HR, 30-05-2008, nr. C07/005HR

Zaaknr. C07/005HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 april 2008

Conclusie inzake

Meadow Contractors Ltd.

eiseres tot cassatie

tegen

1) [Verweerder 1]

en

2) Cofiton B.V.

verweerders in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om het volgende:

- De verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], was titelhouder van het recht van erfpacht van een bedrijfspand aan de [a-straat 1] in [woonplaats].

- In juni 1994 hebben [verweerder 1] en de eiseres tot cassatie, Meadow, met betrekking tot dit bedrijfspand een mantelovereenkomst gesloten. Deze hield (onder andere) in:

- de opdracht/volmacht aan Meadow om het bedrijfspand te verkopen, behoudens verlenging verleend tot 1 oktober 1994;

- de volmacht aan Meadow om voor eigen rekening en risico bestemmingswijziging van het pand te verkrijgen, bouwplannen uit te werken en die te realiseren met Meadow als hoofdaannemer;

- de volmacht aan Meadow om in de overbruggingsperiode het pand te exploiteren en gedeelten van het pand zelf om niet te gebruiken.

- Op 29 juli 1994 hebben [verweerder 1] en Meadow nog twee overeenkomsten gesloten, namelijk een huurovereenkomst betreffende de verhuur door [verweerder 1] van het bedrijfspand aan Meadow en een bij deze huurovereenkomst behorende nadere overeenkomst ter zake van de huurprijs.

- [Verweerder 1] heeft de drie overeenkomsten ontbonden/opgezegd met ingang van 15 mei 1995. (De raadsman van) [verweerder 1] beriep zich er daarbij op dat Meadow, anders dan partijen voor ogen zou hebben gestaan, er niet in was geslaagd op korte termijn de beoogde bouwplannen te realiseren; en dat ook overigens van exploitatie niets terecht was gekomen.

- In mei 1996 heeft [verweerder 1] het bedrijfspand verkocht aan de verweerster in cassatie sub 2, Cofiton.

2) Meadow vorderde in deze zaak ten laste van [verweerder 1] en Cofiton een verklaring voor recht dat [verweerder 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst c.q. onrechtmatig heeft gehandeld door de mantelovereenkomst op te zeggen (met voorbijgaan aan (bouw)rechten van Meadow en een aan haar verleende optie tot koop); en dat Cofiton onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van [verweerder 1] en door het bedrijfspand (met voorbijgaan aan de rechten van Meadow) van [verweerder 1] te kopen. Daarnaast vorderde Meadow schadevergoeding, op te maken bij staat.

3) Deze vorderingen werden in eerste aanleg afgewezen. De rechtbank oordeelde, kort gezegd, dat het handelen van [verweerder 1] niet strijdig was met de uit de mantelovereenkomst (e.a.) voortvloeiende verplichtingen en dat al daarom geen sprake kon zijn van onrechtmatig handelen van Cofiton.

In appel kwam het hof op overeenkomstige gronden tot hetzelfde oordeel.

4) Namens Meadow is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2). [Verweerder 1] heeft in cassatie verstek laten gaan(3). Cofiton heeft tot verwerping laten concluderen. Meadow en Cofiton hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten (waarbij ik opmerk dat de schriftelijke toelichting van de kant van Meadow inhoudelijk neerkomt op een woordelijke herhaling van de cassatiedagvaarding).

Namens Meadow is nog gerepliceerd.

5) Te vermelden is nog dat in HR 17 december 2004, rechtspraak.nl LJN AR3635, met toepassing van art. 81 RO een cassatieberoep werd verworpen in een zaak tussen Meadow en [verweerder 1], met als derde partij de Stichting Ymere (voorheen: Stichting het Woningbedrijf Amsterdam). In de feitelijke instanties betrof die zaak een geschil dat sterk gelijkt op het onderhavige geschil; alleen vormde de inzet toen een ander bedrijfsobject van [verweerder 1].

De cassatieklachten in beide zaken vertonen echter verschillen.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) De middelen betreffen voor het overgrote deel de vraag, wanneer er bij opzegging van een duurovereenkomst sprake is van een tekortkoming aan de kant van de opzeggende partij; met als alternatief de vraag wanneer, ook als er geen sprake is van een tekortkoming, van de opzeggende partij mag worden verlangd dat die de "opgezegde" partij in meerdere of mindere mate schadeloos stelt.

7) In de conclusie vóór het op basis van art. 81 RO besliste geval uit HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD3961(4) wordt in de alinea's 6 - 9 een overzicht gegeven van de rechtsleer over deze vraag (zoals die destijds beschikbaar was). De uitkomst is te vinden in alinea 8 van die conclusie: het hangt van de inhoud van de overeenkomst en van de verdere omstandigheden van het geval af of opzegging van een duurovereenkomst geoorloofd is (en zo ja, onder welke omstandigheden en op welke termijn); en voor de vraag of ondanks "regelmatige" opzegging een schadeloosstelling verschuldigd is, geldt hetzelfde: dat hangt van de inhoud van de overeenkomst en van de verdere omstandigheden van het geval af.

De sedertdien verschenen rechtsbronnen stroken, denk ik, met de in die conclusie verdedigde conclusie(5).

8) Waardering van een rechtsverhouding aan de hand van de inhoud van een overeenkomst en van de verdere omstandigheden van het geval is, naar zich opdringt, in sterk overwegende mate voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties. Die waardering leent zich maar in zeer beperkte mate voor "herwaardering" in cassatie. De inhoud van een overeenkomst moet immers door uitleg daarvan worden vastgesteld, en dat is op zich al overwegend "feitelijke" materie(6); en voor de vaststelling en waardering van de verdere omstandigheden én de weging van de resultante van de door de voorafgaande feitelijke waarderingen verkregen uitkomsten, geldt dat dan nog eens "in het kwadraat".

9) Het eerste middel neemt, in het licht van de eerder genoemde bronnen, met recht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of in dit geval [verweerder 1] bij de opzegging van de overeenkomst(en) met Meadow naar redelijkheid gehouden was Meadow in haar schade tegemoet te komen, het hof (ook) de wederzijdse belangen van partijen moest betrekken: die behoren ongetwijfeld tot de omstandigheden van het geval die voor het hier gevraagde oordeel van belang (kunnen) zijn(7).

10) Toch beoordeel ik dit middel als ongegrond; en wel omdat volgens mij, anders dan het middel aanvoert, het hof bij het onderhavige oordeel niet de belangen "sec" van [verweerder 1] in zijn beoordeling heeft betrokken, maar wel degelijk heeft gedaan wat blijkens de aangehaalde rechtsbronnen gedaan moet worden: de strekking van de overeenkomst in kwestie in aanmerking nemen, alsmede de verdere relevante omstandigheden.

11) Het hof heeft bij de hier bestreden beoordeling er blijk van gegeven dat het (vooral) gewicht toekende aan de inhoud dan wel de strekking van de overeenkomst van partijen; en dan in het bijzonder aan het feit dat de overeenkomst (naar het hof kennelijk heeft aangenomen) was aangegaan in het vooruitzicht dat er op afzienbare termijn resultaten, in de vorm van voortgang met het beoogde bouwproject of tenminste rendementen uit de "tussentijdse" exploitatie, mochten worden verwacht.

Bij een (voor onbepaalde tijd gesloten) overeenkomst met een dergelijke strekking zal er, naar in de rede ligt, al vrij gauw een voldoende rechtvaardiging voor beëindiging (kunnen) zijn als de overeenkomst niet conform de bij het begin ervan bestaande vooruitzichten blijkt te "lopen". Dat het hof aan dit gegeven (in rov. 4.4 van het bestreden arrest) de nodige nadruk geeft, is dan ook noch rechtens onjuist noch minder goed begrijpelijk.

12) Het is inderdaad zo dat (zoals dit middel beklemtoont) het hof in zijn overwegingen vervolgens niet expliciet heeft vermeld dat het de belangen aan de kant van Meadow ook in zijn oordeel heeft betrokken (en dat het die van onvoldoende gewicht heeft geacht om een andere uitkomst te rechtvaardigen); maar het lijkt mij duidelijk dat het oordeel van het hof wel zo is te begrijpen. Dat komt overigens wel tot uitdrukking in rov. 4.6, waar het hof de grief van Meadow heeft verworpen tegen een overweging van de rechtbank dat door Meadow gederfde winst op het konto van Meadows ondernemersrisico moet worden geschreven.

13) (Ook) uit 's hofs verwerping van deze grief valt af te leiden dat het hof de overeenkomsten van partijen heeft beoordeeld als in relevante mate speculatief; met dien verstande dat die waren aangegaan in het vooruitzicht van op relatief korte termijn te verwezenlijken positieve resultaten (maar natuurlijk wel: onzekere resultaten).

Daaraan kán men, zonder miskenning van recht of logica, de gevolgtrekking verbinden dat het uitblijven (of ernstig tegenvallen) van de verhoopte resultaten (in het licht van de verdere omstandigheden - het hof verwijst bijvoorbeeld naar de financiële moeilijkheden van [verweerder 1], waarin Meadow gekend zou zijn), het beëindigen van de voor onbepaalde tijd aangegane relatie kon rechtvaardigen; en ook, dat dan de inmiddels gerealiseerde nadelen/lasten voor rekening behoorden te blijven van die partij die die nadelen, in deze speculatieve context, als ondernemer voor haar rekening had genomen(8).

14) Als men aanneemt - zoals ik doe - dat het hof ook de belangen van Meadow wel in de gemaakte afweging heeft betrokken (maar te licht bevonden), mist de klacht van het eerste middel deugdelijke grondslag.

15) Middel II bestrijdt de al even aangehaalde overweging (rov. 4.6) betreffende de vraag of de winstderving van Meadow als voor haar (ondernemers)risico komend mocht worden aangemerkt.

De in dit verband aangevoerde argumenten komen inhoudelijk overeen met die, die ik in verband met het eerste middel heb besproken. Zij zijn volgens mij dan ook in gelijke mate en om dezelfde redenen ondeugdelijk.

16) Volledigheidshalve voeg ik toe dat hier ten onrechte tot uitgangspunt wordt genomen dat er geen sprake zou zijn (geweest) van een redelijke grond tot opzegging. In rov. 4.4 komt tot uitdrukking dat het hof de in de loop van het jaar na het aangaan van de overeenkomsten gewijzigde situatie, samen met de financiële problemen van [verweerder 1] waarvan Meadow op de hoogte was, wel een voldoende basis heeft bevonden om de opzegging aan te merken als redelijk, en in elk geval: als in overeenstemming met wat rechtens tussen partijen gold.

17) Middel III klaagt over het voorbijgaan aan een door Meadow in appel gedaan bewijsaanbod, dat in het middel in extenso wordt weergegeven.

Ik kan de steller van het middel nageven, dat dit bewijsaanbod althans voor een aanmerkelijk deel(9) voldoet aan de norm, dat voldoende duidelijk moet worden aangegeven wat er te bewijzen wordt aangeboden en welke vorm van bewijslevering de partij in kwestie voor ogen staat.

18) Ik meen echter dat het hof met recht kon oordelen dat de stellingen waarnaar het bewijsaanbod verwijst, niet terzake dienend zijn (het hof gebruikt in rov. 4.10 de gangbare formulering: "...indien bewezen, (niet) tot een ander oordeel zouden leiden.").

Het gaat dan vooral om de in verschillende varianten benadrukte stelling dat Meadow aanzienlijke inspanningen en geldmiddelen in het project zou hebben geïnvesteerd. Het is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat, ook wanneer dit zou worden bewezen(10), dat geen afbreuk zou doen aan de eerder door het hof geformuleerde oordelen. Voor het feit dat [verweerder 1] van deze inspanningen en financiële uitgaven zou hebben afgeweten geldt mutatis mutandis hetzelfde; en ook voor het feit dat [verweerder 1] zou hebben geweten dat wijziging van het bestemmingsplan en realisering van de bouw lange tijd in beslag zouden nemen.

19) Ook als men de genoemde gegevens alle (veronderstellenderwijs) als vaststaand aanneemt, kan men namelijk oordelen dat [verweerder 1] in de omstandigheid dat met realisering van het bouwplan, en vooral: met de voor hem, [verweerder 1], wezenlijke verkoop van het te ontwikkelen object(11) (veel) minder voortgang werd geboekt dan partijen aanvankelijk beoogden; én in de omstandigheid dat er ook geen tussentijdse exploitatieresultaten werden behaald, dit alles: bij aanwezigheid van een financiële probleemsituatie waar de andere partij van op de hoogte moest zijn, redelijkerwijs aanleiding kon zien om de (ik herhaal: voor onbepaalde tijd geldende) overeenkomsten op te zeggen. Zo heeft het hof de rechtsverhouding van partijen ook beoordeeld (en bij de bespreking van de eerdere middelen bleek al dat ik de tegen dat oordeel gerichte klachten niet aannemelijk vind). Bewijs van de hier bedoelde gegevens kwam dan inderdaad niet meer in aanmerking. De stelling van Middel III dat dit anders zou zijn, is daarom niet aanvaardbaar.

20) Het bewijsaanbod had ook betrekking op de stelling dat aan Meadow een koopoptie zou zijn verleend. Van die stelling heeft het hof echter in rov. 4.7 geoordeeld dat Meadow die op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden(12). Bewijslevering ten aanzien van een gegeven waarover de met stelplicht belaste partij onvoldoende heeft gesteld, komt niet in aanmerking(13).

Dat betekent dat de klacht van Middel III ook op dit punt ongegrond is.

21) Het bewijsaanbod betrof tenslotte het feit dat (onder andere) Cofiton van de eerder gestelde gegevens op de hoogte zou zijn geweest en dat Cofiton [verweerder 1] onder druk zou hebben gezet om het bedrijfspand (aan Cofiton) te verkopen.

Als men eenmaal, zoals het hof heeft gedaan, aanneemt dat [verweerder 1] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kon opzeggen zonder zich verder de belangen van Meadow aan te hoeven trekken, is duidelijk dat deze stellingen niet ter zake doen, en dat de klacht ook in dit opzicht doel mist.

22) Dat brengt mij ertoe, Middel III in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.

23) Middel IV verwijst naar Middel I. Het voegt geen nadere argumenten toe. Het stuit dus af op de bedenkingen die ik tegen Middel I heb ingebracht. Hetzelfde geldt voor Middel V.

Dat brengt mij tot de uitkomst, dat alle middelen tevergeefs worden aangevoerd.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het vonnis in eerste aanleg van 1 mei 2002, rov. 1a - i. Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest heeft ook het hof deze feiten tot uitgangspunt genomen. Zie tevens de door het hof zelf vastgestelde feiten in rov. 4.1 (i) - (viii) van dat arrest.

2 Het arrest van het hof is van 17 augustus 2006. De cassatiedagvaarding werd op 15 november 2006 uitgebracht.

3 Volgens Cofiton was [verweerder 1] ook in de appelprocedure niet verschenen, maar dat wordt door Meadow betwist. Voor de beoordeling in cassatie doet dit er niet toe.

4 Ook kenbaar uit Huydecoper c.s., "Civiele Conclusies 2001", p. 117 e.v.

5 Ik verwijs naar De Vries, NJB 2007, p. 2356 e.v.; Oorthuys - Van Willigenburg, "Juridisch up to date" november 2007, p. 21; Asser - Hartkamp 4 - II, 2005, nrs. 310 en 311; Verdaas, WPNR 6501 en 6502 (i.h.b. p. 601 - 604).

Art. 7:408 BW houdt een "specialis"-regeling voor de opzegging van overeenkomsten van opdracht in; maar die regeling is geheel van regelend recht (althans als het om "professionele" partijen gaat - er is in deze zaak, ook in cassatie, geen beroep gedaan op het feit dat partijen niet als "professionals" zouden mogen worden aangemerkt). Die regeling sluit, althans als het erom gaat of opzegging een tekortkoming oplevert of (anderszins) tot schadeplichtigheid leidt, inhoudelijk nauw aan bij de uitgangspunten die rechtens ook buiten aanwezigheid van die regeling worden aanvaard; zie T&C BW Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Castermans & Krans, art. 7:408, aant. 4.

6 HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, rov. 3.3.3; HR 7 september 2007, RvdW 2007, 747, rov. 3.10; HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.7.3; Asser-Hartkamp 4 - II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.

7 Het punt wordt geïllustreerd door, o.a., HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. PAS, rov. 3.2 (tevens een illustratie voor mijn in alinea 8 hiervóór ingenomen standpunt); HR 12 mei 1989, NJ 1989, 614, rov. 4.5 (waar men weer steun vindt voor de gedachte dat de motivering van het overigens met feitelijke waarderingen "verweven" oordeel dat in gevallen als deze gevraagd wordt, in cassatie wél met succes kan worden bestreden).

8 Aan de kant van Meadow wordt uiteraard geen aandacht besteed aan het feit dat de samenwerking voor [verweerder 1] ook wezenlijke nadelen had opgeleverd, in de vorm van uitblijvend rendement dat bij een positiever verloop wél zou zijn gerealiseerd en van voor de onroerende zaken gemaakte kosten die tenslotte aan [verweerder 1] zijn berekend. Meadow gaat er als vanzelfsprekend van uit dat dergelijk nadeel bij [verweerder 1] thuishoort. Het zou haar dan niet moeten verbazen dat het hof over de aan háár (Meadows) kant gevallen nadelen, ongeveer hetzelfde heeft gedacht.

9 Onvoldoende gespecificeerd lijkt mij bijvoorbeeld het als bewijsthema aangedragen gegeven "wat Meadow en [verweerder 1] zijn overeengekomen". Met het oog op de o.a. in HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6 tot uitdrukking komende maatstaf zou hier hebben mogen verlangd dat werd aangegeven welke gegevens betreffende het overeengekomene en/of de manier waarop het overeengekomene zou zijn overeengekomen, zich voor (nadere) bewijslevering zouden lenen, en in welke vorm die bewijslevering mogelijk zou zijn.

10 Het betreft hier overigens voor een belangrijk deel gegevens die, als niet-betwist, geen bewijs behoefden.

11 Ik neem aan dat het hof in de beoordeling heeft betrokken dat de onroerende zaak al in een vroeg stadium van de ontwikkeling van het project kon worden verkocht, en zal hebben aangenomen dat dat partijen, of in elk geval [verweerder 1], ook voor ogen heeft gestaan. Dan verliest het gegeven dat planologische en bouwkundige realisering van het project "lange tijd in beslag zou nemen", veel van zijn betekenis.

12 Ik merk volledigheidshalve op dat ik ook geen stellingen heb aangetroffen die met deze bevinding van het hof onverenigbaar zouden zijn.

13 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, rov. 3.5.2 (zie ook alinea 3.26 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent); HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713, rov. 3.2; HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319, rov. 3; HR 23 december 1988, NJ 1989, 275, rov. 3.1; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 79.