HR, 19-06-2020, nr. 19/02562

Onderdeel 1 dient uitsluitend ter inleiding. Onderdeel 2 (“Klachten”) vangt aan met een algemene klacht, gericht tegen de overwegingen 7, 8, 13, 15 - 18, 26 en 28 en de daarop gebaseerde beslissingen. De klacht houdt in dat deze overwegingen onjuist althans ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat het hof:

(i) de devolutieve werking van het hoger beroep en het bepaalde in art. 149 Rv miskent;

(ii) bij de berekening van de draagkracht van de man van onjuiste bedragen uitgaat;

(iii) niet motiveert waarom het hof de inkomsten van de vrouw uit verhuur begroot op € 1.000,- netto per maand;

(iv) de hypotheekschuld met ingang van een onjuiste datum van box 1 naar box 3 van de inkomstenbelasting verschuift;

(v) overweegt dat de vrouw geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zij niet kan werken;

(vi) de vrouw in staat acht om vanaf 1 september 2019 tenminste een inkomen van € 90.000,- te verdienen op de grond dat zij in het verleden zo’n inkomen heeft genoten;

(vii) partijen in staat acht een terugbetalingsregeling overeen te komen, waarbij het hof de terughoudende maatstaf ten aanzien van het terugbetalen van reeds ontvangen alimentatie miskent, althans onbesproken laat.

Dit alles is uitgewerkt in de hierna te bespreken (sub-)onderdelen.

Behoeftigheid van de vrouw (onderdeel 2.1)

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7, 8 en 13. Daarin heeft het hof als volgt overwogen (voor een goed begrip van de klacht worden ook de rov. 10 - 12 geciteerd):

“KINDERALIMENTATIE

(…)

De draagkracht van de man in de periode van 5 februari 2018 tot 1 september 2019

7. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw in de periode van 5 februari 2018 tot en met 1 september 2019 niet in haar eigen levensonderhoud kon voorzien en zij derhalve geen bijdrage kon en kan voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Partneralimentatie is inkomen maar staat niet ter beschikking van de kinderen nu de vrouw deze partneralimentatie zelf nodig heeft voor haar levensonderhoud. De beperkte inkomsten die de vrouw heeft uit verhuur van de woning op de Antillen laat het hof verder buiten beschouwing. Het hof heeft die in redelijkheid begroot op € 1.000,- netto per maand. Het hof komt hier nog nader op terug.

8. Bij het vaststellen van het inkomen van de man neemt het hof een belastbaar inkomen van de man van € 127.807,- in aanmerking (…). Voorts houdt het hof overeenkomstig de rechtbank rekening met inkomsten uit verhuur van de woningen in Delft en Scheveningen van in totaal € 9.762,24 netto per jaar en met een belastbaar box III inkomen van € 6.638,- per jaar.

Ook rekening houdend met de door de man opgevoerde lasten is hij in staat een kinderalimentatie te voldoen van € 705,- per maand per kind.

Per 1 september 2019 ontstaat er een volstrekt nieuwe situatie met betrekking tot de verdeling van de kosten van de kinderen aangezien het hof ervan uit gaat dat de vrouw vanaf die datum volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Gezien het feit dat het hof nu nog geen exact inzicht heeft in haar inkomsten kan het hof op dit moment nog niet de kosten van de kinderen tussen partijen verdelen.

(…)

PARTNERALIMENTATIE

Behoefte

10. De behoefte van de vrouw van € 4.300,- netto per maand staat in hoger beroep als niet bestreden vast.

Behoeftigheid

11. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte slechts een verdiencapaciteit van de vrouw van € 1.200,- per maand in aanmerking heeft genomen. De man meent dat de vrouw in eigen levensonderhoud kan voorzien. De vrouw is civiel en fiscaal jurist, heeft nagenoeg gedurende het gehele huwelijk gewerkt (tot 2015). Zij heeft hoge inkomens genoten (€ 90.000,- of meer op basis van een 4-daagse werkweek). Volgens de man heeft de vrouw na het einde van haar dienstverband twee BV’s opgericht maar de man weet niet of de vrouw als onderneemster succesvol is. De vrouw stelt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet kan werken maar heeft haar stelling niet met stukken onderbouwd. De man meent dat de vrouw tenminste een inkomen van € 116.000,- per jaar moet kunnen verdienen. Bovendien is het aandeel in de gemeenschap waartoe de vrouw gerechtigd is volgens de man van een zodanige omvang dat zij, naast besteding van de netto-kasstroom die dat vermogen genereert aan de kosten van haar levensonderhoud, zo nodig ook inteert op het vermogen zelf.

12. De vrouw stelt in incidenteel appel dat de rechtbank naast de inkomsten uit verhuur ten onrechte met ingang van 1 januari 2019 een verdiencapaciteit van € 1.200,- per maand in aanmerking heeft genomen. De vrouw stelt dat haar verdiencapaciteit beperkt is vanwege de volgende factoren: haar psychische gesteldheid, haar beperkte belastbaarheid vanwege de intensieve zorg voor de kinderen en beperking door de huwelijks gerelateerde vermindering van de arbeidscapaciteit: door tijdsverloop, beperkte beschikbaarheid en concurrentie.

13. Het hof oordeelt als volgt. Het hof heeft begrip voor het feit dat een echtscheidingsprocedure de verdiencapaciteit negatief kan beïnvloeden. Dat neemt niet weg dat de echtscheidingsprocedure reeds vanaf 2016 aanhangig is. Gezien een periode van drie jaar mag in redelijkheid van de vrouw en de man worden verlangd dat zij de perikelen rond de echtscheiding achter zich laten, zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen hun verdiencapaciteit volledig te benutten. De vrouw heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is. De vrouw is hoog opgeleid, er is een ruime arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten, de vrouw heeft een ruim arbeidsverleden, de zorg voor de kinderen is, gezien hun leeftijd, zeer beperkt en de vrouw toont geen enkel initiatief om inkomen te verwerven. Aangezien de vrouw in het verleden inkomens van € 90.000,- of meer heeft genoten op basis van een vierdaagse werkweek, acht het hof de vrouw in staat om met ingang van 1 september 2019 tenminste een inkomen van € 90.000,- te verdienen, met welk inkomen de vrouw naar het oordeel van het hof in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof is van oordeel dat de vrouw zich al eerder actief op de arbeidsmarkt had dienen te richten, nu zij dit niet heeft gedaan acht het hof deze handelswijze van de vrouw verwijtbaar mede bezien haar opleiding en ruime arbeidsverleden. Het hof gunt de vrouw nog enige tijd om een passende functie te vinden, het is dan aan de vrouw om te stellen en te bewijzen dat ondanks haar inspanning zij niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dan ook uit haar inkomsten een bijdrage levert in de kosten van de kinderen van partijen.”

Subonderdeel 2.1.1 betreft de overweging dat de inkomsten van de vrouw uit verhuur van de woning op de Antillen in redelijkheid worden begroot op € 1.000,- netto per maand en dat het hof hierop nog terugkomt (rov. 7). De klacht houdt in dat het hof niet meer op dit punt is teruggekomen en dat de beslissing daardoor onbegrijpelijk is. Ter toelichting stelt de vrouw dat zij haar standpunt dat aan huurinkomsten uit de woning te Curaçao slechts rekening mag worden gehouden met een nettobedrag van € 500,- per maand, had onderbouwd met een productie waaruit een bedrag volgt dat zelfs nog lager is dan € 500,-.6.Dat het hof zonder verdere onderbouwing die inkomsten begroot op € 1.000,- per maand is volgens het onderdeel onjuist omdat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten aanvult, althans ontoereikend gemotiveerd.

De bestreden overweging (rov. 7) is geplaatst onder het kopje “Kinderalimentatie”. Het hof overweegt dat de vrouw van 5 februari 2018 tot en met 1 september 2019 niet in haar eigen levensonderhoud kon voorzien en daarom geen financiële bijdrage kon voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding. Het hof overweegt dat het de inkomsten van de vrouw uit verhuur van de woning op de Antillen buiten beschouwing laat. Deze oordelen waren in het voordeel van de vrouw en worden in dit middelonderdeel dan ook niet bestreden. Wat betreft het tijdvak tot 1 september 2019 falen deze klachten bij gebrek aan belang: het hof heeft overeenkomstig het verzoek van de vrouw de kinderalimentatie met ingang van 5 februari 2018 bepaald op € 705,- per kind per maand. Het hof overweegt aan het slot van rov. 8 dat per 1 september 2019 een nieuwe situatie zal ontstaan met betrekking tot de verdeling van de kosten van de kinderen, omdat het hof ervan uitgaat dat de vrouw vanaf die datum volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof heeft nog geen beslissing genomen over de verdeling (tussen partijen) van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, omdat het hof op dat moment nog geen exact inzicht had in de inkomsten van de vrouw alsdan. In het dictum heeft het hof geen wijziging gebracht in de hoogte van de door de man ná 1 september 2019 te betalen kinderalimentatie. Zodoende mist de vrouw ook belang bij deze klachten voor zover het betreft de periode na 1 september 2019.

Subonderdeel 2.1.2 is gericht tegen het oordeel dat bij het vaststellen van het inkomen van de man mede rekening wordt gehouden met inkomsten uit verhuur van de woningen in Delft en Scheveningen, in totaal € 9.762,24 netto per jaar (rov. 8). De klacht houdt in dat dit bedrag slechts de inkomsten van verhuur van de woning in Scheveningen omvat en dat het hof de inkomsten uit verhuur van de woning in Delft (€ 8.610,94) ten onrechte niet in de beoordeling heeft meegenomen. Volgens de vrouw bedroegen deze inkomsten uit verhuur tezamen: € 18.373,- netto per jaar. Nu de man in zijn beroepschrift € 2.400,- per jaar had opgegeven (als reservering voor) te maken kosten voor deze woningen,7.had het hof rekening moeten houden met (€ 18.373,- min € 2.400,- =) een bedrag van € 15.973,-. Volgens de vrouw is het hof hier in strijd met art. 149 Rv buiten het debat van partijen getreden, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk zonder nadere motivering. Daarbij komt dat de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep (onder 65 - 72) verweer heeft gevoerd tegen deze grief van de man: het hof had dat verweer niet onbesproken mogen laten.

De vrouw mist mijns inziens belang bij deze klacht. In de bestreden overweging, geplaatst onder de kop “Kinderalimentatie”, geeft het hof een oordeel over de draagkracht van de man in het kader van de vaststelling van de kinderalimentatie. In de kern betoogt de vrouw met dit subonderdeel dat de inkomsten van de man hoger zijn dan het hof heeft aangenomen en daarmee ook zijn draagkracht hoger is. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat het hof in deze overweging de man in staat acht een bijdrage van € 705,- per kind per maand te betalen. Daarmee heeft het hof het verzoek van de vrouw, voor zover het de kinderalimentatie betreft, volledig toegewezen.

Met de subonderdelen 2.1.3 t/m 2.1.4-XI komt de vrouw op tegen het oordeel in rov. 8 en 13 dat zij in staat moet worden geacht met ingang van 1 september 2019 volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien.8.Ik maak eerst enkele opmerkingen over het juridisch kader.

Een aanspraak op partneralimentatie bestaat slechts voor zover een echtgenoot niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW). Bij de vraag of een echtgenoot zich in redelijkheid voldoende inkomsten kan verwerven, spelen diverse omstandigheden een rol, waaronder de noodzaak tot verzorging van kinderen, de leeftijd, de gezondheidstoestand, de werkervaring, de situatie op de arbeidsmarkt, de achterstand in scholing en vakopleiding die (mede) door het huwelijk is ontstaan en ook de vraag naar de geschiktheid van de arbeid.9.Voor de behoeftigheid is, naast het inkomen, ook de aanwezigheid van vermogen van belang. Of van de echtgenoot die partneralimentatie verzoekt kan worden gevergd dat hij of zij inteert op zijn of haar vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval.10.Ook voor de vaststelling en waardering van de omstandigheden die bepalen of een echtgenoot voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, of in redelijkheid zich deze kan verwerven, geldt dat deze zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.11.Zulke oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst en zijn niet onderworpen aan hoge motiveringseisen. Wel moet uit de motivering blijken hoe de rechter, gelet op het debat tussen partijen, tot zijn beslissing is gekomen. Dit betekent echter niet dat de rechter afzonderlijk behoeft in te gaan op alle stellingen die partijen in het geding naar voren hebben gebracht.12.

