Hof Amsterdam, 15-09-2009, nr. 200.014.655

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 juli 2007 en 9 juli 2008, die de rechtbank Utrecht tussen appellante sub 1 en Enbu B.V., rechtsvoorgangster van appellante sub 2, als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 9 juli 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: Stedin c.s. en afzonderlijk SNU onderscheidenlijk Stedin) hebben bij exploot van 28 juli 2008 geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) aangezegd van dat vonnis van 9 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof. Zij hebben daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, [bedoeld zal zijn:] opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Stedin zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van twee weken na de dag waarop arrest zal worden gewezen, [naar het hof begrijpt] voor het geval deze dan nog niet mochten zijn voldaan.

Bij memorie van grieven hebben Stedin c.s. vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding.

Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Stedin c.s. in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 7 juli 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Stedin c.s. door mrs. M.E. Brinkmann en J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam en de Gemeente door mr. P.L. Visser, advocaat te Amsterdam; advocaten aan beide zijden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mrs. Brinkmann en Janssen voornoemd hebben voorafgaand aan de zitting aan de Gemeente en het hof de productie 7 gezonden.

Mr. Visser voornoemd heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mrs. Brinkman en Janssen akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast.

SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna te noemen: Eneco), daarvoor geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna te noemen: REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna te noemen: GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland.

Stedin, rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V. (hierna te noemen: Enbu), verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die ingevolge de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de Gemeente de netbeheerder.

Op 20 december 1989 heeft GCN met de Gemeente een exploitatieovereenkomst (hierna te noemen: de exploitatieovereenkomst) gesloten. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

Op 25 mei 1994 heeft REMU met de Gemeente een kabellegregeling (hierna te noemen: de kabellegregeling)gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabellegregeling (hierna tezamen te noemen: de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. Tevens is in de brief vermeld dat de gemeentelijke planning is dat de verordening wordt vastgesteld tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 19 oktober 2006 en dat om die reden per die datum of zoveel later voor het geval de verordening op een later moment wordt vastgesteld, de overeenkomsten worden opgezegd.

Op 18 september 2006 heeft tussen Eneco en de Gemeente overleg plaatsgevonden over de opzegging van de overeenkomsten.

Bij brief van 25 september 2006 heeft Eneco Netbeheer B.V. de Gemeente onder meer het volgende geschreven:

Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld, dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd.

Bij brieven van 22 januari 2007 en 19 februari 2007 hebben partijen hun wederzijdse standpunten nogmaals uiteengezet. Overeenstemming werd niet bereikt.

Eneco en Enbu hebben in eerste aanleg primair gevorderd voor recht te verklaren dat de beëindiging door de Gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolgen is gebleven.

Subsidiair vorderden zij voor recht te verklaren dat de Gemeente bij het beëindigen van de overeenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en de Gemeente deswege schadeplichtig is en voor recht te verklaren dat de beëindiging van de overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op 19 oktober 2011, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zowel primair als subsidiair vorderden zij de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente bij uitblijven van tijdige betaling.

De Gemeente heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Eneco en Enbu afgewezen, met hun veroordeling in de proceskosten.

Met de eerste grief stellen Stedin c.s. de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Enbu (thans Stedin) aan de orde. Met haar uitspraak heeft de rechtbank huns inziens het belang van Stedin (voorheen Enbu) bij de ingestelde vorderingen miskend. Hoewel SNU contractspartij is bij de overeenkomsten, heeft zij deze sinds 1998 als netbeheerder in materiële zin uitgevoerd. Door de overeenkomsten wist zij zich verzekerd van (gedeeltelijke) vergoeding van de kosten van verplaatsing van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente; indien de opzegging ervan rechtsgevolg zou hebben, zal zij daarvoor reserveringen moeten doen ten laste van haar bedrijfsresultaat, zodat zij daardoor wel degelijk schade zal lijden. Dit gold ook vóór zij op 1 juli 2008 de economische eigendom van de door haar beheerde netten verkreeg. De Gemeente was uit wetgeving van medio 2004 bovendien op de hoogte van de gevolgen die de opzegging voor Stedin als (toekomstig) economisch eigenaar zou hebben, althans kon dat zijn. Zij heeft met de opzegging, ook ten tijde daarvan, derhalve wel degelijk onrechtmatig jegens Stedin gehandeld.

Het hof stelt in verband met de positie van Stedin (voorheen Enbu) in deze procedure naar aanleiding van grief 1 het volgende voorop. Als niet weersproken staat vast, dat Stedin (voorheen Enbu) netbeheerder is in de Gemeente en dat zij als zodanig sinds 1998 verantwoordelijk is voor de materiële uitvoering van de overeenkomsten; de kosten van verlegging van leidingen en kabels komen in de verhouding tussen SNU en Stedin (voorheen Enbu) voor rekening van laatstgenoemde. Voorts is door Stedin c.s. onweersproken aangevoerd, dat Stedin per 1 juli 2008 de economische eigendom van de door haar beheerde netten heeft verkregen; dit stond — ook voor de Gemeente kenbaar — reeds eerder vast door opname van de artikelen 10a onderscheidenlijk 3b, die tot de desbetreffende economische eigendomsoverdracht verplichtten, in de Electriciteitswet 1998 en de Gaswet per 14 juli 2004 bij de Implementatie & Interventie Wet (vgl. Stb. 2004, 328 en Stb. 2004, 330). Economische eigendom werd daarbij in die wetten als volgt gedefinieerd:

‘het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is.’ (vgl. artikel 1 onder z sub aa van de Electriciteitswet 1998 en artikel 1 onder u van de Gaswet).

