HR, 22-12-2000, nr. C99/047HR

22 december 2000

Eerste Kamer

Nr. C99/047HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 24 augustus 1992 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 135.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 1992 tot de dag van betaling,

b. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 2.250,- per maand vanaf de dag van de dagvaarding vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de dag waarop zij vervallen tot de dag van betaling,

c. bij gebreke van betaling van bovengemelde bedragen [verweerder] te veroordelen het pand aan de [a-straat 1] te ontruimen met al de zijnen en het zijne met afgifte van de sleutels aan [eiser].

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden en geconcludeerd dat de Kantonrechter niet bevoegd is over de zaak te oordelen, subsidiair [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering en hem deze te ontzeggen.

De Kantonrechter heeft zich bij vonnis van 4 maart 1993 onbevoegd verklaard om van de onderhavige vordering kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin deze zich bevond, naar de Rechtbank te Rotterdam verwezen.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 26 november 1993 op 23 december 1993 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 15 juli 1994 de vordering van [eiser] afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Na een ingevolge een tussenarrest van 23 juli 1996 op 26 september 1996 gehouden comparitie van partijen heeft het Hof bij eindarrest van 30 september 1998 het bestreden eindvonnis bekrachtigd.

De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep voorzover gericht tegen het bestreden tussenarrest, en tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen hebben op 14 februari 1987 de vennootschap onder firma [..] opgericht. Doel van de vennootschap was de exploitatie van een zaalverhuurbedrijf.

(ii) Met het oog op dat doel hebben partijen (het recht van erfpacht op) het pand [a-straat 1] te [woonplaats] gekocht. Zij zijn gezamenlijk tot dit pand gerechtigd.

(iii) De vennootschap is per 27 augustus 1987 ontbonden. Daarna heeft [verweerder] het bedrijf als eenmanszaak voortgezet.

3.2 [Eiser], stellende dat de huurwaarde van het pand [a-straat 1] moet worden bepaald op ƒ 4.500,-- per maand en dat hij, [eiser], recht heeft “op de helft van dit bedrag alzo ƒ 2.250,-- per maand voor huur, dan wel gebruiksvergoeding” voor dit aan beide partijen toebehorende en uitsluitend door [verweerder] gebruikte pand, vordert - onder meer - veroordeling van [verweerder] tot betaling van een maandelijks bedrag van ƒ 2.250,-- sedert augustus 1987, voor een gedeelte gekapitaliseerd. De Rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen.

3.3 In zijn tussenarrest van 23 juli 1996 heeft het Hof eerst de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen weergegeven:

“[Verweerder] exploiteert zijn bedrijf in voormeld pand. Hij heeft daarin een goede omzet gemaakt. Hij heeft een gedeelte van het pand aan derden verhuurd. [Eiser] is mede aansprakelijk voor de lasten van het pand. Dus is het redelijk, dat [verweerder] hem een maandelijks bedrag betaalt ten titel van huur of gebruiksvergoeding.” (rov. 2)

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet gesteld of gebleken is, dat [eiser] het pand heeft verhuurd of in gebruik gegeven aan [verweerder]. “Huur of gebruiksvergoeding in eigenlijke zin komt hem dus niet toe” (rov. 7). Het heeft daarop een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

In het eindarrest van 30 september 1998 heeft het Hof vooropgesteld dat het door [eiser] ten processe ingenomen en in rov. 2 van het tussenarrest weergegeven standpunt aldus moet worden begrepen dat

“het redelijk is dat, sedert het tijdstip waarop het bedrijf van de tussen partijen bestaan hebbende vennootschap onder firma is voortgezet door [verweerder] alléén, hij, [eiser], van [verweerder] een maandelijkse vergoeding ontvangt voor het pand dat beide partijen in eigendom toebehoort omdat [verweerder] inkomsten verwerft uit de exploitatie van dit pand.” (rov. 3)

Vervolgens oordeelde het Hof dat, “(i)ndien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiser] op de door hem gestelde gronden terecht aanspraak maakt op de verlangde vergoeding”, zulks alleen geldt voorzover [verweerder] daadwerkelijk inkomsten verwerft uit de exploitatie van het pand (rov. 4). Het Hof oordeelde vervolgens dat het door [eiser] gestelde onvoldoende is om zijn vordering te dragen en heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.4 Middel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht rov. 4 van het tussenarrest, inhoudende dat [verweerder] gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De omstandigheid echter dat [verweerder] zijn verweer voornamelijk beperkte tot het betoog dat rekening moet worden gehouden met de door hem ter zake van het litigieuze pand voldane lasten, doch geen reconventionele vordering naar aanleiding daarvan instelde, brengt niet mee, zoals het middel betoogt, dat [verweerder] geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het middel faalt derhalve.

