HR, 16-04-2021, nr. 20/00421

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die deels in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 118.klaagt dat het hof ten onrechte de dochter, althans de vrouw namens de dochter, ontvankelijk heeft verklaard in het zelfstandig verzoek van 18 maart 2019 (klaarblijkelijk is bedoeld: 15 maart 2019 (zie hiervoor onder 1.15), A-G) en dat verzoek ten onrechte heeft toegewezen.Het onderdeel klaagt in de eerste plaats19.dat de vaststelling van het hof in rov 5.5 dat de vrouw het verzoek namens de dochter heeft ingediend, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is in het licht van de stukken. Volgens het hof is de uitleg van de gedingstukken weliswaar voorbehouden aan het hof als feitenrechter, maar dient het hof tenminste ambtshalve vast te stellen wie de (materiële en formele) procespartijen zijn, wie er in het geding zijn verschenen en wanneer, en wat de gevolgen daarvan zijn voor de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof heeft dat niet (kenbaar) gedaan en dat maakt volgens het onderdeel dat de beschikking onvoldoende inzicht geeft aan de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.In verband met deze klacht betoogt het onderdeel, samengevat, het volgende. De onderhavige procedure bestaat uit twee procedures tussen drie procespartijen: een met als materiële en formele procespartijen de vrouw en de man en die ziet op de grieven van de vrouw in principaal appel en de grieven van de man in incidenteel appel voor zover deze betrekking hebben op de partneralimentatie en de kinderalimentatie gedurende de minderjarigheid van de dochter (en de zoon), en een tussen de vader en de dochter die ziet op de grieven van de man in incidenteel appel voor zover deze betrekking hebben op de bijdrage jong-meerderjarige voor de dochter (en de zoon). De rechtbank heeft de bijdrage voor de dochter gewijzigd voor de periode waarin zij reeds meerderjarig was. De dochter was in eerste aanleg de materiële procespartij en haar moeder – op basis van een machtiging die de dochter aan haar had verstrekt – formele procespartij. De machtiging had een beperkte strekking en zag uitsluitend op de procedure in eerste aanleg. De vrouw heeft uitsluitend namens zichzelf (als materiële en formele procespartij) hoger beroep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Daarna is er een machtiging overgelegd waaruit blijkt dat de dochter haar moeder heeft gemachtigd om namens haar in hoger beroep verweer te voeren. Vervolgens wordt er niet kenbaar van deze machtiging gebruik gemaakt. Uit het verweerschrift in incidenteel appel van de vrouw blijkt op geen enkele wijze dat zij mede optreedt als gevolmachtigde van de meerderjarige dochter, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet het geval was. Dit mag immers niet lichtvaardig worden aangenomen. Het hof heeft de procespositie van de vrouw kennelijk ook niet als zodanig opgevat blijkens de kop van de beschikking, waar geen melding wordt gemaakt van de dochter als materiële procespartij die zou worden vertegenwoordigd door haar moeder. Dat de vrouw geen gebruik heeft gemaakt van de machtiging blijkt voorts uit de brief van 15 maart 2019, waarin onder het kopje aanvullend verzoek wordt vermeld dat “de dochter” (en niet de vrouw namens de dochter) om een aanvullende bijdrage verzoekt, aldus het onderdeel.

Ouders zijn verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW) en in de kosten van levensonderhoud en studie van hun meerderjarige kinderen die de leeftijd van 21 jaar niet hebben bereikt20.(art. 1:395a lid 1 BW). Ook kan sprake zijn van een verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud jegens kinderen van 21 jaar en ouder, hetzij op grond van art. 1:392 lid 2 BW in geval van behoeftigheid, hetzij in voorkomend geval op een andere grondslag.21.

Als rechthebbende op de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van een minderjarige moet ex art. 1:408 lid 1 BW worden aangemerkt de ouder die in het tijdperk waarover de uitkering verschuldigd was, voor onderhoud en opvoeding van de minderjarige heeft gezorgd. Deze ouder is – en blijft ook na de meerderjarigheid van het kind – bevoegd om hierover te procederen.22.

Wat de kosten van levensonderhoud en studie betreft, is de jongmeerderjarige zelf de rechthebbende en heeft hij een eigen aanspraak (zie ook art. 1:408 lid 1 BW), die hij zelfstandig geldend moet maken.23.Wel kan een ouder als gevolmachtigde van het kind optreden voor zover het gaat om bijdragen vanaf de meerderjarigheid; de volmacht kan eventueel tijdens de procedure – met terugwerkende kracht – worden overgelegd.24.

In een door de ouder gevoerde procedure waarin aanspraken op een onderhoudsbijdrage aan de orde zijn die ten dele betrekking hebben op de periode van de minderjarigheid van het kind en ten dele op de periode daarna, zal de rechter moeten bezien of de stukken van het geding zo kunnen worden uitgelegd dat de ouder ten aanzien van de aanspraken vanaf de meerderjarigheid als gevolmachtigde van het kind is opgetreden en in voorkomend geval de ouder in de gelegenheid moeten stellen de desbetreffende volmacht over te leggen.25.

In deze zaak gaat het om een wijzigingsprocedure op de voet van art. 1:401 BW, die is gestart nadat de dochter al meerderjarig was geworden. Het (zelfstandig tegen)verzoek dat de vrouw met betrekking tot de kinderbijdrage heeft gedaan, heeft zowel betrekking op (de onderhoudsbijdragen over) de periode waarin de dochter nog minderjarig was, als daarna. De vrouw heeft immers, voor zover van belang, verzocht – de echtscheidingsbeschikking26.te wijzigen en – de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding op een hoger bedrag te bepalen (€ 1.250,- per maand), vanaf de datum van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, te weten 30 oktober 2013 (zie hiervoor onder 1.6).27.

In eerste aanleg heeft de vrouw met betrekking tot de processuele positie van haarzelf en van de dochter het volgende opgemerkt:28.

“107. [De dochter] is geboren op [geboortedatum 2] 1997, [de zoon] op [geboortedatum 1] 1997. Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding was [de dochter] 15 jaar en [de zoon] 16 jaar. Het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de kinderbijdrage heeft betrekking op de periode vanaf datum indiening verzoekschrift tot echtscheiding, en op dat moment waren [de dochter] en [de zoon] dus (nog) minderjarig.

108. De vrouw is rechthebbende op de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] en [de zoon] tot aan de dag waarop [de dochter] en [de zoon] meerderjarig zijn geworden, dus tot [geboortedatum 2] 2015 voor [de dochter] en tot [geboortedatum 1] 2015 voor [de zoon]. De vrouw is en blijft ook bevoegd, ook ná de datum van meerderjarigheid van [de dochter] en [de zoon], om over de tot die datum verschuldigde onderhoudsbijdrage een verzoekschrift tot wijziging in te dienen. Zie hierover onder andere Hoge Raad 3 november 1989, NJ 1990, 501. De vrouw kan dus zelfstandig als procespartij optreden ten aanzien van de wijziging van de kinderalimentatie zoals verzocht ten aanzien van beiden. Voorzover dat al anders zou zijn danwel noodzakelijk wordt geacht, geldt dat de vrouw mede in hoedanigheid als gevolmachtigde van de thans jong-meerderjarige [de dochter] optreedt. Desgewenst kan daarvoor een volmacht van [de dochter] in het geding worden gebracht. Dat kan immers ook nog tijdens de procedure, zie onder andere Hoge Raad 15 juni 1990, NJ 1990, 731.”

De vrouw heeft in eerste aanleg een door de dochter ondertekende volmacht overgelegd.29.

De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 25 oktober 2017 overwogen dat zij de onderhoudsbijdrage zal beoordelen met ingang van de datum van de echtscheidingsbeschikking (22 februari 2016), alsmede dat de dochter de vrouw heeft gemachtigd om namens haar een wijzigingsverzoek in te dienen zodat de rechtbank zal overgaan tot een herbeoordeling van haar behoefte en de onderhoudsbijdrage.30.In haar eindbeschikking heeft de rechtbank het zelfstandig tegenverzoek met betrekking tot de kinderbijdrage in zoverre toegewezen dat zij – met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre – de door de man te betalen bijdrage voor levensonderhoud en studie van de dochter heeft vastgesteld op bepaalde (hogere) bedragen, met ingang van 22 februari 2016, 1 januari 2017 en 1 januari 2018 (zie hiervoor onder 1.11).

De beslissing van de rechtbank strekt zich aldus uit over de periode dat de dochter (jong)-meerderjarig is (en is daar overigens, gelet op de ingangsdatum van de wijziging, ook toe beperkt).

Hoewel dit niet met zoveel woorden op het voorblad van de eindbeschikking31.is vermeld, is de vrouw aldus in eerste aanleg klaarblijkelijk naar het oordeel van de rechtbank mede in de hoedanigheid van gevolmachtigde van de dochter opgetreden.

De vrouw heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. Op het voorblad noch elders in het beroepschrift is uitdrukkelijk vermeld dat mede namens de dochter beroep wordt ingesteld. Wel bevat het beroepschrift een grief tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wijziging van de bijdrage voor de dochter (22 februari 2016). Betoogd wordt dat de rechtbank ten onrechte de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter niet heeft gewijzigd met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, 30 oktober 2013 (grief IV).32.

Met deze grief wordt aldus de voor de dochter te betalen bijdrage zowel in de periode voor meerderjarigheid van de dochter vanaf 30 oktober 2013 tot [geboortedatum 2] 2015) als daarna (vanaf [geboortedatum 2] 2015 tot 22 februari 2016) aan de orde gesteld. Deze grief betreft dus zowel aanspraken van de moeder als van de dochter.

Uit het V6-formulier van 31 mei 201833.leid ik af dat het hof bij brief van 30 mei 2018 (vijf dagen na indiening van het beroepschrift) de vrouw heeft verzocht om een volmacht van de dochter over te leggen.34.De vrouw heeft bij voormeld formulier de hiervoor onder 2.8 vermelde volmacht uit de eerste aanleg overgelegd. Vervolgens is – kennelijk opnieuw naar aanleiding van een brief van het hof35.– nog een tweede volmacht overgelegd, gedateerd 25 juli 2018. Daarin is o.m. het volgende vermeld:36.

“Ondergetekende:

[de dochter] (…)

Verleent hierbij volmacht aan:

haar moeder, [de vrouw] (…)

om in het kader van de hoger beroep-procedure aanhangig bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 200.239.903/01, waarin [de man] als geïntimeerde optreedt,

haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen met betrekking tot de vast te stellen (hoogte van de) bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding resp. kosten voor haar levensonderhoud en studie, al dan niet mede betrekking hebbende op het verleden; (…)”

De man heeft grief IV van de vrouw over de ingangsdatum bestreden en daarbij aangevoerd dat een mogelijke wijziging niet eerder kan ingaan dan primair de datum van indiening van het verweerschrift (tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken) van de vrouw in eerste aanleg (27 december 2016), subsidiair de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (9 juni 2016), meer subsidiair de datum van de echtscheidingsbeschikking (22 februari 2016).37.De man heeft op het punt van de ingangsdatum ook incidenteel hoger beroep ingesteld (zie grief 1).

Aldus heeft de man in hoger beroep ook aanspraken van de dochter aan de orde gesteld.

Het debat in hoger beroep had gelet op het voorgaande mede betrekking op aanspraken van de dochter en de dochter heeft, zoals het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld38., de vrouw gevolmachtigd om haar in deze procedure te vertegenwoordigen.Het hof heeft kennelijk het beroepschrift zo uitgelegd dat de vrouw – anders dan waar het verzoekschrift tot cassatie (onder 2.6) van uitgaat – mede namens de dochter hoger beroep heeft ingesteld.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw bij brief aan het hof – drie maanden nadat de dochter de 21-jarige leeftijd heeft bereikt – het volgende aanvullende verzoek geformuleerd:39.

“[De dochter] verzoekt (aanvullend) aan het Hof om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de man gehouden is om ten behoeve van de kosten van levensonderhoud en studie aan [de dochter] een bijdrage te betalen van EUR 484,39 (geïndexeerd, niveau 2018) per maand, zulks met ingang van [geboortedatum 2] 2018.”

Daarbij heeft de vrouw een aanvullende volmacht van de dochter overgelegd.40.

Gelet op het voorgaande is m.i. de vaststelling van het hof in rov. 5.5 dat de vrouw het aanvullend verzoek namens de dochter heeft gedaan niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dan ook in zoverre.

In het vervolg van onderdeel 141.wordt betoogd, samengevat, dat het aanvullend verzoek van de dochter moet worden beschouwd als een grief en dat de dochter dat verzoek primair had moeten instellen binnen drie maanden na dagtekening van de beschikking, of (laatstelijk) toen zij door haar vader in het hoger beroep is betrokken toen deze grieven in incidenteel appel formuleerde die mede zagen op de onderhoudsbijdrage in de periode na haar 18e verjaardag. Het onderdeel stelt daarbij voorop dat de dochter niet zelfstandig heeft geappelleerd en dat het appel van de vrouw niet mede namens de dochter is ingesteld, en dat de dochter ook niet in de procedure is verschenen toen de man incidenteel appel instelde. Volgens het onderdeel heeft het hof het vorenstaande miskend door de dochter ontvankelijk te verklaren in haar aanvullend verzoek. Beroepstermijnen zijn van openbare orde en dienen door het hof ambtshalve getoetst te worden. Volgens het onderdeel heeft het hof dat niet kenbaar gedaan en heeft het, door het verzoek in behandeling te nemen, het grievenstelsel miskend en is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het onderdeel acht de vaststelling dat de vrouw namens de dochter een aanvullend verzoek heeft gedaan, gezien het vorenstaande onjuist althans onbegrijpelijk.

Voorts betoogt het onderdeel – indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat de dochter niet (incidenteel) diende te appelleren en als meerderjarige “op deze bijna informele wijze” in het geding kon verschijnen – dat de dochter geen verzoeker was in eerste aanleg, zodat aan haar niet de bevoegdheid toekomt om een aanvullend verzoek in te dienen in hoger beroep.Tot slot klaagt het onderdeel dat, indien zou moeten worden aangenomen dat voor de dochter wel de mogelijkheid open stond om een aanvullend verzoek in te dienen, het hof heeft miskend dat uit de tweeconclusieregel volgt dat de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt is in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in het appelschrift of het verweerschrift. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder specifieke omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Uit de beschikking kan niet worden afgeleid dat het hof deze tweeconclusieregel heeft onderkend en toegepast, aldus het onderdeel, en voor zover de beslissing van het hof aldus begrepen zou moeten worden dat het hof van oordeel is geweest dat een van de uitzonderingen van toepassing was, geeft de beschikking onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof.

Voor zover het betoog in het vervolg van onderdeel 1 ervan uitgaat dat de dochter geen (materiële) procespartij was in eerste aanleg en in hoger beroep, stuit het af op hetgeen hiervoor onder 2.10 onderscheidenlijk 2.14 is opgemerkt. Voor het overige is het volgende op te merken.

Ingevolge art. 283 Rv is de verzoeker bevoegd, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, het verzoek te vermeerderen. In dat geval is art. 130 Rv van overeenkomstige toepassing. Art. 283 Rv is ingevolge art. 362 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.

Ingevolge art. 130 lid 1 Rv is de eiser bevoegd, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, zijn eis schriftelijk te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. In dat geval beslist de rechter, partijen gehoord, zo spoedig mogelijk. De rechter kan ingevolge art. 130 lid 1 Rv op dezelfde grond ook ambtshalve een vermeerdering van eis buiten beschouwing laten.

Ingevolge art. 130 lid 2 Rv staat tegen de beslissingen van de rechter, bedoeld in het eerste lid, geen hogere voorziening open; dit rechtsmiddelenverbod kan niet worden doorbroken.42.

In hoger beroep wordt de – ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis beperkt door de in art. 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel, in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.43.Deze in beginsel strakke regel geldt ook in verzoekschriftzaken.44.

Op de in beginsel strakke regel kan een uitzondering worden aanvaard indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.45.M.i. blijft ook in dat geval onverkort gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.46.

Rechterlijke uitspraken aangaande alimentatie zijn in beginsel vatbaar voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in art. 1:401 BW vermelde gronden; beide partijen bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling van de alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak. De aard van dit geschil rechtvaardigt daarom dat de appelrechter bij de vaststelling van de alimentatie rekening houdt met nieuwe grieven, feiten, stellingen en verweren waarop door de partijen eerst na het formuleren van de grieven, onderscheidenlijk na het appelverweerschrift, beroep is gedaan, zodat wordt voorkomen dat op de voet van art. 1:401 BW wijziging van de rechterlijke uitspraak moet worden verzocht op die nieuwe gronden.47.

Aan de man – die overigens tegen de vermeerdering van het verzoek geen bezwaar heeft gemaakt op de grond dat deze in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde – is ter zitting van het hof genoegzaam gelegenheid geboden om naar aanleiding van het aanvullend verzoek ook zijn verweer aan te vullen.48.Het hof heeft kennelijk de vermeerdering van het verzoek niet in strijd met de goede procesorde geacht. Het hof heeft gelet op het voorgaande onder 2.23-2.25 ook niet de tweeconclusieregel miskend.Voor zover de klachten van het tweede gedeelte van onderdeel 1 niet reeds afstuiten op het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv49., falen deze dan ook.

Onderdeel 250.is gericht tegen de inhoudelijke overwegingen en de beslissing van het hof met betrekking tot het aanvullend verzoek van de dochter. Het hof heeft in rov. 5.5.1 en 5.5.2 als volgt overwogen:

“5.5.1. (…) Op grond van artikel 1:392 lid 1 jo lid 2 BW hebben ouders een onderhoudsverplichting jegens hun kinderen van 21 jaar en ouder in geval van behoeftigheid. Van behoeftigheid in de zin van dit artikel is slechts sprake wanneer iemand onvoldoende eigen middelen heeft om te voorzien in zijn eigen levensonderhoud en deze ook in redelijkheid niet kan verwerven. De heersende leer is dat een volwassen student niet behoeftig is, omdat hij over het algemeen in staat is door arbeid het nodige voor zijn levensonderhoud te verwerven. Uit de geschiedenis en totstandkoming van artikel 1:392 BW blijkt dat het niet de strekking van dit artikel is ouders te verplichten hun meerderjarige kinderen, die overigens in staat zijn door arbeid in hun levensonderhoud te voorzien, door het verstrekken van een uitkering in staat te stellen tot het volgen of voltooien van een opleiding (HR 9 september 1983 (NJ 1984/535).

De heersende leer brengt niet mee dat een student van 21 jaar of ouder nooit aanspraak kan maken op een ondersteunende bijdrage van zijn of haar ouder(s). Er kan een contractuele verplichting zijn (echtscheidingsconvenant of ouderschapsplan) dat als derdenbeding kan worden opgevat, zodat het kind een zelfstandig recht krijgt t.o.v. zijn ouders om nakoming van het convenant of ouderschapsplan te verkrijgen.

Onder omstandigheden kan het feit dat een ouder zijn kind laat beginnen aan een studie wetende dat deze pas na het 21e levensjaar zal worden voltooid, worden gekwalificeerd als een rechtens afdwingbare natuurlijke verbintenis. In de uitspraak van het hof Amsterdam van 18 januari 1996, NJ 1997/726, heeft het hof overwogen dat naar maatschappelijke opvattingen die leven in de kringen waartoe het gezin behoort de vader, indien hij daartoe financieel bij machte is, de kinderen ten aanzien van wie hij niet betwist heeft dat zij de capaciteiten voor de door hen gekozen studie hebben, gedurende een redelijke termijn in staat dient te stellen deze studie af te ronden. De stelplicht rust hierbij op de studerende die aanspraak maakt op de onderhoudsbijdrage.

Uit het WhatsApp-bericht dat de man op 8 maart 2018 aan [de dochter] heeft gestuurd over de bijdrage vanaf 21 jaar blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is van

een rechtens afdwingbare natuurlijke verbintenis tot betaling van een onderhoudsbijdrage.

Gelet op de tekst van het bericht is de man van mening dat hij [de dochter], evenals [betrokkene 151.] en [de zoon], ook na haar 20e jaar een onderhoudsbijdrage verschuldigd is. Echter, nu de bijdrage voor [de dochter] als gevolg van de bestreden beschikking in de periode tot 21 jaar op een hoger bedrag is vastgesteld dan de bijdragen die voor [betrokkene 1] en [de zoon] golden tot hun 21e jaar, en de man zijn kinderen in financieel opzicht gelijk wil trekken, heeft hij besloten de hogere alimentatie die [de dochter] tot haar 21e krijgt ten opzichte van [betrokkene 1] en [de zoon] te gaan compenseren vanaf het moment dat [de dochter] 21 wordt. [De dochter] kan als gevolg hiervan ook na haar 21e verjaardag aanspraak blij[v]en maken op een bijdrage van de man in haar kosten van levensonderhoud en studie.

Nu het hof, zoals reeds overwogen in rov. 5.4.3., van oordeel is dat van [de dochter] niet verwacht kan worden dat zij hetgeen zij teveel heeft ontvangen aan alimentatie aan de man terug betaalt, en de man dit dus ook niet van haar mag verlangen, is een eventuele compensatie vanaf 21 jaar niet aan de orde.

Voor de hoogte van de bijdrage na 21 jaar sluit het hof aan bij de bijdrage die de man aan

[betrokkene 1] en [de zoon] betaalt, derhalve € 484,39 per maand (geïndexeerd naar 2018).”

Het onderdeel stelt voorop dat het hof het verzoek, waaraan de dochter art. 1:392 BW ten grondslag had gelegd, heeft toegewezen met toepassing van art. 6:3 BW. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de beslissing van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 6:3 BW. Volgens het onderdeel, kort weergegeven, heeft het hof miskend dat een natuurlijke verbintenis naar zijn aard nu juist rechtens niet afdwingbaar is, tenzij er sprake is van een overeenkomst (art. 6:5 BW), alsmede dat er slechts dan ruimte bestaat om een natuurlijke verbintenis aan te nemen wanneer er geen grondslag bestaat in de wet waarop die verbintenis anderszins kan worden gestoeld. Het onderdeel wijst in dit verband op art. 1:392 BW als een rechtsgrond waarop een onderhoudsverplichting kan worden gebaseerd (en welk artikel door de dochter ook aan haar verzoek ten grondslag is gelegd) en betoogt dat art. 6:3 BW niet bedoeld is om te gelden als alternatieve rechtsgrond waarmee het in de wet geregelde wettelijk kader omzeild kan worden. Volgens het onderdeel zou dat ook onverenigbaar zijn met de systematiek van de wet en de in art. 1:392 BW geformuleerde wettelijke maatstaven aan de hand waarvan die bijdrage dient te worden vastgesteld. Het hof heeft dan ook miskend, aldus het onderdeel, dat het verzoek van de dochter aan de hand van het in art. 1:392 BW opgenomen toetsingskader had moeten worden beoordeeld en heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit te toetsen aan art. 6:3 BW.

In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof bovendien art. 24 Rv heeft geschonden. Volgens het onderdeel, kort weergegeven, heeft de dochter art. 1:392 BW aan haar verzoek ten grondslag gelegd52.en staat vast dat de dochter geen beroep heeft gedaan op een natuurlijke verbintenis en niet heeft gesteld dat er sprake is van een overeenkomst tussen haar en haar vader. Door desondanks art. 6:3 BW toe te passen heeft het hof verder – voor zover het categorie lid 2 sub b betreft (dringende morele verplichting naar maatschappelijke opvattingen) – miskend, althans onvoldoende inzicht geboden in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, dat de vraag of hiervan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van een objectieve maatstaf, en dat aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie verricht geen beslissende betekenis toekomt. Het hof heeft in dat verband ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan wat de man in de visie van het hof voor ogen had, aldus het onderdeel.

In de laatste plaats klaagt het onderdeel dat de uitleg die het hof geeft aan de bedoeling van de man (namelijk dat hij van mening zou zijn dat hij ook een onderhoudsbijdrage verschuldigd zou zijn aan zijn kinderen na hun 20e levensjaar) niet verenigbaar is met de inhoud van het betreffende WhatsApp-bericht en evenmin uit de stellingen van de man53.kan worden afgeleid noch uit de stellingen van de dochter, die zich evenmin op een afspraak heeft beroepen. Uit de stellingen van de man blijkt dat hij zijn kinderen wil ondersteunen in financiële zin en dat hij zijn kinderen gelijkwaardig wil behandelen, aldus het onderdeel.

De verplichting van de ouders naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding, levensonderhoud en studie eindigt wanneer het kind de leeftijd van 21 jaar bereikt.54.Een verplichting van de ouders tot het verstrekken van levensonderhoud bestaat dan nog slechts in geval van behoeftigheid55.van het kind (art. 1:392 lid 2 BW). Is sprake van een dergelijke onderhoudsverplichting, dan wordt bij de bepaling van het verschuldigde bedrag rekening gehouden met behoefte enerzijds en draagkracht anderzijds (art. 1:397 lid 1 BW).

De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:392 BW overwogen dat het niet de strekking van die bepaling is ouders te verplichten hun meerderjarige kinderen56., die overigens in staat zijn door arbeid in hun eigen levensonderhoud te voorzien, door het verstrekken van een uitkering in staat te stellen tot het volgen of voltooien van een opleiding.57.Daaraan doet niet af dat de opleiding is aangevangen met goedvinden en financiële steun van de ouder (die tot verstrekking van de bijdrage wordt aangesproken).58.

Een meerderjarig kind van 21 jaar of ouder is dus kort gezegd niet behoeftig op de enkele grond dat het (met goedvinden van de ouders) studeert.59.

In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:392 BW, waarnaar in de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad is verwezen60., is gediscussieerd over de vraag of moest worden voorzien in een wettelijke bijdrageplicht van de ouder in het levensonderhoud van een meerderjarig (21 jaar of ouder61.) studerend kind.62.In het kader van de discussie over het daartoe strekkende amendement – dat uiteindelijk overigens werd ingetrokken, omdat het in de Kamer onvoldoende steun bleek te zullen krijgen – heeft de minister het volgende opgemerkt:63.

“Over één punt zal naar ik hoop in deze Kamer geen verschil van mening bestaan. Ouders, die daartoe financieel in staat zijn, hebben de zedelijke verplichting de studie of opleiding van hun meerderjarige kinderen, die tot die studie of opleiding in staat zijn, te bekostigen.”64.

Naast de wettelijke grondslag van art. 1:392 BW tot het verstrekken van levensonderhoud in geval van behoeftigheid kan onder omstandigheden langs andere weg een verplichting tot het verstrekken van een bijdrage aan een kind van 21 jaar of ouder worden aangenomen.65.

In (oudere) feitenrechtspraak is in het geval van studerende kinderen die de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt, een natuurlijke verbintenis tot het verstrekken van een studietoelage aangenomen, die in voorkomend geval is omgezet in een rechtens afdwingbare verbintenis.

Ingevolge artikel 6:3 lid 2 onder b BW bestaat een natuurlijke verbintenis wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet- afdwingbare verbintenis (art. 6:3 lid 1 BW), maar wordt ingevolge art. 6:5 lid 1 BW door een overeenkomst van de schuldenaar met de schuldeiser omgezet in een rechtens afdwingbare verbintenis. Een door de schuldenaar tot de schuldeiser gericht aanbod tot een zodanige overeenkomst om niet, geldt als aanvaard, wanneer het aanbod ter kennis van de schuldeiser is gekomen en deze het niet onverwijld heeft afgewezen (art. 6:5 lid 2 BW).

In een vonnis van 18 juni 1973 nam de rechtbank ‘s-Gravenhage bij het oordeel dat sprake was van een natuurlijk verbintenis in aanmerking (i) dat de vader zijn (toen nog minderjarige) dochter een studie aan een universiteit heeft doen aanvangen en de daaraan verbonden kosten heeft betaald en deze is blijven betalen, zelfs nadat de dochter meerderjarig66.was geworden, dat de dochter (ii) met bijzonder goed gevolg het kandidaats-examen heeft afgelegd, en (iii) niet in aanmerking komt voor een rijksstudietoelage, alsook (iv) de omstandigheid dat van de dochter in objectieve zin niet gevergd kan worden dat zij haar aangevangen studie, waarvoor zij ten volle de capaciteiten blijkt te bezitten, afbreekt. De vader had nog betwist dat deze natuurlijke verbintenis zou zijn versterkt tot een rechtens afdwingbare, maar ook die stelling verwierp de rechtbank, omdat de vader niet alleen (tot een datum gelegen na de 21e verjaardag van de dochter) aan de dochter regelmatig en royaal een toelage verstrekte, maar bovendien in de echtscheidingsprocedure heeft verklaard bereid te zijn de dochter een studietoelage te blijven verstrekken opdat zij haar studie kon voltooien.67.

Ook in het – in rov. 5.5.1 van de bestreden beschikking aangehaalde – arrest van het hof Amsterdam van 18 januari 1996 werd aangenomen dat een natuurlijk verbintenis tot het periodiek verstrekken van een studietoelage tot stand was gekomen, die was omgezet in een rechtens afdwingbare. Bij zijn oordeel dat een natuurlijke verbintenis was ontstaan, heeft het hof in die zaak het volgende in aanmerking genomen:68.

“In het onderhavige geval is van belang dat de vader van beroep zenuwarts is en een netto-winst uit praktijk had van rond ƒ 192 000 in 1988, rond ƒ 141 843 in 1989 en van rond ƒ 152 631 in 1990.

Hij wist dat de kinderen in september 1987 een universitaire studie waren aangevangen en hij heeft de kinderen, de zoon vanaf 1987 en de dochter vanaf 1 september 1987, tot en met november 1989 maandelijks ƒ 500 aan studietoelage verstrekt.

Naar maatschappelijke opvattingen, die leven in kringen waartoe het gezin van partijen behoorde, diende de vader indien hij daartoe financieel bij machte was de kinderen, ten aanzien van wie hij niet heeft betwist dat zij de capaciteiten voor de door hen gekozen studie hebben, gedurende een redelijke termijn financieel in staat te stellen deze studie af te ronden. Een en ander strookt ook met het stelsel van de studiefinanciering, waarin naast de basisbeurs uitgegaan wordt van een ouderbijdrage. Het verstrekken van die bijdrage is weliswaar niet op grond van een wettelijke bepaling afdwingbaar indien het desbetreffende kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt, maar kan onder omstandigheden – zoals in casu – wel als een natuurlijke verbintenis opgevat worden.”

Het hof heeft vervolgens verwezen naar uitlatingen van de vader in het echtscheidingsgeding, waarbij hij in feite verzocht bij de bepaling van zijn draagkracht voor partneralimentatie rekening te houden met zijn verplichtingen jegens de kinderen. Deze uitlatingen waren volgens het hof niet anders te verstaan dan als een aanbod tot het verstrekken van een maandelijkse studietoelage, dat als aanvaard geldt, nu de kinderen het niet hebben afgewezen (rov. 4.7).69.

De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 1992 overwogen dat “de stelling dat niet kan worden aangenomen dat voorzieningen ten behoeve van kinderen die verder gaan dan een voorziening in de kosten van levensonderhoud en bijv. strekken ter voldoening van studiekosten, berusten op een natuurlijke verbintenis (…) in haar algemeenheid niet als juist [kan] worden aanvaard”.70.

Ook komt dit onderwerp zijdelings aan de orde in (de hiervoor genoemde beschikking van 9 september 198371.en in) bijvoorbeeld de rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of bij de draagkracht van een alimentatieplichtige rekening mag worden gehouden met kosten van levensonderhoud die (onverplicht) worden voldaan voor meerderjarige studerende kinderen die de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt.72.

In de literatuur is over de mogelijkheid van een natuurlijke verbintenis in dit kader onder meer het volgende opgemerkt.

Sieburgh73.merkt op dat in het algemeen niet als een natuurlijke verbintenis kan worden beschouwd de op ouders rustende verplichting om aan hun kinderen een toelage te verschaffen buiten hetgeen nodig is om in het onderhoud te voorzien, bijvoorbeeld de betaling van studiekosten74., maar dat onder omstandigheden anders kan worden geoordeeld, bijvoorbeeld indien een ouder zijn meerderjarig kind, dat in staat is zelf door arbeid in zijn onderhoud te voorzien, in staat stelt een opleiding te voltooien.75.Kolkman en Salomons76.constateren dat de hiervoor onder 2.30 besproken uitspraak geen uitsluitsel geeft over de vraag of niet aan de zijde van de ouder die zijn minderjarig kind een studie laat beginnen in het vooruitzicht dat deze eerst na de meerderjarigheid zal kunnen worden voltooid, een contractuele of andere gebondenheid bestaat. Volgens hen zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval, maar kan een gebondenheid van de ouders zeker niet steeds worden uitgesloten. Het lijkt Wortmann77.nog niet volkomen zeker dat een meerderjarige, wiens vader hem toen hij nog minderjarig was een studie liet beginnen die in redelijkheid nog niet voltooid kon zijn op het ogenblik dat de student 21 jaar wordt, geen enkele aanspraak tegen de vader kan laten gelden, wanneer deze zonder meer ophoudt te betalen. Volgens haar is de hiervoor onder 2.36 genoemde uitspraak van het hof Amsterdam van 18 januari 1996 een verstrekkende uitspraak. In het Handboek Scheiding78.wordt opgemerkt dat de omstandigheden van het geval tot de conclusie kunnen voeren dat tussen het (stief)kind en de ouder of stiefouder een zodanige rechtsbetrekking bestaat, dat de bijdrageplicht na het bereiken van de leeftijd van 21 blijft voortbestaan, dat een ouder die een 18-jarig kind stimuleert een vierjarige studie aan te vangen, de betalingen wellicht niet zal kunnen stopzetten nadat het kind drie jaren nijvere studie achter de rug heeft, dat men hier een overeenkomst kan ontwaren waarvan nakoming kan worden gevorderd en dat veelal sowieso sprake is van een natuurlijke verbintenis om de financiering van het studieleven voort te zetten.

Aan het aannemen van een natuurlijke verbintenis tot het verstrekken van een bijdrage aan een studerend meerderjarig kind dat de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt, staat m.i. niet in de weg dat art. 1:392 BW voorziet in een wettelijke grondslag voor een gehoudenheid tot het verstrekken van levensonderhoud79.op grond waarvan een zodanige gehoudenheid alleen kan worden aangenomen in een geval van behoeftigheid, en dat niet (is beoordeeld of) aan de toepassingsvoorwaarden van die wettelijke bepaling is voldaan. Voor zover de klachten van het onderdeel op de tegenovergestelde opvatting steunen (verzoekschrift tot cassatie onder 2.22, derde volzin en 2.23-2.24), stuiten ze hierop af.

Aan het aanvullend verzoek tot het betalen van een bijdrage voor de dochter vanaf het moment dat deze de 21-jarige leeftijd heeft bereikt is het volgende ten grondslag gelegd:80.

“[De dochter] is op [geboortedatum 2] 2018 21 jaar geworden.

(…)

De man heeft aan [de dochter] kenbaar gemaakt dat hij, anders dan geldt voor de twee andere kinderen (…) niet langer een bijdrage zal betalen aan [de dochter] vanaf haar 21ste levensjaar. Hij motiveert dat door te stellen dat, nu hij tengevolge van in de rechterlijke beschikking verplicht is om hogere bedragen te betalen aan [de dochter] dan de bedragen die hebben gegolden voor [betrokkene 1] en [de zoon], hij om die reden, zoals hij het noemt, de “extra alimentatie die [de dochter] krijgt ten opzichte van [betrokkene 1] en [de zoon]” zal “gaan compenseren vanaf het moment dat [de dochter] 21 wordt”.

Overgelegd wordt het betreffende appbericht van 8 maart 2018 waarin dat wordt vooraangekondigd, en een appbericht van 3 december 2018 waaruit blijkt dat over december 2018 een lager bedrag is overgemaakt, zijnde EUR 587,- (productie 54 (…))

Sinds [geboortedatum 2] 2018 heeft de man dus geen bijdrage meer betaald aan [de dochter]. Voor [betrokkene 1] en [de zoon] betaalt de man (ook thans nog, zij zijn 25 respectievelijk 22 jaar) maandelijks EUR 484,39 (geïndexeerd, niveau 2018).

[De dochter] studeert aan de [school] . [De dochter] ontvangt studiefinanciering inclusief collegegeldkrediet EUR 1.025,67; de studieschuld, die tot nog toe is opgebouwd, bedraagt EUR 45.673,25.

(…)

Zij ontvangt zorgtoeslag ad EUR 99,- per maand. De premie ziektekostenverzekering (…) bedraagt EUR 107,25.

(…)

[De dochter] is behoeftig. Zij studeert en heeft geen eigen inkomsten. Daar waar vader/de man zelf ook aangeeft zijn drie kinderen in financieel opzicht gelijk te willen behandelen, doet hij dat in de praktijk niet nu hij voor [de dochter] in het geheel geen bijdrage meer betaalt vanaf [geboortedatum 2] 2018.

[De dochter] heeft dan ook recht en belang om in deze procedure aanvullend te verzoeken op grond van artikel 1:392 BW een bijdrage vast te stellen die haar vader aan haar met ingang van [geboortedatum 2] 2018 zal dienen te betalen nu zij niet in eigen levensonderhoud kan voorzien.

[De dochter] sluit daarbij aan bij de hoogte van de bijdrage die haar vader ook voor haar twee broers betaalt, ergo EUR 484,39 (geïndexeerd, niveau 2018) per maand.

Daarbij dient nog het volgende te worden opgemerkt. De man komt naast Kindergeld en Kinderfreibeträge ook nog in aanmerking voor de volgende belastingvoordelen, zulks totdat de kinderen 25 jaar zijn:

- aftrek premie ziektekostenpolis + eigen risico:

± EUR 1.700,- per jaar x 42% fiscale aftrek

- aftrek “Auswertige Unterbringung”:

EUR 924,- per jaar per kind x 42% (= belastingaftrek in verband met “uitwonende studenten”).

Om zulks te regelen met de Duitse belastingen heeft de man zijn kinderen [betrokkene 1] en [de zoon] verzocht de daarvoor benodigde documenten aan te leveren, zie de apps daarover, respectievelijk Gilde opleidingen om toezending van schoolverklaringen gevraagd, zie de mails daarover.

Productie 57: App-berichten [betrokkene 1]/[de zoon] resp. mails Gilde opleidingen.”

Bij de als productie 54 overgelegde afdruk van het WhatsApp-bericht van 3 december 2018 is aangetekend (mijn onderstreping): “Mail van [de dochter] aan moeder inzake onderhoudsbijdrage maand december 2018 voor 17/31 deel. Per [geboortedatum 2] 2018 = [de dochter] 21 jaar geworden, maar zij studeert nog tot en met december 2019. (...)”.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is over het aanvullend verzoek van de zijde van de man het volgende opgemerkt:81.

“De man: ik heb drie kinderen. Met mijn zonen heb ik een relatie zoals je zou verwachten van een vader met zijn zoon. [De dochter] heb ik vijf jaar niet gezien. We hebben wel goed WhatsApp-contact. Mijn insteek is om het gewoon gelijk te houden. Mijn geld zit voornamelijk in de praktijk. Als kinderen studeren, krijgen ze een stuk van vader, een stuk van moeder, een deel lenen ze en ze kunnen zelf werken. Als ze een lening hebben, dan wil ik ze helpen dat af te lossen.