De verdeling van belangen tussen SNU en Stedin (voorheen Enbu), die uit het voorgaande blijkt, was derhalve zowel ten tijde van de opzegging van de overeenkomsten in 2006 als — in mogelijk nog versterkte mate — sinds bedoelde economische eigendomsoverdracht in 2008 zodanig, dat het belang bij die overeenkomsten Stedin (voorheen Enbu) zo al niet volledig dan ten minste mede aanging onderscheidenlijk aangaat (vgl. HR 13 september 2002,

NJ 2003, 400). Bij de door Stedin c.s. ingestelde vorderingen had Stedin (voorheen Enbu) rechtens derhalve, in elk geval voorzover het hun primaire vordering en hun subsidiaire vordering onder 2 sub a betreft, voldoende belang.

Grief 1 slaagt in zoverre.

Met de grieven 2 en 3 komen Stedin c.s. op tegen de honorering door de rechtbank van de opzegging van de overeenkomsten als zodanig. Allereerst voeren zij daartoe in grief 2 aan dat de overeenkomsten zijn gesloten ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens zal gelden, in het geval dat de kabels en/of leidingen op verzoek van de Gemeente zouden moeten worden verlegd. De overeenkomsten moeten naar hun mening derhalve worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten in de zin van artikel 7:900 BW. Zij verbinden daaraan de conclusie dat eenzijdige beëindiging van de overeenkomsten niet mogelijk is. De Gemeente heeft betwist dat ter zake van onopzegbare vaststellingsovereenkomsten sprake zou zijn.

Het hof stelt het volgende voorop. Voor de uitleg van een contractuele verhouding tussen partijen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De overeenkomsten bevatten, zoals door de Gemeente is aangevoerd en door Stedin c.s. niet althans niet genoegzaam is bestreden, een praktische regeling met betrekking tot de wijze waarop partijen in voorkomend geval met de kosten van verlegging van kabels en/of leidingen op verzoek van de Gemeente zullen omgaan. Deze brengt op zichzelf nog niet mede dat partijen op voor elkaar kenbare wijze hun rechtsverhouding dienaangaande altijddurend zouden hebben willen fixeren, zoals, naar het hof begrijpt, Stedin c.s. voorstaan (vgl. in die zin ook hun pleitaantekeningen onder 11). Dat voor partijen bij het aangaan van de overeenkomsten een daarop gerichte bedoeling zou hebben voorgezeten, hebben Stedin c.s. niet gesteld dan wel genoegzaam gemotiveerd en is ook anderszins niet gebleken. Het gaat hier derhalve, anders dan Stedin c.s. bepleiten, niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten. Voor zodanige overeenkomsten geldt, ook indien daarin, zoals in dit geval, een regeling voor toekomstige gevallen is opgenomen, niet, zoals Stedin c.s. aanvoeren, dat eenzijdige opzegging daarvan reeds om die reden onmogelijk zou zijn. Grief 2 treft dan ook geen doel. Het hof zal de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten derhalve naar aanleiding van grief 3 beoordelen.

Met grief 3 bestrijden Stedin c.s. de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten. Het gaat hier, zoals door Stedin c.s. (subsidiair) is aangevoerd en door de Gemeente niet is bestreden, om duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in de opzegging waarvan in de overeenkomsten niet is voorzien.

Dat de Gemeente de kabellegregeling niet voor bepaalde duur, zoals aanvankelijk door REMU voorgesteld, maar voor onbepaalde duur heeft willen aangaan, zoals uiteindelijk overeengekomen, maakt dit niet anders. Stedin c.s. hebben betwist dat de Gemeente de door haar daarvoor aangevoerde beweegreden:

‘Overeenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen meestal met inachtneming van een redelijke termijn worden opgezegd.’ (vgl. haar memorie van grieven onder 26), ook aan REMU heeft kenbaar gemaakt. De Gemeente heeft het door haar vermelde overleg ter zake met REMU niet verder toegelicht, terwijl uit de door haar in dit verband bij memorie van antwoord overgelegde productie 2 (een interne notitie van de Gemeente), zoals Stedin c.s. ook aanvoeren, slechts is af te leiden dat aan de heer [A.] van REMU was gemeld dat de Gemeente de kabellegregeling voor onbepaalde tijd wenste aan te gaan en dat de heer [A.] daartegen geen bezwaar had. Het hof zal hieraan derhalve voorbij gaan.

