HR, 04-12-2015, nr. 14/06167

Partijen zijn op 28 december 1971 gehuwd. Hun huwelijk is op 17 januari 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 15 november 2005 in de registers van de burgerlijke stand.

Bij voormelde beschikking is een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.835,- per maand bepaald, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

De man is geboren op [geboortedatum] 1947. Hij leeft samen met zijn echtgenote. Zijn echtgenote voorziet in eigen levensonderhoud. In de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2012 maakte de man gebruik van een prepensioenregeling. Op 1 augustus 2012 is hij met ouderdomspensioen gegaan. Zijn pensioenuitkering bedroeg € 2.194,- bruto per maand. Zijn Nederlandse AOW bedraagt € 694,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, te verhogen met de zogenoemde KOB-uitkering van € 28,- bruto per maand. Zijn Deense AOW bedraagt € 17,- netto per maand. Aan (nominale) bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) betaalt de man - gecorrigeerd met de woonlandfactor voor Denemarken - € 76,- per maand.

De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1952. Zij is alleenstaand. Met ingang van 1 augustus 2012 ontvangt zij € 1.143,662.bruto per maand als aandeel in het ouderdomspensioen van de man.

Bij verzoekschrift van 16 juli 2002, ingekomen op 17 juli 2012 bij de rechtbank Haarlem, heeft de man verzocht de partnerbijdrage op nihil te stellen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans per 1 augustus 2012. Als grondslag heeft de man aangevoerd dat de onderhoudsbijdrage door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

Bij zijn latere verweerschrift tegen zelfstandig verzoek tevens houdende zelfstandig verzoek heeft de man voorts verzocht de destijds door de rechtbank vastgestelde partnerbijdrage met ingang van 15 januari 2005 op nihil te stellen, met veroordeling van de vrouw tot restitutie aan de man van het te veel door hem betaalde. De man heeft daartoe gesteld dat de vrouw over andere financiële middelen heeft beschikt dan zij ten tijde van de echtscheidingsprocedure heeft doen voorkomen.

De vrouw heeft bij haar verweerschrift tevens inhoudende zelfstandig verzoek betwist dat van gewijzigde omstandigheden sprake is. Zij heeft op grond van art. 1:401 lid 4 BW verzocht de man een onderhoudsbijdrage op te leggen conform diens juiste inkomsten per 17 januari 2006 (datum inschrijving). In haar aanvullend verweerschrift heeft de vrouw voorts betwist dat zij ten tijde van de echtscheiding over meer inkomsten dan wel vermogen beschikte dan in de echtscheidingsbeschikking is vermeld.

Nadat de mondelinge behandeling op 12 februari 2013 had plaatsgehad, heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Noord-Holland), bij beschikking van 10 april 2013, met wijziging in zoverre van de beschikking van 15 november 2005, bepaald dat de man aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen een bedrag van € 480,- per maand, met ingang van 1 augustus 2012 en voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

Rov. 5.4 van de beschikking van de rechtbank luidt, voor zover in cassatie relevant, als volgt:

“(…) Volgens de gegevens van het College van Zorgverzekeringen (gegevens 2013) betaalt de man - gecorrigeerd met de woonlandfactor voor Denemarken - een nominale premie ziektekosten van € 76 per maand. Daarnaast wordt een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringwet van 5.65% ingehouden; de inkomensafhankelijke bijdrage AWBZ bedraagt 12.65%. Voorts acht de rechtbank aanvullende lasten in verband met onvergoede medische kosten, alsmede dieetkosten ten bedrage van € 50 per maand redelijk, zodat daarmee rekening zal worden gehouden.”

Bij appelschrift van 8 juli 2013 heeft de vrouw hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Zij heeft acht grieven tegen de beschikking van 10 april 2013 aangevoerd. De man heeft bij verweerschrift van 3 september 2013, dat op 4 september 2013 ter griffie van het hof is ingekomen, de grieven van de vrouw bestreden. Tevens heeft hij daarbij onder aanvoering van vier grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft bij verweerschrift van 14 oktober 2013 het hof verzocht de man in het incidentele appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door hem verzochte af te wijzen. De mondelinge behandeling heeft op 13 november 2013 plaatsgehad.

Bij beschikking van 9 september 20143.heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende en met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 15 november 2005, bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw dient te voldoen voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2012 een bedrag van € 2.000,- per maand en met ingang van 1 augustus 2012 een bedrag van € 530,- per maand. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“4.1. Partijen zijn - kort gezegd - verdeeld over de aanvullende behoefte van de vrouw aan een uitkering tot haar levensonderhoud, de draagkracht van de man en de jaarlijkse wettelijke indexering van een eventuele alimentatieverplichting. De grieven van de vrouw in principaal hoger beroep en die van de man in incidenteel hoger beroep lenen zich, gezien hun onderlinge samenhang, voor een gezamenlijke bespreking.

(…)

Het hof overweegt dat de door de man in het geding gebrachte stukken ter zake van zijn woonlasten in het Deens zijn opgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 1.1.11 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: het Procesreglement) dient bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal te worden gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, zoals de huwelijksakte en geboorteakte, die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal. Aan dit vereiste is niet voldaan. De door de man overgelegde toelichting in het Nederlands acht het hof in dit verband onvoldoende. Het hof zal, evenals de rechtbank, daarom een hypotheekrente van € 1.093,- per maand en forfaitaire eigenaarslasten van € 95,- per maand tot uitgangspunt nemen, nu deze op zichzelf niet worden betwist door de vrouw.

Anders dan de vrouw bepleit, zal het hof, overeenkomstig de geldende richtlijnen, de helft van deze woonlasten in aanmerking nemen. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat meer dan de helft van de woonlasten daadwerkelijk door de echtgenote van de man wordt gedragen. De man heeft in dit verband gesteld dat zijn echtgenote niet alleen een hoger inkomen, maar ook hogere zakelijke lasten heeft. Uit de door de man in het geding gebrachte belastingaangiften over 2010 en 2011 blijkt bovendien dat hij voormelde hypotheekrente slechts voor de helft fiscaal aftrekt.

