aansprakelijk was voor pensioenafdracht en aanspraak op winstuitkering kon maken (cva sub 6 en 9; mva sub 3 en 8);

■

Door de tengevolge van nieuwe wetgeving plaatsgevonden hebbende privatisering van de energiemarkt heeft de Gemeente haar aandelen verkocht, en is zij nu een private onderneming met winstoogmerk (cva sub 9 en 21; mva sub 8, 30 en 35);

■

In de Electriciteitswet (1998) en de Gaswet (2000) zijn geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels of leidingen, zulks in tegenstelling tot de latere Telecomwet; een en ander heeft ertoe geleid dat SNU als voormalig nutsbedrijf in haar relatie met de Gemeente een bevoorrechte positie heeft ten opzichte van andere private ondernemingen met ondergrondse netwerken (cva sub 10, mva 36);

■

Ten gevolge van de gewijzigde omstandigheden, en de geschetste verschillende posities van de respectievelijke private ondernemingen, heeft de Gemeente, mede vanwege de landelijke ontwikkelingen op dit gebied, gekozen voor de vaststelling van een uniforme publiekrechtelijke verordening waarin de aanleg, het houden, het onderhoud, het gebruik, het gebruik en het verwijderen van leidingen in de openbare ruimten in de Gemeente is geregeld; tengevolge van die verordening worden alle op deze markt opererende private onderneming op een gelijke wijze benaderd en behandeld (cva sub 10 en 12; mva 36);

■

Onderdeel van de verordening is een publiekrechtelijke nadeelcompensatieregeling, gebaseerd op de in de praktijk toegepaste compensatieregelingen, voor het geval een op deze markt opererende private onderneming als gevolg van een gemeentelijk besluit door het verleggen van leidingen schade lijdt die niet tot het normale bedrijfsrisico behoort (cva sub 12 en 13; mva 12, 38, 50–52);

■

Het voordeel van één verordening is dat deze aanpak leidt tot minder bureaucratie, heldere regels, eenvoudige handhaving en een betere aansluiting op nationale ontwikkelingen (cva sub 12; mva 36);

■

De overeenkomsten doen op geen enkele wijze meer recht aan de gewijzigde verhouding tussen SNU en de Gemeente en past als gevolg van nieuwe wetgeving niet meer in het huidige tijdsbeeld; de Gemeente is geen aandeelhouder meer en SNU is inmiddels een commercieel bedrijf, weshalve het in die situatie onaanvaardbaar is dat de Gemeente altijd voor de kosten zou opdraaien indien SNU leidingen en kabels zou moeten verleggen (cva sub 21; mva sub 35–37);

■

De overeenkomsten bleken in de praktijk niet te werken gelet op de langdurige procedures die ten aanzien van de kostenverdeling zijn gevolgd nadat de Gemeente door een ramp was getroffen, te weten de dijkverschuiving in Wilnis (mva sub 38);

■

Bedacht moet verder worden dat de kabels en leidingen van SNU nog steeds gratis in de gemeentegrond zijn blijven liggen, en dat daaraan niets verandert; het enige dat verandert is het systeem van kostenvergoeding (cva 20, 21 en 24; mva 8 en 46–48);

■

Aanvankelijk heeft SNU voorgesteld de kabellegregeling voor bepaalde duur te sluiten (mva sub 23, met als bijlage de brief 28 juni 1993 met concept-overeenkomst waarin in art. 9.1 een bepaalde tijd van 20 jaar is opgenomen), maar de Gemeente is daarmee niet akkoord gegaan (hetgeen blijkens r.o. 4.7, eerste drie zinnen ook feitelijk uitgangspunt kan zijn).

Het gaat hier om relevante omstandigheden en belangen die door het Hof mede hadden moeten worden betrokken bij beantwoording van de vraag naar welke norm dient te worden beoordeeld of sprake is van rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten. Aldus is de beslissing van het Hof onjuist, dan wel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

3.

Het door het Hof in de r.o. 4.3 t/m 4.10 overwogene, in het bijzonder voor zover in de r.o. 4.8 en/ 4.9 acht wordt geslagen op de belangen van SNU en/of Stedin, is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed voor zover het Hof uit het oog verliest de (relevante!) omstandigheid dat de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 aanspraak geeft op publiekrechtelijke nadeelcompensatie (zie prod. 5 bij mvg voor de Leidingenverordening 2006 en prod. 6 voor de daarbij behorende Verlegregeling inhoudende de (uitvoerige!) regeling van nadeelcompensatie), zodat niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, inzichtelijk is dat het in r.o. 4.9 geschetste belang (de mogelijkheid om in geval van verlegging van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente de kosten daarvan (deels) af te wentelen op de Gemeente) een zodanig relevant belang is dat zulks het in r.o. 4.8, slot, overwogene en besliste (ten aanzien van de te hanteren norm) (op zichzelf, dan wel mede) kan rechtvaardigen, en/of (op zichzelf, dan wel mede) kan rechtvaardigen dat het hier gaat om zodanige belangen voor SNU en/of Stedin dat de daartegenover door de Gemeente aangevoerde belangen (kennelijk zowel in r.o. 4.8 als in r.o. 4.10) dienen te wijken. Zie voor de publiekrechtelijke nadeelcompensatie de hiervoor genoemde produkties, alsmede cva sub 12 en 13 en mva sub 12, 38, 50–52. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook 's Hofs weging in r.o. 4.10 onjuist is, althans niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.

4.

Voor zover het Hof in r.o. 4.10 de door de Gemeente aangevoerde omstandigheden en belangen (zoals hiervoor in onderdeel 2 opgesomd) uit het oog heeft verloren en/of daaraan tegenover de in r.o. 4.9 bedoelde belangen van SNU en/of Stedin niet, dan wel onvoldoende (kenbaar) in aanmerking neemt, is zulks onjuist voor zover het Hof het door de Gemeente aangevoerde niet relevant acht voor de uit te voeren weging, althans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed voor zover in r.o. 4.10 niet, dan wel onvoldoende, kenbaar is op welke grond tegenover het door de Gemeente aangevoerde het in r.o. 4.9 bedoelde belang van SNU en/of Stedin dient te prevaleren, leidend tot de in r.o. 4.10 gegeven beslissing dat de opzegging van de overeenkomst niet tot de beëindiging daarvan heeft geleid.

5.

's Hofs beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed nu, zonder motivering die ontbreekt, niet inzichtelijk is dat, en zo ja op welke wijze, de in de r.o. 4.9 en 4.10 gegeven beslissing zich verdraagt met het in r.o. 4.6 gegeven oordeel dat het hier niet om onopzegbare (vaststellings)overeenkomsten gaat, maar om duurovereenkomsten, nu in het licht van het door het Hof in r.o. 4.9 geschetste belang van SNU en/of Stedin (wat daarvan zij; zie ook de onderdelen 3 en 6), welk belang in de formulering van het Hof blijvend is, mede in aanmerking nemend het oordeel van het Hof omtrent hetgeen de Gemeente ten aanzien van haar belangen en overige omstandigheden heeft aangevoerd (vgl. onderdeel 2; zie ook r.o. 4.10) van feitelijke opzegbaarheid géén sprake is.

6.

Het in r.o. 4.10 overwogene en besliste is daarenboven rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed op grond van het navolgende. Naast het in de vorige onderdelen aangevoerde heeft te gelden dat het Hof in r.o. 4.10 ten onrechte niet mede (voldoende kenbaar) in aanmerking neemt dat zijdens de Gemeente is aangevoerd dat opzegging van de overeenkomst en invoering van de verordening in de feitelijke situatie geen wezenlijke wijzigingen brengt (cva 20, 21 en 24; mva 46–48), zodat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien waarop de conclusie van het Hof in r.o. 4.10 dat de Gemeente zich bij de opzegging de specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken, is gebaseerd, zulks mede gezien het door de Gemeente aangevoerde ten aanzien van de in de Leidingenverordening en de daarop gebaseerde Verlegregeling opgenomen publiekrechtelijke nadeelcompensatie (cva 12 en 13; mva 12, 38, 50–52).

MITDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 72.25.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.