Voor rechterlijke beslissingen waarmee de alimentatieverplichting terstond of op termijn op nihil wordt vastgesteld op grond van omstandigheden die voor wijziging vatbaar zijn (ook wel aangeduid als ‘tijdelijke nihilstelling’), gelden geen bijzondere motiveringseisen. Dit is anders bij beslissingen waarbij de verplichting tot bijdragen in de kosten van levensonderhoud wordt beëindigd of op nihil wordt gesteld op grond van omstandigheden die niet voor wijziging vatbaar zijn (zgn. ‘definitieve nihilstelling’).13.De reden van dit verschil is, dat een tijdelijke nihilstelling voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW in aanmerking komt wanneer de omstandigheden veranderen of een door de rechter verwachte verandering uitblijft. Wel is voor alle rechterlijke beslissingen (dus ook voor een tijdelijke nihilstelling) vereist dat de redengeving ten minste voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.14.

Subonderdeel 2.1.3 houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij het beantwoorden van (i) de vraag of en, zo ja, wanneer een partneralimentatie in tijdsduur moet worden beperkt en (ii) de vraag of een partij op grond van die ‘fictieve aangenomen zelfredzaamheid’ geacht moet worden in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien en geacht kan worden bij te dragen in het levensonderhoud van de kinderen. Bovendien zou het oordeel onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van hetgeen de vrouw in de procedure bij het gerechtshof had aangevoerd. Dit subonderdeel is kennelijk bedoeld als inleiding tot de klachten onder 2.1.4-I tot en met 2.1.4-XI, die gericht zijn tegen het oordeel dat de vrouw met ingang van 1 september 2019 in staat wordt geacht een inkomen van ten minste € 90.000,- te verdienen waarmee zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien (rov. 13).

Subonderdeel 2.1.4-I stelt – terecht - voorop dat bij beantwoording van de vraag of een echtgenoot in redelijkheid zich voldoende inkomsten kan verwerven, een veelheid van omstandigheden een rol speelt. De overweging dat de echtscheidingsprocedure al sinds 2016 aanhangig is en dat na ommekomst van drie jaar van partijen mag worden verwacht dat zij zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen om hun verdiencapaciteit volledig te benutten, geeft volgens de vrouw blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de klacht heeft het hof een te strenge maatstaf aangelegd, temeer nu het oordeel “feitelijk neerkomt op een met de wet strijdige limitering van de aanspraak van 12 jaar”, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Aan het hier bestreden oordeel heeft het hof de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd: (i) de vrouw heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is, (ii) de vrouw is hoog opgeleid, (iii) er is een ruime arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten, (iv) de vrouw heeft een ruim arbeidsverleden, (v) de zorg voor de kinderen is, gezien hun leeftijd, zeer beperkt, en (vi) de vrouw toont geen enkel initiatief om inkomen te verwerven. Op zichzelf is dit een voor de lezer voldoende duidelijke redengeving, die de beslissing van het hof kan dragen.

De rechtsklacht onder 2.1.4-I gaat eraan voorbij dat op gewezen echtgenoten al met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een inspanningsverplichting rust om zich voldoende inkomsten te verwerven om in het eigen levensonderhoud te voorzien. De overweging dat van partijen mag worden verwacht dat zij zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen om hun verdiencapaciteit volledig te benutten, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoog dat het bestreden oordeel in feite neerkomt “op een met de wet strijdige limitering van de aanspraak van 12 jaar” miskent dat een dergelijke aanspraak op partneralimentatie alleen bestaat voor zover er (nog) sprake is van behoeftigheid. Het hof heeft de partneralimentatie met ingang van 1 september 2019 (niet beëindigd, maar) op nihil gesteld op grond van omstandigheden die gedeeltelijk voor wijziging vatbaar zijn. Indien de verwachting van het hof dat de vrouw met ingang van 1 september 2019 in staat is een inkomen van ten minste € 90.000,- per jaar te verdienen, niet uitkomt, bijvoorbeeld als gevolg van een wijziging in de hiervoor in 2.12 onder (iii) genoemde omstandigheid, kan de vrouw een wijzigingsverzoek indienen (zie art. 1:401 lid 1 BW).

Subonderdeel 2.1.4-II houdt in dat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan een aantal door de vrouw aangevoerde omstandigheden. Ook zou het hof de devolutieve werking van het hoger beroep hebben miskend door in zijn oordeel niet te betrekken wat de vrouw in eerste aanleg had gesteld, namelijk dat zij vanaf de geboorte van de kinderen parttime heeft gewerkt en dat zij vanaf begin 2014 met medeweten en in overleg met de man helemaal is gestopt met werken vanwege burn-out-klachten; daardoor is zij tijdens het huwelijk voor haar inkomen afhankelijk geworden van de man.15.

Deze algemene motiveringsklacht faalt. Het hof heeft vastgesteld dat de zorg voor de kinderen, gezien hun leeftijd – zij zijn geboren in december 2002 respectievelijk februari 2005 − (thans) zeer beperkt is. Wat betreft het beroep van de vrouw op een burn-out, heeft het hof van belang geacht dat dat de vrouw geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is. Wat betreft haar kansen op de arbeidsmarkt heeft het hof overwogen dat de vrouw hoog opgeleid is en een ruim arbeidsverleden heeft (in elk geval tot in 2014) en dat sprake is van een ruime arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten. Hierin ligt de gemotiveerde verwerping besloten van de stellingen die in het subonderdeel zijn genoemd.

In subonderdeel 2.1.4-III klaagt de vrouw in het bijzonder over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat zij geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is (rov. 13). Ter toelichting op deze klacht verwijst de vrouw naar een brief van haar psycholoog van 18 augustus 2017 aan haar huisarts en naar de verklaring van een bedrijfsarts van 24 augustus 2017.16.In die brief concludeert deze bedrijfsarts dat hij de vrouw “volledig arbeidsongeschikt” acht. Het subonderdeel klaagt dat indien het hof voorbij is gegaan aan dit in eerste aanleg overgelegde bewijsstuk, het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

In de bedoelde verklaring van deze bedrijfsarts staat dat hij op die datum van oordeel is dat de draagkracht van de vrouw marginaal is en dat dit wordt onderschreven door de huisarts en behandelaar. De bedrijfsarts vermeldt dat de reeds ingezette behandeling langdurig zal zijn, dat er forse psychische beperkingen bij de vrouw zijn en dat hij haar niet belastbaar acht voor loonvormende arbeid. Hij achtte de vrouw toen volledig arbeidsongeschikt. De vrouw heeft in hoger beroep verwezen naar deze brief van de bedrijfsarts.17.In het geding bij het hof is er tussen partijen discussie geweest over, kort gezegd, de betrouwbaarheid van deze conclusie van de bedrijfsarts.18.De vrouw heeft erop gewezen dat de bedrijfsarts zijn bevindingen bij e-mail van 5 september 2017 heeft bevestigd19..

De vraag rijst hoe de bestreden overweging moet worden gelezen. Indien het hof heeft bedoeld dat de vrouw helemaal geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit zou kunnen blijken dat zij vanwege haar psychische gesteldheid niet tot werken in staat is, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de zo-even genoemde, in eerste aanleg overgelegde stukken waarop de vrouw ook in hoger beroep een beroep had gedaan.

Mogelijk heeft het hof hiermee tot uitdrukking willen brengen dat de vrouw geen recente stukken in het geding heeft gebracht waaruit de door haar gestelde psychische arbeidsongeschiktheid blijkt: de door de vrouw overgelegde stukken dateerden immers van augustus en september 2017. Dan zou die zinsnede in de beschikking wel begrijpelijk zijn, maar nog niet de door het hof gemaakte gevolgtrekking. Het hof “heeft begrip voor het feit dat een echtscheidingsprocedure de verdiencapaciteit negatief kan beïnvloeden” en wijst erop dat van de vrouw en van de man mag worden verwacht “dat zij de perikelen rond de echtscheiding achter zich laten, zich richten op hun eigen toekomst en zich inspannen hun verdiencapaciteit volledig te benutten”. Kortom, de vrouw zou zich volgens het hof moeten herpakken, nu noch de zorg voor de kinderen, noch – gezien de kansen van ervaren fiscalisten op de huidige arbeidsmarkt – haar tijdelijke non-activiteit eraan in de weg staat dat zij zich inspant om een passende betaalde functie te vinden. Dat oordeel berustte niet op nadere medische informatie. Nu de vrouw in augustus 2017 op medische gronden arbeidsongeschikt was bevonden, zij zich uitdrukkelijk daarop beriep en niet is gesteld of gebleken dat zij bij later medisch onderzoek hersteld is verklaard, is het oordeel van het hof dat zij – medisch/arbeidskundig beschouwd – vanaf 1 september 2019 weer in staat moet worden geacht betaalde arbeid van deze aard en omvang te verrichten, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. De bestreden beschikking kan naar mijn mening om deze reden niet in stand blijven. Volledigheidshalve ga ik hieronder kort in op de overige klachten van het middel.

Met subonderdeel 2.1.4-IV bestrijdt de vrouw de vaststelling dat de zorg voor de kinderen, gezien hun leeftijd, zeer beperkt is (rov. 13). De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van wat de vrouw in hoger beroep had aangevoerd. Indien het hof daarop geen acht heeft geslagen, heeft het hof ook op dit punt de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Ter toelichting op deze klacht heeft de vrouw gesteld dat zij aan de rechtbank een brief heeft overgelegd van de Ursulakliniek,20.waaruit volgt dat de dochter van partijen vanwege een eetstoornis extra zorg en begeleiding nodig heeft en dat van belang is dat de vrouw feitelijk en emotioneel aanwezig is om haar dochter op te vangen en te begeleiden. Volgens de vrouw had het hof dit niet onbesproken mogen laten. Daarbij komt dat de vrouw met de zorg voor de kinderen is belast, omdat de omgang tussen de man en de kinderen door de rechter is opgeschort; tijdens de mondelinge behandeling had de vrouw hiervoor aandacht gevraagd.21.

De brief van de kliniek dateert van 11 augustus 2017, anderhalf jaar vóór de in cassatie bestreden beschikking. In die brief staat dat de dochter van 26 januari 2017 tot 28 juni 2017 in poliklinische behandeling is geweest in verband met een beginnende anorexia nervosa, dat deze behandeling met een goed resultaat is afgesloten en dat er vertrouwen is in verder herstel. De brief vermeldt verder dat voor de dochter van belang is dat de ouders emotioneel en feitelijk voor haar beschikbaar zijn, dat de dochter in een herstelproces zit en een belangrijke faseovergang doormaakt (haar overgang naar de middelbare school). Uit de brief kan in elk geval worden afgeleid dat het met de dochter na de behandeling al een stuk beter ging dan toen die behandeling een aanvang nam. Gesteld noch gebleken is dat de behandeling van de dochter op enig tijdstip na 28 juni 2017 zou zijn hervat. Wat betreft de door de vrouw in hoger beroep ingenomen stellingen verwijst het subonderdeel uitsluitend naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 oktober 2018. Daarin staat dat de moeder heeft aangevoerd dat de dochter met een eetstoornis kampt en veel aandacht nodig heeft en dat de moeder “over de kop” zou gaan als ze aan de slag gaat (met betaald werk). Het hof heeft een en ander in rov. 12 aldus samengevat dat de vrouw heeft aangevoerd dat zij beperkt belastbaar is vanwege, onder meer, de intensieve zorg voor de kinderen. Het hof heeft in rov. 13 daartegenover gesteld dat de zorg voor de kinderen, gezien hun leeftijd, zeer beperkt is (bedoeld zal zijn: beperkt in de tijd op werkdagen). Vaststaat dat de kinderen ten tijde van de bestreden beschikking allebei naar de middelbare school gingen; de dochter was op dat moment al veertien jaar oud. Gelet op de leeftijd van de kinderen en op het feit dat de behandeling van de dochter voor haar eetstoornis ruim anderhalf jaar ervóór met goed resultaat was afgesloten en nadien niet van nieuwe of hernieuwde medische problemen is gebleken, behoefde het hof de stellingen van de moeder niet uitvoeriger te bespreken dan het heeft gedaan. Het subonderdeel leidt niet tot cassatie.

Subonderdeel 2.1.4-V hangt samen met het voorgaande. Voor zover gericht tegen het oordeel dat de zorg voor de kinderen, gezien hun leeftijd, zeer beperkt is, faalt deze klacht op de hiervoor uiteengezette gronden. Verder wordt geklaagd over het oordeel in rov. 13 dat de vrouw zich al eerder actief had dienen te richten op de arbeidsmarkt en dat haar toe te rekenen is dat zij dit niet heeft gedaan, mede gelet op haar opleiding en ruime arbeidsverleden. Volgens de vrouw gaat het hof uit van een te strenge maatstaf met betrekking tot de vraag wanneer van een verzorgende ouder mag worden verwacht dat zij betaald werk zoekt, althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft in rov. 13 overwogen dat het de vrouw met ingang van een op dat moment nog in de toekomst gelegen datum in staat acht om een inkomen uit arbeid van ten minste € 90.000,- te verwerven. Het “verwijt” dat het hof volgens het middelonderdeel aan de vrouw zou hebben gemaakt heeft betrekking op het verleden. Zoals bij de bespreking van het vorige subonderdeel al aan de orde kwam, ligt in het oordeel besloten dat het hof niet aangetoond acht dat de gezondheidssituatie van de dochter na 1 september 2019 (nog langer) een belemmering voor de vrouw oplevert om betaald werk te zoeken en te vinden.

Subonderdeel 2.1.4-VI houdt in dat indien rov. 13 aldus moet worden begrepen dat voor het recht op partneralimentatie “niet van belang is dat de behandelend sector aangeeft dat de verzorgende ouder er moet zijn voor een kind met een ernstige eetstoornis omdat ‘het nu over geld gaat”, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (i) het belang van het kind van openbare orde is en (ii) het antwoord op de vraag of van een alimentatiegerechtigde kan worden verwacht dat zij in eigen levensonderhoud voorziet en, zo ja, in welke mate, ervan afhankelijk is of het belang van het kind toelaat dat de moeder betaald werk accepteert.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft nergens geoordeeld dat de zorg voor een kind niet van belang kan zijn bij het beantwoorden van de vraag of van een alimentatiegerechtigde gevergd kan worden dat zij betaald werk zoekt. Zoals hiervoor al aangegeven, ligt in het oordeel van het hof besloten dat niet is aangetoond dat de gezondheidssituatie van de - reeds naar de middelbare school gaande - dochter (nu nog) een belemmering voor de vrouw vormt om betaald werk buitenshuis te verrichten.

Subonderdeel 2.1.4-VII behelst de klacht dat het hof, bij zijn oordeel over de verdiencapaciteit van de vrouw, ten onrechte haar stelling onbesproken laat dat zij last heeft van het feit dat zij in 2014 is ontslagen wegens onvoldoende functioneren.22.

De man heeft in zijn beroepschrift (punt 4 e.v.) het arbeidsverleden van de vrouw weergegeven, waaronder: dat zij tot 2005 als senior-belastingadviseur heeft gewerkt, dat zij van 2005 tot 2015 senior taxmanager is geweest bij een ander bedrijf en dat zij vanaf 2015 zich bezig houdt met investeringsprojecten in onroerend goed en director is van een besloten vennootschap voor ‘advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering’. De vrouw heeft de stellingen van de man met betrekking tot haar werkervaring (vóór en ná het einde van haar dienstbetrekking in 2014) niet betwist. In punt 30 van het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat de ongelijke rolverdeling binnen het huwelijk de reden is geweest dat zij in overleg met de man is gestopt met (betaald) werken. Het hof heeft deze stelling weerlegd door te wijzen op de eigen verantwoordelijkheid van de vrouw om nu, drie jaar na aanvang van de scheidingsprocedure, weer inkomen uit arbeid te (gaan) verwerven en door te wijzen op haar mogelijkheden op de arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten. De klacht faalt om deze redenen.

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken neemt subonderdeel 2.1.4-VIII tot uitgangspunt dat de vrouw in hoger beroep in het kader van haar behoeftigheid veel omstandigheden heeft aangevoerd, die ik in deze conclusie niet alle zal herhalen.23.De motiveringsklacht is gericht tegen het oordeel dat de vrouw geen enkel initiatief toont om inkomen te verwerven en dat het haar toe te rekenen is dat zij dat niet heeft gedaan. Onder verwijzing naar twee e-mails d.d. 11 en 12 april 2016 die de vrouw in eerste aanleg had overgelegd,24.stelt de vrouw dat zij juist veel moeite heeft gedaan om een baan bij de belastingdienst te krijgen.

Deze motiveringsklacht faalt op dezelfde gronden als uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 2.1.4-V. Wat er zij van het antwoord op de vraag of de vrouw in het verleden voldoende heeft gedaan om betaald werk te krijgen, het antwoord op die vraag is niet dragend voor het oordeel van het hof dat de vrouw in staat moet geacht om in de toekomst – concreet: per 1 september 2019 – een inkomen te verdienen waarmee zij in staat zal zijn volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien.

Subonderdeel 2.1.4-IX is meer specifiek gericht tegen het door het hof genoemde salarisniveau, namelijk dat de vrouw met ingang van 1 september 2019 ten minste € 90.000,- per jaar kan verdienen. De vrouw stelt dat de enige onderbouwing die het hof hiervoor geeft is dat zij in het verleden een dergelijk inkomen heeft genoten. Volgens de klacht maakt de beschikking niet inzichtelijk hoe het hof bij de datum van 1 september 2019 en bij het genoemde bedrag van € 90.000,- is gekomen, noch dat door het hof rekening is gehouden met de psychische problematiek van de vrouw en met de zorg voor haar kinderen.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof overweegt in rov. 13 dat het de vrouw nog enige tijd gunt om een passende functie te vinden. Het hof stelt deze periode op de zes maanden tot 1 september 2019. Verder wijst het hof op de nu gunstige arbeidsmarkt voor ervaren fiscalisten, de ervaring die de vrouw reeds heeft opgebouwd en op het gegeven dat de vrouw in het verleden inkomens van € 90.000,- of meer per jaar heeft verdiend. Zoals gezegd is het hof van oordeel dat de zorg voor de kinderen, gezien hun leeftijd, zeer beperkt is in verhouding tot de tijd waarin de vrouw betaald werk kan verrichten. Hiermee heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang met betrekking tot de punten die in het subonderdeel zijn genoemd.

Subonderdeel 2.1.4-X bevat geen klacht, althans geen klacht die aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv voldoet. Subonderdeel 2.1.4-XI heeft een samenvattend karakter. Het bevat ten opzichte van de voorgaande subonderdelen geen nieuwe klacht die afzonderlijk bespreking behoeft.

Draagkracht van de man (onderdeel 2.2)

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel met betrekking tot de draagkracht van de man, zowel in rov. 8 (waar het de kinderalimentatie betreft) als in rov. 15 – 18 (waar het de partneralimentatie betreft). Rov. 8 is hiervoor reeds weergegeven. Het hof heeft in rov. 15 - 18 een onderscheid gemaakt tussen twee tijdvakken en overwogen:

“Draagkracht van de man vanaf 5 februari 2018 tot 1 juli 2018

15. Bij het vaststellen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de cijfers zoals vermeld onder rechtsoverweging 7,25.met dien verstande dat het hof tot 1 juli 2018 voorts rekening houdt met de helft van de (fiscale) woonlasten van de echtelijke woning, te weten een aftrekbare rente van € 1.645,- per maand en een eigenwoningforfait van € 6.503,- gebaseerd op een WOZ waarde van € 929.000,-. Het hof neemt naast de lasten van de echtelijke woning (rente op een hypothecaire geldlening van € 1.645,- per maand en € 48,- forfait overige eigenaarslasten, de volgende, niet betwiste maandlasten van de man in aanmerking: € 992,- bijstandsnorm voor een alleenstaande, € 1.075,- kale huur, € 140,- nominale premie Zorgverzekeringswet en € 32,- aanvullende premie ziektekostenverzekering. Voorts houdt het hof rekening met de kinderalimentatie van € 705,- per maand per kind.

16. Uit dit alles volgt dat de man in dit tijdvak een partneralimentatie van € 3.546,- per maand kan voldoen.

Draagkracht 1 juli 2018 -1 september 2019

17. Bij de draagkrachtberekeningen hebben de advocaten van partijen er geen rekening mee gehouden dat hypotheek schuld per 1 juli 2018 is verschoven van box 1 naar box 3 Wet Inkomstenbelasting 2001. Vanaf die datum houdt het hof rekening met de echtelijke woning en de lasten in box 3. Voor het overige gaat het hof uit van de hiervoor gegeven gegevens.

18. Hieruit volgt dat de man in de periode van 1 juli 2018 tot 1 september 2019 een partneralimentatie van € 1.675,- per maand kan voldoen.”

Subonderdeel 2.2.1 is gericht tegen het in rov. 8 vermelde belastbaar inkomen in box 3 van € 6.638,- per jaar. De klacht houdt in dat het hof geen rekening heeft gehouden met een tweede hypotheek die op de voormalige echtelijke woning rustte. Uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 201726.blijkt volgens de vrouw dat, naast de aflossingsvrije hypotheek van € 433.000,-, een tweede hypotheek op de woning rust, te weten een annuïtaire hypotheek bij ING Bank nr. K102-590619, die in 2016 is aangegaan en op 1 januari 2017 € 67.633,- bedroeg. Nu de man deze schuld zelf heeft aangemerkt als een schuld in box 3, is volgens de vrouw het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze motiveringsklacht faalt. Op blz. 5 en 8 van de aangifte IB 2017, zoals door de man in hoger beroep overgelegd, is deze hypotheekschuld inderdaad (voor de helft) opgenomen in box 3, maar juist op dit punt heeft het hof ter zitting erop gewezen dat, ingevolge de fiscale regeling voor de eigen woning, de helft van de woning en de helft van de schuld van box 1 naar box 3 verschuift en dat het hof (daarom) wilde weten “wanneer de man de woning heeft verlaten, hij geen intentie meer had er in te gaan en vanaf wanneer hij geen fiscaal partner meer is” (p.-v. blz. 9 e.v.). Kortom, het hof heeft zich niet laten leiden door de plaats in de aangifte waar deze schuld was vermeld.

Subonderdeel 2.2.2 komt neer op de klacht dat het hof bij het vaststellen van de draagkracht van de man ten onrechte niet de huurbeschermingscorrectie (leegwaarderatio) van 78% heeft toepast, hoewel het hof bekend was met het feit dat de woningen in Delft en in Scheveningen langdurig worden verhuurd en het hof rekening houdt met de inkomsten uit verhuur. Uitgaande van de door het hof gehanteerde WOZ-waarden van € 333.000,-, zou de belastinglast in box 3 volgens het subonderdeel moeten uitkomen op € 259.740,- bij toepassing van een leegwaarderatio van 78%. Na aftrek van de op de woning in Delft rustende hypothecaire leningen bij het Restauratiefonds van € 114.691,- zou de berekening resulteren in een waarde van € 145.049,- in plaats van het door het hof gehanteerde bedrag van € 221.309,-. De vrouw klaagt dat het hof dit alles heeft miskend, althans dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan de orde is gekomen.27.

Een korte opmerking vooraf: in subonderdeel 2.1.2 heeft de vrouw geklaagd dat het hof ten onrechte de inkomsten uit verhuur van de woning te Delft van € 8.610,94 niet heeft meegenomen. Dat subonderdeel betrof alleen de vaststelling van de kinderalimentatie en kon bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden om redenen die zijn uiteengezet in alinea 2.6 hiervoor. Het hier te bespreken subonderdeel 2.2.2 bevat ten aanzien van de vaststelling van de partneralimentatie niet dezelfde klacht als subonderdeel 2.1.2.

In eerste aanleg had de rechtbank op blz. 7 van haar beschikking van 5 februari 2018 overwogen dat zij bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening houdt met de jaarlijkse inkomsten uit verhuur van de woningen in Delft (€ 8.610,94 netto) en Scheveningen (€ 9.762,24 netto), afgerond € 18.373,- netto per jaar. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij deze huurinkomsten in box 3 meeneemt als werkelijke inkomsten en dat in deze box verder bezittingen van in totaal € 333.000,- (de WOZ-waarden van de woningen in Delft en Scheveningen, bij elkaar opgeteld) alsmede een schuld van € 114.691,- (de hypothecaire lening bij het Restauratiefonds, woning in Delft) zijn opgenomen. In hoger beroep heeft het hof overwogen dat het, overeenkomstig de rechtbank, rekening houdt met inkomsten uit verhuur van de woningen in Delft en Scheveningen van in totaal € 9.762,24 netto per jaar en met een belastbaar inkomen in box 3 van € 6.638,- per jaar.

Bij de bespreking van subonderdeel 2.2.2 staat voorop dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De door partijen overgelegde draagkrachtberekeningen zijn niet bindend voor de rechter, die zich richt op de wettelijke maatstaven. Dit geldt ook wanneer die berekeningen zijn afgestemd op het Rapport Alimentatienormen, mede omdat bepaalde aspecten die niet in het Rapport Alimentatienormen zijn verdisconteerd toch van belang kunnen zijn voor de vaststelling van het bedrag aan alimentatie. Het standpunt dat op grond van de feiten (de gegevens in het dossier) ook een andere (uitkomst van de) berekening mogelijk zou zijn geweest, is niet voldoende voor het oordeel dat de vaststelling van de alimentatie onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd.

Het subonderdeel stelt dat het hof WOZ-waarden van € 333.000,- heeft gehanteerd. In de bestreden beschikking is dat bedrag niet genoemd; een duidelijke verwijzing naar een vindplaats hiervan in de gedingstukken of in een draagkrachtberekening met betrekking tot de bepleite huurbeschermingscorrectie van 78% ontbreek. De enkele verwijzing naar het proces-verbaal van de zitting is niet afdoende. De in het proces-verbaal genoemde bedragen komen ook niet overeen met de bedragen die het subonderdeel noemt. Ook hiervoor geldt de slotzin van de vorige alinea.

Subonderdeel 2.2.3 opent met de klacht dat de cijfers waarvan het hof in rov. 15 is uitgegaan, niet juist zijn. Ook al zou die bewering waar zijn, dat levert op zich nog niet een in art. 79 RO genoemde grond voor cassatie op.

Volledigheidshalve ga ik kort in op dit subonderdeel.

 De vrouw neemt aan dat het hof rekening heeft gehouden met de helft van de (fiscale) woonlasten van de echtelijke woning, nu de man voor de helft daarvan eigenaar is. De vrouw stelt dat de man aan het hof een belastingaangifte had overgelegd,28.waarin op blz. 5 is opgenomen dat het aandeel van de man in de in 2017 betaalde hypotheekrente € 5.961,- bedraagt. Dit komt volgens de vrouw neer op een bedrag van € 497,- per maand; niet op het door het hof genoemde bedrag van € 1.645,- per maand.

 De vrouw stelt verder dat het eigenwoningforfait blijkens blz. 7 van de door de man overgelegde belastingaangifte over 2017 € 3.311,- is, doch dat het hof rekening houdt met een eigenwoningforfait van € 6.503,-. Volgens de vrouw is het hof daarmee buiten het debat van partijen getreden.

 De vrouw wijst erop dat het hof overweegt dat het tot 1 juli 2018 rekening houdt met de helft van de (fiscale) woonlasten, maar vervolgens deze lasten ten onrechte toch voor het geheel opneemt in de draagkrachtberekening. In punt 82 van de draagkrachtberekening is een eigenwoningforfait van € 6.503,- is opgenomen, en derhalve niet de helft daarvan, en onder punt 83 een bedrag van € 19.740,- aan rente en kosten in plaats van een bedrag van € 5.961,-.

 Verder klaagt de vrouw dat niet inzichtelijk is hoe het hof aan het genoemde bedrag van € 19.740,- is gekomen.

 De laatste klacht houdt in dat in de draagberekening onder punt 141 een bedrag van € 1.300,- aan kosten voor de kinderen is opgenomen, hoewel het hof zelf de kinderalimentatie heeft bepaald op € 1.410,-.

Het door het hof genoemde bedrag van € 1.645,- per maand aan aftrekbare rente wordt genoemd op blz. 2 (onder punt 123, kopje woonlasten) van de door de man in het geding gebrachte draagkrachtberekening.29.Dit betreft, blijkens de aanhef, een berekening per 18 april 2018. Klaarblijkelijk heeft het hof dit bedrag daaraan ontleend. Ook de klacht tegen het door het hof vastgestelde bedrag van € 6.503,- aan eigenwoningforfait faalt. De vraag rijst welk belang de vrouw heeft bij deze klacht: het eigenwoningforfait verhoogt het inkomen. Het hof heeft inzichtelijk gemaakt hoe het aan dit bedrag is gekomen: het hof heeft dit gebaseerd op een WOZ-waarde van € 929.000,- (zie rov. 15) en het betreft een waarde die wordt meegenomen bij de berekening van de draagkracht vanaf 5 februari 2018. Het subonderdeel verwijst slechts naar een belastingaangifte die betrekking heeft op het jaar daarvóór, 2017. De klacht dat het hof de (fiscale) woonlasten “voor het geheel in de draagkrachtberekening opneemt” mist feitelijke grondslag: een draagkrachtberekening die het hof zelf heeft gemaakt heb ik niet aangetroffen in de overgelegde dossier. Het hof vermeldt ook niet dat een berekening wordt aangehecht aan de beschikking. Indien de Hoge Raad aan dit subonderdeel toekomt, faalt het om deze redenen.

Subonderdeel 2.2.4 bevat allereerst de klacht dat het hof in rov. 16 zonder enige onderbouwing uit het daaraan voorafgaande de gevolgtrekking maakt dat de man vanaf 5 februari 2018 tot 1 juli 2018 een bedrag kan voldoen van € 3.546,- per maand. Deze klacht faalt. De rechter is niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij bij de vaststelling van de alimentatie is uitgegaan.30.Aan dit vereiste is voldaan.

Het subonderdeel komt vervolgens op tegen het oordeel in rov. 17 dat de advocaten van partijen bij hun draagkrachtberekeningen geen rekening ermee hebben gehouden dat de hypotheekschuld per 1 juli 2018 is verschoven van box 1 naar box 3 Wet Inkomstenbelasting 2001. Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel art. 149 Rv heeft geschonden (een verboden aanvulling van de feiten heeft gegeven), alsook art. 19 Rv (hoor en wederhoor), en dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu partijen over dit punt niets hebben gesteld. Ten einde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te voorkomen, had volgens de klacht het hof partijen eerst in de gelegenheid moeten stellen zich hierover uit te laten: dan had de vrouw, zo betoogt zij, het hof kunnen voorzien van een GBA-uittreksel waaruit blijkt dat de man eerst op 1 februari 2017 uit de woning is vertrokken.

Art. 3.111 lid 4 Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaalt dat een woning voor ten hoogste twee jaren na het tijdstip waarop de woning de belastingplichtige niet langer − anders dan tijdelijk − als hoofdverblijf ter beschikking staat, mede wordt aangemerkt als ‘eigen woning’ indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende die periode de woning zijn gewezen partner − anders dan tijdelijk − als hoofdverblijf ter beschikking staat. Het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (versie januari 2019) vermeldt daarover op blz. 51 het volgende, onder het kopje Betaalde hypotheekrente naast woonlast alimentatieplichtige:

“Toepassing van de overgangsregeling is beperkt tot een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum van duurzaam gescheiden leven. Nadien is deze regeling niet meer van toepassing en verschuift de voormalige echtelijke woning, voor degene die de woning niet meer bewoont, naar box III. De (hypotheek)rente voor het eigen deel is dan niet meer fiscaal aftrekbaar. Wel strekt de hypotheekschuld in mindering op de in box III te belasten rendementsgrondslag. (…)”

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 oktober 2018 (blz. 9) blijkt dat de voorzitter van het hof de problematiek rondom de fiscale aspecten van de eigenwoningregeling aan de orde heeft gesteld en dat hij expliciet heeft aangegeven dat het hof wenst te weten wanneer de man de woning heeft verlaten, hij geen intentie meer had er in te gaan en vanaf wanneer hij geen ‘fiscaal partner’ meer is. De advocaat van de man heeft daarop verklaard dat de man in juli 2016 uit de woning is vertrokken. De man heeft vervolgens verklaard dat hij sinds juli 2016 op zijn huidige adres woont en later is ingeschreven. Deze stellingen zijn blijkens het proces-verbaal niet betwist, zodat het hof er genoegzaam vanuit kon gaan dat de man de echtelijke woning in juli 2016 heeft verlaten. Dat het hof vervolgens bij het bepalen van de draagkracht van de man per 1 juli 2018, derhalve twee jaar na 1 juli 2016, rekening houdt met een verschuiving in de lasten van de echtelijke woning van box 1 naar box 3 is zodoende niet onbegrijpelijk. Na schorsing en voortzetting van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter partijen en hun advocaten medegedeeld: “Dit gaat fiscaal niet goed lopen. (…) Ik adviseer u de eigen woningregeling erbij te pakken.” Het hof heeft derhalve de problematiek rondom de ‘eigen woning’, die uit de wet voortvloeit, aan de orde gesteld en partijen op deze wijze uitgenodigd om daarop in te gaan. Van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten is derhalve geen sprake, van schending van het beginsel van hoor en wederhoor evenmin. Ook heeft het hof geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. Dit brengt mee dat ook de tweede klacht van het subonderdeel faalt.

De klacht in subonderdeel 2.2.5 bouwt uitsluitend voort op de klachten in het vorige subonderdeel en faalt op de bij dat subonderdeel besproken gronden. Ten aanzien van onderdeel 2.2 wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven.

Terugbetalingsverplichting (onderdeel 2.3)

Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 26. Daar overweegt het hof onder het kopje “Terug betalen alimentatie” dat het partijen in staat veronderstelt om, zo nodig in samenspraak met hun advocaten, in onderling overleg een redelijke en billijke terugbetalingsregeling overeen te komen. Het onderdeel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Subonderdeel 2.3.1 (onder het kopje: “Terughoudende toets miskend”) behelst de klacht dat het hof bij de wijziging van de partneralimentatie, voor zover die betrekking heeft op een periode in het verleden, niet, althans niet kenbaar, heeft onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Subonderdeel 2.3.2 voegt hieraan toe dat het hof bovendien heeft miskend dat de rechter zelf aan de hand van de beschikbare gegevens moet onderzoeken of terugbetaling in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd en het oordeel daarover ook naar behoren moet motiveren.

Ter toelichting op deze klacht stelt de vrouw dat de omvang van de terugbetalingsverplichting aanzienlijk is (meer dan € 34.000,-), terwijl de inkomsten van de vrouw laag zijn omdat zij geen ander inkomen heeft dan de partneralimentatie. Volgens de vrouw was niet voorzienbaar dat het hof de partneralimentatie zo fors zou verlagen en heeft de vrouw de ontvangen onderhoudsbijdragen reeds verbruikt. Volgens het subonderdeel is sprake van ingrijpende gevolgen, waardoor terugbetaling in redelijkheid niet van de vrouw kan worden verlangd. Betoogd wordt dat het hof in elk geval had behoren te onderzoeken of terugbetaling in redelijkheid kan worden aanvaard en dat het hof dit niet in het midden had mogen laten. Dit klemt te meer, nu de voorzitter tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat partijen niet ertoe in staan zijn om met elkaar te overleggen.31.

Op grond van vaste rechtspraak32.gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

“3.5.1 (…)

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304, en HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514). Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”

Bij de onder (iii) bedoelde beoordeling of, en in hoeverre, van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd, dient de rechter ook het belang van de onderhoudsplichtige om terug te krijgen hetgeen teveel is betaald, in aanmerking te nemen. Voorts kunnen van belang zijn: de omvang van de terugbetalingsverplichting, de omvang van de inkomsten en de vermogenspositie van de alimentatiegerechtigde, de vraag of sprake was van een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte van de alimentatiegerechtigde dan wel een aanvankelijk te hoog vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige, de vraag in hoeverre voorzienbaar was en de alimentatiegerechtigde er rekening mee heeft kunnen houden dat de alimentatie zou worden verlaagd en de vraag of en in hoeverre de alimentatiegerechtigde de aan alimentatie ontvangen bedragen al heeft verbruikt (in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud).33.

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de behoefte van de vrouw en haar behoeftigheid (waar het betreft de periode vóór de datum van de bestreden beschikking) niet zijn gewijzigd. In het licht daarvan diende het hof behoedzaamheid te betrachten bij het bepalen van de ingangsdatum van de verlaging van de partneralimentatie op een reeds verstreken datum. Het hof had op grond van de hiervoor weergegeven regels moeten beoordelen of van de vrouw in redelijkheid de terugbetaling kon worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds was uitgegeven. Bij die beoordeling was het hof niet afhankelijk van een door de vrouw gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. Geen van de in alinea 2.53 genoemde gezichtspunten, voor zover van toepassing, zijn − kenbaar voor de lezer – door het hof in de beoordeling meegenomen. Dat partijen wellicht onderling in staat zijn om een redelijke en billijke terugbetalingsregeling overeen te komen, zegt niets over de vraag of in redelijkheid van de vrouw kan worden verlangd dat zij de teveel ontvangen alimentatie terugbetaalt. Indien het hof, met het oordeel dat partijen in staat worden geacht om een terugbetalingsregeling overeen te komen, voor ogen heeft gehad dat partijen het onderling ook wel eens zullen kunnen worden over de vraag of van de vrouw kan worden verlangd dat zij de teveel ontvangen alimentatie terugbetaalt, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de inhoud van het proces-verbaal. Daarin staat onder meer dat de voorzitter heeft opgemerkt dat partijen niet in staat zijn met elkaar te overleggen. Het bovenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel 2.3 slagen.

Onderdeel 4 bouwt slechts voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.