Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2013, nr. 200.123.940/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 12 februari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende grieven d.d. 12 maart 2013 (met producties),

- de memorie van antwoord d.d. 9 april 2013 (met producties),

- de akte zijdens [appellante] d.d. 23 april 2013 (met producties),

- de antwoordakte zijdens [appellante] d.d. 7 mei 2013.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

"bij arrest in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen voormeld eindvonnis dat door de rechtbank Noord-Nederland (…)op 12 februari 2013 (…) is gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende in kort geding, het door appellante als eiseres in conventie gevorderde alsnog toe te wijzen, alsmede gedaagde in reconventie te veroordelen in de proceskosten, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep. "

De conclusie van de memorie van antwoord van [appellante] luidt:

“Verzocht wordt om het vonnis van 12 februari 2013 (…) te bekrachtigen, dit onder verbetering van de gronden en voor het overige in stand te laten, verder met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.”

In dit hoger beroep kan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

[appellante] is een bedrijf dat zich bezig houdt met installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, met installatie van verlichting, telecom en alarm in gebouwen en met loodgieters- en fitterswerk alsmede installatie van sanitair.

[appellante] is sinds 10 april 1977 bij [appellante] in dienst als service/onderhoudsmonteur.

De arbeidsovereenkomst is niet op schrift gesteld.

In ieder geval tot augustus 2010 heeft [appellante] gedoogd dat haar medewerkers ‘zwart bijklusten’. Medewerkers konden in die periode materialen van [appellante] betrekken, die aldus door deze laatste werden voorgefinancierd. [appellante] heeft regelmatig van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

In augustus 2010 heeft de directie van [appellante] haar medewerkers medegedeeld dat zij in het vervolg niet meer via haar materialen konden betrekken, maar deze rechtstreeks bij Technische Unie konden bestellen, tegen directe betaling met Ideal. De mededeling luidt als volgt:

“Beste medewerkers,

Middels dit schrijven willen wij jullie op de hoogte stellen van het feit dat [appellante] een overeenkomst heeft gesloten met de Technische Unie met betrekking tot personeelsaankopen. Dit geldt voor alle bedrijven welke onder de [appellante] groep vallen.

Waarom is hiertoe besloten?

- De directie, het managementteam en de ondernemingsraad zijn van mening dat met de overeenkomst welke met de Technische Unie is afgesloten, er een betere secundaire arbeidsvoorwaarde aan het personeel kan worden aangeboden.

Wat krijg je hiervoor?

- De mogelijkheid om materialen te bestellen bij de Technische Unie onder dezelfde condities welke [appellante] heeft. Dus er worden geen toeslagen meer berekend, waardoor je goedkoper uitbent dan nu het geval is.

- Het hele assortiment van de Technische Unie is beschikbaar.

Wat is er verandert?

- Er kan geen materiaal meer besteld worden via de zaak.

- Er worden geen calculaties meer gemaakt voor werken welke niet onder de eigen woning vallen.

Hoe werkt het?

- Iedere werknemer krijgt een eigen inlogcode om op de internetpagina van de Technische Unie in te loggen. www.technischeunie.com

Als je wat besteld dien je direct af te rekenen door middel van Ideal.

Kijk voor meer informatie op www.ideal.nl

Als je voor de eerste keer een bestelling plaatst dien je éénmalig het afleveradres te veranderen in je privé adres. Dit wordt dan automatisch bewaard voor de volgende bestellingen.

Deze nieuwe regeling is bedoeld voor privé gebruik en niet om op grote schaal mee te gaan handelen. Mocht er een vermoeden bestaan dat er toch gehandeld wordt dan wordt de toegangscode geblokkeerd.

(…)”.

In een nieuwsbrief van september 2010 heeft [appellante] haar werknemers nader bericht als volgt:

"PERSONEELSVERKOPEN / LEVERINGEN MATERIAAL KLANTEN

De voor de bouwvak geïntroduceerde manier van bestellen voor het personeel bij de Technische Unie verloopt tot nu toe voorspoedig. Velen hebben reeds de weg naar de site van de Technische Unie gevonden en een bestelling geplaatst.

Toch zijn er nog enkele onduidelijkheden inzake de verkopen van materiaal aan personeel en de verkopen van materiaal aan klanten. Hieronder de regels ter verduidelijking:

Personeelsverkopen:

- Alleen de Technische Unie levert nog materialen. Via een eerdere mailing is de wijze van bestellen duidelijk gemaakt.

- Is een artikel bij de Technische Unie niet verkrijgbaar, dan die je zelf voor een oplossing te zoeken. Er wordt op de zaak niet bij een andere leverancier besteld. Op internet zijn diverse andere aanbieders. Kijk bijvoorbeeld ook eens op www.cvonderdelen.snelbesteld.nl

- Goederen kunnen alleen op je privéadres worden afgeleverd.

- Calculaties en tekeningen voor eigen gebruik of voor reguliere klanten worden alleen uitgevoerd als het een project voor [appellante] wordt, waarbij de werkzaamheden dus ook door [appellante] worden uitgevoerd.

- Het is niet meer toegestaan goederen uit het magazijn te betrekken.

Leveringen materiaal klanten:

Er worden geen materialen meer uit het magazijn geleverd als een klant ons hiervoor benaderd. Ook niet als er materialen besteld moeten worden.

Indien er toch materialen geleverd moeten worden dan kan dit alleen inclusief een monteur om het werk uit te voeren.

Samenvattend: Alleen een levering van materiaal, zonder uitvoering, aan zowel personeel als een klant is niet meer mogelijk.

(…)."

[appellante] heeft op 1 september 2011 de eenmanszaak MacGyver Klussenbedrijf opgericht en zich onder de noemer bedrijfsactiviteiten Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw Klussenbedrijf doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

[appellante] heeft in het kader van deze eenmanszaak tegen betaling en met via de vorenvermelde regeling van Technische Unie verkregen materialen werkzaamheden bij derden verricht, waaronder – in tenminste een geval, in 2012 – het plaatsen van een Cv-ketel.

[appellante] heeft [appellante] in maart 2012 verzocht om zijn arbeidsduur terug te brengen van 40 uur naar 32 uur per week. Sinds 1 augustus 2012 werkt hij niet op vrijdagen en daarmee feitelijk 32 uur per week. [appellante] noteert die dag sindsdien als opgenomen snipperdag.

[appellante] heeft [appellante] in 2012 aangezegd te stoppen met het in het kader van zijn eenmanszaak verrichte nevenwerk.

In art. 26 lid 1 van de cao voor het Technisch Installatiebedrijf (hierna: de cao TI) is bepaald:

“Het is de werknemer niet toegestaan anders dan met schriftelijke toestemming van zijn werkgever voor, dan wel ten behoeve van derden arbeid te verrichten, welke concurrerend is te achten voor de bedrijfstak omschreven in artikel 77.”

Dit onderdeel van de cao TI is niet algemeen verbindend verklaard.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“ 1. primair: [appellante] te verbieden om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis werkzaamheden te doen en/of te adverteren met c.q. het aanbieden van diensten, in welke vorm dan ook, direct of indirect, als bedoeld in artikel 26 lid 1 juncto artikel 77 van de tussen partijen vigerende cao, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 aan [appellante] voor iedere overtreding van dit verbod zolang de arbeidsverhouding tussen partijen in stand is en zolang [appellante] niet beschikt over de schriftelijke toestemming van [appellante] als bedoeld in artikel 26 lid van de cao;

2. subsidiair: [appellante] te veroordelen tot het naleven van een zodanige voorlopige voorziening op straffe van een te verbeuren dwangsom aan [appellante] al u edelachtbare heer/vrouwe in goede justitie zal vermenen te behoren;

3. cumulatief: [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het griffierecht en het salaris van de gemachtigde.”.

[appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd te bepalen dat zijn dienstverband met ingang van 1 augustus 2012, dan wel een andere datum, is aangepast naar 32 uur per week, met veroordeling van [appellante] in de kosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter hun beider vorderingen afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.

In conventie heeft naar het oordeel van de kantonrechter als uitgangspunt te gelden dat [appellante] zonder toestemming van [appellante] geen werkzaamheden voor derden tegen betaling mag verrichten, die overeenkomen, en aldus concurreren, met werkzaamheden die in het kader van de bedrijfsuitoefening van de werkgever plegen te worden verricht. Dit uitgangspunt volgt uit goed werknemerschap en in dit geval voorts uit de toepasselijkheid van de cao TI. In casu moet er echter een uitzondering op worden gemaakt, omdat de nevenwerkzaamheden door [appellante] zijn gedoogd en zelfs gefaciliteerd: onder die omstandigheden verdraagt het beginsel van goed werkgeverschap zich niet met het door [appellante] gevorderde verbod, aldus de kantonrechter.

De reconventionele vordering van [appellante] heeft de kantonrechter afgewezen vanwege het – niet met de kort geding procedure te verenigen - declaratoire karakter ervan.

[appellante] heeft twee grieven tegen dit vonnis opgeworpen.

Met grief 1 komt zij op tegen het in conventie gegeven oordeel dat zij de nevenactiviteiten van [appellante] zou hebben gedoogd en gefaciliteerd.

Grief 2 is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.

Hetgeen [appellante] in reactie hierop in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd, bevat een incidentele grief, gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter dat tussen partijen de cao TI van toepassing is. Voorts leest het hof in de memorie van antwoord een tweede incidentele grief, gericht tegen het door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt dat het nevenwerk van [appellante] in beginsel niet zou zijn toegestaan.

Hoewel [appellante] deze klachten niet expliciet als incidentele grieven heeft gepresenteerd, acht het hof [appellante] daardoor niet in haar belangen geschaad, aangezien zij in haar daarop volgende akte op beide punten is ingegaan.

Al met al leggen de grieven het geschil omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de vordering om die reden opnieuw beoordelen.

Nu gesteld noch gebleken is dat de arbeidsrelatie tussen partijen intussen is beëindigd, acht het hof het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vordering in hoger beroep voldoende gegeven.

Kern van het geschil is de vraag of het [appellante] als werknemer van [appellante] kan worden verboden om - kort gezegd - in het kader van zijn klussenbedrijf werkzaamheden te verrichten die doorgaans ook in het bedrijf van [appellante] voorkomen.

[appellante] heeft haar vordering primair gegrond op artikel 26 van de cao TI. Zij heeft evenwel niet gesteld dat zij een bij de cao-partijen aangesloten werkgever is, terwijl [appellante] toepasselijkheid van de cao heeft betwist. Dat partijen de toepasselijkheid van deze cao op hun arbeidsrelatie zijn overeengekomen, acht het hof voorshands niet aannemelijk geworden. Nu de bewuste bepaling evenmin via een algemeen verbindendverklaring in hun arbeidsverhouding doorwerkt, is [appellante] er niet aan onderworpen. Getuige haar reactie op de memorie van antwoord bestrijdt [appellante] ook niet langer dat de bewuste cao-bepaling hier toepassing mist.

Anders dan [appellante] blijkens zijn laatste akte lijkt te veronderstellen, lijdt het naar het oordeel van het hof geen twijfel dat [appellante] haar vorderingen subsidiair op schending van goed werknemerschap grondt. Het hof beoordeelt deze grondslag als volgt.

Bij gebreke van een contractueel verbod is het verrichten van nevenwerkzaamheden in beginsel geoorloofd. Dit wordt evenwel anders indien daarmee de grenzen van goed werknemerschap worden overschreden, hetgeen zich voor kan doen als de werkzaamheden het functioneren als werknemer negatief beïnvloeden of wanneer deze de werkgever hinderen in zijn bedrijfsvoering, bijvoorbeeld doordat hem concurrentie wordt aangedaan.

Het hof stelt voorop dat het bedrijfsmatig door middel van nevenwerkzaamheden beconcurreren van de eigen werkgever bezwaarlijk als goed werknemerschap kan worden gezien. Het hof onderschrijft bovendien het oordeel van de kantonrechter dat daarbij niet alleen naar de in concreto aan de werknemer opgedragen taken moeten worden gekeken, maar naar alle werkzaamheden die gelijksoortig zijn aan die welke door het bedrijf van de werkgever voor derden plegen te worden verricht. Dat [appellante] met zijn klussenbedrijf in dezelfde regio opereert als [appellante], is niet in geschil. Gelet op de erkenning van [appellante] (memorie van antwoord, randnummer 14 en antwoordakte in appel randnummer 2) dat hij naast onder andere tuinonderhoud en het leggen van vloeren ook installatiewerkzaamheden verricht, dient het er naar ’s hofs oordeel voorshands voor te worden gehouden dat hij zich met zijn nevenwerkzaamheden inderdaad op concurrerende wijze op het werkterrein van [appellante] begeeft. Door een eigen bedrijf onder de noemer Klussenbedrijf op te richten en zich aldus openlijk als concurrent [appellante] te afficheren, heeft [appellante] de bedoelde grens naar 's hofs voorlopig oordeel overschreden.

Daar komt in dit geval nog bij dat [appellante] zijn klussenbedrijf deels uitoefent met in zijn hoedanigheid van werknemer van [appellante] (voordelig) verkregen materialen, terwijl hij in ieder geval vanaf augustus 2010 moest begrijpen dat [appellante] dit niet langer toestond. De hiervoor onder 3.6 aangehaalde brief kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid namelijk niet anders worden gelezen, dan dat [appellante] daarmee niet alleen aangeeft dat bestellingen in het vervolg bij de Technische Unie moeten worden gedaan, maar ook dat dit alleen voor privé-gebruik is toegestaan. Met name de in de laatste twee regels opgenomen vermaning is in dit opzicht naar ’s hofs oordeel niet mis te verstaan. Het standpunt van [appellante] dat met “handel” uitsluitend het één-op-één doorverkopen van de materialen zou zijn bedoeld, berust op een buiten de context (en onvoldoende welwillend) lezen en wordt om die reden niet gevolgd. Het hof laat dan nog daar dat niet alleen de losse verkoop van materialen, maar ook het inclusief installatie leveren daarvan zich vrij eenvoudig onder de algemene betekenis van het begrip “handel” laat brengen. Hetgeen vervolgens in de nieuwsbrief van september 2010 is vermeld, doet daar voorshands onvoldoende aan af.

Gelet op het voorgaande verdraagt een deel van de gewraakte nevenwerkzaamheden van [appellante] zich niet met hetgeen hem als goed werknemer betaamt. Het feit dat [appellante] vergelijkbare activiteiten in het verleden heeft gedoogd en in zekere zin zelfs heeft gefaciliteerd, doet daar onvoldoende aan af. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellante] zich daarmee ook voor de toekomst heeft verbonden. Zij was vrij om erop terug te komen en afgaand op de door haar in het geding gebrachte verklaring van [getuige] (productie A bij memorie van grieven) bestond daar ook reden toe. Het feit dat [appellante] het achterliggende motief (te weten: daar waar eertijds sprake was van een overschot aan opdrachten en een tekort aan monteurs, kampte [appellante] als gevolg van de crisis intussen met te weinig werk, naar verhouding een teveel aan monteurs en met de noodzaak tot het terugdringen van kantoorkosten) niet expliciet aan haar werknemers heeft medegedeeld doet aan haar bevoegdheid om haar koers op dit punt te wijzigen niet af.

Het gaat hier dan ook niet om een (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst maar om een – gelet op het hiervoor in 5.7 geformuleerde uitgangspunt – legitieme aanscherping van het bedrijfsbeleid.

Dat [appellante] haar eigen nieuwe beleid met voeten treedt en wel op een zodanig grote schaal dat zij [appellante] er in redelijkheid niet meer aan zou kunnen houden, laat zich (nu [appellante] dit betwist) zonder nadere bewijslevering niet vaststellen. Nu de onderhavige kort geding procedure zich niet voor bewijslevering leent, wordt deze stelling van [appellante] gepasseerd. Het hof tekent daarbij nog aan dat het feit dat een werkgever zich neerlegt bij de realiteit dat een deel van zijn werknemers incidenteel ‘zwart bijklust’ nog niet wil zeggen dat hij ook moet dulden dat zij hem op substantiële wijze en in een bedrijfsmatige setting concurrentie aandoen.

Het feit dat Prangers opstelling (die er de facto op neerkomt dat 'zwart' bijklussen bij familie en vrienden geoorloofd is maar dat 'witte' nevenwerkzaamheden niet worden getolereerd) niet erg consequent is, brengt - wat daar verder ook van zij - op zichzelf nog geen verplichting mee om de concurrentie van [appellante] te aanvaarden. Doordat deze laatste zijn werkzaamheden openlijk en in een bedrijfsmatige setting verricht, laat zijn positie zich - voorshands oordelend - niet zonder meer met die van zijn informeel bijklussende collega's vergelijken.

Het voorgaande brengt mee dat het [appellante], zolang zijn dienstverband met [appellante] voortduurt, niet is toegestaan om zonder toestemming van [appellante] ten behoeve van derden bedrijfsmatig, dat wil zeggen in het kader van zijn eenmanszaak, werkzaamheden te verrichten of aan te bieden die gelijksoortig zijn aan die welke door het bedrijf van de werkgever voor derden plegen te worden verricht.

Het hof zal het gevraagde verbod dan ook in die zin (als het mindere van hetgeen door [appellante] primair werd gevorderd) toewijzen. Het hof ziet verder aanleiding om de aan het verbod te verbinden dwangsommen vast te stellen op € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-.

Voor zover [appellante] nog heeft willen aanvoeren dat een dergelijk verbod hem onevenredig treft aangezien hij niet full time bij [appellante] werkzaam is, overweegt het hof allereerst dat de aard van de onderhavige procedure aan de concrete vaststelling van de omvang van zijn dienstverband in de weg staat. Tussen partijen bestaat over die omvang al geruime tijd een dispuut, dat klaarblijkelijk nog niet is beslecht en blijkens de op dit punt niet bestreden memorie van grieven momenteel onderwerp van partij-onderhandelingen is.

Nu vast staat dat [appellante] voor de vrijdagen waarop [appellante] niet verschijnt een verlofdag noteert, gaat het hof er, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, van uit dat [appellante] nog altijd voor een volledige 40-urige werkweek op haar loonlijst staan en ook op die basis wordt beloond. Daarvan uitgaande bestaat er naar ’s hofs voorshands oordeel thans geen aanleiding om het gevraagde verbod verder in te perken dan hierboven is vermeld.

Het voorgaande brengt mee dat de door [appellante] opgeworpen grieven slagen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vordering van [appellante] alsnog dient te worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof ziet aanleiding om, mede gelet op de zich ook tot de in reconventie uitgesproken kostenverdeling uitstrekkende grief, [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te veroordelen zoals hierna in het dictum vermeld.

Het hof zal het bestreden vonnis, behoudens de afwijzing van de reconventionele vordering, vernietigen en [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,71

- griffierecht € 112,00

totaal verschotten € 188,71 en voor salaris gemachtigde € 200,-.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,71

- griffierecht € 683,00

totaal verschotten € 759,71 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punten x € 452,- € 678,- .

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 12 februari 2013 waarvan beroep met uitzondering van de daarbij uitgesproken afwijzing van de vordering in reconventie, en doet in zoverre opnieuw recht;

verbiedt [appellante] om, binnen twee dagen na betekening van dit arrest en zolang de arbeidsverhouding tussen partijen in stand is, zonder toestemming van [appellante] ten behoeve van derden bedrijfsmatig, dat wil zeggen in het kader van zijn eenmanszaak, werkzaamheden te verrichten of aan te bieden die gelijksoortig zijn aan die welke door het bedrijf van [appellante] voor derden plegen te worden verricht,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding tot een maximum van € 100.000,-;

veroordeelt [appellante] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 200,- voor salaris gemachtigde en op € 188,71 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 678,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 759,71 voor verschotten;

verklaart het voormelde verbod en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.