Het door de man opgevoerde eigenwoningforfait van € 1.212,- per jaar wordt niet betwist, zodat het hof hiermee bij de bepaling van zijn draagkracht rekening zal houden.

(…)

Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verzocht bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de omstandigheid, volgens haar, dat de man in aanmerking kan komen voor ontheffing van de inkomensafhankelijke bijdragen ZVW en AWBZ.

Het hof wijst dit verzoek af, nu de man voor een dergelijke ontheffing niet in aanmerking komt. Krachtens artikel 5 lid 1 in verbinding met artikel 2 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is verzekerd degene, die ingezetene is of geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen. De man voldoet niet aan dit criterium, maar krachtens artikel 5b AWBZ is ook verzekerd de persoon van wie de verzekering voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag. Nu Nederland met alle EU-landen een dergelijk verdrag heeft, blijft de man premieplichtig voor de AWBZ terwijl hij aanspraak kan maken op zorg in Denemarken. De man voldoet voorts niet aan de voor een ontheffing van de verzekeringsplicht geldende criteria, vastgelegd in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (Stb 1998, 746). Uit het bepaalde in artikel 2 lid 1 van de Zorgverzekeringswet volgt dat de man tevens op grond van die wet verzekeringsplichtig blijft. Via het Zorginstituut Nederland blijft hij verplicht een vaste bijdrage Zvw die jaarlijks door de minister van VWS wordt vastgesteld en de inkomensafhankelijke bijdragen te betalen. Het hof zal derhalve voor de periode met ingang van 1 augustus 2012, evenals de rechtbank, rekening houden met een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van 5,65% en een inkomensafhankelijke bijdrage AWBZ van 12,65%.

De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke indexering niet heeft uitgesloten, zolang het ABP de pensioenen blijft verlagen, althans bevriest. Het ABP heeft de pensioenen, waaronder zijn pensioen, al sinds 2012 jaarlijks verlaagd en heeft bij schrijven van februari 2013 aangekondigd de pensioenen per 1 april 2013 verder te verlagen met 0,5% en - naar verwachting - per 1 januari 2014 met 1,6%. Er is al geruime tijd geen sprake van een jaarlijkse verhoging van de pensioenen, aldus de man.

De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft gesteld dat de door de man gestelde verlaging van zijn pensioen in 2014 in het schrijven van het ABP slechts wordt genoemd als mogelijkheid, zodat er onvoldoende reden is om de wettelijke indexering nu reeds uit te sluiten. De man moet nog steeds in staat worden geacht de geïndexeerde alimentatieverplichtingen na te komen, aldus de vrouw.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:402a lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de wijziging van rechtswege bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst geheel of voor een bepaalde tijdsduur worden uitgesloten. Uitgangspunt is dat de uitsluiting van de wettelijke indexering door de rechter gebaseerd dient te zijn op de omstandigheid dat de veronderstelling waarvan de wet in artikel 1:402a lid 1 BW uitgaat - te weten een verhoogd geldelijk inkomen van de onderhoudsplichtige bij overigens gelijkblijvende omstandigheden - in het desbetreffende individuele geval niet opgaat.

Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ABP zijn pensioen ook in de toekomst verder zal verlagen. Of dat zal gebeuren is mede afhankelijk van de ontwikkeling van de dekkingsgraad van het ABP-pensioenfonds. Het betreft hier een onzekere toekomstige omstandigheid, waarop het hof niet vooruit zal lopen.

Gelet op de behoefte van de vrouw enerzijds en de draagkracht van de man anderzijds en in aanmerking genomen de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, is een door de man met ingang van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2012 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 2.000,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

Voorts is op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, een door de man met ingang van 1 augustus 2012 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 530,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

(…)”

Op verzoek van de vrouw heeft het hof bij herstelbeschikking van 27 januari 2015 de beschikking van 9 september 2014 verbeterd in die zin dat het oorspronkelijk in rov. 2.4 vermelde bedrag van € 1.444,-4.door een bedrag van € 1.143,66 is vervangen.

Bij verzoekschrift van 9 december 2014, op diezelfde dag en derhalve tijdig ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, heeft de vrouw cassatieberoep tegen de beschikking van 9 september 2014 ingesteld. De man heeft verzocht het beroep van de vrouw te verwerpen en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verzocht het incidentele cassatieberoep van de man te verwerpen.

De vrouw heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel I ziet op rov. 4.10. Het middel memoreert dat het hof in die rechtsoverweging is ingegaan op de ter zitting opgeworpen grief van de vrouw met betrekking tot de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ)5..

Volgens het middel heeft het hof terecht geoordeeld dat de man premieplichtig is voor de AWBZ en de Zvw, maar is het vervolgens van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, door rekening te houden met een inkomensafhankelijke bijdrage Zvw van 5,65% en een inkomensafhankelijke bijdrage AWBZ van 12,65%. Het middel betoogt dat de man op grond van het bepaalde in art. 69 Zvw een premie Zvw is verschuldigd, welke premie bestaat uit een drietal onderdelen: een nominale bijdrage, een inkomensafhankelijke bijdrage Zvw en een inkomensafhankelijke bijdrage AWBZ. Volgens het middel is de man evenwel niet de volledige nominale en inkomensafhankelijke bijdrage verschuldigd, nu rekening wordt gehouden met een woonlandfactor, waardoor de hoogte van de bijdrage wordt gerelateerd aan het pakket medische zorg in het buitenland (art. 6.3.1 Regeling zorgverzekering). Volgens het middel heeft het hof wél rekening gehouden met de woonlandfactor op de nominale premie Zvw (rov. 2.3, laatste alinea), maar heeft het miskend - en is het aldus oordelende van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft het in het licht van het vorenstaande een onbegrijpelijk oordeel gegeven - dat deze woonlandfactor ook van toepassing is op de inkomensafhankelijke premie Zvw en AWBZ. De percentages die het hof in aanmerking heeft genomen zijn de reguliere tarieven, zonder rekening te houden met een woonlandfactor. Deze woonlandfactor wordt jaarlijks bij ministeriële regeling vastgesteld en is het verhoudingsgetal tussen de gemiddelde medische kosten per verzekerde in het woonland en die in Nederland.