3.5 Middel 2 klaagt dat het in rov. 7 van het tussenarrest vervatte oordeel, dat niet zou zijn gesteld of gebleken dat [eiser] het pand in gebruik heeft gegeven aan [verweerder], berust op een kennelijke vergissing. Naar uit de tweede zin van 's Hofs rov. 7 volgt moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat niet is gesteld of gebleken dat van verhuur of van een in gebruik geven van het pand in eigenlijke zin sprake is geweest, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

3.6 Middel 3 bestaat uit 2 onderdelen en komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rov. 3 van het eindarrest. Het middel strekt ten betoge dat het Hof de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen te beperkt heeft uitgelegd.

Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt dat [eiser] aan zijn vordering met name ten grondslag legt dat [verweerder] wegens het exclusieve gebruik van het pand aan zijn deelgenoot [eiser] een gebruiksvergoeding verschuldigd is, die is gerelateerd aan de huurwaarde van het pand, en dat [eiser] zijn vordering niet heeft gebaseerd op en ook niet heeft beperkt tot het geval, zoals rov. 3 van het eindarrest suggereert, dat [verweerder] met de exploitatie van het pand in het kader van zijn onderneming daadwerkelijk inkomsten heeft verworven. De in rov. 3 van het eindarrest door het Hof gegeven uitleg van de stellingen van [eiser] is derhalve onbegrijpelijk. Het middel slaagt.

3.7 Middel 4, onderdeel c - onderdeel a van dit middel is ingetrokken - is gericht tegen het in rov. 4 van het eindarrest vervatte oordeel van het Hof dat uitsluitend een vergoeding voor het exclusieve gebruik van een gemeenschapsgoed kan worden toegekend voorzover dat gebruik heeft geleid tot een winstgevende exploitatie van het goed in het kader van de daarin gedreven onderneming.

Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking - zoals voorheen ook geldend recht was - de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Het Hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht slaagt eveneens.

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juli 1996;

vernietigt het arrest van dat Hof van 30 september 1998;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.491,45 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren

W.H. Heemskerk, C.H.M. Jansen, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 22 december 2000.

Rolnummer C99/047

mr De Vries Lentsch - Kostense

Zitting 22 september 2000

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. Tussen partijen, thans eiser tot cassatie [eiser] en thans verweerder in cassatie [verweerder], staat het volgende vast (aldus het Hof in rechtsoverweging 1 van zijn in zoverre niet bestreden tussenarrest):

i) Partijen hebben op 14 februari 1987 de vennootschap onder firma [..] opgericht. Doel van de vennootschap was de exploitatie van een zaalverhuurbedrijf.

ii) Met het oog op dat doel hebben partijen het pand [a-straat 1] te [woonplaats] gekocht. Dit pand behoort beiden in eigendom toe.

iii) De vennootschap is per 27 augustus 1987 ontbonden. Daarna is het bedrijf van de vennootschap voortgezet door [verweerder].

Met betrekking tot het onder iii) genoemde feit merk ik op dat zowel de Rechtbank als het Hof onbestreden hebben vastgesteld dat het litigieuze pand partijen in mede-eigendom toebehoort terwijl uit de gedingstukken blijkt dat partijen niet de eigendom doch het recht van erfpacht van het aan de gemeente Rotterdam toebehorende perceel hebben verkregen. Nu in cassatie niet is bestreden dat het gaat om mede-eigendom spreek ik in hierna ook van mede-eigendom, onder de aantekening dat voor de beoordeling van de cassatiemiddelen niet van belang is of het nu gaat om eigendom of erfpacht.