In verband met de vraag of een duurovereenkomst als de onderhavige opzegbaar is in die zin dat de opzegging ervan tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, stelt het hof met aanhaling van (rechtsoverweging 3.6 van) het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000, 120, betreffende een distributieovereenkomst, het volgende voorop:

Het hof zal er voor de onderhavige overeenkomsten, waarin een regeling omtrent de opzegging ervan ontbreekt (zie hiervoor onder 4.7), gelet op de aard ervan (zie hiervoor onder 4.6), vanuit gaan dat deze in beginsel opzegbaar zijn, maar bij de vraag of de opzegging ervan het beoogde rechtsgevolg heeft gehad de hiervoor aangehaalde maatstaf hanteren. Ook in dit geval wordt de beëindiging van de overeenkomsten bij gebreke van enige regeling daaromtrent, gegeven de hierna onder 4.9 te omschrijven voor de Gemeente kenbare belangen van Stedin c.s., immers door de redelijkheid en billijkheid beheerst en brengen hun desbetreffende belangen mede dat opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

De overeenkomsten bevatten voor SNU en/of Stedin (voorheen Enbu) de mogelijkheid om in geval van verlegging van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente de kosten daarvan (deels) af te wentelen op de Gemeente. Deze vertegenwoordigen voor hen derhalve een relevante waarde. Zij hadden onderscheidenlijk hebben bij de voortzetting van de overeenkomsten dan ook een redelijk belang, dat — zoals hiervoor onder 4.4 reeds werd overwogen — niet komt te vervallen door de inwerkingtreding van de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006.

De daartegenover door de Gemeente aangevoerde belangen, waaronder het aangaan van de overeenkomsten met één nutsbedrijf, het op basis van het uitgangspunt in de Telecomwet: ‘liggen om niet, is verleggen om niet’ willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke verordening en het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (naar aanleiding van de dijkverschuiving in Wilnis), acht het hof niet voldoende zwaarwegend om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden. De door de wijziging van de Electriciteitswet 1998 onderscheidenlijk Gaswet ingegeven splitsing tussen de bloot-eigendom van SNU als neteigenaar en de economische eigendom van Stedin als netbeheerder vormt voor die opzegging geen rechtvaardiging. Het zal voor de Gemeente immers niet of nauwelijks uitmaken of SNU dan wel Stedin de — (deels) door haar te vergoeden — kosten van de op verzoek van de Gemeente te verleggen kabels en/of leidingen maakt. Dat de Gemeente boven de in de overeenkomsten neergelegde vergoedingsplicht ter zake van op haar verzoek geëffectueerde verleggingen de voorkeur zou geven aan het uitgangspunt van de Telecomwet: ‘liggen om niet, is verleggen om niet’ weegt voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige opzegging evenmin voldoende zwaar. Dit geldt gelijkelijk voor de wens van de Gemeente tot uniformering van vergoedingen op basis van dat uitgangspunt in een publiekrechtelijke verordening. Het hof neemt daarbij naast het feit dat de Gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken, mede in aanmerking dat, zoals Stedin c.s. onbestreden hebben aangevoerd, de Gemeente van de (ex-)aandeelhouders-gemeenten met wie het GCN eertijds exploitatieovereeenkomsten heeft gesloten, de enige gemeente is die deze stap heeft gezet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de desbetreffende argumenten voor de Gemeente bijzondere gelding hebben. Met betrekking tot het ‘niet werken’ van de overeenkomsten in de praktijk ten slotte kan het hof de Gemeente evenmin volgen. Het stond Eneco vrij zich bij haar medewerking aan de verplaatsing van gas- en electriciteitsnetten na ophoging van de desbetreffende wijk met EPS, een soort piepschuim, ten vervolge op de dijkdoorbraak in Wilnis, het recht voor te behouden de kostentoedeling daarvan aan de rechter voor te leggen. De door de Gemeente aangehaalde, onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 2007, LJN: BC1292, waarin de desbetreffende vorderingen van Eneco werden afgewezen, welke uitspraak het specifieke geval van kostentoedeling bij dijkdoorbraak die noodzaakt tot ophoging van de wijk betreft, maakt dit niet anders.

De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval brengen dan ook mede dat de opzegging van de overeenkomsten niet tot de beëindiging daarvan heeft geleid. Grief 3 slaagt derhalve.

Nu vorenstaande ertoe leidt dat de primaire vordering van Stedin c.s. zal slagen, behoeft grief 1 voor het overige, namelijk voor zover deze betreft de vraag of door hen tevens voldoende is gesteld voor onrechtmatigheid van de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente jegens Stedin (voorheen Enbu), geen behandeling. Dit geldt gelijkelijk voor grief 4, betreffende de door de Gemeente gehanteerde, door Stedin c.s. onredelijk geachte opzegtermijn en de door hen aangevoerde schadeplichtigheid deswege van de Gemeente en voor grief 5, die geen zelfstandig karakter draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de opzegging door de Gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stedin c.s. voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 303,--voor griffierecht en € 71,80 voor de kosten van het appelexploot…

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, L.G. Groefsema en A.L.H. Ernes en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2009.