Ik heb een zakje goud. Als goudprijs hoog is wil ik dat over de kinderen verdelen. Een zoon heb ik al € 5.000,- gegeven. Ik wil het een beetje gelijk houden. (…)

Voorzitter: u heeft een aanvullend verzoek gedaan om een bijdrage aan [de dochter] na haar 21 jaar.

Mr. Van der Pluijm (advocaat van de man, A-G): het hof bepaalt tot 21e. Ik denk dat er na 21 geen natuurlijke verbintenis ligt. De man heeft met [de dochter] geen afspraak kunnen maken. De man zegt terecht dat hij kinderen gelijk wil trekken en geen onderscheid wil maken. [De dochter] is niet behoeftig. Het is de keuze van de man hoe hij kinderen steunt. Er zijn geen afspraken gemaakt waar de kinderen hem aan zouden kunnen houden. Hij wil de kinderen steunen, als er in overleg wordt besproken wat zij nodig hebben. Er is geen natuurlijke verbintenis.

Uit rechtspraak dat dit alleen in hele uitzonderlijke situaties het geval is. Bijvoorbeeld een kind dat een jaar opgenomen is geweest in een kliniek. Maar [de dochter] is een normaal meisje met een normaal verlopen studie. De man heeft afspraken met zijn zoons, maar niet met [de dochter].”

De advocaat van de vrouw heeft tijdens deze mondelinge behandeling over het aanvullende verzoek nog het volgende opgemerkt:82.

“Mr. Tuinstra (advocaat van de vrouw, A-G): ik hoor wat innerlijke tegenstrijdigheden. Man verbindt er een verrekening aan omdat hij in zijn visie aan [de dochter] tot 21 jaar te veel zou hebben betaald. Dat hangt van de behoefte van [de dochter] tot haar 21e af.

Zij vraagt na haar 21e dezelfde bijdrage als voor de twee anderen kinderen geldt. Gelijkheid die wordt gepredikt wordt hier niet in de praktijk gebracht.

[De dochter] studeert nog. Waarom zou dit voor haar niet moeten gelden, als dat voor anderen ook geldt.”

Over de hoogte van de bijdrage is vervolgens opgemerkt:83.

“Voorzitter: het gaat vanaf 21 jaar over hetzelfde bedrag dat de man ook betaalt aan zijn zoons

Mr. Van der Pluijm (advocaat van de man, A-G): we moeten toch kijken wat de behoefte is. [De dochter] toont haar behoefte niet aan en ook draagkracht moeder moet meegenomen worden.

Mr. Tuinstra (advocaat van de vrouw, A-G): de draagkracht vrouw. De draagkracht man in de laatste jaren weten we ook helemaal niets van.

De vrouw heeft geschetst wat situatie van [de dochter] is. Zij heeft een studieschuld, een klein baantje en extra kosten.

De basis zijn de afspraken, de toezeggingen die zijn gedaan aan alle kinderen.”

Uit het voorgaande blijkt dat de vrouw aan het aanvullend verzoek (onder meer) ten grondslag heeft gelegd dat de dochter studeert en geen eigen inkomsten heeft en dat de man heeft aangegeven zijn drie kinderen in financieel opzicht gelijk te willen behandelen, maar dat in de praktijk niet doet niet nu hij voor de dochter, anders dan voor zijn zonen, geen bijdrage meer betaalt. Daarbij heeft de vrouw er ook op gewezen dat de man, naast “Kindergeld” en “Kinderfreibeträge”, in aanmerking komt voor belastingvoordelen totdat de kinderen 25 jaar zijn, o.a. een aftrek “Ausw[ä]rtige Unterbringung”, omschreven als belastingaftrek in verband met “uitwonende studenten”, alsmede dat de man zijn zonen heeft verzocht de daarvoor benodigde documenten aan te leveren en Gilde opleidingen heeft gevraagd om schoolverklaringen toe te zenden.

Weliswaar wordt in het aanvullend verzoek art. 1:392 BW uitdrukkelijk als rechtsgrond genoemd, maar dat neemt m.i. niet weg dat de hiervoor weergegeven stellingen mede een feitelijke grondslag opleveren voor een beroep op een natuurlijke verbintenis (die in een rechtens afdwingbare is omgezet). Ik merk op dat de man het aanvullend verzoek ook kennelijk (mede) als een beroep op een natuurlijke verbintenis heeft opgevat, getuige de hiervoor onder 2.43 geciteerde opmerking van diens advocaat ter zitting, zodat kan worden aangenomen dat het voor de man kenbaar was waar hij zich tegen had te verweren.84.Mijns inziens faalt gelet op het voorgaande de klacht dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden (verzoekschrift tot cassatie onder 2.25-2.27, eerste deel).

Ik merk op dat het hof de twee te zetten stappen (eerst beoordelen of sprake is van een ‘dringende morele verplichting’ in de zin van art. 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW en daarna of sprake is van omzetting ex art. 6:5 BW) niet duidelijk heeft onderscheiden. Het feit dat het hof spreekt van een ‘rechtens afdwingbare natuurlijke verbintenis’ zou er ook op kunnen duiden dat het hof die twee stappen min of meer ineen heeft geschoven.

Dat het hof het oog heeft gehad op een ‘dringende morele verplichting’ in de zin van art. 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW tot het verstrekken van een bijdrage aan een studerende meerderjarige van 21 jaar of ouder, kan worden afgeleid uit het feit dat het hof in het juridisch kader in rov. 5.5.1 refereert aan rechtspraak daarover. Ik merk op dat niet wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of van een ‘dringende morele verplichting’ sprake is, dan wel (ervan uitgaande dat het hof die stap wel heeft gezet) dat het hof niet op juiste gronden heeft aangenomen dat in de onderhavige omstandigheden van een dergelijke verplichting sprake is.

Ik begrijp de overweging van het hof in rov. 5.5.2 dat de man gelet op de tekst van het bericht (van 8 maart 2018) van mening is dat hij de dochter ook na haar 20e levensjaar een onderhoudsbijdrage verschuldigd is, zo dat het hof daarmee het oog heeft op de omzetting van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare, waarvoor ingevolge art. 6:5 lid 2 BW voldoende is een door de schuldenaar tot de schuldeiser gericht aanbod tot een overeenkomst om niet, dat ter kennis van de schuldeiser is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen.

Het hof heeft dan ook niet miskend, zoals het onderdeel onder 2.22 (tweede volzin) betoogt, dat een natuurlijke verbintenis naar zijn aard niet rechtens afdwingbaar is, tenzij er sprake is van een overeenkomst. De klacht dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een dringende morele verplichting in de zin van art. 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW moet worden beoordeeld aan de hand van een objectieve maatstaf85.(verzoekschrift tot cassatie onder 2.27, tweede deel) faalt eveneens, nu deze gelet op het voorgaande (zie hiervoor onder 2.47-slot) uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 5.5.2.

Het door het hof aangehaalde WhatsApp-bericht van de man aan de dochter van 8 maart 2018 luidt als volgt:86.

“(…) Afgelopen week is, zoals je weet, de uitspraak geweest van de procedure rondom de kinderalimentatie.

Uiteraard was ik teleurgesteld in het feit dat je via je moeder deze bent opgestart in plaats van dit rechtstreeks met mij te willen bespreken.

Ik ben er voor jullie alle drie altijd geweest (zeker ook financieel) en wil en zal dit ook altijd zijn. Maar ik wil mijn drie kinderen ook in financieel opzicht gelijk trekken en geen onderscheid maken. Vandaar dat ik heb besloten om de extra alimentatie die jij nu krijgt t.o.v. [betrokkene 1] en [de zoon] te gaan compenseren vanaf het moment dat jij 21 wordt. (...)”

De vrouw heeft namens de dochter in verband met dit bericht onder meer gesteld (zie hiervoor onder 2.41 en 2.46) dat de man aangeeft zijn drie kinderen in financieel opzicht gelijk te willen behandelen, maar dat in de praktijk niet doet nu hij voor de dochter nadat zij 21 jaar is geworden, anders dan voor zijn zonen, geen bijdrage meer betaalt.Mijns inziens is het uitlegoordeel van het hof, dat de man van mening is dat hij de dochter evenals zijn zonen ook na haar 20e jaar een onderhoudsbijdrage verschuldigd is, maar, kort gezegd, deze in de praktijk niet betaalt vanwege zijn beroep op compensatie, gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 387., dat in drie subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 5.10.2 en 5.10.3, in verbinding met rov. 5.6.3, waar het hof met betrekking tot de omvang van de aanvullende behoefte van de vrouw aan partneralimentatie onderscheidenlijk haar draagkracht voor kinderalimentatie als volgt heeft overwogen:

“Draagkracht vrouw voor kinderalimentatie (grief 3 in incidenteel appel)

(…)

Het hof verwijst naar hetgeen in het navolgende is overwogen in rov. 5.10.2. en 5.10.3. ten aanzien van het inkomen van de vrouw in het kader van haar aanvullende behoefte aan partneralimentatie. Het hof gaat, anders dan de rechtbank, niet uit van een verdiencapaciteit van € 1.500,- netto per maand met ingang van 1 januari 2018, maar van haar feitelijke inkomen, te weten huurinkomsten van € 8.031,- per jaar / € 669,25 per maand (gedurende de gehele periode) en eerst met ingang van 1 juli 2018 van inkomsten uit loondienst. Gelet op deze uitgangspunten van het hof heeft de vrouw tot 1 juli 2018 een inkomen dat onder bijstandsniveau zit, zodat het hof tot die datum geen rekening zal houden met enige draagkracht aan de zijde van de vrouw. In de periode van 1 januari 2018 tot 1 juli 2018 houdt het hof, anders dan de rechtbank, dus geen rekening met enige draagkracht aan de zijde van de vrouw.(…)

Aanvullende behoefte (grief II en voorwaardelijke grief III in principaal appel en grief 5 in incidenteel appel)

(…)

Het hof overweegt als volgt.

De vrouw heeft zich ingespannen om een baan te vinden en heeft daardoor sinds 1 juli 2018 inkomsten uit arbeid in loondienst. Het hof zal derhalve geen rekening houden met een (fictieve) verdiencapaciteit, maar zal uitgaan van het feitelijke inkomen van de vrouw.

De vrouw is van 1 juli 2018 tot en met 30 november 2018 werkzaam geweest bij [A] te [plaats] . Met ingang van 17 december 2018 werkt de vrouw op basis van detachering via Start People Diensten B.V. 36 uur bij [B] .

(…)Dit levert een netto besteedbaar inkomen op in de periode van 1 juli 2018 tot 1 januari 2019 van € 1.881,- per maand en met ingang van 1 januari 2019 van € 2.803,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en daarvan deel uitmakende berekeningen.

De man stelt dat de vrouw inkomsten heeft uit verhuur van € 8031,- per jaar, ofwel € 669,25 netto per maand. De vrouw stelt dat zij aan de huurinkomsten niets overhoudt vanwege het betalen van aflossing en kosten. De man heeft dit gemotiveerd bestreden. De kosten van het pand worden door de huurder (de man) betaald, omdat de verhuurder (de vrouw) weigert deze te betalen. De vrouw heeft erkend dat zij deze kosten niet betaalt, omdat zij stelt een vordering te hebben op de man. Het hof leidt hieruit af dat de vrouw feitelijk iedere maand het volledige huurbedrag tot haar beschikking heeft.

Ten aanzien van de aflossing is het hof van oordeel dat deze bijdraagt aan vermogensvorming. Bovendien valt aan te nemen dat de vrouw de keuze kan maken de aflossingsverplichting ook uit vermogen te voldoen. Het hof zal de maandelijkse aflossing derhalve niet in mindering brengen op de huurinkomsten.

Nu de vrouw heeft nagelaten (recente) aangiftes en aanslagen IB in het geding te brengen en het hof dus geen inzicht heeft in de fiscale aspecten verband houdend met Box 3, zal het hof de huurinkomsten in de berekening mee nemen als klein netto inkomen.

Het hof houdt geen rekening met rendement uit vermogen dan wel interen op vermogen. Nu bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw aan de hand van de behoeftelijst geen rekening is gehouden met bedragen voor oudedagsvoorziening en sparen omdat de vrouw over een aanzienlijk vermogen kan beschikken, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet van de vrouw gevergd worden dat zij dit vermogen aanwendt om in haar behoefte te voorzien.”

Subonderdeel 3.188.betreft het oordeel over de verdiencapaciteit van de vrouw in de tweede en derde volzin van rov. 5.10.2. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en stelt daarbij voorop dat een aanspraak op alimentatie slechts bestaat voor zover de echtgenoot niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft noch zich deze in redelijkheid kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW oud, thans art. 1:156 lid 1 BW89.). Het wijst er vervolgens op dat bij de vraag of de echtgenoot verdiencapaciteit heeft een veelheid van omstandigheden een rol speelt, waaronder de noodzaak tot verzorging van kinderen, de leeftijd, de gezondheidstoestand, de werkervaring, de situatie op de arbeidsmarkt, de achterstand in scholing en vakopleiding, die (mede) door het huwelijk is ontstaan en ook de vraag naar de geschiktheid van arbeid. Verder is voor het antwoord op de vraag of sprake is van behoeftigheid naast het inkomen ook de aanwezigheid van vermogen en daaruit voortvloeiende inkomsten van belang. Volgens het subonderdeel volgt uit de jurisprudentie over dit onderwerp dat er steeds meer eigen verantwoordelijkheid van de alimentatiegerechtigde wordt gevergd, zeker als het gaat om universitair geschoolde mensen met relevante werkervaring.90.Volgens het subonderdeel volgt uit het woord “derhalve” en het woord “ingespannen” dat het hof dit toetsingskader heeft miskend. Het subonderdeel gaat ervan uit dat het hof van oordeel is dat het niet toekomt aan een beoordeling van de verdiencapaciteit van de vrouw omdat de vrouw een baan heeft, en klaagt dat het hof heeft miskend dat het toetsingskader niet is of de vrouw zich heeft ingespannen, maar in hoeverre de vrouw aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan.

Voor zover het oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voldoet het volgens het subonderdeel in ieder geval niet aan de – in het licht van het uitvoerige partijdebat – daaraan te stellen motiveringseisen. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat uitsluitend is gemotiveerd met het niet toereikende woordje “derhalve”, apert onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat, waarin van de zijde van de man gemotiveerd is aangegeven dat de huidige baan geen recht doet aan de verdiencapaciteit van de vrouw91., hetgeen volgens het subonderdeel essentiële stellingen zijn nu het volgens vaste jurisprudentie niet uitsluitend aankomt op wat iemand werkelijk verdient maar wat iemand redelijkerwijs kan verdienen. Daarnaast geeft het oordeel, kort weergegeven, onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof over de periode voorafgaand aan juli 2018, aldus het subonderdeel, nu het hof over die periode (zonder duidelijk motivering) geen verdiencapaciteit aan de vrouw toerekent en niet ingaat op de (essentiële) stellingen van de man in dit verband92., waarbij de man met name ook heeft aangegeven dat er al met ingang van een eerdere periode verdiencapaciteit aan de vrouw dient te worden toegerekend en dat de vrouw zich ook over die periode onvoldoende heeft ingespannen om een baan te vinden (echtscheiding is aangevangen in 2013, eerste baan was per 1 juli 2018).

Ik stel, ook met het oog op de bespreking van de subonderdelen 3.2 en 3.3 en de onderdelen 1-3 van het incidentele cassatiemiddel, het volgende kader voorop.

De vaststelling en de waardering van de omstandigheden die bepalen of een echtgenoot, naar de bewoordingen van artikel 1:157 lid 1 BW (oud), voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft of zich deze in redelijkheid kan verwerven, evenals de bepaling van het bedrag van de uitkering dat de rechter aan die echtgenoot kan toekennen, zijn overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.93.Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen, zoals ook in het subonderdeel is onderkend94., aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.95.Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.96.

Wel moet ook een beslissing over alimentatie ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.97.

In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat van de vrouw thans niet verwacht kan worden dat zij aan het arbeidsproces gaat deelnemen, waarbij is overwogen dat de vrouw al enige tijd uit het arbeidsproces is, alsmede dat de vrouw geacht wordt om binnen een redelijke termijn, in ieder geval gedeeltelijk, in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien.98.

De man heeft in het inleidende verzoekschrift met betrekking tot de verdiencapaciteit van de vrouw onder meer samengevat, gesteld dat van de vrouw onder de omstandigheden – zij is intelligent en universitair geschoold, heeft voldoende werkervaring (laatstelijk vijf jaar als advocaat), is ondernemend, heeft (nagenoeg) altijd gewerkt, gestudeerd en een eigen carrière gehad – mag worden verwacht dat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien door te gaan werken en inkomsten te genereren, maar dat zij zich sinds het begin van de echtscheidingsprocedure van 30 oktober 2013 niet dan wel onvoldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De man heeft de verdiencapaciteit van de vrouw becijferd op een bedrag van € 5.514,- netto per maand.99.

De vrouw heeft daar in eerste aanleg bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken onder meer tegenovergesteld dat zij tijdens het huwelijk jarenlang niet meer dan € 400,- per maand heeft verdiend, eind 2006 haar studie rechten heeft afgerond en dat haar salaris gelet op haar leeftijd en werkervaring niet (veel) meer zal bedragen dan € 2.500,- netto per maand.

De vrouw heeft verder opgemerkt dat zij in haar oorspronkelijke verzoek tot vaststelling van partneralimentatie € 18.000,- bruto heeft gevraagd en dat zij met het lagere bruto-bedrag dat zij thans verzoekt reeds rekening heeft gehouden met een stuk potentiële (toekomstige) eigen verdiencapaciteit, zodat dit niet nogmaals van de partneralimentatie mag worden afgetrokken.100.

De rechtbank heeft met betrekking tot de verdiencapaciteit van de vrouw voor zover thans van belang als volgt overwogen:101.

“4.2.2. Verdiencapaciteit

De vrouw heeft haar verdiencapaciteit op maximaal € 2.500,= netto per maand gesteld, hetgeen de rechtbank, gelet op haar arbeidsverleden, haar opleidingsniveau, haar leeftijd en de huidige afstand tot de arbeidsmarkt redelijk voorkomt en haalbaar lijkt.

Aangezien de vrouw al enige tijd uit het arbeidsproces is, acht de rechtbank het niet redelijk om reeds nu uit te gaan van deze verdiencapaciteit. Daar staat tegenover dat de vrouw niet kan volstaan met de mededeling dat het haar niet gelukt is om een betaalde baan te vinden. Partijen zijn reeds in 2013 uit elkaar gegaan en het had op de weg van de vrouw gelegen om in ieder geval al voor een (klein) gedeelte in haar eigen levensonderhoud te voorzien, hetgeen de rechtbank gelet op haar opleidingsniveau als reëel mogelijk voorkomt. De rechtbank acht het derhalve redelijk om aan de vrouw op termijn een verdiencapaciteit toe te kennen, in die zin dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij met ingang van 1 januari 2018 voor €1.500,= per maand in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en met ingang van 1 januari 2019 voor € 2.500,= per maand. Daarbij dient de vrouw in ogenschouw te nemen dat een onderhoudsbijdrage alleen aan de orde is voor dat deel waarin de vrouw niet zelf kan voorzien, zonodig met inkomen uit arbeid die door haar als minder passend wordt ervaren. (…)”

De vrouw heeft hiertegen in hoger beroep een grief gericht (grief II).102.Daarbij heeft zij, samengevat, erop gewezen dat in de berekening van de aan het alimentatieverzoek ten grondslag gelegde “kale” (“aanvullende”) behoefte reeds met een fictieve verdiencapaciteit rekening is gehouden, en dat deze niet nogmaals mag worden afgetrokken. Verder heeft de vrouw nog benadrukt dat zij nog steeds geen betaalde baan heeft gevonden ondanks haar sollicitatiepogingen103., en dat haar beperkte mogelijkheden op de arbeidsmarkt in combinatie met haar leeftijd (55) maken dat zij haar fictieve verdiencapaciteit niet kan verzilveren en er dus geen eigen inkomsten zijn en het onwaarschijnlijk is dat daarin verandering zal optreden.

De man heeft kort samengevat zowel in principaal als incidenteel appel betoogd dat de vrouw vanaf het begin van de echtscheidingsprocedure (oktober 2013) geen serieus initiatief heeft getoond om in eigen levensonderhoud te voorzien en dat met haar achtergrond van de vrouw kan worden verwacht dat zij een eigen inkomen genereert van minimaal € 5.514,- netto per maand.104.

De vrouw heeft bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat zij met ingang van 1 juli 2018 een baan heeft als advocaat bij [A] op basis van 0,8 ft. en € 2.400,- bruto per maand verdient, dat zij heeft aangetoond dat zij wel degelijk inspanningen heeft geleverd om werk te vinden en die inspanningen uiteindelijk ook zijn beloond. Nu vaststaat vanaf welke datum de vrouw welk salaris verdient uit dienstbetrekking, dient met die feitelijke gegevens te worden gerekend en niet met aannames en ficties, aldus de vrouw.105.Bij brief van 15 maart 2019 aan het hof heeft de vrouw gesteld dat zij sinds 17 december 2018 op basis van detachering via Start People werkt.106.

De man heeft vervolgens nog o.m. vacatures in het geding gebracht en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling opnieuw opgemerkt dat de vrouw een hogere verdiencapaciteit heeft en dat de vrouw solliciteert op functies die niet bij haar passen.107.De vrouw heeft daarop aangevoerd dat haar leeftijd een grote rol speelt, haar beperkte ervaring in de advocatuur en het rechtsgebied waarop zij werkzaam was en dat de vacatures waarnaar de man verwijst niet op de vrouw van toepassing zijn, qua functie en rechtsgebied.108.

Ik stel voorop dat de klachten van subonderdeel 3.1 niet hierop zijn gestoeld dat de rechtbank reeds per 1 januari 2018 verdiencapaciteit aan de vrouw heeft toegedicht en dat de vrouw zelf, ook in hoger beroep, van een verdiencapaciteit van € 2.500,- netto per maand is uitgegaan.

In de overwegingen van het hof dat de vrouw zich heeft ingespannen om een baan te vinden, dat zij daardoor sinds 1 juli 2018 inkomsten uit arbeid in loondienst heeft en dat het hof derhalve geen rekening zal houden met een (fictieve) verdiencapaciteit, maar zal uitgaan van het feitelijke inkomen van de vrouw, ligt besloten dat van de vrouw (in de periode vóór juli 2018) redelijkerwijs niet méér inspanningen mochten worden verwacht om in haar eigen levensonderhoud te voorzien dan zij heeft gedaan, anders gezegd, dat zij aan haar inspanningsplicht heeft voldaan. Het hof heeft dus de stelling van de man dat de vrouw niet aan haar inspanningsplicht heeft voldaan, verworpen. Op het voorgaande stuit de rechtsklacht van het subonderdeel af, evenals de motiveringsklacht die betrekking heeft op de periode voor juli 2018. Voorts ligt in de overwegingen besloten dat het hof van oordeel is dat er geen aanleiding is om uit te gaan van een hoger bedrag aan verdiencapaciteit dan het feitelijke inkomen dat de vrouw sinds 1 juli 2018 (respectievelijk 17 december 2018) geniet. Dat oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt ook de motiveringsklacht met betrekking tot de stelling dat de huidige baan van de vrouw geen recht doet aan haar verdiencapaciteit.

Subonderdeel 3.1 faalt.

Subonderdeel 3.2109.betreft het oordeel over rendement uit en interen op het vermogen in de laatste twee volzinnen van rov. 5.10.3 (hiervoor onder 2.51 geciteerd). Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen voldoet. Volgens het subonderdeel staat tussen partijen niet ter discussie dat de vrouw over een vermogen van meer dan een miljoen (euro, A-G) kan beschikken als gevolg van de vermogensrechtelijke afwikkeling en is het een algemeen aanvaard uitgangspunt dat er redelijkerwijs van uitgegaan kan worden dat vermogen rendeert althans kan renderen en dus inkomen kan opleveren. Het wijst erop dat ook de Expertgroep Alimentatienormen adviseert om met inkomsten uit vermogen rekening te houden.110.Volgens het subonderdeel zien de argumenten die het hof gebruikt op de vraag in hoeverre van de vrouw verwacht mag worden dat zij inteert op haar vermogen, maar geven zij geen, althans geen begrijpelijke motivering waarom er geen rekening wordt gehouden met het rendement dat de vrouw redelijkerwijs kan behalen met haar vermogen, dat door de man op 4% is geschat en dus een inkomen op jaarbasis van € 40.000,- oplevert en substantieel van invloed is op de omvang van de behoefte.Verder klaagt het subonderdeel dat de beslissing evenmin voldoende inzicht geeft in de gedachtegang waar het gaat om het interen op vermogen. Het hof oordeelt, aldus het subonderdeel, dat dit redelijkerwijs niet van de vrouw mag worden verwacht nu zijn geen pensioen heeft en klaagt dat dit onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat, waar van de zijde van de man is aangegeven dat de vrouw recht heeft op een deel van zijn pensioen.111.Tot slot klaagt het subonderdeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat het hof “kennelijk van oordeel is dat het hof waarde toekent aan sparen”, nu vaststaat dat de vrouw over een vermogen van een miljoen beschikt.

Anders dan de rechtbank112.heeft het hof in rov. 5.9 de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw vastgesteld (alleen) aan de hand van een behoeftelijst, waarbij het hof zich heeft gebaseerd op door partijen in eerste aanleg overgelegde lijsten (producties 18 en 27 van de vrouw en productie 40 en 45 van de man). Ter toelichting heeft het hof in rov. 5.9.3 overwogen dat het hof geen rekening heeft gehouden met een maandelijks bedrag voor sparen en oudedagsvoorziening, aangezien beide partijen het huwelijk met een aanzienlijk vermogen verlaten. Zij hebben er gedurende het huwelijk kennelijk voor gekozen, aldus het hof, niet voor pensioenopbouw te gaan, doch (wel) voor vermogensopbouw.De bestreden overweging aan het slot van rov. 5.10.3 vormt hiervan de pendant. Daar heeft het hof immers overwogen dat geen rekening wordt gehouden met rendement uit vermogen dan wel interen op vermogen. Nu bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw geen rekening is gehouden met bedragen voor oudedagsvoorziening en sparen omdat de vrouw over een aanzienlijk vermogen kan beschikken, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet van de vrouw worden gevergd dat zij dit vermogen aanwendt om in haar behoefte te voorzien.

Anders dan het subonderdeel stelt, is m.i. niet in te zien dat de door het hof gebruikte argumenten alleen betrekking hebben op of relevant zijn voor interen op het vermogen, en niet (ook) op rendement uit het vermogen.

Ook heeft het hof niet, zoals het subonderdeel stelt, geoordeeld dat van de vrouw redelijkerwijs niet mag worden verwacht dat zij inteert op haar vermogen, nu zij geen pensioen heeft. Het hof heeft bij beantwoording van de vraag in hoeverre de vrouw zelf in haar behoefte kan voorzien het aspect (interen op en rendement uit) vermogen buiten beschouwing gelaten, omdat ook bij het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw aan de hand van de behoeftelijst geen rekening is gehouden met een maandelijks bedrag voor sparen en oudedagsvoorziening. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de vrouw haar vermogen (en evt. rendement daarop) niet hoeft aan te wenden om in haar behoefte te voorzien en dat zij dit kan aanwenden voor oudedagsvoorziening en sparen. Dat oordeel is niet (reeds) onbegrijpelijk omdat de vrouw recht heeft op een deel van het pensioen van de man.

De slotklacht mist voorts feitelijke grondslag, nu anders dan het subonderdeel suggereert in deze procedure niet vaststaat dat de vrouw over een vermogen van een miljoen euro beschikt.

Op het voorgaande stuiten de klachten van het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.3113.betreft het oordeel over de Duitse huurinkomsten in de eerste en tweede alinea van rov. 5.10.3 en de tweede volzin van rov. 5.6.3 (hiervoor onder 2.51 geciteerd). Volgens het subonderdeel zijn de eerste volzin van rov. 5.10.3 en de tweede volzin van rov. 5.6.3 onbegrijpelijk, kort weergegeven, omdat de man ter zitting (bij het hof) zijn aanvankelijke standpunt dat de vrouw inkomsten uit verhuur heeft van € 8.031,- netto per jaar heeft verlaten en heeft gesteld dat de man € 2.362,- huur per maand aan de vrouw betaalt. Het subonderdeel wijst erop dat de hoogte van de huur door de vrouw niet is weersproken (en overigens ook volgt uit de gedingstukken waar de man ter zitting naar heeft verwezen, waaruit blijkt dat de huurinkomsten indertijd in het jaar 2012 reeds € 25.042,- per jaar bedroegen, € 2.086,- per maand) en betoogt dat het hof deze op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand had moeten beschouwen. Het subonderdeel klaagt dat het in dit licht bezien onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft gerekend met een bedrag aan huurinkomsten van € 669,25 terwijl in rechte vaststaat dat de huurinkomsten € 2.362,- bedragen.

De man heeft in eerste aanleg aan zijn verzoek met betrekking tot de partneralimentatie, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat (anders dan waarvan in de echtscheidingsbeschikking was uitgegaan) de vrouw de volledige huurlasten van € 8.013,- netto per maand ontvangt, en dat daarom op de behoefte een bedrag van € 667,75 netto per maand in mindering moet worden gebracht.114.In productie 8 bij het inleidend verzoekschrift, waarin de inkomsten uit verhuur zijn gespecificeerd, is als “Einnahmen” een totaalbedrag van € 25.042,- vermeld en als “Überschuß” een bedrag van € 8.031,-.115.

De rechtbank heeft in rov. 4.2.1 van de beschikking van 25 oktober 2017 bij de berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte een bedrag van € 8.031,- per jaar ter zake van huurinkomsten in aanmerking genomen, en rov. 4.2.2 overwogen dat zij in behoefteverlagende zin geen rekening houdt met het inkomen uit huur, nu zij dit ziet als de mogelijkheid voor vermogensvorming/pensioen aan de zijde van de vrouw.

De man heeft in grief 5 in incidenteel hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte in behoefteverlagende zin geen rekening heeft gehouden met het inkomen uit huur en er opnieuw op gewezen dat de vrouw op dit moment nog huurinkomsten van gemiddeld € 8.031,- per jaar genereert.116.

Ter zitting bij het hof is van de zijde van de man o.m. het volgende naar voren gebracht:117.

“Mr. Van der Pluijm (advocaat van de man, A-G): ten aanzien van de huurinkomsten. Er is verwezen naar belastingaangiftes uit het verleden. De man betaalt op dit moment € 2.362,- huur aan de vrouw per maand. De vrouw stelt dat ze er niets aan overhoudt. We zien geen belastingaangiftes en -aanslagen. (…)

De man: (…) Na de scheiding heeft de vrouw huur verhoogd. (…)”

Ik begrijp de klacht van het subonderdeel zo dat deze strekt ten betoge dat het hof in plaats van € 669,25 een bedrag van € 2.362,- op de aanvullende behoefte van de vrouw in mindering had moeten brengen.118.De man heeft steeds rekening gehouden met de netto huurinkomsten van de vrouw. Uit de enkele mededeling ter zitting dat de man “op dit moment € 2.362,- huur aan de vrouw per maand [betaalt]” hoefde het hof niet te begrijpen dat de man dat standpunt heeft gewijzigd in die zin dat volgens hem niet langer met de netto huurinkomsten, maar met het bruto huurbedrag rekening moest worden gehouden. De hiervoor geciteerde passages in het proces-verbaal zijn m.i. veeleer te begrijpen in het kader van een gestelde huurverhoging. Dat het hof naar aanleiding van de hiervoor geciteerde passages niet het bruto huurbedrag op de aanvullende behoefte van de vrouw in mindering heeft gebracht, is gelet op het voorgaande daarom geenszins onbegrijpelijk te noemen.

Voor zover de klacht zou strekken ten betoge dat het hof rekening had moeten houden met de netto huurinkomsten van de vrouw na huurverhoging, faalt deze eveneens. Het had op de weg van de man gelegen om (niet slechts het bruto huurbedrag per maand te noemen, maar ten minste) aan te geven wat volgens hem dan de meest recente netto huurinkomsten van de vrouw (per maand of per jaar) bedragen, te meer nu steeds over de netto bedragen is gesproken.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Ook incidentele klachten 2 en 3 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de Duitse huurinkomsten. Zie daarover hierna onder 3.7 e.v.

Onderdeel 4119.is gericht tegen rov. 5.4.3, waar het hof in het kader van de grief van de man over de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen als volgt heeft overwogen:

“(…)Het hof is van oordeel dat, voor zover de bijdrage voor [de dochter] op een lager bedrag vastgesteld zou worden, niet van haar verlangd kan worden dat zij hetgeen zij te veel heeft ontvangen aan de man moet terugbetalen. Nu vast staat dat de man tot het moment waarop [de dochter] 21 is geworden, de opgelegde bijdragen heeft betaald, is het hof van oordeel dat er geen belang meer is bij een herbeoordeling van de behoefte aan de hand van de behoeftelijsten. Het hof sluit daarom aan bij de door de rechtbank vastgestelde behoefte.”

Het onderdeel wijst er allereerst op dat het hof ook op andere plaatsen in de beschikking120.herhaalt dat van de dochter niet kan worden gevergd dat zij een bedrag aan haar vader terugbetaalt en klaagt dat dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre van een alimentatiegerechtigde mag worden verwacht dat zij te veel ontvangen alimentatie dient terug te betalen, alle omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder in ieder geval zeker ook de hoogte van het terug te betalen bedrag maar ook de vraag of er feitelijk wel sprake zou zijn van een terugbetalingsverplichting. Het onderdeel wijst er daarbij op, kort weergegeven, dat tussen partijen vaststaat dat beide partijen samen in staat zijn om volledig in de behoefte van de dochter te voorzien, dat de bijdragen van de man en de vrouw in zoverre communicerende vaten zijn en dat er weliswaar een juridische/theoretische terugbetalingsverplichting zou ontstaan bij een wijziging met terugwerkende kracht, maar dat dat voor de dochter feitelijk zonder enig effect blijft nu zij het bedrag wat zij te veel van haar vader heeft ontvangen, te vorderen heeft van haar moeder. Volgens het onderdeel heeft het hof dat onderkend in rov. 5.6.3, maar niet mede in de overwegingen betrokken.Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel om de behoefte niet te berekenen ook tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 5.2.2121., waar het hof als volgt heeft overwogen:

“Het hof is van oordeel dat de kinderalimentatie opnieuw dient te worden beoordeeld met ingang van 27 december 2016, omdat de man er pas vanaf dat moment rekening mee heeft kunnen en moeten houden dat hij een hogere bijdrage moest betalen.”

Het onderdeel wijst erop dat tussen het moment waarop volgens het hof de kinderalimentatie opnieuw berekend dient te worden en het bereiken van de 21-jarige leeftijd door de dochter bijna twee jaar is gelegen en dat de draagkracht niet ter discussie staat, wat wil zeggen dat alleen een wijziging in de behoefte of in de draagkracht van de vrouw een terugbetalingsverplichting met zich zou brengen. Het onderdeel klaagt dat apert onbegrijpelijk is dat het hof zonder de omstandigheden van het geval, meer specifiek de hiervoor genoemde omstandigheden, mee te nemen en zonder een berekening te maken van het bedrag dat de dochter zou moeten terugbetalen tot de conclusie komt dat een terugbetalingsverplichting niet van haar gevergd kan worden.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad122.gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

“(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”

Aldus staat bij het met terugwerkende kracht verlagen van een onderhoudsbijdrage behoedzaamheid voorop, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling.

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat een verplichting tot terugbetaling niet kan worden aanvaard (en om die reden niet de behoefte van de dochter en daarmee de door de man te betalen onderhoudsbijdrage herbeoordeeld).

Het hof heeft allereerst in rov. 5.2.2, naar aanleiding van grieven van zowel de vrouw als de man tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangs- c.q. wijzigingsdatum van 22 februari 2016 (de datum van de echtscheidingsbeschikking), overwogen dat de kinderalimentatie opnieuw dient te worden beoordeeld met ingang van 27 december 2016123., omdat de man er pas vanaf dat moment rekening mee heeft kunnen en moeten houden dat hij een hogere bijdrage moest betalen.

Het hof heeft vervolgens, in de hier bestreden overweging, de grief van de man met betrekking tot de door de rechtbank geschatte behoefte van de kinderen niet beoordeeld, omdat naar het oordeel van het hof er geen belang meer is bij herbeoordeling van de behoefte. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat, voor zover de bijdrage voor de dochter op een lager bedrag vastgesteld zou worden, niet van haar verlangd kan worden dat zij hetgeen zij te veel heeft ontvangen aan de man terugbetaalt, en tevens in aanmerking genomen dat vaststaat dat de man tot het moment waarop de dochter 21 is geworden, de opgelegde bijdragen heeft betaald.

Voorts heeft het hof in rov. 5.6.3 in het kader van (de grief van de man over) de draagkracht van de vrouw voor de kinderalimentatie, voor zover thans van belang, overwogen dat de vrouw met ingang van 1 juli 2018 een hogere draagkracht heeft dan de door de rechtbank berekende € 124,- per maand en dat dit tot gevolg zou hebben dat de door de man te betalen bijdrage met ingang van deze datum lager zou worden en er een terugbetalingsverplichting voor de dochter jegens de man zou ontstaan. Nu het hof van oordeel is dat van de dochter niet gevergd kan worden dat zij te veel ontvangen alimentatie aan de man terugbetaalt, heeft het hof – mede gezien het feit dat het een relatief beperkte periode (juli t/m december 2018) betreft – de bestreden beschikking ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van de dochter bekrachtigd.

Uit de hiervoor aangehaalde vaste rechtspraak blijkt dat bij de beoordeling of een terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard, van belang kan zijn dat de onderhoudsgerechtigde de eventueel terug te vorderen alimentatie in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds heeft uitgegeven. Terugvordering van te veel betaalde alimentatie wordt welwillender beschouwd als de besteding daarvan niet past binnen de (bij de nadere vaststelling van de alimentatie in aanmerking genomen) behoefte van de alimentatiegerechtigde.124.

Een behoedzame bepaling van een ingangsdatum in het verleden – en daar voeg ik aan toe: het uitsluiten van de terugbetaling van het te veel betaalde – is geen automatisme (overigens ook niet bij gelijkblijvende of toegenomen behoefte). Steeds zal nagegaan dienen te worden of een terugbetalingsverplichting over een periode in het verleden werkelijk ingrijpende gevolgen heeft voor de alimentatiegerechtigde.125.

De rechtbank heeft het bedrag ter zake de kosten van de kinderen in redelijkheid geschat op € 1.250,- per kind per maand126.en in haar eindbeschikking van 28 februari 2018 de echtscheidingsbeschikking in die zin gewijzigd dat de man met ingang van 22 februari 2016 voor levensonderhoud en studie aan de dochter zal hebben te betalen:

met ingang van 22 februari 2016 een bedrag van € 1.095,87 per maand;

met ingang van 1 januari 2017 een bedrag van € 1.118,88 per maand;

met ingang van 1 januari 2018 een bedrag van € 1.011,66 per maand.

Ingevolge de echtscheidingsbeschikking bedroeg de door de man voor de dochter te betalen bijdrage € 478,49 met ingang van 1 augustus 2014 en € 583,12 met ingang van 1 september 2015.

De beschikking van de rechtbank lijkt dus met zich mee te brengen dat de man een nabetaling aan de dochter moest doen.

De man heeft met zijn grief 2 in incidenteel hoger beroep (in lijn met zijn stellingname in eerste aanleg127.) betoogd dat de behoefte van de dochter € 438,50 per maand bedraagt, en met ingang van september 2015 € 722,- per maand, waaraan de vrouw voor een deel dient bij te dragen.128.

In rov. 5.4.3, eerste tekstblok, heeft het hof te kennen gegeven enkele uitgangspunten van de berekening door de man van de behoefte van de dochter niet te volgen. Zo heeft het hof (o.m.) overwogen dat er gelet op het hoge netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk aanleiding is om af te wijken van de tabelbedragen, alsmede dat er gelet op de hoge levensstandaard die de dochter gewend is geen aanleiding is om vanaf haar 18e aan te sluiten bij de WSF-norm die geldt voor de gemiddelde student. Het hof heeft vervolgens overwogen dat partijen van mening verschillen over de vraag op welk bedrag de behoefte van de kinderen, bij afwijking van de tabelbedragen c.q. uitgaande van de behoeftelijsten, begroot zou moeten worden.

Gelet op het voorgaande had het hof bij het oordeel of terugbetaling in redelijkheid van de dochter kon worden verlangd in ieder geval mede moeten betrekken in hoeverre de dochter aan de door haar ontvangen bijdragen behoefte had129., en had het (daarom) niet (‘omgekeerd’) de grief van de man op het punt van de behoefte onbesproken kunnen laten op de grond dat terugbetaling niet van de dochter verlangd kan worden. Voor zover het onderdeel een hierop gerichte klacht bevat, slaagt het.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier klachten.

Klacht 1 is gericht tegen rov. (5.9.1 en) 5.9.3, waar het hof bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw heeft overwogen dat het niet in behoefteverhogende zin rekening zal houden met ‘de gebruiksvergoeding’ en dat het hof het aannemelijk acht dat partijen de gebruiksvergoeding betrekken bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. De klacht wijst erop dat de vrouw voorafgaand aan de zitting bij het hof bij brief van 22 augustus 2019 de tussenbeschikking van 6 juni 2019 van het hof in de verdelingsprocedure heeft overgelegd, erop heeft gewezen (op p. 2, derde alinea) dat daarin een gebruiksvergoeding is toegekend aan de man ten laste van de vrouw voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning over de periode 9 juni 2016 tot 11 augustus 2017 van € 880,88 per maand (rov. 5.95-5.98) en heeft verzocht bij het vaststellen van haar behoefte in die periode met deze nieuw opgekomen tijdelijke extra woonlasten rekening te houden.

Geklaagd wordt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof onjuist is, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat een gebruiksvergoeding niet behoefteverhogend is. Een dergelijke gebruiksvergoeding betekent immers dat de betaler deze (extra) kosten maakt voor het gebruik van de woning, en diens behoefte (tijdelijk) met deze woonlast toeneemt, aldus de klacht, die er verder op wijst dat ook de Expertgroep Alimentatienormen aanbeveelt de gebruiksvergoeding voor de betaler als netto woonlast aan te merken.In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de behoefte van de vrouw in dit geval niet toeneemt door het opleggen van de gebruiksvergoeding onbegrijpelijk is. De klacht wijst er daarbij op dat het hof de behoefte van de vrouw heeft bepaald op basis van concrete behoeftelijsten, waarbij geen rekening is gehouden met woonlasten in de vorm van huur of hypotheeklasten, omdat de vrouw die niet heeft. Het opleggen van een gebruiksvergoeding over de periode 9 juni 2016 tot 11 augustus 2017 betekent evenwel dat de vrouw in die periode wel extra woonlasten zal hebben, aldus de klacht.

In de derde plaats wordt geklaagd dat eveneens onbegrijpelijk is dat de gebruiksvergoeding niet behoefteverhogend zou zijn nu het hof het aannemelijk acht dat partijen deze vergoeding betrekken bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. De klacht wijst er daarbij op dat nergens uit blijkt dat en hoe partijen deze vergoeding daarin zullen betrekken, en betoogt verder dat indien de gebruiksvergoeding bij de verdeling wordt betrokken en de vrouw de vergoeding pas later hoeft te ‘betalen’ in die zin dat zij bij de verdeling minder vermogen ontvangt, dit niet wegneemt dat een dergelijke vergoeding an sich behoefteverhogend werkt. De gebruiksvergoeding komt als extra woonlast ten laste van de vrouw, aldus de klacht. Voor zover het hof zou menen dat de man bij de verdeling met minder (vermogen) genoegen zal nemen, omdat hij (al) een gebruiksvergoeding ontvangt, geldt volgens de klacht dat dit nergens uit blijkt.

De man heeft in zijn inleidend verzoekschrift betoogd dat de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking bij de bepaling van de behoefte van de vrouw ten onrechte is uitgegaan van een post huur en rente, nu de vrouw in de echtelijke woning verblijft, die schuldenvrij is, en de vrouw dus geen huur en/of rentelasten heeft.130.De vrouw heeft daar (o.m.) tegen ingebracht dat de man in de verdelingsprocedure heeft verzocht (met terugwerkende kracht) te bepalen dat de vrouw aan hem een gebruikersvergoeding verschuldigd is van € 950,- netto per maand.131.De rechtbank heeft in rov. 4.2.1 van haar beschikking van 25 oktober 2017 de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw becijferd en daarbij tevens in de overweging betrokken (rov. 4.2.1-slot) “dat de vrouw een woning bewoont waarvoor zij geen hypothecaire last dient te voldoen”.

In hoger beroep heeft de vrouw bij brief van 22 augustus 2019 een tussenbeschikking van 6 juni 2019 in de verdelingsprocedure overgelegd132., erop gewezen dat het hof in rov. 5.95-5.98 van die beschikking een gebruiksvergoeding voor de woning heeft toegekend over 14 maanden, vanaf 9 juni 2016 tot 11 augustus 2017 van € 880,88 per maand (bruto € 1.545,31 per maand), en betoogd dat voor de betreffende periode de alimentatie minimaal met dat bruto-bedrag verhoogd dient te worden. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is hierover ter zitting het volgende opgemerkt:133.

“Mr. van der Pluijm (advocaat van de man, A-G): (…)

Gebruiksvergoeding is niet behoefteverhogend want het is een schadeloosstelling, het betreft een korte periode en wordt verrekend in verrekenstaat. Het gaat om de periode juni 2016 tot juni 2017.

Mr. Tuinstra (advocaat van de vrouw, A-G): als vrouw nog iets zou moeten terugbetalen aan man in verband met de gebruiksvergoeding dan is het wel behoefteverhogend.”

Het hof heeft in rov. 5.9.3 overwogen dat niet in behoefteverhogende zin wordt rekening gehouden met de gebruiksvergoeding, omdat het aannemelijk acht dat de partijen de gebruiksvergoeding betrekken bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Ik neem aan dat het hof hiermee heeft bedoeld dat deze post, zoals de advocaat van de man ter zitting heeft gesteld, wordt verrekend in de verrekenstaat, in die zin dat daarmee rekening wordt gehouden in de berekening van het bedrag dat, per saldo, als resultaat van de verdelingsprocedure door de een aan de ander (door de man aan de vrouw) moet worden betaald, zodat (in de bewoordingen van de subklacht onder 4.1.3) de vrouw bij de verdeling minder vermogen ontvangt en zodoende die vergoeding pas later betaalt. Zo bezien vormt de verwijzing naar de verdelingsprocedure geen sluitende, laat staan afdoende, verklaring voor het niet in behoefteverhogende zin rekening houden met de gebruiksvergoeding.M.i. slagen gelet op het voorgaande de tweede en derde subklacht van klacht 1.

De tweede en derde klacht zijn gericht tegen rov. 5.10.3 (hiervoor onder 2.51 geciteerd) en hebben, evenals het hiervoor besproken subonderdeel 3.3 van het principale cassatiemiddel, betrekking op de overwegingen van het hof met betrekking tot de Duitse huurinkomsten van de vrouw.

Klacht 2 klaagt dat de overweging van het hof in de eerste alinea van rov. 5.10.3 dat de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft erkend dat “de kosten van het pand” door de huurder worden betaald, feitelijk onjuist en daarom onbegrijpelijk is. Volgens deze klacht is allereerst zonder nadere toelichting onbegrijpelijk welke kosten het hof op het oog heeft. Indien het hof zou menen dat tussen partijen vaststaat dat de man alle kosten van het pand voor zijn rekening heeft genomen, is dat onbegrijpelijk in het licht van het proces-verbaal, waaruit blijkt dat de man slechts heeft gesteld dat hij reparatiekosten heeft betaald en dat ook de vrouw slechts heeft gesteld dat zij reparatiekosten heeft verrekend.

Klacht 2 houdt m.i. enig verband met de tweede subklacht van klacht 3 (in het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder 4.3.2), die ik daarom bij de bespreking van klacht 2 zal betrekken.

Volgens de tweede subklacht van klacht 3 is eens te meer onbegrijpelijk dat het hof op de behoefte van de vrouw Duitse huurinkomsten ad € 8.031,- per jaar in mindering brengt als ‘klein netto inkomen’ in Box 3, nu de vrouw met verwijzing naar producties uit de eerste aanleg heeft aangetoond dat zij over de exploitatieopbrengst van het Duitse pand nog 20% belasting moe(s)t betalen in Duitsland (ad € 1.606,20) en jaarlijks € 600,- aan de Steuerberater voldoet om de belastingaangifte in Duitsland op te stellen. Dat de vrouw geen recente aangiftes en aanslagen (voor de Nederlandse) IB heeft overgelegd, betekent ook niet dat zij niet heeft aangetoond dat zij deze kosten in Duitsland heeft, aldus de klacht.

De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat per saldo sprake is van een negatieve exploitatie. Zij heeft er daarbij onder meer op gewezen dat over huurinkomsten in Duitsland belasting dient te worden afgedragen en dat er ook nog kosten zijn voor het opstellen en het indienen van de belastingaangifte in Duitsland door een Steuerberater.134.De man heeft in eerste aanleg gesteld dat de vrouw op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat er sprake is van een negatieve exploitatie-opbrengst. De man heeft verder de diverse door de vrouw in mindering gebrachte kosten betwist. De man heeft daarbij gesteld dat nergens uit blijkt dat de vrouw hierover belasting verschuldigd is en dat (onder meer) de opgevoerde kosten van de belastingadviseur, die evenmin worden aangetoond zodat de man deze betwist, kosten betreffen die tot de “normale kosten” van de vrouw behoren en los staan van het pand in Duitsland.135.

De rechtbank heeft als gezegd (zie hiervoor onder 2.69) in behoefteverlagende zin geen rekening gehouden met het inkomen uit huur (zie rov. 4.2.2 van de beschikking van 25 oktober 2017) en de man heeft hiertegen gegriefd (zie hiervoor onder 2.70). De man heeft in hoger beroep onder verwijzing naar zijn stellingen in eerste aanleg herhaald dat van een negatieve exploitatie geen sprake is136., en de vrouw heeft erop gewezen dat zij in eerste aanleg met onderbouwing heeft aangetoond geen positieve huurexploitatieopbrengsten te hebben.137.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, voor zover thans van belang, het volgende aangetekend:138.

“Mr. van der Pluijm (advocaat van de man, A-G): ten aanzien van de huurinkomsten. Er is verwezen naar belastingaangiftes uit het verleden. De man betaalt op dit moment € 2.362,- huur aan de vrouw per maand. De vrouw stelt dat ze er niets aan overhoudt. We zien geen belastingaangiftes en -aanslagen. Er is al zes jaar geen onderhoud geweest.

(…)

De man: (…) Kosten worden door de huurder betaald. Reparatiekosten heb ik betaald. De vrouw heeft zes jaar geen reparatiekosten betaald, die heb ik betaald. De vrouw houdt heel veel over per maand aan dit pand.

(…)

De vrouw: reparatiekosten heb ik verrekend met de zwarte verhuur van de garage, welke huur man int.

De kosten heb ik aangetoond met overleggen van alle bankafschriften van de afgelopen 2.5 jaar.”

Gelet op het voorgaande kan de overweging van het hof dat de kosten van het pand worden betaald door de huurder (de man), omdat de verhuurder (de vrouw) weigert deze te betalen en dat de vrouw heeft erkend dat zij deze kosten niet betaalt, omdat zij stelt een vordering te hebben op de man, m.i. niet anders worden verstaan dan dat deze (alleen) betrekking heeft op reparatiekosten. Klacht 2 faalt dan ook.

De tweede subklacht van klacht 3 slaagt dan evenwel. Gelet op het voorgaande is dan immers niet duidelijk op welke grond de posten ‘Steuer’ en ‘kosten Steuerberater’ naar het oordeel van het hof niet in mindering moeten worden gebracht op de huurinkomsten van de vrouw.

Klacht 3 van het incidentele cassatiemiddel wijst er om te beginnen op dat:

- de rechtbank in rov. 4.2.2 van de beschikking van 25 oktober 2017 heeft overwogen dat zij in behoefteverlagende zin geen rekening houdt met het vermogen uit de verdeling en het inkomen uit huur, nu zij dit ziet als de mogelijkheid voor vermogensvorming/pensioen aan de zijde van de vrouw, terwijl de rechtbank bij de bepaling van de behoefte ook rekening heeft gehouden met het inkomen van de man na aftrek van de kosten voor zijn pensioenvoorziening/vermogensvorming, en

- het hof in de laatste alinea van rov. 5.10.3 overweegt dat het (evenals de rechtbank, in behoefteverlagende zin) geen rekening houdt met rendement uit vermogen dan wel interen op vermogen. Nu bij het vaststellen van de behoefte van de vrouw aan de hand van de behoeftelijst geen rekening is gehouden met bedragen voor oudedagsvoorziening en sparen omdat de vrouw over een aanzienlijk vermogen kan beschikken, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij dit vermogen aanwendt om in haar behoefte te voorzien.

De klacht klaagt in de eerste plaats dat in het licht van deze overweging in de laatste alinea van rov. 5.10.3 onbegrijpelijk is dat het hof zonder nadere toelichting in (de eerste drie alinea’s van) rov. 5.10.3 wel de huurinkomsten uit het Duitse pand op de behoefte van de vrouw in mindering brengt. Volgens de klacht vormt ook dit Duitse pand immers vermogen van de vrouw, terwijl de vrouw op grond van de door rechtbank en hof gehanteerde systematiek het rendement op haar vermogen (en dus ook de huurinkomsten uit dit Duitse pand) dient te gebruiken voor vermogens- en pensioenvorming, nu daarvoor geen maandelijks bedrag is gereserveerd bij het bepalen van haar behoefte. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dat de vrouw de Duitse huurinkomsten dient te gebruiken om in haar levensbehoefte te voorzien (en dit rendement dus niet ‘vrij’ mag gebruiken voor vermogens- en pensioenvorming) hiermee innerlijk tegenstrijdig, althans zonder nadere toelichting onvoldoende gemotiveerd.Tot slot wordt (in de derde subklacht139.) geklaagd dat eens te meer onbegrijpelijk is dat het hof op de behoefte van de vrouw huurinkomsten ad € 8.031,- per jaar in mindering brengt, nu de vrouw gemotiveerd heeft gesteld dat de verdeling nog niet vaststaat, en dus onduidelijk is of het Duitse pand aan haar zal blijven toebehoren140.: in de verdelingsprocedure is, kort weergegeven, door de rechtbank het pand aan de man toebedeeld en is in hoger beroep onderdeel van de rechtsstrijd of het pand in de Nederlandse huwelijksgoederengemeenschap valt.

Het inkomen uit verhuur van het Duitse pand heeft van aanvang af in het debat tussen partijen een afzonderlijke positie ingenomen ten opzichte van het geschilpunt over (o.m. rendement uit) het (overige) vermogen van de vrouw141.; onder die laatste post werd door partijen verstaan het vermogen dat de vrouw uit de verdeling van de gemeenschap zal ontvangen.142.

Hierop stuit de eerste subklacht af.

Het feit dat de verdeling nog niet vaststaat en dat niet duidelijk is of het pand aan de vrouw zal blijven toebehoren, maakt het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk, nu ten tijde van de onderhavige procedure in appel nog van huurinkomsten sprake was. Hierop stuit de derde subklacht af.

Klacht 4 stelt voorop dat het hof in rov. 5.9-5.9.4 de (huwelijksgerelateerde) behoefte van de vrouw met ingang van 1 december 2016 heeft vastgesteld op € 5.580,- (netto) per maand en klaagt dat het hof in rov. 5.10.4 deze behoefte bij het vaststellen van de aanvullende behoefte van de vrouw en de door haar te ontvangen partneralimentatie vanaf 1 januari 2017 ten onrechte niet heeft geïndexeerd. Volgens de klacht had het hof naar analogie143.van art. 1:402a BW moeten indexeren, nu:

(i) het bij beschikking van 7 november 2019 de behoefte en alimentatie met terugwerkende kracht wijzigt en vaststelt over de jaren 2017 t/m 2019;

(ii) het blijkens rov. 5.9 aan de hand van (verouderde) behoeftelijsten (uit eerste aanleg) slechts de behoefte over 2016 vaststelt, en die ook tot uitgangspunt neemt als behoefte vanaf 2017 bij het berekenen van de partneralimentatie;

(iii) terwijl het een feit van algemene bekendheid is, aldus het onderdeel, dat als gevolg van inflatie de behoefte (bij overigens gelijke omstandigheden) jaarlijks stijgt, zodat om de koopkracht van de alimentatiegerechtigde op peil te houden jaarlijkse aanpassing van de hoogte van de (behoefte en de daarop gebaseerde) onderhoudsbijdrage nodig is.Althans is het hof volgens de klacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door bij het vaststellen van de aanvullende behoefte van de vrouw vanaf 1 januari 2017 niet te indexeren. De klacht wijst er daarbij allereerst op dat de rechtbank in rov. 2.3 van haar eindbeschikking als volgt heeft overwogen:

“De rechtbank constateert dat in de beschikking van 25 oktober 2017 abusievelijk geen rekening is gehouden met de (verdere) indexering van de behoefte van de vrouw. Nu daar wel rekening mee dient te worden gehouden, zal de rechtbank bepalen dat de man met ingang van 9 juni 2016 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw dient te voldoen van € 7.446,= per maand, met ingang van 1 januari 2017 een (geïndexeerd) bedrag van € 7.602,37.

Voorts stond, aldus de klacht, tussen partijen in appel vast dat de behoefte jaarlijks diende te worden geïndexeerd en heeft geen van hen gegriefd tegen de hiervoor opgenomen overweging van de rechtbank. De klacht verwijst daarbij (in paragraaf 4.4.2 onder b) naar enkele vindplaatsen waaruit zou blijken dat beide partijen in appel zijn uitgegaan van indexering bij het vaststellen van de behoefte en de partneralimentatie.

Art. 1:402a BW luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“1. De bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst vastgestelde bedragen voor levensonderhoud worden jaarlijks van rechtswege gewijzigd met een door Onze Minister van Justitie vast te stellen percentage, dat, behoudens het bepaalde in het derde en vierde lid, overeenkomt met het procentuele verschil tussen het indexcijfer der lonen per 30 september van enig jaar en het overeenkomstige indexcijfer in het voorafgaande jaar.

2. De wijziging gaat in op 1 januari volgende op de in het eerste lid genoemde datum. De beschikking waarin het percentage is vastgesteld, wordt bekend gemaakt in de Staatscourant.

(…)”144.

Indexering dient ertoe het alimentatiebedrag aan het stijgend peil van inkomens en prijzen – en derhalve van draagkracht en behoefte – aan te passen met vermijding van procedures145., en dus van rechtswege.

Wanneer de rechter een onderhoudsbijdrage vaststelt met ingang van een datum in het voorafgaande jaar, wordt deze bijdrage niet geïndexeerd per 1 januari van het jaar waarin de bijdrage is vastgesteld. De Hoge Raad heeft in dit verband als volgt overwogen:146.

“Volgens art. 401 lid 1 kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij 'nadien' door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Met 'nadien' is bedoeld: na het tijdstip waarop de uitkering is vastgesteld.

De in art. 402a leden 1 en 2 vervatte regeling beoogt de wijziging van omstandigheden, die haar uitdrukking vindt in de ontwikkeling van het in de laatste zinsnede van het eerste lid bedoelde indexcijfer, van rechtswege – dus zonder daartoe strekkend verzoek – te doen leiden tot een overeenkomstige wijziging van de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst 'vastgestelde' bedragen voor levensonderhoud welke wijziging volgens het tweede lid ingaat op 1 jan. volgende op de in het eerste lid genoemde datum.

Gelet op het verband tussen art. 401 lid 1 en art. 402a leden 1 en 2 en de in die artikelen gebezigde terminologie – 'nadien' (art. 401 lid 1), de bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst 'vastgestelde' bedragen (art. 402a lid 1) – moet worden aangenomen dat in een geval als het onderhavige geen plaats is voor een wijziging van rechtswege per 1 jan. van het jaar waarin de uitkering is vastgesteld.

Het Hof, in zijn bestreden arrest overwegende dat 'uit de beschikking niet (blijkt) dat bij de bepaling van de uitkering rekening is gehouden met de gegevens, geldend voor 1978, welke gegevens aan het Hof trouwens nog niet bekend waren', hecht voor de vraag of in een geval als het onderhavige plaats is voor een wijziging van rechtswege als in de vorige alinea bedoeld, kennelijk betekenis aan de vraag van welke gegevens de rechter bij zijn beschikking is uitgegaan. Een dergelijke uitleg van de indexeringsregeling, welke regeling erop is gericht dat pp. zonder inschakeling van de rechter kunnen vaststellen welk bedrag moet worden betaald, zou echter in de praktijk tot teveel onzekerheden leiden. (…)”

Het slot van deze overweging maakt verder duidelijk dat hierbij overigens (ook) niet van belang is dat bij de bepaling van de bijdrage met verouderde (inkomens)gegevens is rekening gehouden.147.Daaraan liggen praktische overwegingen en de wens onzekerheden te voorkomen ten grondslag.

Het voorgaande lijkt mij er niet aan in de weg te staan dat de rechter, indien hij – in een wijzigingsprocedure op de voet van art. 1:401 BW – een bijdrage vaststelt (wijzigt) met ingang van een datum in het verleden, desverzocht naar analogie van art. 1:402a BW het bedrag van de bijdrage vanaf de ingangsdatum van de wijziging indexeert.148.Integendeel: vorenbedoelde rechtspraak zou m.i. juist een aanknopingspunt voor een dergelijke praktijk kunnen bieden. In de feitenrechtspraak gebeurt dat ook.149.De rechter kan dan, zoals de rechtbank in de onderhavige zaak (zie hierna), wanneer de alimentatie over verschillende voorafgaande jaren gewijzigd wordt vastgesteld, per jaar een geïndexeerd bedrag vaststellen.

De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 25 oktober 2017 de behoefte van de vrouw beoordeeld aan de hand van wat er tussen partijen dagelijks te besteden was, kijkend naar zowel de door de vrouw overgelegde behoeftelijsten als de Hof-formule, en in dat verband als volgt overwogen:

“4.2.1. (…)

Partijen stond derhalve (…) ter beschikking een bedrag van netto € 130.295,= per jaar, zijnde netto € 10.858,= per maand. Hierop dient in mindering te worden gebracht de kosten van de kinderen (…), zodat resteert een bedrag van € 7.108,= per maand dat de man en de vrouw aan zichzelf te besteden hadden. Om te bepalen aan welk bedrag de vrouw behoefte heeft (…), gaat de rechtbank uit van 60% van dit bedrag, waarmee de rechtbank een kale behoefte aan de zijde van de vrouw becijfert van netto € 4.265,= per maand, na indexering van € 4.394,21. (…)

Uitgaande van een gemiddelde belastingdruk van 41% becijfert de rechtbank een behoefte aan de zijde van de vrouw met ingang van 22 februari 2016 van € 7.446,= bruto per maand. Met ingang van 1 januari 2018 stelt de rechtbank de aanvullende behoefte op € 4.905,= (4.394,21-1500 gebruteerd) bruto per maand en met ingang van 1 januari 2019 op € 3.211,= (4.394,21-2500 gebruteerd) bruto per maand.”

De vrouw heeft na de beschikking van 25 oktober 2017 bij akte haar verzoek met betrekking tot de partneralimentatie verminderd tot een bedrag van € 11.745,- per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, “en te indexeren vanaf 1 januari 2017”.150.

In aanvulling op de beschikking van 25 oktober 2017 (en gedeeltelijk in afwijking hiervan) heeft de rechtbank in de eindbeschikking het volgende overwogen:

“2.3. (…)

De rechtbank constateert dat in de beschikking van 25 oktober 2017 abusievelijk geen rekening is gehouden met de (verdere) indexering van de behoefte van de vrouw. Nu daar wel rekening mee dient te worden gehouden, zal de rechtbank bepalen dat de man met ingang van 9 juni 2016 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw dient te voldoen van € 7.446,= per maand, met ingang van 1 januari 2017 een (geïndexeerd) bedrag van € 7.602,37 per maand.

Met ingang van 1 januari 2018 houdt de rechtbank rekening met een eigen verdiencapaciteit van de vrouw van € 1.500,= per maand, zodat haar aanvullende geïndexeerde behoefte € 5.017,= per maand bedraagt (€ 4.553,79-€ 1500,= gebruteerd). De rechtbank bepaalt de onderhoudsbijdrage dan ook met ingang van 1 januari 2018 op een bedrag van € 5.017,=. Met ingang van 1 januari 2019 houdt de rechtbank rekening met een eigen verdiencapaciteit van de vrouw van € 2.500,= per maand, zodat haar nog te indexeren aanvullende behoefte € 3.441,= per maand bedraagt (€ 4.553,79- € 2500,= gebruteerd). De rechtbank bepaalt de nog te indexeren onderhoudsbijdrage met ingang van 1 januari 2019 op een bedrag van € 3.441,= per maand.”

Aldus heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat rekening moet worden gehouden met de (verdere) indexering van de behoefte van de vrouw, waarmee de rechtbank het oog heeft op indexering vanaf 1 januari 2017. De vrouw heeft in hoger beroep verzocht haar verzoeken alsnog toe te wijzen (zie hiervoor onder 1.12); na de hiervoor onder 3.19 genoemde akte behelsde dat verzoek ten aanzien van de partneralimentatie ook indexering vanaf 1 januari 2017. De man heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen de door de rechtbank toegepaste indexering (maar is daar, integendeel, zelf ook van uitgegaan).151.Onderdeel 4 treft dan ook doel.