2. [Eiser] heeft [verweerder] voor de Kantonrechter te Rotterdam gedagvaard, stellende dat de huurwaarde van het pand [a-straat 1] moet worden bepaald op f 4.500,- per maand en dat hij, [eiser], recht heeft op de helft van dit bedrag per maand voor "huur dan wel gebruiksvergoeding" voor het aan beide partijen toebehorende en uitsluitend door [verweerder] gebruikte pand. Hij vorderde veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 2.250,- per maand, dat wil zeggen tot betaling van een bedrag van f 135.000,- (met wettelijke rente vanaf 15 februari 1992) over de periode van augustus 1987 tot en met augustus 1992, en tot betaling van f 2.250,- per maand met wettelijke rente over de periode daarna. [Eiser] vorderde voorts nog veroordeling tot ontruiming bij gebreke van betaling.

3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd, stellende dat geen sprake is van een huurovereenkomst, dat [eiser] hem, [verweerder], in augustus 1987 plotseling liet zitten met het bedrijf en de schulden, dat partijen als mede-eigenaren gezamenlijk de inkomsten en uitgaven dienden te delen en dat bij verrekening zal blijken dat [verweerder] nog een vordering op [eiser] heeft, dat immers [verweerder] in de periode vanaf 1987 jaarlijks een bedrag van minimaal f 85.000,- à f 90.000,- aan lasten ten behoeve van het pand heeft betaald, hetgeen met bescheiden kan worden aangetoond, en dat [eiser] derhalve in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door thans op welke rechtsgrond dan ook een bedrag van f 135.000,- van [verweerder] te vorderen.

4. De Kantonrechter heeft zich "gezien de hoogte van de vordering en de betwisting van de rechtstitel" onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en heeft - op de voet van art. 157a Rv. - de zaak in de staat waarin deze zich bevond verwezen naar de Rechtbank Rotterdam.

5. De Rechtbank gelastte bij tussenvonnis een comparitie; zij beval [verweerder] met het oog daarop een specificatie van de door hem bedoelde lasten aan de Rechtbank en de wederpartij te doen toekomen. Aan het proces-verbaal dat van de comparitie is opgemaakt, is het door [verweerder] toegezonden overzicht van kosten gehecht.

Bij eindvonnis heeft de Rechtbank [eisers] vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe als volgt. [Eiser] heeft ter comparitie te kennen gegeven de specificatie te betwisten doch [eiser] heeft die betwisting na verwijzing van de zaak naar de rol niet geadstrueerd, terwijl hij evenmin heeft betwist dat de inkomsten en uitgaven met betrekking tot het pand door beide partijen gedeeld moeten worden; nu het door [eiser] als maandelijkse vergoeding gevorderde bedrag aanmerkelijk kleiner is dan de door [verweerder] als kosten opgegeven bedragen, moet de vordering van [eiser] worden afgewezen.

6. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend tegen het eindvonnis van de Rechtbank. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hij weliswaar heeft erkend dat bepaalde kosten van de door [verweerder] opgevoerde kosten door beide partijen moeten worden gedragen, doch dat hij niet in al die (exploitatie)kosten behoeft bij te dragen. [Eiser] heeft voorts betoogd dat hij bij gebreke van nadere bewijsstukken van de zijde van [verweerder] niet in staat is de door [verweerder] opgevoerde posten te beoordelen en dat de Rechtbank [verweerder] had moeten opdragen de door hem opgevoerde posten door middel van bewijsstukken nader te adstrueren om vervolgens [eiser] de gelegenheid te bieden op de nadere adstructie van [verweerder] te reageren. [Eiser] is bovendien nog ingegaan op de afzonderlijke kostenposten van de door [verweerder] overgelegde lijst. Hij heeft erkend dat hij de helft moet betalen van de hypotheekrente van f 12.592,-, de helft van de "afschrijvingen o.g." van f 11.286,- alsmede de helft van de erfpacht van f 8.154,-. De overige posten heeft hij (bij gebrek aan wetenschap) betwist.

7. [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord betoogd dat het erom gaat dat partijen overgaan tot liquidatie van de ontbonden vennootschap onder firma, dat door [eiser] alles in het werk wordt gesteld om te voorkomen dat de liquidatie daadwerkelijk wordt gerealiseerd, dat [eiser] nooit heeft bijgedragen in de kosten met betrekking tot het pand, dat [verweerder] alle kosten op zich heeft genomen en [eiser] in zoverre heeft gevrijwaard, alsmede dat rekening moet worden gehouden met de door [verweerder] voldane lasten ingeval het zo mocht zijn dat het redelijk en billijk is [verweerder] te houden aan een vergoeding voor het gebruik van het pand.