Ook gelet op de inhoud en strekking van de nieuwe grief, waaraan ten grondslag lag dat op de man - als in het buitenland verblijvende AOW’er - een ander fiscaal regime van toepassing is en welke grief tot doel had te bewerkstelligen dat er met geen of minder inkomensafhankelijke premie Zvw en AWBZ rekening zou worden gehouden, had het hof, zonodig met toepassing van art. 25 Rv, moeten onderzoeken of er op een andere grond dan het hof thans heeft onderzocht (te weten een mogelijke ontheffing) aanleiding bestond om niet van de volledige inkomensafhankelijke premie Zvw en AWBZ uit te gaan, hetgeen het hof heeft verzuimd. Het hof is aldus van een te beperkte opvatting van de grief van de vrouw uitgegaan.

Gegrondverklaring van de klacht raakt volgens het middel ook rov. 4.12, waarin het hof de door de man te betalen draagkracht op € 530,- per maand heeft vastgesteld, alsmede het dictum.

In essentie klaagt het middel dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de woonlandfactor bij de te hanteren percentages voor de inkomensafhankelijke bijdragen Zvw en AWBZ. Volgens het middel heeft het hof de door de vrouw ter zitting opgeworpen grief te beperkt uitgelegd. Zonodig had het hof met toepassing van art. 25 Rv moeten onderzoeken of aanleiding bestond om niet van de volledige inkomensafhankelijke bijdragen uit te gaan, aldus het middel.

Het middel faalt omdat, wat ook zij van het verwijt dat de vermelding van inkomensafhankelijke bijdragen Zvw en AWBZ van respectievelijk 5,65% en 12,65% impliceert dat de woonlandfactor niet is toegepast6., de vrouw, anders dan het middel stelt, tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht.

De rechtbank heeft blijkens rov. 5.4 van haar beschikking rekening gehouden met inkomensafhankelijke bijdragen Zvw en AWBZ van respectievelijk 5,65% en 12,65%7.. Toepassing van de woonlandfactor heeft de rechtbank (kennelijk) beperkt tot de eveneens in die rechtsoverweging genoemde nominale bijdrage Zvw. In hoger beroep heeft de vrouw niet aangevoerd dat de rechtbank aldus onjuiste percentages heeft gehanteerd en/of dat de rechtbank ten aanzien van de inkomensafhankelijke bijdragen Zvw en AWBZ ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de woonlandfactor.

Ook ter zitting van het hof heeft de vrouw een dergelijke grief of dergelijke grieven niet aangevoerd. Blijkens rov. 4.10 heeft de vrouw het hof ter zitting verzocht “bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de omstandigheid, volgens haar, dat de man in aanmerking kan komen voor ontheffing van de inkomensafhankelijke bijdragen ZVW en AWBZ”8.. Blijkens rov. 4.10 heeft het hof dit verzoek niet als een grief tegen het niet toepassen van de woonlandfactor door de rechtbank opgevat. De uitleg of sprake is van een grief en, zo ja, wat die grief inhoudt, is in beginsel voorbehouden aan de appelrechter, zodat het oordeel van het hof ter zake alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst9.. Onbegrijpelijk is de uitleg van het hof niet, ook niet voor zover het hof het verzoek van de vrouw niet mede op toepassing van de woonlandfactor heeft betrokken. Ontheffing van de inkomensafhankelijke bijdragen is wezenlijk iets anders dan een correctie van de bijdragen door toepassing van de woonlandfactor. Correctie zou niet ertoe leiden dat de man - geheel - van de plicht tot het betalen van de bijdragen zou worden ontheven, maar slechts dat de man - afhankelijk of de factor meer of minder dan één bedraagt - hogere of lagere bijdragen zou moeten betalen10.. Overigens heeft ook de man het verzoek van de vrouw kennelijk niet zo begrepen als de vrouw in cassatie betoogt11.. Ik merk voorts op dat, als de vrouw met haar verzoek ter zitting werkelijk het oog zou hebben gehad op de gehanteerde percentages en/of op het niet toepassen van de woonlandfactor, het voor de hand had gelegen dat zij dat met zoveel woorden zou hebben gezegd. Ik volg de vrouw dus niet in haar stelling dat het hof het verzoek van de vrouw te beperkt heeft uitgelegd.

Nu de vrouw in hoger beroep geen grief heeft geformuleerd ter zake van de door de rechtbank gehanteerde percentages en/of het niet toepassen van de woonlandfactor ten aanzien van de inkomensafhankelijke bijdragen Zvw en AWBZ, was het hof niet vrij op dit punt anders te oordelen. Gelet op het grievenstelsel heeft de appelrechter immers slechts te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven12..

Het hof was ook niet bevoegd om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Art. 25 Rv wordt immers door het grievenstelsel in zoverre beperkt dat de rechter in hoger beroep niet buiten de grieven om de rechtsgronden mag aanvullen13..

Nu de klachten van het middel ongegrond zijn, kunnen zij rov. 4.12 en het dictum niet aantasten.

Middel 2 is gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof met betrekking tot de draagkracht van de man onder meer heeft overwogen: “Voorts is op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, een door de man met ingang van 1 augustus 2012 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 530,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven”.

Dit oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk, namelijk innerlijk tegenstrijdig met de door het hof gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van de draagkracht van de man, welke uitgangspunten op een ander bedrag zouden uitkomen dan het hof uiteindelijk heeft vastgesteld.

Bij de berekening van de draagkracht van de man heeft het hof volgens het middel de navolgende uitgangspunten gehanteerd:

- bruto pensioenuitkering van € 2.194,- per maand (rov. 2.3);

- AOW van € 694,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, te verhogen met een KOB-uitkering van € 28,- per maand en een netto AOW uitkering van € 17,- per maand (rov. 2.3);

- een nominale premie zorgverzekering van € 76,- per maand (rov.2.3);

- algemene heffingskorting en ouderenkorting (rov. 4.5);

- de bijstandsnorm voor een alleenstaande (rov. 4.6);

- de helft van een hypotheekrente van € 1.093,- per maand en forfaitaire eigenaarslasten van € 95,-, alsmede een eigenwoningforfait van € 1.212,- per jaar (rov. 4.7);

- tandartskosten van € 21,- per maand (rov.4.9);

- een inkomensafhankelijke bijdrage Zvw van 5,65% en een inkomensafhankelijke bijdrage AWBZ van 12,65%.

Het middel betoogt dat, als rekening wordt gehouden met de belastingtarieven die gelden voor de man als gepensioneerde (19,1% in schijf 1 en 24,1% in schijf 2, nog zonder daarbij rekening te houden met de woonlandfactor voor de inkomensafhankelijke premie AWBZ die doorwerkt in het belastingtarief nu dit deels uit belastingheffing en deels uit premie volksverzekeringen bestaat), alsmede met de bijstandsnorm voor een 65-plusser van € 1.016,-, de vermelde uitgangspunten in een draagkracht van netto € 633,- resulteren, welke bedrag correspondeert met een bruto partneralimentatie van € 834,-. Als productie 3 heeft de vrouw bij haar cassatierekest een draagkrachtberekening overgelegd, in welke berekening zij de door het hof gehanteerde uitgangspunten heeft opgenomen, geel gemarkeerd en voorzien van verwijzingen naar de relevante rechtsoverwegingen. Naar het middel betoogt is het, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof op een bruto partneralimentatie van € 530,- is uitgekomen.

Volgens het middel heeft de vrouw het sterke vermoeden dat het grote verschil kan worden verklaard doordat het hof mogelijk van onjuiste belastingtarieven is uitgegaan, namelijk de “gewone” schijven die van toepassing zijn op niet-pensioengerechtigden, terwijl de man in aanmerking komt voor een lager belastingtarief. Het hof heeft niets in dit kader overwogen, zodat de vrouw slechts kan gissen naar een verklaring voor de discrepantie tussen de gehanteerde uitgangspunten voor de berekening en de uiteindelijke uitkomst van die berekening.

Gelet op het vorenstaande kan de beschikking niet in stand blijven, aldus nog steeds het middel.

Alvorens de klacht te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over de motivering van alimentatiebeschikkingen.

Bij de vaststelling van onderhoudsbijdragen geniet de rechter grote vrijheid. Aan de motivering kunnen in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld. De beslissingen zijn slechts beperkt toetsbaar in cassatie. De rechter is niet verplicht alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik maakt. Wel geldt ook hier het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken14..

Zoals bekend, maken de rechtbanken en de hoven breed gebruik van het Rapport alimentatienormen15.. De rechter is echter niet aan dit rapport gebonden en behoeft toepassing of afwijking ervan niet te motiveren16.. Volgens de Hoge Raad gelden de alimentatienormen niet als recht in de zin van art. 79 Wet RO, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de onjuiste toepassing ervan17..

De rol van de Hoge Raad bij de toetsing van alimentatiebeschikkingen is beperkt. Aangenomen wordt dat de achtergrond hiervan (in elk geval mede) van praktische aard is: indien de Hoge Raad minder terughoudend zou toetsen, zou dat mogelijk aanzienlijke hoeveelheden cassatieberoepen tot gevolg hebben, waarvoor de capaciteit van de Hoge Raad zou tekortschieten18..

Ondanks de brede toepassing van het Rapport alimentatienormen19., is men niet alom gelukkig met de wijze waarop alimentatiebeslissingen worden gemotiveerd. In de rechtsliteratuur is het probleem dat onvoldoende duidelijk is hoe de rechter tot het door hem vastgestelde alimentatiebedrag is gekomen, gesignaleerd door F. Fernhout (2007) en B.M. Dijksterhuis (2008)20.. Fernhout heeft, na onderzoek, geconcludeerd dat ten aanzien van de wijze waarop rechters alimentatiebeslissingen motiveren, forse regionale verschillen bestaan: de noordelijk gelegen gerechten plegen een draagkrachtberekening bij de beschikking te voegen21., de overige gerechten doen dat niet en nemen hooguit een (gemotiveerde) beslissing over (diverse) (sub)posten22.. Fernhout concludeerde dat de acceptatie van de uitkomst van alimentatiebeslissingen groter is naarmate deze beter zijn gemotiveerd. Hij pleitte voor het standaard aanhechten van een draagkrachtberekening aan alimentatiebeschikkingen.

Wat de politiek betreft, wijs ik allereerst op het initiatiefwetsvoorstel van Tweede Kamerlid Bontes over onder meer de beperking van de alimentatieduur (2012)23.. Dit voorstel voorzag mede in de mogelijkheid om bij de griffie van het betreffende gerecht de mede aan de alimentatiebeslissing ten grondslag liggende berekeningen op te vragen24.. Het wetsvoorstel is op 22 april 2014 verworpen25..

In 2011 had staatssecretaris Teeven in de Tweede Kamer al de toezegging gedaan om “met de Raad voor de rechtspraak (…) (af te stemmen) dat in familierechtelijke uitspraken de alimentatieberekening door de rechter altijd wordt bijgevoegd”26.. Uit het antwoord op Kamervragen blijkt echter dat de staatssecretaris bij nader inzien een wettelijke regeling ter zake niet opportuun achtte. Als reden noemde de staatssecretaris onder meer dat het merendeel van de gerechten bezwaren tegen het bijvoegen van een draagkrachtberekening heeft27..

Ik wijs voorts op het initiatiefwetsvoorstel dat de Tweede Kamerleden Van Oosten (VVD), Recourt (PvdA) en Berndsen-Jansen (D66) op 19 juni 2015 hebben ingediend28.. Eén van de doelen van het voorstel is het simpeler maken van de berekeningsmethode29.. Op p. 1 van de memorie van toelichting is vermeld:

“Initiatiefnemers zijn van mening dat het huidige wettelijke stelsel van partneralimentatie en de daarop door de rechterlijke macht ontwikkelde berekeningssystematiek aan herziening toe is. Er wordt in Nederland relatief veel over het fenomeen partneralimentatie geprocedeerd. (…) Het is niet mogelijk dat mensen zelf berekenen wat zij aan partneralimentatie moeten betalen. Het is niet mogelijk om de hoogte van de partneralimentatie aan te passen aan een wijziging van het inkomen, zonder tussenkomst van de rechter of een gespecialiseerde advocaat omdat de berekeningsmethode niet inzichtelijk is. De gerechtelijke uitspraken voorzien vaak niet in een berekening van de betalingsverplichting en de lange duur wordt niet als passend ervaren.”

Of dit voorstel de status van wet verkrijgt, moet worden afgewacht. Als dat het geval is, verandert daarmee het alimentatierecht ingrijpend30.. Voor nu is vooral relevant dat ook uit dit wetsvoorstel blijkt dat behoefte bestaat aan meer inzicht in de wijze waarop alimentatiebeschikkingen tot stand komen. Verbazend vind ik dit niet. Inderdaad is lang niet altijd inzichtelijk hoe de rechter tot een bepaald alimentatiebedrag is gekomen31.. Mijns inziens zou het aanhechten van draagkrachtberekeningen, in elk geval zolang het huidige recht nog geldt, aan dit probleem (deels) tegemoet kunnen komen. De controleerbaarheid en daarmee de aanvaardbaarheid van de beslissingen zouden hierdoor worden vergroot.

Het aanhechten van draagkrachtberekeningen lijkt mij in het bijzonder aangewezen in gevallen - en dat is het merendeel - waarin de rechter uitgaat van het Rapport alimentatienormen. De alimentatiebeslissing is in die gevallen immers het resultaat van een beslismodel. Door dit model te hanteren wekt de rechter ten opzichte van partijen de verwachting dat zij achteraf nauwkeurig zullen kunnen nagaan hoe de rechter te werk is gegaan. Die verwachting maakt de rechter mijns inziens niet waar als hij geen draagkrachtberekening bij de beschikking voegt32..

Ik keer terug naar middel 2. De klacht van dit middel is in essentie dat de motivering van het oordeel gebrekkig is, omdat de partneralimentatie, in aanmerking genomen de door het hof geformuleerde uitgangspunten, nooit op een bedrag van € 530,- bruto per maand had kunnen worden bepaald. Kennelijk is de gedachte dat de uitkomst van de draagkrachtberekening volgens het Rapport alimentatienormen € 834,- had moeten zijn en dat het hof “dus” een fout heeft gemaakt.

Zoals in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat de klacht raakt aan een reëel probleem: zonder inzicht in de berekening zoals de rechter die concreet heeft uitgevoerd, blijft het, ondanks een uitvoerige en gemotiveerde bespreking van de factoren die de rechter bij de vaststelling van de alimentatie al dan niet in aanmerking zal nemen, voor partijen dikwijls gissen of (en zo ja, hoe) de door de rechter bepalend geachte factoren daadwerkelijk bij de berekening van het uiteindelijk vastgestelde alimentatiebedrag zijn betrokken. Bij een volledig inzicht in de rechterlijke alimentatiebeslissing behoort ook inzicht in de cijfermatige exercities die de rechter heeft uitgevoerd; doorgaans zal uit de door de rechter bepalend geachte factoren niet zonder meer volgen welke berekeningen aan de vastgestelde alimentatie ten grondslag liggen. Zo staat in het gegeven geval het ontbreken van een berekening eraan in de weg te controleren of het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man van de juiste belastingtarieven is uitgegaan.

Toch meen ik dat de klacht bij de gegeven stand van de rechtspraak van de Hoge Raad moet falen. Het middel legt de door het hof vastgestelde alimentatie naast de alimentatie zoals die zich volgens het middel aan de hand van het Rapport alimentatienormen laat berekenen. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is de alimentatierechter tot toepassing van de normen van dat rapport echter niet verplicht en behoeft hij ook niet te motiveren waarom hij die normen niet heeft gehanteerd of daarvan is afgeweken. Uit de bestreden beschikking valt niet af te leiden dat het hof een onverkorte toepassing van de bedoelde alimentatienormen heeft beoogd; daarvoor volstaat naar mijn mening niet dat het hof in rov. 4.7, kennelijk doelend op het Rapport alimentatienormen, heeft overwogen dat het, “overeenkomstig de geldende richtlijnen”, de helft van de door de man opgevoerde woonlasten in aanmerking zal nemen. Reeds om deze redenen kan de door het hof vastgestelde alimentatie niet op de enkele grond dat zij afwijkt van de alimentatie die zich volgens het middel aan de hand van het Rapport alimentatienormen laat berekenen, als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

Alhoewel het middel daarover niet klaagt, zou nog de vraag kunnen rijzen of het hof op grond van zijn verplichting de gegevens te noemen waarvan het bij de vaststelling van de door de man verschuldigde alimentatie gebruik heeft gemaakt, in voorkomend geval melding had moeten maken van de in zijn berekeningen toegepaste belastingtarieven. Ik meen dat die vraag (behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat die belastingtarieven onderwerp van debat tussen partijen hebben gevormd) in ontkennende zin moet worden beantwoord, reeds omdat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de alimentatierechter geen inzicht behoeft te geven in de door hem uitgevoerde berekeningen en die berekeningen niet behoeft te verantwoorden. Het is naar mijn mening met die rechtspraak onverenigbaar als de alimentatierechter wél (en zonder dat het partijdebat daartoe aanleiding geeft) zou moeten verantwoorden met welke objectieve factoren (zoals belastingtarieven) hij heeft gerekend, in wezen om partijen in staat te stellen te controleren of hij bij de door hem uitgevoerde berekeningen geen fout heeft gemaakt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middel 2 faalt.

Middel 3 ziet op de feitenvaststelling door het hof in rov. 2.3. Het hof heeft overwogen dat de vrouw met ingang van 1 augustus 2012 een aandeel in het ouderdomspensioen van de man van € 1.444,- bruto per maand ontvangt. Volgens het middel is dit oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk, nu tussen partijen in confesso is dat het aandeel van de vrouw € 1.143,- bedraagt. De vrouw verwijst naar de memorie van grieven (alinea 17) alsmede het inleidend verzoekschrift van de zijde van de man (alinea 15), waarin ditzelfde bedrag wordt genoemd. Volgens het middel is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gelet op de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk dat het hof tot een bedrag van € 1.444,- is gekomen, terwijl partijen steeds van € 1.143,- zijn uitgegaan.

Volgens het middel (dat is geredigeerd vóórdat het hof op 27 januari 2015 zijn herstelbeschikking gaf) heeft de vrouw belang bij deze klacht, welk belang erin is gelegen dat in een eventuele verwijzingsprocedure van een juiste vaststelling van haar eigen inkomsten wordt uitgegaan.

Het hof heeft bij herstelbeschikking van 27 januari 2015 de beschikking op dit punt in de door de vrouw gewenste zin verbeterd33.. De vrouw heeft daarom bij middel 3 geen belang meer, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

In het incidentele cassatieberoep is één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen (I.1, I.2 en I.3). Onderdeel I.2 is in twee subonderdelen onderverdeeld.

In het onvoorwaardelijke incidentele cassatieberoep klaagt de man over de toepassing van de wettelijke indexering op de door hem verschuldigde alimentatie. Nu op dit punt geen nader feitenonderzoek noodzakelijk zou zijn, verzoekt hij de Hoge Raad dit punt zelf af te doen.

Het middel is gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld over de grief van de man dat de rechtbank de wettelijke indexering van art. 1:402a lid 5 BW ten onrechte niet heeft uitgesloten.

Volgens de man heeft het hof in de eerste alinea van het tweede woordblok van rov. 4.11 correct weergegeven wanneer de wettelijke indexering kan worden uitgesloten: die uitsluiting dient te zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de veronderstelling waarvan de wet in art. 1:402a lid 1 BW uitgaat, te weten een jaarlijkse verhoging van het geldelijk inkomen van de alimentatieplichtige, in het individuele geval niet opgaat. Op grond van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan, nog steeds volgens de man, de rechter dus alleen dan de wettelijke indexering uitsluiten, indien is gebleken dat het inkomen van de betrokken onderhoudsplichtige niet jaarlijks, bij gelijkblijvende omstandigheden, overeenkomstig het algemene indexcijfer wordt verhoogd. Daarbij geldt dat de onderhoudsplichtige moet aantonen dat die veronderstelde jaarlijkse stijging van het inkomen (met het algemene indexcijfer) voor zijn geval niet geldt.

In de tweede alinea van datzelfde tweede woordblok heeft het hof het beroep op art. 1:402a lid 5 BW echter afgewezen op de grond dat naar zijn oordeel de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het ABP zijn pensioen ook in de toekomst verder zal verlagen (nu dit afhankelijk is van de dekkingsgraad van het ABP) en dat het hier gaat om een toekomstige omstandigheid waarop het niet zal vooruitlopen.

Onderdeel I.1 klaagt dat uit de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 1:402a lid 5 BW blijkt dat het hof het voornoemde uitgangspunt bij de uitsluiting van de wettelijke indexering op grond van dit artikel tóch heeft miskend. Het hof heeft volgens het onderdeel immers de afwezigheid van een jaarlijkse verlaging van het inkomen in de toekomst tot uitgangspunt genomen, terwijl de afwezigheid van de jaarlijkse stijging hét in acht te nemen criterium is.

Daarbij komt volgens het onderdeel dat het hof, met de laatste volzin van rov. 4.11, tevens lijkt te miskennen dat de jaarlijkse stijging van het inkomen overeenkomstig het algemene indexcijfer in een individueel geval altijd een toekomstig, en een onzeker, element is. Het hof miskent hier dus dat voor de uitsluiting van de wettelijke indexering van de alimentatie op grond van art. 1:402a lid 5 BW niet van belang is dat de onderhavige omstandigheid een onzekere toekomstige omstandigheid, wat daarvan ook zij, betreft. Voor die uitsluitingsbeslissing is immers uitsluitend van belang dat de vermoedelijke stijging van het inkomen met het algemene indexcijfer, in het individuele geval niet geldt.

Volgens de Hoge Raad dient uitsluiting van de wijziging van rechtswege als bedoeld in art. 1:402a lid 5 BW hierop te zijn gebaseerd dat de veronderstelling waarvan art. 1:402a lid 1 BW uitgaat, te weten dat het inkomen van de tot alimentatie verplichte bij overigens gelijkblijvende omstandigheden wijziging ondergaat overeenkomstig het daar vermelde algemene indexcijfer, in het door de rechter te beslissen individuele geval niet geldt34.. In de onderhavige zaak heeft de man in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de wettelijke indexering ten onrechte niet heeft uitgesloten, zolang het ABP de pensioenen blijft verlagen, althans bevriest. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de man onder meer gesteld dat het ABP zijn pensioen in 2012 en 2013 heeft verlaagd en dat zijn pensioen naar verwachting ook in 2014 zal worden verlaagd (zie rov. 4.11). In dit één en ander ligt het standpunt van de man besloten dat zijn pensioen in elk geval niet zal worden gewijzigd overeenkomstig het in art. 1:402a lid 1 genoemde indexcijfer. Het hof heeft hierop geoordeeld dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ABP zijn pensioen ook in de toekomst verder zal verlagen (rov. 4.11). Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het hier gaat om een onzekere toekomstige omstandigheid, waarop het hof niet zal vooruitlopen.

Door bepalend te achten of voldoende aannemelijk is dat het pensioen van de man in de toekomst al dan niet zal worden verlaagd, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor een uitsluiting van de wijziging van rechtswege is immers niet vereist dat het inkomen van de alimentatieplichtige naar verwachting zal worden verlaagd. Waar het om gaat, is of voldoende aannemelijk is dat het inkomen niet zal worden gewijzigd overeenkomstig het in art. 1:402a lid 1 genoemde indexcijfer. Van dat laatste is ook sprake als geen indexering van het pensioen plaatsvindt en het pensioen derhalve niet wordt verhoogd. In zoverre acht ik de klacht gegrond.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het bij een uitsluiting van de wettelijke indexering steeds om een toekomstige en onzekere ontwikkeling gaat (het zich in de toekomst al dan niet voordoen van een wijziging van het inkomen van de alimentatieplichtige overeenkomstig het algemene indexcijfer) en dat het toekomstige en het onzekere van die ontwikkeling op zichzelf dus niet volstaan voor de afwijzing van een uitsluiting van de wettelijke indexering, geldt het volgende.

Voor toepassing van art. 1:402a lid 5 BW moet voldoende aannemelijk zijn dat de veronderstelling waarvan art. 1:402a lid 1 BW uitgaat (te weten dat het inkomen van de alimentatieplichtige een wijziging overeenkomstig het in die bepaling bedoelde algemene indexcijfer ondergaat), in het voorliggende geval niet opgaat. Een enkele “verwachting” zal in dat verband niet steeds volstaan. Of wel of niet voldoende aannemelijk is dat de aan art. 1:402a lid 1 BW ten grondslag liggende veronderstelling in het voorliggende geval niet opgaat en of een uitsluiting van de wettelijke indexering is gerechtvaardigd, zal afhangen van de mate van waarschijnlijkheid dat de bedoelde verwachting zich verwerkelijkt. Dat, zoals het subonderdeel betoogt, niet van belang is dat de onderhavige omstandigheid een onzekere toekomstige omstandigheid betreft, kan ik dan ook niet in algemene zin onderschrijven.

Wel is ook hier van belang dat het hof een verlaging van het pensioen van de man ten onrechte als bepalende factor heeft beschouwd. Dat ABP-pensioenen worden verlaagd, is nog steeds vrij uitzonderlijk; zo heeft ook de door de man bedoelde verdere verlaging van het ABP-pensioen in 2014 zich niet gerealiseerd. Op 1 april 2014 is de 0,5% waarmee het opgebouwde pensioen in 2013 is verlaagd, juist weer aan het opgebouwde pensioen toegevoegd35.. Tegen die achtergrond acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof verdere verlagingen van het pensioen in de toekomst als onvoldoende zeker heeft beschouwd om als grondslag voor een uitsluiting van de wettelijke indexering te dienen. Minder uitzonderlijk is echter het achterwege blijven van een indexering. De ABP-pensioenen zijn over 2009 voor het laatst geïndexeerd (en wel met 0,28%, terwijl de prijzen toen met 1,2% stegen). Dat dit beeld voorlopig niet zal wijzigen, lijkt wél voldoende aannemelijk, vooral nu sedert 1 januari 2015 wordt gerekend met de beleidsdekkingsgraad, het gemiddelde van de laatste twaalf (per maand berekende) dekkingsgraden, die minder sterk zal schommelen dan de “oude” dekkingsgraad die tot en met 2014 werd gerapporteerd en een momentopname van de financiële positie aan het einde van de maand vormde36.. Of wettelijke indexering per 1 januari van enig jaar plaatsvindt, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de uitkering wordt vastgesteld37.. In dat licht is aannemelijk dat het hof in zijn beschikking van 9 september 2014 met “de toekomst” de periode, te rekenen vanaf 1 januari 2015 heeft bedoeld. Inmiddels staat vast dat de ABP-pensioenen (ook) per 1 januari 2015 niet zijn verhoogd (dat wil zeggen: niet over 2014 zijn geïndexeerd)38.en dat zij zich niet overeenkomstig het algemene indexcijfer van art. 1:402a lid 1 BW hebben ontwikkeld. Dat dit een en ander zich zou voordoen, was naar mijn mening reeds ten tijde van de bestreden beschikking voldoende aannemelijk.

De vrouw heeft in cassatie onder meer als verweer gevoerd dat de man geen belang heeft bij zijn klacht. Gegrondbevinding ervan kan volgens de vrouw niet tot toewijzing van het betreffende verzoek van de man leiden, nu de man naast zijn pensioen ook een AOW-uitkering ontvangt en de man niet heeft gesteld dat zijn AOW-uitkering niet wordt geïndexeerd.

Dit verweer dient mijns inziens te worden verworpen. Het ABP-pensioen van de man vormt het leeuwendeel van diens geldelijke inkomen. Ook als de overige bestanddelen van diens geldelijke inkomen wel zijn geïndexeerd, geldt dat de veronderstelling dat het totale inkomen van de man bij overigens gelijkblijvende omstandigheden overeenkomstig het in art. 1:402a lid 1 BW bedoelde algemene indexcijfer toeneemt, niet opgaat. In dit verband is nog van belang dat de rechter, in plaats van slechts een gehele uitsluiting van de wettelijk indexering, ook maatwerk kan leveren. Te denken valt aan het uitsluiten van de wijziging van rechtswege met betrekking tot een deel van het alimentatiebedrag39..

Onderdeel I.2 klaagt dat het hof met het voornoemde oordeel ook art. 149 Rv heeft miskend (subonderdeel I.2.1) en voorts, zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, in het licht van de onweersproken stellingen van de man alsmede de overige vaststaande omstandigheden bovendien een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven (subonderdeel I.2.240.).

Volgens subonderdeel I.2.1 heeft de man in grief D van zijn incidenteel appel een beroep gedaan op de uitsluiting van de wettelijke indexering op grond van art 1:402a lid 5 BW. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het ABP de pensioenen al sinds 2012 jaarlijks heeft verlaagd, hetgeen volgt uit de brief van het ABP van februari 2013 waarin is aangekondigd dat de pensioenen per 1 april 2013 worden verlaagd met 0,5% en dat deze per 1 januari 2014 nog verder zullen worden verlaagd met 1,6%. Daarbij heeft de man verwezen naar de desbetreffende brief van het ABP (productie 12 bij het verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel). Op grond hiervan heeft de man een beroep gedaan op het vijfde lid van art. 1:402a BW en heeft hij verzocht de wettelijke indexering uit te sluiten voor onbepaalde tijd dan wel zolang het ABP de pensioenen jaarlijks verlaagt/bevroren houdt. Volgens het subonderdeel heeft de vrouw op deze stelling slechts in haar verweerschrift in incidenteel appel gerespondeerd. Zij heeft daartoe enkel gesteld dat het ABP de verlaging in 2014 slechts als een mogelijkheid heeft genoemd. Ter zitting bij het hof heeft de man aangevoerd dat recentelijk nog is gebleken dat er een gerede kans bestaat dat de pensioenen in 2014 nóg verder zullen worden verlaagd, en dat in elk geval vaststaat dat de pensioenen niet zullen stijgen. Blijkens haar pleitnotitie en het proces-verbaal van de zitting bij het hof heeft de vrouw ter zitting niets (meer) over het beroep van de man op art. 1:402a lid 5 BW te berde gebracht.

Het subonderdeel betoogt dat uit dit partijdebat in hoger beroep volgt dat in elk geval als onweersproken door de vrouw is komen vast te staan dát de pensioenuitkering van de man in 2012 en 2013 is verlaagd, dát verwacht wordt dat dit ook in 2014 zal gebeuren, en dat de pensioenuitkering van de man zeker niet zal stijgen. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan ook art. 149 Rv geschonden door die omstandigheden niet vast te stellen en bij zijn oordeel te betrekken, maar in plaats daarvan te oordelen dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn pensioen in de toekomst verder zal worden verlaagd en dat het hier gaat om een toekomstige omstandigheid waarop het niet zal vooruitlopen.

De vrouw heeft, naar het hof - onbestreden - heeft vastgesteld, tegen de door de man verzochte uitsluiting van de indexering aangevoerd dat in de brief van het ABP de verlaging voor 2014 slechts wordt genoemd als mogelijkheid. Kennelijk heeft de vrouw daarmee willen aangeven dat voor de toekomst nog niets vaststond. Dat daarmee als onweersproken had te gelden en door het hof als vaststaand had moeten worden aangenomen dát de pensioenuitkering van de man in 2012 en 2013 is verlaagd, dát verwacht wordt dat dit ook in 2014 zal gebeuren, dát de pensioenuitkering van de man zeker niet zal stijgen, en dat het hof een zelfstandige waardering van de aannemelijkheid van de toekomstige ontwikkelingen rond de pensioenuitkering van de man (wel of niet verlaging, wel of niet indexering) daardoor niet langer vrijstond, kan ik niet volgen. Ik acht de klacht van het subonderdeel dan ook ongegrond.

Volgens subonderdeel I.2.2 heeft het hof eveneens miskend dat uit de vaststaande omstandigheden geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de vermoedelijke jaarlijkse stijging van het inkomen (met het algemene indexcijfer) voor de man niet geldt, en dat juist daaruit moet worden geconcludeerd dat de wettelijke indexering hier (hetzij voor onbepaalde hetzij voor bepaalde duur) moet worden uitgesloten. De afwezigheid van de vermoedelijke jaarlijkse stijging, is volgens het subonderdeel nu juist hét uitgangpunt bij de uitsluiting van de wettelijke indexering ex art. 1:402a lid 5 BW. Dit betekent dat het oordeel van het hof zonder nadere (begrijpelijke) toelichting, die hier ontbreekt, ook apert onbegrijpelijk is. Dit oordeel is dés te meer onbegrijpelijk nu het een feit van algemene bekendheid is dat de pensioenfondsen het al jaren financieel zwaar hebben. Het is eigenlijk al reeds hierom, en in samenhang met de voornoemde vaststaande omstandigheden, zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk, dat het hof niet heeft vastgesteld dat de pensioenuitkering van de man in elk geval niet jaarlijks (met het algemene indexcijfer) zal stijgen en dat de wettelijke indexering van de partneralimentatie reeds om deze reden in dit geval moet worden uitgesloten.

Dat het hof van een onjuist criterium is uitgegaan door voor een uitsluiting van de indexering bepalend te achten of het inkomen van de man zal dalen, wordt door onderdeel I.1 reeds aan de orde gesteld. Voor het overige geldt dat het op zichzelf niet onbegrijpelijk is dat de vaststaande feiten het hof, nu het eenmaal van het bedoelde (onjuiste) criterium is uitgegaan, geen aanleiding hebben gegeven de wettelijke indexering uit te te sluiten.

Overigens teken ik bij de klacht van het subonderdeel nog aan, dat, anders dan het subonderdeel suggereert (“(…) dat het hof ook heeft miskend dat (…) júist daaruit moet worden geconcludeerd dat de wettelijk indexering hier (…) moet worden uitgesloten” en “dat de wettelijke indexering van de partneralimentatie reeds (om) deze reden in dit geval moet worden uitgesloten”; onderstrepingen toegevoegd; LK), uitsluiting van de wettelijke indexering niet imperatief is voorgeschreven, óók niet in het geval dat aan de voorwaarde voor een zodanige uitsluiting is voldaan (art. 1:402a lid 5 BW: “De wijziging van rechtswege kan bij rechterlijke uitspraak (…) worden uitgesloten. Daarbij kan tevens worden bepaald (…)”; onderstrepingen toegevoegd; LK).

Het subonderdeel is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel I.3 stelt dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook de (kennelijk) daarop voortbouwende rov. 4.12 en 4.13 en het dictum raakt, nu het hof de wettelijke indexering van de partneralimentatie op grond van art. 1:402a lid 5 BW niet (hetzij voor onbepaalde hetzij voor bepaalde duur) heeft uitgesloten.

Rov. 4.12 bouwt mijns inziens niet voort op rov. 4.11. De hoogte van de onderhoudsbijdrage staat immers los van de vraag of de wijziging van rechtswege op de voet van art. 1:402a lid 5 BW al dan niet zou moeten worden uitgesloten. Gegrondbevinding van onderdeel I.1 leidt wel tot een andere beslissing dan die welke in rov. 4.13 wordt aangekondigd en in het dictum wordt uitgewerkt.

De conclusie in het incidenteel cassatieberoep is dat ’s hofs oordeel in rov. 4.11 niet in stand kan blijven. Het komt mij voor dat de Hoge Raad het geschil op dit punt niet zelf zou moeten afdoen. De beoordeling van de vraag of is voldaan aan het hiervóór (onder 3.4) vermelde criterium is immers (voornamelijk) van feitelijke aard, terwijl voor een eventueel te treffen individuele regeling (die bijvoorbeeld indexering van slechts een deel van het inkomen uitsluit) nog nader te onderzoeken omstandigheden van belang kunnen zijn.

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal