HR, 12-11-2004, nr. C03/151HR

C03/151HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 11 juni 2004

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. Inleiding

1.1. In deze procedure gaat het om de opzegging van een voor onbepaalde tijd gesloten huurovereenkomst m.b.t. een ligplaats in een jachthaven (van [eiseres]) voor een (uitweg-)pontje van eigenaar ([verweerder]) van een op een schiereiland gelegen huis.

Aan de orde is onder meer de vraag hoe 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval de redelijkheid en billijkheid zich tegen opzegging verzetten, zich verhoudt tot de regeling van art. 5:57 BW op grond waarvan een eigenaar van een ingesloten erf zich mogelijk op andere wijze het recht op een 'noodweg' naar de openbare weg kan laten toekennen.

1.2. Bij de beoordeling van de zaak zijn enige in de feitelijke instanties geproduceerde (lucht-)foto's uitgesproken illustratief. Ik noem met name de door beide partijen tot uitgangspunt genomen prod. 9 in prima (kleurenfoto) en de door [verweerder] in appel bij MvA overgelegde foto's onder prod. 14 (het pontje).

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen zijn elkaars buren. [eiseres] is eigenaar van een perceel aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Zij exploiteert daar een jachthaven. [Verweerder] is de eigenaar van het perceel [a-straat 2] te [woonplaats]. Dit perceel maakt deel uit van een landtong. [Verweerder] is woonachtig op zijn perceel. Beide percelen zijn op enkele tientallen meters van elkaar gevestigd. Tussen beide percelen bevindt zich water.

2.2. [Verweerder] verplaatst zich sedert hij in 1995 de woning heeft gekocht met een pont over het trekgat en meert daarbij af op een ligplaats van de jachthaven van [eiseres]. Vervolgens begeeft [verweerder] zich over het terrein van de jachthaven naar de openbare weg. [Verweerder] heeft daarnaast van een parkeerplaats op het terrein van de jachthaven van [eiseres] gebruik gemaakt. [Verweerder] heeft [eiseres] voor het gebruik van de ligplaats en de parkeerplaats een jaarlijkse vergoeding van f. 1.000,- betaald. Ook de rechtsvoorganger van [verweerder] maakte jarenlang gebruik van de pont en het perceel van [eiseres].

2.3. [Eiseres] heeft bij brief van 23 juli 2001 [verweerder] het gebruik van de ligplaats per 1 januari 2002 opgezegd. Daarnaast heeft [eiseres] bij deze brief [verweerder] het gebruik van de parkeerplaats per 15 oktober 2001 opgezegd. Tenslotte is [verweerder] per 1 januari 2002 de toegang tot het terrein van de jachthaven van [eiseres] ontzegd.

2.4. Bij dagvaarding van 21 december 2001 heeft [verweerder] deze (kortgeding-)procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Utrecht. Hij vorderde hierbij, kort weergegeven, [eiseres] te bevelen [verweerder] voor de toekomst toe te staan:

a. zijn pont aan te leggen en af te meren in de daarvoor thans beschikbare ligplaats, zoals tot op heden gebruikelijk is;

b. zich vanaf voormelde ligplaats over het perceel van [eiseres] te begeven naar de openbare weg, zoals dat tot op heden gebruikelijk is;

c. zijn auto te parkeren op de parkeerplaats van [eiseres], zoals dat tot op heden gebruikelijk is,

een en ander op verbeurte van een dwangsom.

Daarnaast vorderde [verweerder] na wijziging van eis(2) dat, voorzover het voorgaande niet wordt toegewezen, [eiseres] wordt bevolen - op straffe van een dwangsom - te bewerkstelligen dat alle scheepvaart door het trekgat tussen de percelen van partijen binnen de daarvoor bestemde vaargeul blijft.

[Verweerder] legde aan zijn vorderingen sub a t/m c primair ten grondslag dat door verjaring een zakelijk recht (erfdienstbaarheid) was ontstaan. Voor het geval geen sprake zou zijn van een zakelijk recht maar van een huurovereenkomst, stelde hij zich op het subsidiaire standpunt dat [eiseres] niet tot opzegging bevoegd is. Meer subsidiair beriep [verweerder] zich erop dat een ruimere opzeggingstermijn in acht moest worden genomen, omdat hij in de gelegenheid moest worden gesteld een aanvaardbaar alternatief te zoeken.

2.5. [Eiseres] voerde verweer.(3)

2.6. Bij vonnis van 17 januari 2002 heeft de voorzieningenrechter de primaire vorderingen sub a en b toegewezen, en de overige afgewezen.

2.7. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 20 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Hiertoe overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang:

'4.3. [Verweerder] beroept zich primair op een zakelijk recht van erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [eiseres], dat door verjaring zou zijn ontstaan. Dat recht zou inhouden het recht om de pont af te meren aan de oever van [eiseres] en het recht om zich over het perceel van [eiseres] naar de openbare weg te begeven.

[Eiseres] betwist dat een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. Zij stelt dat tussen partijen (net zoals voorheen tussen [eiseres] en de rechtsvoorganger van [verweerder]) steeds een huurovereenkomst met betrekking tot de ligplaats in de haven van [eiseres] heeft bestaan, welke overeenkomst zij per brief van 23 juli 2001 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 1 januari 2002.

Het hof laat in het midden of een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, omdat ook uitgaande van een huurovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld, de vordering van [verweerder] terecht is toegewezen.

Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.4. Anders dan [eiseres] betoogt is het vaartuig waarmee [verweerder] (zoals vroeger zijn rechtsvoorganger) zich naar het perceel van [eiseres] verplaatst aan te merken als een pont. Het gaat immers om een platbodem die geen motor heeft maar wordt voortbewogen door middel van een draaiwiel en een ketting die tussen de beide oevers is gespannen en die in het water ligt. Blijkens de overgelegde foto's worden daarop niet alleen mensen maar ook vuilnis, een motorfiets en andere zaken overgezet. Ook blijkens de facturen van [eiseres] werd de oeververbinding tot en met 1999 nog als een pont aangemerkt.

4.5. [Verweerder] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor hem en zijn gezin in redelijkheid geen andere mogelijkheden bestaan om vanaf hun perceel bij de openbare weg te komen. Om via de landtong waarop zijn perceel is gelegen de openbare weg te kunnen bereiken zou [verweerder] over het perceel van derden moeten gaan, waaronder dat van [betrokkene 1] (de broer van de directeur van [eiseres]); voldoende aannemelijk is echter geworden dat deze daarvoor geen toestemming geeft, nog daargelaten de vraag of via die route ook zaken als vuilnis en een motorfiets vervoerd kunnen worden.

De door [eiseres] gesuggereerde mogelijkheid om met een bootje naar de jachthaven van [betrokkene 2] te gaan biedt ook onvoldoende mogelijkheden. Gelet op de grotere afstand (ongeveer 100 meter) en met name gelet op de onmogelijkheid om die jachthaven in een rechte lijn te bereiken, is het onmogelijk om daarvoor een pont die door een ketting wordt voortbewogen te gebruiken. Dat betekent dat een motorbootje gebruikt zou moeten worden, maar het lijkt ondoenlijk om daarmee ook zaken als bijvoorbeeld een motorfiets te vervoeren. Daar komt nog bij dat het bij ijsgang in de winter al helemaal ondoenlijk is om die afstand per boot of anderszins te overbruggen; zulks is bij de relatief kleine afstand tot het perceel van [eiseres] nog wel mogelijk, hetzij met de pont door het ijs te breken, hetzij met een tobbe die als een soort slee dienst doet (prod. 14 bij MvA, 6e foto).

Door [eiseres] is onvoldoende aangevoerd om over vorenstaande punten anders te oordelen.

4.6. Nu de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en reeds zeer lang duurt, brengen gelet op bovenstaande belangen van [verweerder] de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij een eventuele opzegging van de huurovereenkomst in acht moeten worden genomen mee, dat [eiseres] bij de opzegging een voldoende zwaarwegend belang moet hebben.

Daartoe heeft [eiseres] echter onvoldoende aangevoerd. Zij stelt slechts dat zij, door het permanente gebruik van haar jachthaven en terrein door [verweerder] en de zijnen, dagelijks toezicht dient te houden op haar terrein waardoor zij belemmerd wordt in haar bedrijfsvoering. Nu echter onweersproken is dat op het terrein van [eiseres] meerdere andere huishoudens gevestigd zijn die eveneens over het terrein van [eiseres] van en naar de openbare weg gaan, valt niet in te zien dat als gevolg van de beëindiging van het gebruik door [verweerder] een relevante verlichting voor [eiseres] optreedt voor wat betreft het vereiste toezicht.

Dat er sprake is van "incomptabilité des humeurs" zoals [eiseres] stelt, weegt eveneens gelet op de in het geding zijnde belangen van [verweerder] onvoldoende zwaar om de opzegging van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te kunnen rechtvaardigen.

Bij een en ander is van belang dat [eiseres] haar terrein grotendeels voor commerciële doeleinden exploiteert, en dat zij van [verweerder] voor het gebruik van de ligplaats de gebruikelijke vergoeding ontvangt.

4.7. [Eiseres] heeft zich er nog op beroepen dat zij zich sedert 2000/2001 van de HISWA-voorwaarden bedient en dat artikel 10 lid 2 daarvan bepaalt dat de huurovereenkomst telkens voor één jaar geldt en uiterlijk drie maanden voor het begin van de nieuwe huurperiode schriftelijk kan worden opgezegd; zij stelt de HISWA-voorwaarden per brief van 9 april 2001 aan [verweerder] te hebben toegestuurd en dat [verweerder] daartegen niet heeft geprotesteerd.

Dit betoog kan [eiseres] echter niet baten. In de eerste plaats is het enkele feit dat [verweerder] niet heeft gereageerd op de toezending van de HISWA-voorwaarden onvoldoende om te kunnen aannemen dat hij ermee heeft ingestemd dat de reeds bestaande huurovereenkomst voortaan (mede) door die voorwaarden zou worden bepaald; het hof laat dan nog daar dat door [verweerder] in ieder geval naderhand wel is geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden.

In de tweede plaats zou een beroep op genoemd artikel 10 lid 2 gelet op de omstandigheden zoals die hier blijkens het bovenstaande aan de orde zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn voor zover daardoor de huurovereenkomst zou kunnen worden opgezegd.

4.8. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van [verweerder] terecht is toegewezen en dat het hoger beroep faalt. Het verzoek van [eiseres] om een descente of comparitie van partijen te gelasten wordt afgewezen, omdat zulks voor de beslissing niet nodig is. [Eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.'

2.7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Enkele inleidende beschouwingen

3.1. Het middel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de volgende rechtsregels. Opzegging is het eenzijdig beëindigen van duurovereenkomsten.(5) Een bevoegdheid tot opzegging kan zijn gebaseerd op de overeenkomst, op de wet en op de redelijkheid en billijkheid. Omdat in het onderhavige geval de huurovereenkomst niet in een opzeggingsbevoegdheid voorziet, is het navolgende beperkt tot de vraag, in hoeverre een opzegbevoegdheid uit het objectieve recht (de wet en de redelijkheid en billijkheid) kan voortvloeien.

Wet

3.2. Het in dit geval toepasselijke, tot 1 augustus 2003 geldende (oude) huurrecht bevat enkele opzegbepalingen.(6) Deze luiden als volgt:

Art. 7A:1607: Indien de huur zonder geschrift is aangegaan, houdt dezelve op den bepaalden tijd niet op, dan voor zoo verre de eene partij aan de andere de huur heeft opgezegd, met inachtneming der termijnen welke het plaatselijk gebruik medebrengt.

Art. 7A:1608: Wanneer de eene partij aan de andere eene opzegging van huur heeft betekend, kan de huurder, hoewel in het genot blijvende, zich niet beroepen op eene stilzwijgende wederinhuring.

Art. 7A:1614: Een koper die gebruik wil maken van de bevoegdheid, bij de huurovereenkomst voorbehouden om, ingeval van verkoop, den huurder tot de ontruiming van het gehuurde te noodzaken, is verpligt den huurder zoodanigen tijd tevoren te waarschuwen, als het plaatselijk gebruik tot het doen van opzeggingen medebrengt.

Art. 7A:1615: De verhuurder kan de huur niet doen ophouden door te verklaren dat hij de gehuurde zaak zelf wil betrekken, ten ware het tegendeel mogt bedongen zijn.

Art. 7A:1616: Indien men bij de huurovereenkomst is overeengekomen dat de verhuurder de bevoegdheid zoude hebben om het verhuurde huis of andere onroerende zaak zelf te betrekken, is hij verpligt vooraf eene opzegging te doen betekenen, zoo veel tijd tevoren, als bij artikel 1614 is vastgesteld.

In deze wettelijke regeling voor de huurovereenkomst is de opzegging van voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomsten (dus) niet geregeld.(7) In zo'n geval moet derhalve worden teruggegrepen op de navolgende algemene regels inzake de opzegging van voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomsten.(8)

Redelijkheid en billijkheid

3.3. Bij gebreke van een overeengekomen of wettelijke opzegbevoegdheid, kan zo'n bevoegdheid onder omstandigheden worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Hierbij wordt onderscheid gemaakt naar gelang de duurovereenkomsten is aangegaan voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd.

3.4. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen in beginsel niet tussentijds worden opgezegd, tenzij sprake is van 'onvoorziene omstandigheden' in de zin van art. 6:258 lid 1 BW.(9) Tussentijdse ontbinding wegens wanprestatie is wel mogelijk.(10)

3.5. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de opzegging van voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomsten blijkt het volgende. Er bestaat geen algemene regel dat zulke overeenkomsten steeds rechtsgeldig en zonder grond kunnen worden opgezegd.(11) Wel kan bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd onder omstandigheden een bevoegdheid tot opzegging worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.(12) Bij de beantwoording van de vraag of in een gegeven geval de redelijkheid en billijkheid een opzegbevoegdheid meebrengen, kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De aard van de overeenkomst speelt daarbij eveneens een rol.(13) Zo kan uit de aard van de duurovereenkomst voortvloeien dat deze alleen kan worden opgezegd wegens een voldoende zwaarwegende grond.(14)

Overeenkomsten om niet en overeenkomsten die op samenwerking zijn gericht kunnen daarentegen - naar hun aard - in het algemeen door opzegging worden beëindigd.(15) Wanneer de wederpartij echter een bijzonder belang heeft bij voortzetting van de overeenkomst of (bij op samenwerking gerichte overeenkomsten) een blijvende samenwerking mocht verwachten, kan ook bij zulke in beginsel opzegbare overeenkomsten alleen worden opgezegd bij een zwaarwegende reden (onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 lid 1 BW).(16)

Meestal zal opzegging alleen mogelijk zijn met inachtneming van een redelijke opzegtermijn.(17) Daarbij kan onder omstandigheden uit de redelijkheid en billijkheid een verplichting tot schadevergoeding voortvloeien, (bijvoorbeeld) omdat de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan die onvoldoende worden gecompenseerd door, of onvoldoende zijn verdisconteerd in de opzegtermijn.(18) Afhankelijk van de omstandigheden kan echter ook beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn gerechtvaardigd zijn.(19)

3.6. In de literatuur is omstreden of voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten wel of niet in beginsel kunnen worden opgezegd.(20) Daarbij wordt evenwel onderkend dat de verschillende opvattingen in uitkomst meestal weinig zullen verschillen. Immers, ongeacht welk uitgangspunt wordt gekozen, wordt de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden (al dan niet met inachtneming van een redelijke opzegtermijn of bij aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende grond) kan worden opgezegd, beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.(21)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. De onderdelen 1.1 t/m 1.4 komen op tegen rov. 4.6, waarin het hof oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval meebrengen dat [eiseres] bij de opzegging een voldoende zwaarwegend belang moet hebben, aan welke eis volgens het hof in dit geval niet was voldaan.

4.2. Volgens onderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 vormt een inleiding) is de overweging in rov. 4.6, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiseres] bij de opzegging een voldoende zwaarwegend belang moeten hebben, rechtens onjuist. Het gaat in het onderhavige geval om een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, ten aanzien waarvan de mogelijkheid om op te zeggen niet door de redelijkheid en billijkheid wordt beperkt, anders dan dat deze een opzegtermijn kunnen meebrengen. Voorts is de eis dat de verhuurder voor opzegging een zwaarwegend belang moet kunnen aantonen, in strijd met het recht.

4.3. Het onderdeel faalt. Als hiervoor aangegeven (nr. 3.2) kent het in het voorliggende geval toepasselijke (oude) huurrecht geen voorschrift voor de opzegging van voor onbepaalde tijd gesloten huurovereenkomsten. Ook indien, zoals het onderdeel betoogt, uit de wel bestaande voorschriften zou kunnen worden afgeleid dat huurovereenkomsten voor onbepaalde tijd naar hun aard in beginsel opzegbaar zijn, sluit dat, als in nr. 3.5 is aangegeven, niet uit dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld wegens het bijzondere belang dat de wederpartij bij voortzetting van de overeenkomst heeft, toch slechts kan worden opgezegd wegens een voldoende zwaarwegende grond (zoals: onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat op grond waarvan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden verlangd).(22)

4.4. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat een beperking van de bevoegdheid van de verhuurder tot opzegging van de voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst alleen kan worden aangelegd, wanneer de uitoefening van de opzegbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW) of als misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) kan worden aangemerkt, en niet bij gebreke van 'een voldoende zwaarwegend belang' van de verhuurder bij de opzegging.

4.5. Zoals uit het voorgaande blijkt (zie nrs. 3.2 en 3.5), neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat de redelijkheid en billijkheid ook bij een huurovereenkomst als geregeld in titel 7 (oud) van Boek 7A BW aan de mogelijkheid tot opzegging kunnen afdoen. Anders dan het onderdeel betoogt, kunnen daarbij de redelijkheid en billijkheid - ook bij overeenkomsten die naar hun aard in beginsel kunnen worden opgezegd - wél meebrengen dat in een concreet geval een zwaarwegende grond (belang) voor de opzegging is vereist (zie nr. 3.5). De maatstaf van art. 6:248 BW, laat staan art. 3:13 BW, sluit het door het hof gehanteerde criterium van een voldoende zwaarwegend belang dan ook niet uit.

Voorzover het onderdeel (zoals uit de s.t. nr. 2.5 lijkt te volgen) klaagt dat bij de huurovereenkomst de redelijkheid en billijkheid slechts een rol spelen bij de uitoefening van een gegeven opzegbevoegdheid, en niet bij de vraag of in het desbetreffende geval al dan niet een opzegbevoegdheid bestaat, faalt het eveneens. Ook voor overeenkomsten die naar hun aard in beginsel opzegbaar zijn(23) geldt dat bij gebreke van een overeengekomen opzegbevoegdheid, de redelijkheid en billijkheid bepalen of in het concrete geval al dan niet een opzegbevoegdheid moet worden aangenomen (zie nr. 3.5).

Het hof heeft ook niet, voorzover het onderdeel ten slotte daarover zou klagen, de opzegbevoegdheid beperkt uitsluitend wegens het ontbreken van een voldoende zwaarwegend belang voor [eiseres] bij de opzegging: het heeft zijn oordeel dat [eiseres] in dit geval een onvoldoende zwaarwegend belang heeft bij de opzegging gebaseerd op alle, door het hof m.i. wél gemotiveerd (vgl. rov. 4.5, en rov. 4.6, tweede alinea) wederzijds in aanmerking genomen belangen oftewel omstandigheden van dit geval. In zoverre mist het onderdeel dan ook feitelijke grondslag.

4.6. Subonderdeel 1.4.1 klaagt nog dat 's hofs overweging (rov. 4.6) dat het hier om een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat, geen argument kan zijn ter ondersteuning van zijn eerder bedoelde beslissing dat [eiseres] niet tot opzegging bevoegd is behoudens een zwaarwegend belang. De opzegging heeft immers tot doel de voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst te doen eindigen. Volgens subonderdeel 1.4.2 kan evenmin het feit dat de huurovereenkomst reeds zeer lang duurt in dit verband als argument worden gebruikt ter ondersteuning van het oordeel dat in dit geval niet kan worden opgezegd.

4.7. Subonderdeel 1.4.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof de omstandigheid dat het hier om een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat niet als (zelfstandig) argument gebruikt voor zijn oordeel dat zo'n overeenkomst niet zonder voldoende zwaarwegend belang kan worden opgezegd. Zijn overweging dat de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, heeft het hof vermeld in samenhang met de eerder in rov. 4.5 behandelde (zwaarwegende) belangen van [verweerder], en dus ter verduidelijking van de rol die de redelijkheid en billijkheid juist bij deze overeenkomst speelt. Ik meen overigens dat het hof zijn oordeel daarmee in een relevant dogmatisch kader heeft geplaatst.

4.8. Subonderdeel 1.4.2 faalt eveneens. Dat het hof de lange duur van de onderhavige huurovereenkomst als bijkomend argument heeft gebruikt, is niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Dat een duurovereenkomst reeds lang loopt kan immers van belang zijn voor de gewekte verwachtingen en kan derhalve als bijkomende omstandigheid meewegen bij het oordeel dat de drempel voor opzegging in het voorliggende geval hoger ligt.(24) Dat het hof die drempel in dit geval niet in een verlengde opzegtermijn, maar in een onvoldoende zwaarwegend belang bij opzegging heeft doen resulteren, heeft het hof reeds geheel gebaseerd op zijn beoordeling in rov. 4.5 van de zwaarwegend geoordeelde belangen van [verweerder] bij voortzetting van de overeenkomst en (in rov. 4.6, tweede t/m laatste alinea) de minder zwaarwegend geoordeelde belangen van [eiseres] bij opzegging.

4.9. Onderdeel 2.2, klaagt, in samenhang met inleidende onderdeel 2.1, dat het hof bij zijn beslissing dat [eiseres] niet kon opzeggen en waarbij het de belangen van [verweerder] bij de voortzetting van de overeenkomst doorslaggevend heeft geacht, heeft miskend dat de wetgever in art. 5:57 BW op andere wijze met de belangen van de huurder in een geval als dit heeft rekening gehouden. Op grond daarvan zijn de door het hof gehanteerde argumenten - de belangen van [verweerder] wegen zwaarder dan die van [eiseres] - ontoereikend. Onderdeel 2.3 voegt daaraan toe dat 's hofs oordeel - dat de huurovereenkomst moet worden voortgezet - een beroep op art. 5:57 BW (voor [eiseres]) frustreert.

4.10. Artikel 5:57 luidt:

1. De eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, kan van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend.

2. Indien zich na de aanwijzing van de noodweg onvoorziene omstandigheden voordoen, waardoor die weg een grotere last aan de eigenaar van het erf veroorzaakt dan waarmee bij het bepalen van de in lid 1 bedoelde vergoeding was gerekend, kan de rechter het bedrag van de vergoeding verhogen.

3. Bij de aanwijzing van de noodweg wordt rekening gehouden met het belang van het ingesloten erf, dat langs die weg de openbare weg of het openbare water zo snel mogelijk kan worden bereikt, en met het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden. Is een erf van de openbare weg afgesloten geraakt, doordat het ten gevolge van een rechtshandeling een andere eigenaar heeft gekregen dan een vroeger daarmee verenigd gedeelte dat aan de openbare weg grenst of een behoorlijke toegang daartoe heeft, dan komt dit afgescheiden gedeelte het eerst voor de belasting met een noodweg in aanmerking.

4. Wanneer een wijziging in de plaatselijke omstandigheden dat wenselijk maakt, kan een noodweg op vordering van een onmiddellijk belanghebbende eigenaar worden verlegd.

5. Een noodweg vervalt, hoelang hij ook heeft bestaan, zodra hij niet meer nodig is.

4.11. Onderdeel 2.2 faalt. Door [eiseres] (en evenmin door [verweerder]) is in feitelijke instanties geen beroep gedaan op de regeling van art. 5:57 BW. Ook los daarvan faalt met middel echter.

4.12. De uitkomst van een noodweg-procedure (wélk van de naburige erven zal worden bezwaard met de noodweg?) hangt af van een vergelijkbare belangenafweging, waarbij een wederpartij (als [eiseres]) kan aanvoeren en trachten te onderbouwen dat andere percelen meer in aanmerking komen om met de noodweg te worden belast.(25) In de onderhavige procedure heeft de voorzieningenrechter in eerste aanleg (ambtshalve) overwogen dat de door [eiseres] aangevoerde andere mogelijkheden voor [verweerder] om de openbare weg te bereiken onvoldoende waren onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder], en daarbij ook niet duidelijk is geworden of [verweerder] zich bij wijze van noodweg langs op de door [eiseres] voorgestelde wijze naar de openbare weg zou kunnen bewegen.

Deze ambtshalve vingerwijzing van de voorzieningenrechter is door [eiseres] niet opgepakt om haar stellingen terzake - het standpunt dat een uitweg via andere percelen meer aangewezen zou zijn dan langs zijn perceel (zoals bij een belangenafweging ex art. 5:57 lid 3 BW zou moeten worden vastgesteld) - in hoger beroep nader te onderbouwen.

Het hof heeft in rov. 4.5 in zijn belangenafweging aangaande de mogelijkheden voor [verweerder] om via andere percelen de openbare weg te bereiken overwogen dat door [eiseres] onvoldoende is aangevoerd om daarover anders te oordelen dan door [verweerder] gemotiveerd was aangevoerd (rov. 4.5, laatste volzin). [eiseres] had in dit verband uitsluitend ermee volstaan op de (technisch) alternatieve mogelijkheden te wijzen (zie MvG, p. 6). Daarbij stelde zij zich op het standpunt dat het haar niet aanging of [verweerder] al dan niet er in zou slagen een alternatieve toegang te realiseren, dat het haar ook niet aanging om afspraken met andere eigenaars te maken, en evenmin of deze alternatieven voor [verweerder] al dan niet acceptabel waren (zie MvG, pp. 7-8). Tenslotte betwistte [eiseres] per saldo onvoldoende de stelling van [verweerder] dat hem reeds de doorgang over de landtong was geweigerd.(26)

In het licht van deze zeer beperkte stellingname van [eiseres], kan het hof in deze kortgedingprocedure niet met vrucht in cassatie verweten worden te hebben nagelaten (de uitkomst van) een eventuele uitweg-procedure in zijn oordeel te hebben betrokken, te minder nu in zo'n procedure eenzelfde belangenafweging zou moeten plaatsvinden als in de onderhavige procedure door het hof is verricht. Op een en ander stuit het onderdeel af.

4.13. Onderdeel 2.3 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het berust op de opvatting dat de onderhavige huurovereenkomst met een beroep op het stelsel van art. 5:57 BW door [eiseres] zou kunnen worden opgezegd louter op grond van een (groot) belang daarbij. Artikel 5:57 gaat immers uit van een aanspraak op een noodweg 'te allen tijde' voor de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg, ten laste van eigenaars van de naburige erven. Dat brengt mee dat in het geval dat er maar één daartoe in aanmerking komend naburig erf zou zijn, het belang van de eigenaar van eerstbedoeld erf door de wetgever per definitie verheven is boven afweging met de belangen van de eigenaar van het erf in laatstbedoelde zin (afgezien van de trajectmodaliteiten e.d.). Niet voor niets spreekt men van een 'noodweg'.

4.14. Uitgaande van het geval - zoals in casu gebleken is - dat zich alternatieve uitwegen voordoen, over niet alleen het erf van [eiseres] maar ook andere erven, mist onderdeel 2.3 feitelijke grondslag voorzover het berust op een lezing van het bestreden arrest waarin de onderhavige huurovereenkomst nimmer zou kunnen worden opgezegd en een beroep op art. 5:57 BW voor altijd is afgesneden. Wanneer bij [eiseres] een zwaarwegende(r) grond opkomt (bijv. een zwaarwegend belang bij herinrichting of sluiting van de jachthaven, met herinrichting van het terrein(27)) en/of de overige omstandigheden veranderen, kan de belangenafweging immers alsnog anders uitvallen, waartoe met het oog op verlegging van de noodweg naar een ander erf wél een beroep op art. 5:57 BW openstaat. Dit blijkt uit lid 4 van art. 5:57 BW.(28) Het hof heeft evenwel niet in andere zin geoordeeld.

4.15. In de driehoeksrelatie tussen de ingeklemde eigenaar A (zoals in casu [verweerder]), de eigenaar van een naburig erf B (zoals in casu [eiseres]) die al contractueel aan A een uitweg had verhuurd, en de eigenaren C van naburige erven, die eveneens met een noodweg voor A zouden kunnen worden belast, komt het hier geschetste systeem erop neer dat B de meest gerede partij is om zijn beter recht jegens zowel C als jegens A te bewerkstelligen. Dat is, zoals reeds aangegeven, het systeem van art. 5:57 (lid 4). Het is m.i. ook het juiste systeem in het geval dat B nadere wensen heeft om hem van zijn verplichting jegens A te ontlasten. Het is daarbij niet aan A om (na opzegging door B) het initiatief te moeten nemen (laat staan om het risico te lopen van uitwegloosheid hangende een procedure), maar het is aan B, die van zijn verplichting (of die nu initieel berustte op art. 5:57 BW dan wel op een huurovereenkomst o.i.d.) wil afkomen, om daartoe de procedure van art. 5:57 lid 4 in gang te zetten en om, populair gezegd, daarbij ten behoeve van A de kastanjes uit het vuur te halen.

De literatuur gaat in op de vraag of B, in het geval van meer C's er verstandig aan doet alle C's of slechts één of meer hunner te dagvaarden (aangenomen dat men er in onderling overleg, ook met A, niet uitgekomen is).(29) Ik teken aan dat B er goed aan doet om in een eventueel noodzakelijke procedure ook A te dagvaarden, opdat een onherroepelijke einduitspraak mede gezag van gewijsde heeft jegens A.

4.16. Zulks veronderstelt dan wél (zo ware aan de steller van het middel toe te geven) dat het begrip 'wijziging van de plaatselijke omstandigheden' in de zin van art. 5:57 lid 4 zodanig ruim wordt opgevat, dat daarin legitieme wensen van de eigenaar van het tot dan toe met de noodweg belaste erf tot wijziging van diens omstandigheden inderdaad meegewogen kunnen worden. M.i. verzet art. 5:57 lid 4 zich niet tegen een zodanig meewegen (wat vanzelfsprekend ook weer niet betekent dat die legitieme wensen op zichzelf beslissend zouden zijn).

Zulks veronderstelt voorts (zo ware eveneens aan de steller van het middel toe te geven) dat de omstandigheid dat de eigenaar van het tot dan toe met de noodweg belaste erf niét door de eigenaren van andere voor verlegging van de noodweg in aanmerking komende erven tegengeworpen kan krijgen dat er geen grond voor verlegging van de noodweg bestaat, omdat eerstbedoelde eigenaar - iemand als in casu [eiseres] - nu eenmaal 'sowieso' krachtens een niet opzegbaar huurrecht verplicht is de huurder daarvan - iemand als in casu [verweerder] - via zijn erf te laten uitwegen (zodat er daarom van een toetsbare wijziging van omstandigheden geen sprake zou kunnen zijn). Bij de afweging ex art. 5:57 lid 4 kan de omstandigheid dat de eerstbedoelde eigenaar aan de bestaande situatie een einde wenst te maken een (belangrijke) factor in zijn nadeel zijn, maar het is niet op zichzelf beslissend.(30)

De Hoge Raad zou het in het belang van de rechtsontwikkeling wellicht dienstig kunnen oordelen zich over dit een en ander uit te laten.

4.17. Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof, dat [verweerder] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor hem in redelijkheid geen andere mogelijkheden bestaan om bij de openbare weg te komen, in het licht van de niet door het hof overwogen mogelijkheden die art. 5:57 BW biedt, onvoldoende is gemotiveerd.

4.18. Zoals hiervoor overwogen kan het hof (in het licht van het partijdebat) niet verweten worden nader op de mogelijkheid van een art. 5:57 BW-procedure in te zijn gegaan. Daarin ligt besloten dat 's hofs oordeel ook niet op die grond onbegrijpelijk is, zodat deze algemene motiveringsklacht faalt.

4.19. Subonderdeel 2.4.1 bevat een nadere motiveringsklacht, toegespitst op het oordeel dat [verweerder] niet de mogelijkheid heeft om via de aangrenzende percelen over de landtong de openbare weg te bereiken nu voldoende aannemelijk is dat een van de eigenaars ([betrokkene 1]) daarvoor geen toestemming geeft. Volgens het subonderdeel is die toestemming in een procedure ex art. 5:57 BW niet bepalend. Voorts valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het ontbreken van toestemming van [betrokkene 1] zwaarder weegt dan het ontbreken van toestemming bij [eiseres].

4.20. Het (sub)onderdeel faalt. Het hof heeft het door hem gehanteerde 'toestemmings-argument', geplaatst in de belangenafweging aangaande de opzegging van de overeenkomst. Daarbij kan het (naar verwachting) ontbreken van toestemming bij eigenaars van de andere percelen wel een rol spelen. Dat het hof daarbij het ontbreken van toestemming voor gebruik van een nieuwe (uit)weg zwaarder laat wegen dan het wegvallen van toestemming voor gebruik van een krachtens overeenkomst bestaande, reeds lang gebruikte (uit)weg is - mede in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen contractspartijen beheersen (art. 6:2 BW) - ook niet onbegrijpelijk, temeer nu volgens het hof voor het ontbreken van die toestemming (d.w.z.: de wens tot opzegging) geen relevante gronden zijn aangevoerd en de geschiktheid van de alternatieve (land)route voor normaal gebruik naar 's hofs voorlopig oordeel tenminste onzeker is.

Voorts heeft het hof, anders dan het onderdeel meent, in dit verband niet uitsluitend het ontbreken van toestemming bij de eigenaars van de grond beslissend geacht. Het hof heeft tevens de (te verwachten) ongeschiktheid van de door [eiseres] voorgestelde alternatieve (land)route in zijn beoordeling betrokken en (mede) dienaangaande geoordeeld dat door [eiseres] onvoldoende is aangevoerd om daarover anders te oordelen (rov. 4.5, laatste volzin). In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Voor het overige faalt de motiveringsklacht, nu het subonderdeel niet klaagt dat het hof door [eiseres] aangevoerde stellingen zou hebben miskend (bijvoorbeeld stellingen die de geschiktheid van de landroute betreffen en die aannemelijk zouden maken dat de uitkomst van zo'n noodweg-procedure zou zijn dat de daaruit resulterende uitweg niet via zijn perceel, maar via een andere route (bijv. de landroute) zou lopen). Zulke stellingen heeft [eiseres], als gezegd, ook niet aangevoerd (zie hiervoor, nr. 4.12).

4.21. Subonderdeel 2.4.2 komt op tegen het oordeel in rov. 4.5 (tweede alinea, slot) dat de vraag is of via de 'landroute' ook zaken als vuilnis en een motorfiets kunnen worden vervoerd. Het klaagt dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft verricht teneinde deze vraag te beantwoorden.

4.22. Het hof heeft zijn voorlopig oordeel dat toegang via de jachthaven van [eiseres] geschikter was dan de voorgestelde alternatieven, mede wat het vervoer van vuilnis en de motorfiets betreft, kennelijk en niet onbegrijpelijk gebaseerd op hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld (door [verweerder] was gesteld dat te verwachten viel dat met name de frequentie van het vervoer van de genoemde zaken over de landroute een probleem zou opleveren: MvA, nr. 18) en hetgeen door hen in deze procedure was overgelegd (plattegronden en luchtfoto's). Het hof heeft, feitelijk en niet onbegrijpelijk oordelend, de (te verwachten) ongeschiktheid van de landroute voor het door [verweerder] gestelde (frequente) gebruik mede ten grondslag gelegd aan zijn beslissing dat voor [verweerder] geen redelijk alternatief voorhanden was.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof gehouden was om onderzoek ter plaatse te verrichten, miskent het dat op grond van art. 201 Rv voor de rechter geen verplichting tot plaatsopneming bestaat, terwijl bovendien de kortgedingrechter op het punt van het bewijs een grote beleidsvrijheid toekomt.(31) Op een en ander stuit het subonderdeel af.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 2.1-2.3 van het vonnis van 17 januari 2002 van de voorzieningenrechter te Utrecht.

2 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter, rov. 1.2.

3 Mondeling, zie het vonnis van de voorzieningenrechter, r.ovv. 1.3 en 3.3.

4 De cassatiedagvaarding dateert van 17 april 2003.

5 Vgl. Mon. NBW A10 (Hammerstein en Vranken) (2003), p. 21.

6 Het nieuwe huurrecht (wet van 21 november 2002 tot vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2002, 587) is in werking getreden op 1 augustus 2003 (Stb. 2003, 230).

7 Huurrecht (losbl.), De Vries, aant. 3 bij art. 7:228 BW; Asser-Abas 5-II (1990), nr. 81.

8 Zie HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn) ('Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval').

9 HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 (Mondia/Calanda); HR 10 augustus 1994, NJ 1994, 688 (Aerts/Kneepkens). Zie voorts Mon. NBW A 10 (Hammerstein/Vranken) (2003), pp. 24-25; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 310.

10 HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 (Mondia/Calanda).

11 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn Wijnkopers).

12 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn Wijnkopers); HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, AA 1999, 746 m.nt. Raaijmakers (Vereniging voor de Effectenhandel/CSM); concl. A-G Huydecoper voor HR 7 december 2001, zaaknr. C00/067 (de HR deed de zaak met toepassing van art. 101a RO af).

13 De aard van de overeenkomst dwingt er niet toe om slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen: HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 (Kakkenberg).

14 HR 13 februari 1976, NJ 1976, 343; HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB (DPZ/X); Mon. NBW A 10 (Hammerstein/ Vranken) (2003), p. 27.

15 Verbintenissenrecht (Valk), aant. 80.2 bij art. 6:248 BW; HR 12 mei 1989, NJ 1989, 614 (Jansen en Brinkman/Kruiswijk); Hof Amsterdam 19 juni 1958, NJ 1959, 369 (Elsevier Amsterdam/Elsevier Brussel).

16 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn Wijnkopers) ('ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat'). Zie voorts losbl. Verbintenissenrecht (Valk), aant. 80.2 bij art. 6:248 BW met verwijzingen naar lagere rechtspraak.

17 Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 311; HR 23 december 1994, NJ 1995, 263 (Lengs/Banque Paribas Nederland).

18 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. PAS (Mattel/Borka).

19 Vgl. conclusie A-G Huydecoper, nrs. 8-9 voor HR 7 december 2001, zaaknr. C00/067.

20 Voor een overzicht van de literatuur, zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 310.

21 Aldus kan deze controverse worden gerelativeerd, zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 310; Mon. Nieuw BW A 10 (Hammerstein/Vranken), p. 26; Hartlief, Ontbinding, Deventer 1994, p. 177, voetnoot 95. Kritisch ten aanzien van dit relativerende standpunt evenwel: Van der Putt-Lauwers, Opzegging en annulering - contracten zijn van tijdelijke makelij, in: Barendrecht e.a., Beginselen van contractenrecht (Nieskens-Isphording-bundel), Deventer 2000, pp. 122-123.

22 Eveneens hiervoor nr. 3.5; er zij voorts aan herinnerd dat de redelijkheid en billijkheid aan iedere tussen partijen geldende regel kunnen derogeren (art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW).

23 De 'aard van de overeenkomst' (zoals genoemd in art. 6:248 lid 1 BW) is in de eerste plaats 'de soort' overeenkomst, maar ook andere objectieve factoren kunnen ter bepaling van de aard van de overeenkomst van belang zijn, zoals de aard van de zaak waarover is gecontracteerd, de markt waarin de overeenkomst totstandkwam en de hoedanigheid van partijen. Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 296.

24 HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB (DPZ/X) (Hierin kent de HR, naast het wezenlijk belang van de wederpartij bij de voortzetting, ook gewicht toe aan de omstandigheid dat partijen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten, waarin niet is voorzien in een beëindigingsregeling, bij de vraag of van in beginsel onopzegbaarheid moet worden uitgegaan). Verder geldt in het algemeen de looptijd van een duurovereenkomst als een zwaarwegende omstandigheid bij de bepaling van de lengte van een eventuele opzegtermijn: zie Barendrecht/Van Peursem, Distributie-overeenkomsten (1997), p. 153 met verdere verwijzingen.

25 Dit kan (maar hoeft niet steeds, zie HR 12 april 1996, NJ 1996, 437) aanleiding geven voor oproeping van derden als partij in het geding overeenkomstig art. 118 (nw; art. 12a oud) Rv.

26 Vgl. akte [eiseres] van 19 september 2002, nr. 14: aan [betrokkene 1] is door [verweerder] nimmer verzocht hem doorgang te verlenen; Antwoordakte van 31 oktober 2002. nr. 17: [verweerder] heeft aan [betrokkene 1] wel toestemming verzocht, dit werd hem geweigerd.

27 Alles aangenomen dat [eiseres] de daartoe vereiste overheidsvergunningen (onherroepelijk) zou hebben verkregen.

28 Vgl. ook Mon. NBW B26 (Davids), p. 49: 'De verlegging kan ook plaatsvinden ten laste van een andere nabuur die niet eerder met de noodweg was bezwaard.'

29 Vgl. ook noot 25.

30 Vgl. HR 15 oktober 1994, nr. 15258, NJ 1995, 544 m.nt. WMK (Verdegaal/Warmerdam), rov. 3.5.

31 In kort geding gelden immers de gewone wettelijke bewijsregels niet, zie Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk (2002), nr. 132.