8. Het Hof heeft bij tussenarrest van 23 juli 1996 in rechtsoverweging 7 vooropgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] het pand heeft verhuurd of in gebruik gegeven aan [verweerder], zodat van huur of van een gebruiksvergoeding in eigenlijke zin geen sprake kan zijn. In rechtsoverweging 8 heeft het Hof overwogen dat uit de gedingstukken blijkt dat bij de Rechtbank te Rotterdam nog een procedure tussen partijen aanhangig is die onder meer betrekking heeft op een aantal tussen partijen te verrekenen posten, dat denkbaar is dat ook de onderhavige vordering daarbij aan de orde komt en dat het derhalve gewenst is dat het Hof wordt ingelicht over de stand van zaken in bedoelde procedure. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing gelastte het Hof een comparitie tot het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een schikking.

Tot een schikking is het niet gekomen. [Verweerder] heeft vervolgens bij akte het deskundigenrapport in het geding gebracht dat in de door het Hof bedoelde procedure aan de Rechtbank is uitgebracht ter zake van de vraag hoe de liquidatiebalans van de ontbonden vennootschap onder firma van partijen "per 27 augustus 1987" dient te luiden. In dat rapport staat vermeld dat niet wordt ingegaan op de "huurvordering" van [eiser] op [verweerder] omdat de Rechtbank daarom niet heeft verzocht en met name ook omdat een dergelijke vordering geen deel uitmaakt van die liquidatiebalans.

9. Bij eindarrest van 30 september 1998 heeft het Hof het bestreden eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd "wat er zij van de door de rechtbank gebezigde motivering".

Daartoe stelde het Hof in rechtsoverweging 3 voorop dat het door [eiser] ten processe ingenomen en in rechtsoverweging 2 van 's Hofs tussenarrest weergegeven standpunt aldus moet worden verstaan dat "het redelijk is dat, sedert het tijdstip waarop het bedrijf van de tussen partijen bestaan hebbende vennootschap onder firma is voortgezet door [verweerder] alléén, hij, [eiser], van [verweerder] een maandelijkse vergoeding ontvangt omdat [verweerder] inkomsten verwerft uit de exploitatie van dit pand."

Vervolgens overwoog het Hof in rechtsoverweging 4 dat "indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [eiser] op de door hem gestelde gronden terecht aanspraak maakt op de verlangde vergoeding", zulks alleen geldt voorzover [verweerder] daadwerkelijk inkomsten verwerft uit de exploitatie van het pand. Dat dit feit zich voordoet is echter, aldus het Hof, door [eiser] wel gesteld doch niet met feiten geadstrueerd nu [eiser] slechts heeft gesteld dat hij niet kan nagaan wat de verdiensten van [verweerder] zijn en hij ter zake geen bewijs heeft aangeboden, terwijl [verweerder] - naar uit zijn stellingen valt af te leiden - heeft betwist dat de exploitatie hem inkomsten oplevert, in welk verband hij overigens geen bewijs heeft aangeboden. Het Hof concludeerde vervolgens geen grond te zien voor het opdragen van nader bewijs nu "onder deze omstandigheden" het door [eiser] gestelde onvoldoende is om zijn vordering te dragen.

10. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep aangetekend tegen het tussen- en het eindarrest van het Hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien.

De cassatiemiddelen

11. Middel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht rechtsover-weging 4 van 's Hofs tussenarrest, inhoudende dat [verweerder] gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

Dit middel faalt zoals moge blijken uit de weergave van [verweerders] verweer hiervoor onder 3. Het feit dat [verweerder] enerzijds zijn verweer voornamelijk beperkte tot het betoog dat rekening moet worden gehouden met de door hem ter zake van het litigieuze pand voldane lasten doch anderzijds niet tevens een reconventionele vordering instelde, brengt - anders dan het middel veronderstelt - niet mee dat [verweerder] geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het stond [verweerder] immers vrij bij wijze van verweer een beroep op verrekening te doen, al verschaft art. 6:136 BW de rechter de discretionaire bevoegdheid een dergelijk beroep te passeren indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

12. Middel 2 ziet met zijn klacht tegen rechtsoverweging 7 van 's Hofs tussenarrest eraan voorbij dat uit de tweede zin van de gewraakte overweging (het middel citeert slechts de eerste zin) duidelijk blijkt dat het Hof slechts heeft geoordeeld - een oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is - dat van huur of van een in gebruik geven van het pand in eigenlijke zin geen sprake is geweest. In zoverre faalt het middel wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

13. Middel 3 bestaat uit twee onderdelen; het komt op tegen rechtsoverweging 2 van het tussenarrest en rechtsoverweging 3 van het eindarrest, in welke overwegingen het Hof weergeeft welke stellingen [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd respectievelijk hoe het door [eiser] ingenomen standpunt moet worden begrepen. Als ik het goed begrijp strekt het middel ten betoge dat 's Hofs uitleg van de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen - mede tegen de achtergrond van art. 3:169 BW - onbegrijpelijk is nu het Hof deze stellingen te beperkt heeft uitgelegd door aan [eiser] "toe te schrijven" dat deze zijn vordering tot betaling van een "gebruiksvergoeding" (uitsluitend) daarop baseerde dat [verweerder] daadwerkelijk inkomsten verwierf uit de exploitatie van het litigieuze pand, om vervolgens te constateren dat deze vordering moest worden afgewezen omdat [eiser] ter zake van die inkomsten geen bewijs had aangeboden. In het middel ligt de klacht besloten dat - tegen de achtergrond van art. 3:169 BW - uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] heeft beoogd aan zijn vordering met name ten grondslag te leggen dat [verweerder] wegens het exclusieve gebruik van het litigieuze pand aan zijn deelgenoot [eiser] een "gebruiksvergoeding" verschuldigd is die is gerelateerd aan de huurwaarde van het litigieuze pand (al moeten daarop de lasten in mindering worden gebracht die voor rekening van beide deelgenoten komen doch door [verweerder] zijn voldaan), en dat [eiser] niet zijn vordering daarop heeft gebaseerd (en ook niet in zoverre heeft beperkt tot het geval) dat [verweerder] met de exploitatie van dat pand in het kader van zijn onderneming daadwerkelijk inkomsten heeft verworven.

Dit betoog slaagt, zoals moge blijken uit mijn weergave van [eisers] stellingen hiervoor onder 2 en 6. 's Hofs beperkte uitleg van de aan de vordering ten grondslag liggende stellingen is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat ook [verweerder] [eisers] vordering niet zo beperkt heeft uitgelegd als het Hof heeft gedaan. Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] ook nog heeft aangevoerd dat [verweerder] in het litigieuze pand een goede omzet heeft gemaakt. Voorzover het middel wil betogen dat Hanarain dat niet heeft aangevoerd, faalt het. Het middel faalt evenzeer voorzover het opkomt tegen 's Hofs weergave van [eisers] stellingen in rechtsoverweging 2 van het bestreden tussenarrest.

In dit verband merk ik nog op dat mede op grond van de MvA II bij art. 3:169 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 587) kan worden aangenomen dat de mede-eigenaar (deelgenoot) die het goed met uitsluiting van de andere mede-eigenaar (deelgenoot) gebruikt, zijn mede-eigenaar (deelgenoot) die aldus verstoken is gebleven van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van de mede-eigendom (deelgenootschap) recht heeft, schadeloos zal moeten stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding; daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten beheersen (art. 3:166 lid 3 BW) tot maatstaf. Het huidig recht wijkt op genoemde punten niet af van het voordien geldende recht. (Ik verwijs naar Van Mourik, Mon. Nieuw BW B-9 (Gemeenschap), 1997, nr. 6; zie voorts Losbladige editie Vermogensrecht (Lammers), art. 168, aant. 3, alsmede Pitlo/Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht, 1994, nr. 421.) Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat uitsluitend een vergoeding voor het exclusieve gebruik van een gemeenschapsgoed kan worden toegekend voorzover dat gebruik, althans in een geval als het onderhavige, heeft geleid tot een winstgevende exploitatie van het goed in het kader van de daarin gedreven onderneming, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre slaagt ook middel 4c dat een betoog van die strekking inhoudt.

14. Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs eindarrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. De overige middelen behoeven geen bespreking meer nu zij zijn gericht tegen overwegingen die reeds niet in stand kunnen blijven omdat in die overwegingen wordt voortgebouwd op de onbegrijpelijke uitleg van de (grondslag van de) vordering van [eiser]. Middel 4a is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voorzover gericht tegen het bestreden tussenarrest, en tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden