HR, 14-06-2024, nr. 21/04201

Art. 3 Wet Vpb wijst onder meer niet-ingezeten ‘doelvermogens’ aan als buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (tekst 1990):

“Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde:

a. verenigingen en andere rechtspersonen;

b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

c. doelvermogens;

die binnenlands inkomen genieten.”

De wet geeft geen omschrijving van ‘doelvermogen’. Art. 2(1)(b) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verstaat onder ‘lichamen’ ook ‘doelvermogens’, maar dat geldt alleen voor de toepassing van die wet.

Met de term ‘doelvermogens’ wilde de wetgever een ‘sluitpost’ aanbrengen om te kunnen heffen van niet-ingezeten entiteiten die binnenlands inkomen genieten en wier vermogen niet toebehoort aan een andere (rechts)persoon die voor dat inkomen kan worden belast. Met name was de bedoeling om door buitenlands recht beheerst afzonderlijke vermogens die naar Nederlands recht niet zijn aan te merken als of toebehoren aan een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, wél als zodanig te kunnen belasten. De MvT bij het voorstel voor de wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeldt:10.

“Artikel 3. Het onderwerpelijke artikel regelt de subjectieve belastingplicht van niet binnen het Rijk gevestigde lichamen vrijwel overeenkomstig het onder het Besluit geldende stelsel. Het woord „doelvermogens" wordt in deze wet uitsluitend met betrekking tot buitenlandse belastingplichtigen gehanteerd. Het brengt een aansluiting tot stand met de bepaling van artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Met het gebruik van deze term in het onderwerpelijke artikel wordt — evenals zulks geschiedde bij het opnemen van de uitdrukking „fondsen (beheren)" onder artikel 3 van het Besluit — beoogd een sluitpost aan te brengen om gevallen, waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder

rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt. Indien een zodanig doelvermogen binnenlands inkomen oplevert zal dit, evenzeer als wanneer het toekwam aan een buitenlandse organisatie vallende onder een der zojuist opgesomde rechtsvormen, door de belasting worden getroffen. (…).

Gelet op de velerlei vormen en gedaanten waarin zij kunnen optreden moet de mogelijkheid van een nauwkeuriger aanduiding uitgesloten worden geacht.”

De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Vpb 1969 vermeldt dat ‘fondsen voor gemene rekening’ onder het ruimere begrip ‘doelvermogens’ vallen en dat het bij ‘doelvermogen’ om een afgescheiden vermogen gaat:11.

“In de begripsomschrijving is het woord „fondsen" en niet „doelvermogens" gebruikt. Hoewel het begrip fonds — een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid — een species is van het genus doelvermogen geven de ondergetekenden er de voorkeur aan te spreken van fonds. In de eerste plaats sluit dit woord aan bij het spraakgebruik, terwijl in de tweede plaats het begrip doelvermogen niet vast omlijnd is. In de memorie van antwoord op het wetsontwerp Algemene wet inzake rijksbelastingen (Zitting 1955-1956 - 4080, blz. 4, rechterkolom, eerste en tweede volle alinea) hebben de toenmalige Minister van Justitie en de toenmalige ambtsvoorganger van de tweede ondergetekende reeds gewezen op de moeilijkheid om van het begrip doelvermogen een bevredigende definitie te geven en hebben zij opgemerkt dat het wenselijk moet worden geacht de nadere bepaling van de inhoud van dit begrip aan wetenschap en jurisprudentie over te laten. Nu fondsen voor gemene rekening doelvermogens zijn en deze vermogens in artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen begrepen worden onder de benaming lichamen, zijn de op lichamen betrekking hebbende artikelen in die wet mede van toepassing op deze fondsen.”

In zijn conclusie voor HR BNB 1990/512.over de inmiddels afgeschafte13.kapitaalbelasting geheven ten laste van een beleggingsfonds, ging A-G Moltmaker in op de verschillen en overeenkomsten tussen de termen ‘maatschap’ en ‘doelvermogen’ in art. 32 (oud) Wet BvR:

“3.1 Van een doelvermogen in de ruimste zin zou men kunnen spreken in alle gevallen waarin door een aantal personen vermogen wordt bijeengebracht voor een bepaald materieel of ideëel doel. Van de gekozen vorm is afhankelijk in hoeverre sprake is van

a. samenwerking tussen de inbrengers

b. een afgescheiden vermogen

c. zeggenschap over dat vermogen.

In algemene zin kan worden gezegd, dat als men kiest voor een rechtspersoon (NV, BV, stichting, vereniging) de samenwerking zich in de regel beperkt tot de oprichtingsakte en de gezamenlijke inbreng, dat er een duidelijk afgescheiden vermogen is, dat wil zeggen onaantastbaar voor crediteuren van de inbrengers (de inbrengers zijn geen juridisch eigenaar meer) en dat de zeggenschap over dat vermogen is opgedragen aan een bestuur.

Kiest men niet voor rechtspersoonlijkheid, dan zijn de vorm en de mate van samenwerking, zeggenschap en de eigendomsverhoudingen in sterke mate afhankelijk van de tussen de deelnemers gesloten overeenkomst. Sommige vormen zijn - met behoud van een zekere mate van contractsvrijheid - in de wet geregeld (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap), andere niet. Deze laatste, die berusten op overeenkomsten sui generis, zou men dan kunnen aanduiden als doelvermogens in engere zin.

(…).

Dat participatie in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen, kan ik niet inzien. De eigendomssituatie is niet geheel doorzichtig. Wie is juridisch eigenaar van de activa van het fonds? Is dat de bewaarder en zijn de participanten slechts concurrente directeuren [bedoeld zal zijn: crediteuren; PJW] van de bewaarder? Zijn de participanten economische eigenaren van het fondsvermogen of zijn ze meer? Het vermogen lijkt mij in ieder geval in dier voege afgezonderd, dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds (d.w.z. op een onverdeeld aandeel van de participant daarin). De situatie doet denken aan de Anglo-Amerikaanse trust met zijn gesplitste eigendom (legal owner naast de beneficial owner), zij het dat daar de eigendomsverhoudingen beter geregeld zijn dan i.c.

Ik zie ook geen principiele tegenstelling tussen het begrip doelvermogen en participatie-overeenkomsten of potovereenkomsten. In Personenassociaties (losbl.), Onderdeel I Burgerlijke maatschap, Hfdst. I, par. 3 aant. 6 (W.J. Slagter) wordt de participatieovereenkomst gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke de ene partij op enige wijze deelt in de winsten van de andere partij. Een potovereenkomst wordt t.a.p. gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke enige partijen zich verbinden de door hen individueel gemaakte winsten in een pot te stoppen met de afspraak deze pot (,,pool'') volgens een bepaalde sleutel - anders dan de basis van de inbreng - tussen hen te verdelen. Hoewel zulks bepaald niet uit de definities volgt, lijkt het mij niet uitgesloten, dat onder bepaalde omstandigheden de hier bedoelde overeenkomsten tot het ontstaan van een doelvermogen kunnen leiden.

De in punt 2.3 geciteerde MvA zegt op blz. 17 lk:

,,Het begrip doelvermogens is slechts vermeld om te voorkomen, dat bij bepaalde rechtsfiguren met een in aandelen verdeeld kapitaal de heffing achterwege zou moeten blijven op de enkele grond dat zij toevallig niet onder een van de andere lichamen zouden kunnen worden gerangschikt.''

en voorts op dezelfde blz. rk:

,,Met betrekking tot de vraag van verscheidene leden of onder het begrip doelvermogen ook een beleggingsfonds wordt begrepen, merken de ondergetekenden op, dat in het algemeen een beleggingsfonds de vorm zal hebben van een maatschap (vennootschap) op aandelen en als zodanig reeds onder de kapitaalsbelasting zal vallen. In andere gevallen zal het begrip doelvermogen ook beleggingsfondsen kunnen omvatten.''

Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening het onderhavige fonds zoal niet onder het begrip maatschap (vennootschap), dan toch onder het begrip doelvermogen als bedoeld is in art. 32, lid 2, Wet BRV. (…).

U oordeelde na een prejudiciële ronde langs het HvJ EU (ECLI:EU:C:1987:488) dat het belanghebbende fonds een doelvermogen was in de zin van art. 32(2) (oud) Wet BvR en daarom kapitaalsbelastingplichtig was:14.

“4.1. Het Hof heeft (in 5.1 van zijn uitspraak van 7 maart 1986) als vaststaand aangemerkt: belanghebbende is een beleggingsfonds voor gemeenschappelijke rekening en risico van derden die aan de beheerder van het fonds gelden ter beschikking stellen om deze te beleggen; tegenover het in contanten of anderszins door derden voor belegging beschikbaar gestelde vermogen worden aan die derden participaties of delen van participaties uitgegeven; de participaties hebben geen nominale waarde, het zijn eenheden waarin de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijk vermogen van het fonds wordt uitgedrukt; belanghebbende houdt een register waarin elke participant wordt ingeschreven met vermelding van diens naam en het aantal van diens participaties.

Hiervan uitgaande heeft het Hof in zijn einduitspraak terecht geoordeeld dat aan het voor de heffing van kapitaalsbelasting te stellen vereiste van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal tegen afgifte van participaties is voldaan. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld volgt immers dat de participanten in het kapitaal van het fonds deelnemen, ieder voor een breukdeel dat overeenkomt met het aantal van de door hen gehouden participaties. De participaties moeten dan ook worden beschouwd als aandelen waarin het kapitaal van het fonds is verdeeld. Het eerste middel dat tegen dit oordeel is gericht faalt derhalve.

Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat de participanten in het fonds een vermogen bijeenbrengen met de bedoeling het door de beheerder te doen beleggen. Aldus brengen de participanten een vermogen bijeen met een bepaald doel en werken zij in zoverre samen. Anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt aangevoerd, volgt uit hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 12 november 1987, nr. 279 229, voor recht heeft verklaard aangaande de door het Hof in zijn uitspraak van 7 maart 1986 gestelde vraag over de uitlegging van artikel 3, lid 2, van de in deze zaak aan de orde zijnde richtlijn niet dat de afscheiding van het vermogen een ander doel behoeft te dienen dan dat van het Fonds. Met name behoeft die afscheiding volgens het arrest geen garantiefunctie te hebben zoals door belanghebbende bedoeld. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 7 maart 1986 dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende moet worden beschouwd als een doelvermogen. Het tegen dit oordeel gerichte tweede middel faalt derhalve eveneens.”

HR BNB 1999/35 betrof twee irrecovable discretionary trusts ingesteld naar het recht van Jersey door een natuurlijk persoon. In geschil was of de Inspecteur terecht aanslagen schenkingsrecht had opgelegd aan de benificiaries van de trusts. U achtte de trusts doelvermogens en verkrijgers voor de heffing van schenkingsrecht:

“3.6 Hier gaat het om door de settlor ingestelde irrevocable discretionary trusts, waarbij de protector (onder meer) het recht heeft om andere dan in de trustakte vermelde personen als beneficiaries aan te wijzen alsmede aan in de trustakte als beneficiaries aangewezen personen die status te ontnemen, terwijl de trustees vrij zijn in het bestuur over het vermogen en het doen van uitkeringen daaruit aan een of meer van de beneficiaries, maar door de protector kunnen worden ontslagen. De trustakten - het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de daarin geregelde rechtsgevolgen in overeenstemming zijn met het voor de trust geldende recht - laten omtrent de rechtspositie van de bij de trust betrokken personen met betrekking tot de trustgoederen geen andere gevolgtrekkingen toe dan de navolgende.

De settlor heeft van de goederen die hij onder trustverband heeft gebracht, onherroepelijk afstand gedaan en de beschikkingsmacht erover verloren. Hij heeft slechts in zijn kwaliteit van beneficiary een verwachting, evenals de overige beneficiaries, dat te eniger tijd aan hem een uitkering uit het trustvermogen zal worden gedaan. Enig recht op een uitkering hebben de beneficiaries niet, ook niet een voorwaardelijk recht, nog daargelaten de bevoegdheid van de protector een beneficiary zijn hoedanigheid te ontnemen. De trustees zijn weliswaar eigenaar van de trustgoederen geworden en het bestuur erover is in hun handen gelegd, maar het trustvermogen blijft afgescheiden van hun overig vermogen en zij mogen hun bevoegdheden uitsluitend uitoefenen ten behoeve van de beneficiaries. Enige vermogenswaarde heeft het trustvermogen voor hen niet. De protector heeft met betrekking tot het functioneren van de trusts vergaande bevoegdheden gekregen, maar heeft geen enkel recht met betrekking tot de trustgoederen.

Hetgeen onder 3.6 is overwogen leidt tot de gevolgtrekking dat door het instellen van de trusts met betrekking tot de onder trustverband gebrachte goederen geen der bij de trusts betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen.

Het voorgaande neemt niet weg dat het onder trustverband brengen van de goederen ten behoeve van de beneficiaries door de settlor is geschied uit vrijgevigheid. Ook is de settlor met die goederen verarmd. De elementen van een belastbare schenking zijn in zoverre aanwezig, maar omdat (de waarde van) het trustvermogen (nog) aan geen enkel rechtssubject kan worden toegerekend, lijkt een bevoordeelde te ontbreken.

In het Nederlandse fiscale recht is bekend het begrip doelvermogen, een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trusts zijn, gelet op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, aan te merken als zodanige doelvermogens.

Bij de kwalificatie als doelvermogen is dus van belang dat (i) de insteller van de trust geen beschikkingsmacht heeft over de goederen, (ii) de beneficiairies geen (voorwaardelijk) recht op uitkering uit het trustvermogen hebben, en (iii) de trustees weliswaar juridisch eigenaar zijn van en het bestuur hebben over de trustgoederen, maar het trustvermogen afgescheiden blijft van hun ‘eigen’ vermogen en zij hun bevoegdheden en eigenaarschap uitsluitend uitoefenen ten behoeve van de beneficiaries.

HR BNB 2020/16515.betrof prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch aan u over een Spezial Sondervermögen, een naar Duits recht opgericht beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid, dat met beroep op EU-recht teruggaaf vroeg van Nederlandse dividendbelasting omdat het vergelijkbaar zou zijn met een ingezeten fbi, die te haren laste ingehouden dividendbelasting (wél) terugkreeg. De belangrijkste vraag was of een fonds met maar één deelnemer überhaupt vergelijkbaar kon zijn met een fbi, die immers naar zijn aard juist bedoeld is voor collectieve belegging. De belanghebbende was ingesteld door een bank die vanaf zijn instelling alle bewijzen van deelgerechtigdheid hield. Het vermogen van de belanghebbende werd beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft die in eigen naam belegde, maar voor rekening en risico van de insteller. De vermogensrechten waarin werd belegd werden gehouden door een bewaarder (een andere bank). Ik concludeerde dat het Spezial Sondervermögen daarom niet kon worden aangemerkt als een ‘fonds voor gemene rekening’ in de zin van art. 2(2) Wet Vpb:16.

“7.11 Met de vennootschapsbelastingplicht van ‘fondsen voor gemene rekening’ wilde de wetgever open vehikels tot gemene belegging die op onpersoonlijke NV’s lijken fiscaal vatten, zoals open beleggingsdepots, open beleggingsfondsen en vergelijkbare open beleggerscollectieven zonder rechtspersoonlijkheid die op NV-beleggingsmaatschappijen lijken (…). Hij had het oog op ‘collectief beleggen’ in de vorm van ‘open beleggingsfondsen’ (…). De wet omschrijft een ‘fonds voor gemene rekening’ als ‘fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden,’ mits de participaties verhandelbaar zijn (art. 2(2) Wet Vpb). Deze wettekst en de boven (4.15) geciteerde wetsgeschiedenis dwingen mijns inziens tot de conclusie dat het bij (open) ‘fondsen voor gemene rekening’ gaat om belegging voor gezamenlijke rekening en risico van meer dan één persoon: er moeten deelgerechtigden zijn. Aldus ook de literatuur (…). Dat wordt niet anders doordat de wetgever heeft verklaard dat het zo kan zijn dat tot het vermogen van een open fonds voor gemene rekening tijdelijk slechts één persoon is gerechtigd, zoals met name vóór opening van de inschrijving op de uit te geven participaties of ná een inkoop van de participaties van anderen zonder dat blijkt dat niet herplaatst zal worden, en dat het fonds in die omstandigheden niettemin zelfstandig belastingplichtig blijft (…).

Wordt structureel slechts voor individuele rekening en risico van één persoon belegd, zoals in casu, dan kan van ‘collectieve belegging’ of van belegging ‘voor gemene rekening’ niet worden gesproken, laat staan van ‘open’heid van het fonds. Dan heeft die ene persoon een deel van zijn individuele vermogen afgezonderd zonder daaraan rechtspersoonlijkheid te geven om op een bepaalde manier voor alleen hem belegd te worden. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn als die enige gerechtigde tot het gehele – niet door rechtspersoonlijkheid afgezonderde - fondsvermogen een financiële instelling is die mogelijk op haar beurt (wél) voor een collectief van derden (rekeninghouders) belegt, zoals [Bank].”

Over het begrip doelvermogen schreef ik onder meer:

“7.6 Art. 3 Wet Vpb wijst onder meer niet-ingezeten ‘doelvermogens’ aan als (buitenlands) belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De wetsgeschiedenis zegt daar niet veel meer over (…) dan dat het om een ‘sluitpost’ gaat voor niet-ingezeten entiteiten die binnenlands inkomen genieten en wier vermogen niet toebehoort aan een andere (rechts)persoon (die voor dat inkomen kan worden belast). Wellicht dacht de wetgever daarbij vooral aan trusts. Deze bepaling impliceert dat dergelijke doelvermogens naar Nederlands recht fiscaal niet transparant zijn. Zij worden immers expliciet aangewezen als belastingplichtig. Dat betekent mijns inziens dat zij ook dividendbelastingplichtig zijn, want de bedoeling van de dividendbelasting als bronheffing is om in elk geval alle eindheffingsplichtigen te treffen, zoals – expliciet - niet-ingezeten doelvermogens. Als de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is in de zin van art. 3 Wet Vpb, is hij dus naar Nederlands recht fiscaal niet transparant en daarmee opbrengstgerechtigde voor de dividendbelasting. Hij heeft dan in beginsel toegang tot art. 10(4) (thans (2)) Wet Vpb, en kan zich ook rechtstreeks beroepen op art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) om dezelfde fiscale behandeling te verkrijgen als de ingezetenen bedoeld in art. 10(1) Wet Divb omdat een ingezeten doelvermogen zonder rechtspersoonlijkheid (dat niet onder één van de in art. 2 Wet Vpb genoemde rechtsvormen valt), niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Als de belanghebbende een doelvermogen is in de zin van art. 3 Wet Vpb en bij vestiging in Nederland niet onder art. 2 Wet Vpb zou vallen (dus als ‘doelvermogens’ ziet op niet-ingezeten lichamen die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen), heeft hij dus in beginsel recht op teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb.

Ik meen echter - bij nader inzien: zo ver was ik nog niet toen ik de conclusie in de zaken van de Schotse trusts17.schreef - dat het EU-recht ertoe noopt om ‘doelvermogens’ in art. 3 Wet Vpb. zó uit te leggen dat er alleen onder kunnen vallen lichamen die bij binnenlandse vestiging onder de binnenlandse belastingplicht van art. 2 Wet Vpb zouden vallen. Een ruimere reikwijdte van ‘doelvermogens’ in art. 3 Wet Vpb zou immers bepaalde niet-ingezeten lichamen vennootschaps-belastingplichtig maken voor inkomsten waarvoor geen enkel ingezeten lichaam belast wordt. De kring van buitenlands vennootschapsbelastingplichtigen zou ruimer zijn dan de kring van binnenlands belastingplichtigen voor hetzelfde inkomen. Dat lijkt mij EU-rechtelijk een discriminatie van niet-ingezetenen waarvoor ik geen rechtvaardiging kan bedenken.

(…).

Met vraag 6 wil het Hof Den Bosch weten op basis van welke criteria moet worden bepaald of een beleggingsfonds een ‘doelvermogen’ is. Ik meen dat ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, deze vraag zijn betekenis verliest omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb mijns inziens, zoals betoogd, EU-rechtelijk niet uitgelegd kan worden als meer omvattende dan hetgeen bij binnenlandse vestiging onder art. 2 Wet Vpb zou vallen. (…).

Voor het geval u daarover anders denkt, ga ik in op een zuiver internrechtelijke interpretatie van ‘doelvermogen’. Zoals in 4.13 bleek, is ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb “een sluitpost”, bedoeld om buitenlandsrechtelijk afgezonderde vermogens in de vennootschapsbelasting te kunnen betrekken die Nederlandsrechtelijk geen rechtspersoon zijn en ook niet toebehoren aan een rechtspersoon, een CV op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. De wetgever wilde dergelijke afgezonderde vermogens fiscaal hetzelfde behandelen als de andere in art. 3 Wet Vpb genoemde buitenlands belastingplichtigen (destijds: niet-ingezeten rechtspersonen, CV’s op aandelen (thans: open CV’s18.) en verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid). Die andere aangewezen buitenlands belastingplichtigen kunnen onder de huidige tekst van art. 3(1)(a en b) Wet Vpb worden aangeduid als rechtspersonen en kapitaalvennootschappen. Een nauwkeuriger aanduiding van wat hij met ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb bedoelde, achtte de wetgever uitgesloten.

De belanghebbende heeft kennelijk een statuut en hij heeft Anteilscheine uitgegeven, maar slechts aan één gerechtigde: [Bank] . Hij heeft nooit meer dan één gerechtigde gehad en uit niets blijkt het concrete voornemen om daar op korte termijn verandering in te brengen. Het lijkt mij dat belanghebbendes vermogen, dat niet afgezonderd is in een rechtspersoon, daarmee “toebehoort” aan [Bank] in de zin van de geciteerde wetsgeschiedenis en dus onvoldoende is afgescheiden van het vermogen van [Bank] om de belanghebbende naar Nederlands recht als zelfstandig belastingplichtig aan te merken. In wezen komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is in de zin van art. 3 Wet Vpb is daarmee internrechtelijk neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet. Het antwoord daarop hangt af van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.”

U overwoog over het begrip ‘fonds voor gemene rekening’ in art. 2 Wet Vpb:19.

“3.3.3 Artikel 2 van de Wet Vpb 1969 omschrijft een fonds voor gemene rekening als “een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid”. Deze omschrijving brengt mee dat een fonds alleen dan een fonds voor gemene rekening is indien het beoogt zijn vermogen te beleggen of anderszins aan te wenden voor de gemeenschappelijke rekening van twee of meer deelgerechtigden en dit ook feitelijk het geval is. Een fonds voor slechts één gerechtigde kan daarom niet worden aangemerkt als een fonds voor gemene rekening. Dit laat onverlet dat een beleggingsfonds zijn karakter van fonds voor gemene rekening niet verliest, indien de bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen voor korte tijd in één hand komen.20.Op de eerste prejudiciële vraag moet daarom worden geantwoord dat fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb 1969 uitsluitend fondsen kunnen zijn voor de gemeenschappelijke belegging of andere aanwending van vermogen. Hierbij is niet van belang of de gerechtigde tot dat vermogen zelf voor gemene rekening belegt.”

De zesde prejudiciële vraag van het Hof Den Bosch in deze zaak betrof de criteria aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is. U antwoordde:

“3.7.2 Met zijn zesde prejudiciële vraag wenst het Hof te vernemen aan de hand van welke maatstaven moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is als bedoeld in artikel 3 van de Wet Vpb 1969. Uit de rechtsoverwegingen van het Hof blijkt dat het Hof in essentie wenst te vernemen of een fonds door uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid het karakter mist van doelvermogen als bedoeld in artikel 3 van de Wet Vpb 1969.

In het Nederlandse belastingrecht wordt onder een doelvermogen verstaan: een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en evenmin aan een (rechts)persoon toebehoort. Een dergelijk vermogen wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit.21.Hieruit volgt dat een vermogen niet als een doelvermogen kan worden aangemerkt indien het toebehoort aan een of meer (rechts)personen, bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.

Op de zesde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat een fonds niet als doelvermogen in de zin van artikel 3 van de Wet Vpb 1969 kan worden aangemerkt indien het bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van dit fonds.”

U heeft niet opgehelderd wat u met de term ‘aanspraak op’ bedoelt. Evenmin is duidelijk waarom die aanspraak in r.o. 3.7.3 wordt betrokken ‘op dat vermogen’ en in r.o. 3.7.4 ‘op een aandeel in het vermogen’.

De annotatoren22.leidden uit dit arrest af dat het desbetreffende Spezial Sondervermögen geen doelvermogen was omdat hij bewijzen van deelgerechtigdheid had uitgegeven die aan de houder ervan (de bank) aanspraak gaf op (aandelen in) het fondsvermogen. Knops23.merkt op dat de participant(en) door de bewijzen van deelgerechtigdheid een directe vermogensclaim op het Sondervermögen hadden, in tegenstelling tot de beneficiaries van de trusts in de boven (4.6) geciteerde zaak HR BNB 1999/35. Vermeulen24.leidt uit uw antwoord op de zesde prejudiciële vraag af dat een beleggingsfonds, dat immers altijd participatiebewijzen uitgeeft, daardoor nooit een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb kan zijn.

Een ‘vermogen’ (in casu: het vastgoed en de aandelen in vastgoedmaatschappijen waarin voor rekening van de belanghebbende wordt belegd) is volgens het geciteerde arrest HR BNB 2020/165 geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan een of meer natuurlijke of rechtspersonen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen’. Ik meen dat met dat ‘toebehoren’ en die ‘aanspraak’ bedoeld moet zijn een juridische mede-eigendomsaanspraak op het vermogen, (in casu het vastgoed c.a.) en niet een slechts indirecte economische aanspraak op een aandeel in de waarde van het vastgoed c.a., maar u bent de enige die dit kan ophelderen. Moltmaker (zie 4.4 hierboven) zag niet in dat uitgifte van participaties in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen en constateerde dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds en dat die aktiva dus afgescheiden zijn van het vermogen van de participanten; in de termen van de wetsgeschiedenis: niet ‘toebehoren’ aan de participanten.

De conclusie die Vermeulen uit HR BNB 2020/165 trekt, nl. dat als een fonds bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven, hij nooit een ‘doelvermogen’ in de zin van art. 3 Wet Vpb en dus nooit buitenlands belastingplichtig kan zijn, lijkt mij onjuist en in strijd met de verklaarde wens van de wetgever (zie 4.2 hierboven) om door buitenlands recht beheerste afzonderlijke vermogens die naar Nederlands recht niet zijn aan te merken als of toebehoren aan een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, wél te kunnen belasten als rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. Buitenlandse fondsen die concurreren met vergelijkbare Nederlandse fondsen, met name fondsen voor gemene rekening, zouden niet belast kunnen worden, hetgeen bezwaarlijk als bedoeling aan de wetgever kan worden toegedicht, die immers juist een ‘sluitpost’, dus een catch all bepaling wenste.

Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat de enkele uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid niet zonder meer in de weg staat aan kwalificatie als doelvermogen. Zijn oordeel houdt in dat de vrij overdraagbare participatiebewijzen in de belanghebbende geen vorm van mede-eigendom van het vastgoed meebrengen, noch anderszins meebrengen dat het vastgoed (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten in die zin dat zij in feite over een (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken alsof het hun vermogen(sdeel) is, maar slechts een indirecte waarde-aanspraak hebben. Het vermogen van de belanghebbende en de vermogens van zijn participanten zijn volgens het Hof daarmee voldoende van elkaar afgescheiden om de belanghebbende als doelvermogen aan te merken. Dat oordeel verraadt mijns inziens in het licht van HR BNB 2020/165 geen verkeerde rechtsopvatting. Het berust verder op feitenwaardering en uitleg van privaatrechtelijke overeenkomsten en reglementen zoals de toepasselijke Vertragsbedingungen, en op uitleg van Duits recht; in geen van drieën treedt de cassatierechter, tenzij die waardering of die uitleg onbegrijpelijk zou zijn, wat mijns inziens niet het geval is, gegeven dat de beheerder van het fondsvermogen de juridische eigenaar van het vastgoed is en dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de fondsdeelnemers door middel van hun participaties een economische (waarde-)aanspraak op het vastgoed en overige beleggingen hebben en niet over die aktiva of enig al dan niet onverdeeld aandeel in die aktiva kunnen beschikken alsof het hun vermogen is.

Ten overvloede merk ik op dat het Hof (r.o. 4.4) de belanghebbende vergelijkbaar acht met een fonds voor gemene rekening, dat de wetgever met de term ‘doelvermogen’ als buitenlands belastingplichtig wilde aanmerken als het een buitenlandse juridische vorm had die mogelijk niet onder één van de Nedertlandsrechtelijke kwalificaties in art. 2 Wet Vpb viel.

Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.

Ik laat daarom het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten beschouwing voor zover het ziet op de kwalificatie van de belanghebbende als buitenlands belastingplichtige.

Als de belanghebbende belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, komt de vraag aan snee of hij voldoet aan de wettelijke eisen voor de fbi-status en daarmee voor het nultarief in de vennootschapsbelasting ex art. 28 Wet Vpb. Daarmee komt ook aan snee het ‘voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep voor zover’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28 Wet Vpb bestrijdt. Heeft de belanghebbende naar nationaal recht geen aanspraak op de fbi-status, dan rijst de vervolgvraag of het EU-recht hem niettemin aanspraak geeft op dezelfde voordelen als een ingezeten fbi.

De MvT bij de wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen zegt het volgende over de term ‘beleggen’ in art. 28 Wet Vpb:25.

“Het begrip beleggen in het huidige regime voor beleggingsinstellingen heeft zich ontwikkeld vanuit en is beperkt door de wetshistorie. Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei.”

De nota naar aanleiding van het eindverslag bij diezelfde wetswijziging vermeldt:26.

“De omloopsnelheid van een beleggingsportefeuille kan naar mijn mening niet het onderscheidende criterium zijn voor de vraag of er sprake is van beleggen of ondernemen. Voor het onderscheid zal, zoals ook in de jurisprudentie tot uitdrukking is gebracht (zie bij voorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, nr. 17924, V-N 1976, blz. 860} veel meer van betekenis zijn het antwoord op de vraag of de verrichte werkzaamheden naar hun aard of relatieve omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen naast het uit de beleggingen genoten rendement dan wel het behalen van voordelen uit de beleg–gingen, welke het aan een belegger in zodanige objecten normaliter opkomende rendement te boven gaan. Een actieve beleggingspolitiek kan, onafhankelijk van de gekozen beleggingscategorie, (..) zeker plaatsvinden zonder dat de grenzen van normaal vermogensbeheer worden overschreden. Hetzelfde geldt immers voor een particulier die rechtstreeks belegt. Ook deze kan een actieve beleggingspolitiek voeren, zonder dat dit als het drijven van een onderneming of als andere opbrengst uit arbeid wordt aangemerkt. Gezien het doel van het regime voor beleggingsinstellingen, nl. de particulier die via een beleggingsinstelling belegt zo veel mogelijk gelijk te behandelen als een particulier die rechtstreeks belegt, acht ik het niet gewenst ten aanzien van beleggingsinstellingen aanvullende limieten, zoals de door deze leden gesuggereerde omloopsnelheidslimiet, te stellen. Ik acht het zeker niet gewenst voor bepaalde beleggingsobjecten limieten te handhaven. Zoals in de memorie van toelichting op blz. 7 is uiteengezet strekt het voorstel tot het laten vervallen van de huidige limitatieve opsomming van beleg– gingsobjecten er immers juist toe beleggingsinstellingen de gelegenheid te geven van dezelfde beleggingsmogelijkheden gebruik te maken als een particuliere belegger die zelf rechtstreeks belegt.

(…).

(…) zij opgemerkt dat een lichaam om als beleggingsinstelling te worden aangemerkt zowel statutair als feitelijk moet voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en in het Besluit beleggingsinstellingen. Voldoet een lichaam aan deze voorwaarden zodat het als een beleggingsinstelling kan worden aangemerkt dan dient het op grond van artikel 10, tweede lid, van het Besluit beleggingsinstellingen per het einde van het jaar, voorafgaande aan dat met ingang waarvan het de status verkrijgt, over de stille en fiscale reserves af te rekenen.”

De MvT bij de wijziging van de Wet Vpb 1969 en andere wetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstelling en een aanpassing van de eisen voor een beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting, vermeldt dat ook de buitenlandse bezigheden van een fbi uitsluitend moeten bestaan uit beleggen:27.

“Artikel 28 van de Wet Vpb 1969 bepaalt dat vennootschappen die aan bepaalde voorwaarden voldoen als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Wanneer een in het buitenland gevestigde vennootschap in Nederland buitenlands belastingplichtig is en voor het regime in aanmerking wenst te komen, worden de diverse voorwaarden van artikel 28 getoetst bij de vennootschap. Dat wil zeggen dat van het hele lichaam, dus ook in het buitenland, de werkzaamheden uitsluitend uit beleggen mogen bestaan.”

In HR BNB 1990/7328.overwoog u dat van beleggen in aandelen sprake is:

“indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.”

Uit HR BNB 1999/29429.volgt dat van beleggen geen sprake is als de betrokkene risico’s heeft aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard.

Uit HR BNB 1980/30430.en HR BNB 1996/5831.volgt dat het doelvereiste voor de fbi-status streng moet worden uitgelegd. Al heeft de belastingplichtige primair ten doel het beleggen van vermogen, als zij daarnaast andere dingen kan doen, zoals deelnemingen verwerven en financieren of ondernemingsdirectievoering, dan voldoet zij niet aan dit statutaire beleggingsvereiste.

Het Hof heeft op basis van belanghebbendes instellingsdocumenten geoordeeld dat hij als statutair doel heeft de collectieve belegging in onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen om de deelnemers in de opbrengst van die beleggingen te laten delen en dat van een ander doel niet is gebleken. Gezien het bovenstaande, zie ik daarin geen onjuiste rechtsopvatting. Zijn uitleg van belanghebbendes instellingsdocumenten lijkt mij geenszins onbegrijpelijk en verder beoordeelt u feitelijke oordelen en oorddelen over de uitleg van privaatrechtelijke documenten en van buitenlands recht niet.

Dan is vervolgens in geschil of de belanghebbende ook feitelijk naar dat beleggingsdoel handelt. Volgens het Hof heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat voor zijn Nederlandse vastgoedprojecten wordt voldaan aan deze feitelijke werkzaamhedentoets, waarbij het Hof is zeer uitvoerig ingegaan is op de feitelijke en juridische omstandigheden van drie Nederlandse vastgoedprojecten. Ik zie daarin geen verkeerde rechtsopvatting en voor zover feitelijk, lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat in Nederland ook feitelijk belegd wordt, voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. Daarop strandt volgens mij het incidentele beroep in cassatie ook voor zover het ziet op ’s Hofs oordeel over het beleggingskarakter van belanghebbendes feitelijke bezigheden in Nederland.

Zoals boven bleek, moeten echter ook de niet-Nederlandse activiteiten van een fbi uitsluitend uit beleggen bestaan. Het hof heeft zich daarin niet verdiept omdat hij aannemelijk acht dat de Inspecteur dat bij ingezeten fbi’s niet controleert. Op basis van het arrest van het HvJ in de zaak Deka Aktienfonds32.leidt het Hof daaruit af dat het wél controleren van de belanghebbende dan een de facto discriminatie van niet-ingezeten beleggingsfondsen inhoudt, in strijd met het vrije kapitaalverkeer. Een rechtvaardiging voor die belemmering is noch gesteld noch gebleken, aldus het Hof.

De Staatssecretaris bestrijdt in cassatie niet het oordeel dat de Inspecteur bij ingezeten fondsen geen controle uitoefent op het beleggingskarakter van buitenlandse vastgoed-projecten en dat het wél uitoefenen daarvan bij niet-ingezeten fondsen een de facto belemmering van het kapitaalverkeer oplevert waarvoor geen rechtvaardiging is aangevoerd, zodat in casu enkel het beleggingskarakter van belanghebbendes Nederlandse bezigheden beoordeeld moet worden. Dat zo zijnde, meen ik dat de bevindingen in 5.8 en 5.9 ertoe leiden dat in het vervolg ervan moet worden uitgegaan dat de belanghebbende voldoet aan de beleggingsvereisten in art. 28 Wet Vpb .

6. Beschikbaarheid van het fbi-regime (2) (oud; tot 1 augustus 2007): EU-recht; de principale middelen (ii) en (iii)

Op grond van art. 28 (oud) Wet Vpb werden als fbi aangemerkt in Nederland gevestigde NV’s, BV’s en fondsen voor gemene rekening waarvan doel en feitelijke werkzaamheid bestonden uit het beleggen van vermogen en die voldeden aan de voorwaarden opgenomen in lid 2 en uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI).

Het doel van het fbi-regime is gelijke fiscale behandeling van rechtstreelks zelf beleggende individuele beleggers en collectieve belegging via een fonds, zodat ook kleine beleggers gebruik kunnen maken van de beleggingsexpertise die gerealiseerd kan worden door schaalgrootte. Daartoe kan zo’n fonds een nultarief in de vennootschapsbelasting deelachtig worden mits het voldoet aan voorwaarden die zeker stellen dat dat doel van gelijke fiscale behandeling wordt bereikt.33.

Op 1 januari 1992 luidde art. 28(2) Wet Vpb als volgt (de voor ons relevante tekst luidde in 2007 nog steeds zo; andere tekstdelen (f) zijn wel gewijzigd en er zijn een (g) en (h) toegevoegd):

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen;

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

c. de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam worden:

1° officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust niet vijf en veertig percent of meer bij een lichaam — niet zijnde een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd — dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden als is bedoeld in artikel 13b, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

2° niet in vorenbedoelde zin aan die beurs genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de onder 1° bedoelde voorwaarde;

d. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland wonende natuurlijke personen en gevestigde lichamen;

e. het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een niet in Nederland wonend natuurlijk persoon of gevestigd fonds voor gemene rekening dan wel een niet in Nederland gevestigde vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

f. een bestuurder van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam zijn niet tevens bestuurder of commissaris van een belastingplichtige of lichaam als bedoeld in het vierde lid en staan evenmin in dienstbetrekking tot die belastingplichtige of dat lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval bedoelde belastingplichtige of bedoeld lichaam een beleggingsinstelling is waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd.”

Per 1 augustus 2007 is art. 28(2) Wet Vpb gewijzigd, onder meer om de EU-rechtelijk onhoudbare nationale rechtsvorm- en vestigingseisen te vervangen door criteria verenigbaar met het nondiscriminatiebeginsel. Het luidde vanaf die datum als volgt:

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen;

b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld;

c. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat:

1° het belang bij het lichaam niet voor een vierde gedeelte of meer berust bij een enkele natuurlijke persoon;

2° zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam niet vijfenveertig percent of meer bij een lichaam berust — niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in de aanhef van dit onderdeel — dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen;

d. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder niet beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of niet daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat:

1° er geen natuurlijke personen zijn die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001;

2° zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid[lees: deelgerechtigdheid] die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen berust, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in onderdeel c;

e. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen;

f. in de in onderdeel c, aanhef, bedoelde situatie zijn bestuurders van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam niet tevens bestuurder of commissaris van een ander lichaam bij wie al dan niet tezamen met een verbonden lichaam ten minste één vierde gedeelte of meer berust van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam en staan evenmin in dienstbetrekking tot dat andere lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval dat andere lichaam een beleggingsinstelling is als bedoeld in onderdeel c.

De MvT bij het wijzigingsvoorstel34.lichtte deze wijziging als volgt toe:

“Ten slotte is van de gelegenheid tevens gebruik gemaakt om enige bepalingen in de huidige wettekst van artikel 28 van de Wet Vpb 1969, die mogelijk in strijd zijn met het recht van de Europese Unie, aan te passen waardoor deze mogelijke strijdigheid wordt opgeheven. Hierbij moet met name worden gedacht aan de rechtsvorm.

(…).

Vestigingsplaats

Om in aanmerking te komen voor de status van beleggingsinstelling stelt artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 voorwaarden aan de vestigingsplaats en de rechtsvorm van lichamen. Er moet sprake zijn van in Nederland gevestigde lichamen met een bepaalde rechtsvorm. Dit kunnen zijn de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of het fonds voor gemene rekening. Beide voorwaarden staan mogelijk op gespannen voet met het gemeenschapsrecht omdat zij mogelijk een belemmering zouden kunnen inhouden voor het recht van vrije vestiging. De eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd is mogelijk discriminatoir omdat het hierdoor niet mogelijk is als buitenlands belastingplichtige in aanmerking te komen voor toepassing van de regeling. Een naar Nederlands recht opgericht lichaam kan, mede door de werking van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 immers steeds kwalificeren voor toepassing van de regeling, terwijl een naar buitenlands recht opgericht lichaam zich in Nederland moet vestigen. Een aanwijzing dat deze bepaling mogelijk discriminatoir is kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Door de bijzonderheden van de regeling voor fiscale beleggingsinstellingen en de voorwaarden die overigens worden gesteld, zal het zich in de praktijk naar verwachting overigens niet snel voordoen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling (met een in Nederland belastingplichtige vaste inrichting) een beroep zal doen op toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969. De rechtsvormeis betekent dat buitenlandse rechtsvormen, die overigens vergelijkbaar zijn met de specifiek benoemde Nederlandse rechtsvormen, niet kunnen kwalificeren voor toepassing van de regeling. In dit verband zijn twee door de Hoge Raad gewezen arresten van belang, die beide zijn gewezen voor de toepassing van de regelingen voor de fiscale eenheid. Hoewel over deze problematiek in het licht van artikel 28 van de Wet Vpb 1969 niet is gesproken, is in de arresten wel aanleiding gevonden om de reikwijdte van dit artikel uit te breiden. In het eerste arrest, Hoge Raad 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, is beslist dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 ook geldt voor de toepassing van artikel 15 van die wet. Omdat genoemd artikel 2, vierde lid, tevens geldt voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969, vloeide uit dat arrest verder voort dat ook een feitelijk in het buitenland gevestigde, maar naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijke of fonds voor gemene rekening, desalniettemin in aanmerking zou komen voor de toepassing van artikel 28 van de Wet Vpb 1969. Het tweede van belang zijnde arrest is gewezen op 16 maart 1994 (Hoge Raad, 16 maart 1994, nr. 27 764, BNB 1994/191). Naar aanleiding van dit arrest is in een resolutie van de staatssecretaris (resolutie van 20 oktober 1995, nr. DB 95/2762M, VN 1995/3876), aangegeven dat het regime ook wordt opengesteld voor naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschappen. Dit op grond van de werking van artikel 1, eerste lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Hoewel de reikwijdte van de resolutie is beperkt tot de Antilliaanse naamloze vennootschap ligt het voor de hand dat ook in andere gevallen waarin een non-discriminatiebepaling zou kunnen worden ingeroepen de regeling van toepassing zal worden verklaard. Met de thans voorgestelde regeling worden de hiervoor bedoelde uitbreidingen van de reikwijdte van artikel 28 gecodificeerd en wordt deze bepaling overigens in overeenstemming gebracht met het gemeenschapsrecht.”

De artikelsgewijze toelichting bij de wijziging van art. 28 Wet Vpb vermeldt:35.

“In de jurisprudentie en daarop gebaseerde beleidsbesluiten is nadere invulling gegeven aan artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 waardoor de reikwijdte van deze bepaling is uitgebreid. De reden hiervoor is dat de bepaling discriminatoir zou kunnen werken doordat de regeling uitsluitend kan worden toegepast door een in Nederland gevestigde Nederlandse naamloze vennootschap, besloten vennootschap of besloten fonds voor gemene rekening. De voorgestelde wetswijziging stelt buiten twijfel dat dit artikel geen onderscheid maakt op grond van nationaliteit.”

De zaak HvJ Fidelity Funds36.betrof in Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk gevestigde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met beleggingsbelangen in Deense (beurs)vennootschappen. Zij voldeden niet aan de Deense voorwaarden voor een fbi en werden daarom niet vrijgesteld van Deense dividendbelasting (en vennootschapsbelasting) op ontvangen Deense dividenden. Eén van die voorwaarden was dooruitdeling binnen een bepaalde termijn en inhouding van Deense dividendbelasting op die dooruitdeling. Het HvJ EU zag in dit stelsel een discriminerende belemmering van het kapitaalverkeer omdat de vrijstelling van bronbelasting (en vennootschapsbelasting) was voorbehouden aan ingezeten icbe’s:

“42 Over dividenden die aan niet-ingezeten icbe’s worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, wordt (…) bronbelasting geheven. In Denemarken gevestigde icbe’s kunnen daarentegen voor deze dividenden worden vrijgesteld van bronbelasting mits zij voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.

43 De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling leidt tot een ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icbe’s, doordat op grond van die regeling bronbelasting wordt ingehouden op die dividenden en de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te genieten is voorbehouden aan ingezeten icbe’s.

44 Een dergelijke ongunstige behandeling kan niet-ingezeten icbe’s ervan doen afzien te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, en kan daarnaast in Denemarken gevestigde beleggers ervan doen afzien aandelen in dergelijke instellingen te verwerven (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 17).

45 De nationale wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, vormt dan ook een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal.”

Op basis van de twee doelen van de regeling - (i) cumulatie van belasting voorkomen door de heffing ten laste van het fonds te verleggen naar diens aandeelhouders en (ii) waarborgen dat Deense dividenden niet aan Deense heffingsbevoegdheid ontsnappen, opdat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen), zag het HvJ – mijns inziens ten onrechte - geen objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten icbe’s die de beperking rechtvaardigde:

“48 (…). Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale wettelijke belastingregeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, alleen verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal worden geacht indien het verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, of indien dat verschil wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49 Bijgevolg dient te worden onderzocht of het feit dat de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te verkrijgen is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt gerechtvaardigd doordat in Denemarken gevestigde icbe’s en niet-ingezeten icbe’s zich in een objectief verschillende situatie bevinden.

50 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof om te beginnen dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd met de in het geding zijnde nationale bepalingen, alsook van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C252/14, EU:C:2016:402, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 Daarbij komt dat alleen de criteria die in de betreffende wettelijke regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, in aanmerking moeten worden genomen om te beoordelen of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling van objectief verschillende situaties vormt (arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 28, en 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C252/14, EU:C:2016:402, punt 49).

52 Zoals blijkt uit de opmerkingen van de Deense regering, heeft de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen. Deze regeling voorkomt dus een dubbele economische belasting, waarvan sprake zou zijn indien over dividenden belasting werd geheven bij zowel de betrokken icbe als haar deelnemers. Daarnaast heeft die regeling volgens de Deense regering tot doel te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen.

53 Wat de eerste door de Deense regering vermelde doelstelling betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat ingezeten ontvangende vennootschappen zich met betrekking tot maatregelen die een lidstaat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen over of economische dubbele belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde opbrengsten te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijk bevinden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ontvangende vennootschappen die zijn gevestigd in een andere lidstaat (arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C387/11, EU:C:2012:670, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54 Zodra een lidstaat – eenzijdig of bij verdrag – niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten vennootschappen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de inkomsten die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, benadert de situatie van die niet-ingezeten vennootschappen evenwel die van de ingezeten vennootschappen (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C387/11, EU:C:2012:670, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55 Het is namelijk uitsluitend doordat die staat zijn fiscale bevoegdheid uitoefent, dat – los van enige heffing van belasting in een andere lidstaat – het risico op opeenvolgende belastingheffingen of op een economische dubbele belasting ontstaat. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten vennootschappen, opdat niet-ingezeten ontvangende vennootschappen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C387/11, EU:C:2012:670, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56 Aangezien het Koninkrijk Denemarken ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van inkomsten van niet-ingezeten icbe’s, bevinden deze icbe’s zich – wat betreft het risico op dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van icbe’s die in Denemarken zijn gevestigd (arresten van 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland, C284/09, EU:C:2011:670, punt 58, en10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 42).

57 De tweede door de Deense regering vermelde doelstelling bestaat in wezen in de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers van de icbe’s. Aan deze doelstelling wordt uitvoering gegeven doordat bepaald is dat een in Denemarken gevestigde icbe de status van § 16 C-fonds en dus de vrijstelling van bronbelasting alleen geniet indien zij ten laste van haar deelnemers bronbelasting inhoudt op de daadwerkelijk aan hen uitbetaalde minimumuitkering of – sinds de wijzigingen in 2005 – op de minimumuitkering die is vastgesteld overeenkomstig § 16 C van de ligningslov.

58 Het Koninkrijk Denemarken kan daarentegen een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd. Een dergelijke icbe valt enkel onder de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet wat betreft dividenden die door haar zijn uitgekeerd.

59 Gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling mag dit onderscheid – dat overigens verband houdt met het verschil tussen een in Denemarken gevestigde en een niet aldaar gevestigde instelling – evenwel niet beslissend worden geacht.

60 Hoewel de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling ertoe strekt het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsvehikel naar de aandeelhouder daarvan, moeten namelijk in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven.

61 Een niet-ingezeten icbe kan deelnemers hebben van wie de fiscale woonplaats zich in Denemarken bevindt en ten aanzien van wier inkomsten deze lidstaat zijn heffingsbevoegdheid kan uitoefenen. Vanuit dit oogpunt bevindt een niet-ingezeten icbe zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een in Denemarken gevestigde icbe.

62 Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.

63 Derhalve dient te worden vastgesteld dat het feit dat de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te verkrijgen is voorbehouden aan ingezeten icbe’s, niet wordt gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van die icbe’s en de situatie van icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken.”

Het verschil in behandeling (heffing bij de ingang in plaats van bij de uitgang) kon volgens het HvJ niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, maar wel door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen, i.e. de coherentie tussen vrijstelling aan de ingang en heffing aan de uitgang van de icbe:

“64 Een dergelijke beperking is enkel aanvaardbaar indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken (arrest van 24 november 2016, SECIL, C464/14, EU:C:2016:896, punt 56).

(…).

77 In de tweede plaats dient te worden nagegaan of de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te behouden (…).

78 Volgens deze regeringen bestaat er (…) een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten icbe’s, en de verplichting van deze icbe’s om bronbelasting in te houden op de dividenden die zij op hun beurt uitkeren aan hun deelnemers.

79 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een regeling waardoor de fundamentele vrijheden kunnen worden beperkt (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

80 Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C338/11–C347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Zoals in de punten 29 tot en met 31 van het onderhavige arrest is opgemerkt, kan een icbe worden vrijgesteld van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd door een in Denemarken gevestigde vennootschap, mits zij zowel zelf in Denemarken is gevestigd als een minimumuitkering uitbetaalt of vaststelt waarop bronbelasting wordt ingehouden.

82 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maakt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.”

Het HvJ meende echter dat de Deense maatregel (weigering van vrijstelling aan niet-ingezeten icbe’s) verder ging dan nodig om het op zichzelf gerechtvaardigde doel van fiscale coherentie tussen instroomvrijstelling en uitstroomheffing te bereiken omdat een minder belemmerende maatregel bestaat, nl. niet-ingezeten icbe’s toegang geven tot nationale behandeling (vrijstelling aan de ingang) door vrijwillige voldoening aan de voorwaarden die ook gelden voor ingezeten vrijgestelde fondsen, waaronder met name de voorwaarde dat zij bij dooruitdeling aan hun participanten een bedrag inhouden en aan de Deense fiscus afdragen dat gelijk is aan de dividendbelasting die vergelijkbare ingezeten icbe’s bij hun verplichte dooruitdeling moeten inhouden en afdragen:

“83 Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85 Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.”

HvJ Köln-Aktienfonds Deka37.betrof een in Duitsland gevestigd naar Duits recht ingesteld Sondervermögen dat dividenden had ontvangen op Nederlanse aandelen, volgens de Nederlandse wetgeving en het belastingverdrag met Duitsland onderworpen aan 15% Nederlandse dividendbelasting. Anders dan een ingezeten fbi, kwam Deka niet voor teruggaaf van dividendbelasting op grond van art. 10(2) Wet dividendbelasting in aanmerking, met name niet omdat hij als niet-ingezetene niet onderworpen kon worden aan Nederlandse inhoudingsplicht bij verplichte dooruitdeling.

In één van mijn talloze conclusies in deze zaak Deka, nl. die van 27 mei 2020,38.heb ik de inzichten van Fidelity Funds toegepast op de casus van Deka:

“Fidelity Funds past daarmee in ‘s Hofs lijn van interpretatie van de EU-verkeersvrijheden in belastingzaken aldus dat zij voor niet-ingezeten belastingplichtigen het recht meebrengen om te kiezen tussen het voor hen geldende (vereenvoudigde maar) onder omstandigheden belemmerende niet-ingezetenenregime en volledige ingezetenenbehandeling, dus mét bijbehorende nadelen. Die interpretatie is bijvoorbeeld zichtbaar in de zaken Gerritse39.(niet-inwoners onderworpen aan een flat rate zonder aftrekposten moeten kunnen kiezen voor de progressieve heffing mét aftrekposten voor inwoners), Bouanich40.(niet-inwoners onderworpen aan brutoheffing naar laag tarief moeten kunnen kiezen voor nettobelasting naar het hogere tarief voor inwoners), National Grid Indus41.(emigranten onderworpen aan exitheffing moeten kunnen kiezen voor heffingsuitstel tot realisatie, net zoals inwoners, maar dan wel met renteberekening, administratieplicht en zekerheidstelling), Turpeinen42.(keuze tussen beperkte belastingplicht naar een plat tarief en onbeperkte belastingplicht naar een progressief tarief), Hirvonen43.(keuze tussen ingezetenenheffing met progressie en aftrek en vereenvoudigde niet-ingezetenenheffing naar een plat tarief zonder aftrek) en Anton van Zantbeek VOF,44.waarin het HvJ akkoord ging met het bieden van een keuze tussen vrijwillige betaling van dezelfde Belgische taks op beursverrichtingen door niet-ingezeten tussenpersonen als de taks die ingezeten tussenpersonen zouden moeten inhouden, of heffing van die taks bij de ingezeten ordergever die gebruik maakt van een niet-ingezeten tussenpersoon die de Belgische taks niet vrijwillig betaalt. Met name het laatste arrest lijkt mij doortrokken van dezelfde denkwijze als die van het HvJ in Fidelity Funds. Het Belgische systeem tot verzekering van fiscale coherentie in de grensoverschrijdende situatie (voorkoming van ‘ontsnapping’, net zoals door het HvJ benoemd in de r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds) is in die zaak conceptueel identiek aan het systeem dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds propageert als minder belemmerend dan teruggaafweigering, nl.: aan de niet-ingezeten, niet-onderworpen persoon die desondanks hetzelfde regime wil als de ingezeten onderworpen persoon, de keuze bieden voor het ingezeten-onderworpenenregime.”

Ik concludeerde dat de door het HvJ in Fidelity Funds bedoelde en aanvaarde bescherming van de fiscale coherentie van het Deense fbi-systeem onbestaanbaar is als niet-ingezeten fbi’s wel vrijgesteld zouden worden maar daartegenover, anders dan ingezeten fbi’s, geen bronheffing in de bronstaat Denemarken zouden hoeven te betalen:

“De door het HvJ in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds bedoelde en door hem in r.o. 84 aanvaarde fiscale coherentie van het Deense fbi-systeem (“ervoor te zorgen dat [Deense dividenden] één keer daadwerkelijk aan die [de Deense] heffingsbevoegdheid worden onderworpen”) is uiteraard onbestaanbaar als niet-ingezeten fbi’s wel vrijgesteld zouden worden maar daartegenover – anders dan ingezeten fbi’s – géén bronheffing in de bronstaat Denemarken zouden hoeven betalen en dus willekeurig bevoordeeld zouden worden ten opzichte van de ingezeten maatpersoon. Het lijkt mij daarom onbestaanbaar, mede gezien de geciteerde r.o. 52 en 57 en ’s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie, dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds niet de bronstaatheffing zou bedoelen die de nationale maatpersoon (de ingezeten fbi) in de bronstaat moet afdragen. Geen enkele heffing in geen enkel buitenland kan de door het HvJ in r.o. 52 en 57 geformuleerde fiscale coherentie in de bronstaat verzekeren. Daar wél van uitgaan, is juist volstrekt incoherent: dat produceert een door niets gerechtvaardigde dividendbelastingvrijdom voor iedereen ter wereld die zijn belegging in Deense aandelen omleidt langs een niet-Deens fonds. Zou enige heffing in enig buitenland Denemarken verbieden om dezelfde bronheffing van niet-ingezeten fondsen te vragen die hun concurrerende ingezeten fbi’s wél moeten betalen, dan zou het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds terloops bronstaten hebben verplicht om fiscale voorrang te geven aan het woonplaatsbeginsel en af te zien van een bronheffing. Bronstaten zouden niet-inwoners niet meer mogen belasten zoals zij hun eigen inwoners belasten omdat niet-inwoners (wellicht) in hun woonstaat (enigszins) zijn onderworpen. Dat lijkt mij uitgesloten en flagrant in strijd met ’s Hofs vaste rechtspraak dat de EU-verkeersvrijheden geen basis bieden voor enige voorrangkeuze tussen het bronbeginsel het woonplaatsbeginsel en zich dus niet verzetten tegen simultane parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door bronstaat en woonstaat, ook niet als dat leidt tot internationale dubbele belastingheffing (u zie met name de zaken Kerckhaert-Morres45.en Damseaux46.), als de niet-ingezetene maar niet ongunstiger wordt belast dan de ingezetene. Het enige dat r.o. 84 van Fidelity Funds zegt, is dat niet-ingezeten fbi’s niet ongunstiger mogen worden belast dan ingezeten fbi’s en dat zij daarom voor het ingezetenenstelsel moeten kunnen kiezen als zij dat wensen, i.e. als zij liever het ingezetenenstelsel willen (teruggaaf-mits-bronheffing) dan het niet-ingezetenenstelsel (geen-bronheffing-dan-ook-geen-teruggaaf), bijvoorbeeld omdat zij, zoals zij stellen, die bronstaatheffing verrekenbaar willen kunnen doorgeven aan hun deelnemers.”

Ik voeg daar aan toe dat vrijstelling van Deense dividendbelasting voor niet-Deense fbi’s zonder de bijbehorende inhoudings- en afdrachtplichten bij verplichte dooruitdeling waaraan Deense fbi’s wél zijn onderworpen, mijns inziens verboden staatssteun aan niet-Deense fondsen zou opleveren: een kapitaalimportsubsidie, vergelijkbaar met de in de zaak World Duty Free door het HvJ in hoger beroep47.verboden kapitaalexportsubsidie.

U kwam in uw eindarrest48.in de zaak Deka terug van HR BNB 2015/203,49.waarin u een niet-ingezeten beleggingsfonds - mijns inziens terecht – juist niet vergelijkbaar achtte met een ingezeten fonds, gegeven het ontbreken van Nederlandse inhoudings- en afdrachtplicht voor niet-ingezeten fondsen. Na Fidelity Funds moest u er echter van uitgaan dat een niet-ingezeten fbi-achtig fonds wél vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en dat weigering van teruggaaf van dividendbelasting aan een niet-ingezeten fonds daarom in beginsel een verboden beperking is van het kapitaalverkeer:

“5.2.1 De Hoge Raad leidt uit het arrest Fidelity Funds het volgende af.

Een regeling van een lidstaat op grond waarvan bronbelasting wordt ingehouden op dividenden die door een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een niet-ingezeten beleggingsfonds zonder dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van teruggaaf van die bronbelasting, terwijl de bronbelasting ingehouden op dividenden die worden uitgekeerd aan een in die lidstaat gevestigd beleggingsfonds aan het fonds wordt teruggegeven op voorwaarde dat dit fonds een minimumuitkering uitbetaalt aan zijn deelnemers en het op deze minimumuitkering belasting inhoudt, vormt in beginsel een verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal (vgl. het arrest Fidelity Funds, punten 40 tot en met 45). Een dergelijke regeling kan echter verenigbaar worden geacht met het vrije verkeer van kapitaal indien het verschil in behandeling situaties betreft die op basis van objectieve criteria niet vergelijkbaar zijn.

De vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie (niet-ingezeten beleggingsfonds) met een interne situatie (ingezeten beleggingsfonds) moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd met de van toepassing zijnde nationale bepalingen, alsook van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen. Indien een lidstaat niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten fondsen aan een belasting onderwerpt voor de inkomsten die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, benadert de situatie van die niet-ingezeten fondsen die van de ingezeten fondsen. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten fondsen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten fondsen, opdat niet-ingezeten ontvangende fondsen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal (vgl. het arrest Fidelity Funds, punten 54 en 55).

Het regime dat toepasselijk is op de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.50.Aangezien Nederland, door het heffen van Nederlandse dividendbelasting over door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde inkomsten, ervoor heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid ook uit te oefenen ten aanzien van inkomsten van niet-ingezeten fondsen, bevinden deze fondsen zich – wat betreft het risico van dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van fbi’s die in Nederland zijn gevestigd (vgl. het arrest Fidelity Funds, punt 56).

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juli 2015 geoordeeld dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, kort gezegd omdat het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds – in tegenstelling tot een in Nederland gevestigde fbi – niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de door dat fonds uitgekeerde dividenden en dat daarom een dergelijk fonds geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 is overwogen, kan dat oordeel niet worden gehandhaafd. Het antwoord op prejudiciële vraag 1 van de Rechtbank van 1 augustus 2016 luidt dus dat de Hoge Raad terugkomt van de beslissing in het arrest van 10 juli 2015 dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting.”

U oordeelde vervolgens op basis van Fidelity Funds dat teruggaaf aan ingezeten fbi’s van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting, op voorwaarde dat zij hun winst uitkeren onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting, geschikt is om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden, maar dat het voorbehouden van die teruggaaf aan ingezeten fbi’s disproportioneel is omdat een minder vergaande methode, leidende tot dezelfde samenhang bestaat, nl. wél teruggaaf van dividendbelasting aan vergelijkbare buitenlandse fondsen mits zij een bedrag betalen gelijk aan de belasting die in Nederland gevestigde fbi’s moeten inhouden en afdragen ter zake van de aan hun participanten uitgekeerde winst:

“5.3.1 Een in beginsel verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal, erin bestaande dat vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld, kan verenigbaar worden geacht met het vrije verkeer van kapitaal indien de beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken (het arrest Fidelity Funds, punt 64). Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan onder meer worden gevonden in de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden (het arrest Fidelity Funds, punt 79).

De Hoge Raad leidt uit het arrest Fidelity Funds af dat het teruggeven aan in Nederland gevestigde fbi’s van dividendbelasting die is ingehouden op door deze instellingen ontvangen dividenden, op voorwaarde dat de betrokken fbi haar gehele voor uitdeling beschikbare winst uitkeert aan haar participanten onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting, een geschikte methode is om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden.

Deze methode kan echter niet een van die fbi’s verschillende behandeling van niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen rechtvaardigen, omdat naar het oordeel van het Hof van Justitie de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel ook kan worden behouden door een andere, minder ver gaande methode. Die andere methode bestaat erin dat aan beleggingsfondsen die niet in Nederland zijn gevestigd en die voldoen aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s, teruggaaf van dividendbelasting wordt gegeven indien zij een bedrag betalen dat gelijk is aan de belasting die in Nederland gevestigde fbi’s moeten inhouden op de overeenkomstig artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen berekende, aan de participanten uitgekeerde winst.”

Het eindresultaat is daarmee grotendeels gelijk aan de uitkomst van uw arrest van 10 juli 2015, BNB 2015/203: niet-inhoudingsplichtige beleggingsfondsen komen niet in aanmerking voor teruggaaf van dividendbelasting en het Vpb-nultarief omdat zij niet-inhoudingsplichtig zijn. Een niet-inhoudingsplichtig fonds kan zich nu desgewenst wel – als het aan de andere fbi-eisen voldoet – assimileren aan een inhoudingsplichtig fonds door vrijwillig in te houden aan de uitgang.

Voor de dividendbelasting lijkt mij dat weinig praktische betekenis te hebben: teruggaaf aan de ingang is voor niet-ingezeten fondsen niet interessant als daar inhouding en afdracht van ongeveer hetzelfde bedrag aan de uitgang aan vast zit. Voor het nultarief in de vennootschapsbelasting kan vrijwillige nationale behandeling wel interessant zijn omdat de vennootschapsbelasting – waarmee de ingehouden dividendbelasting wordt verrekend als fbi-status ontbreekt – hoger kan zijn dan de vrijwillige uitgangsdividendbelasting-vervangende betaling. De dividendbelasting bedroeg tot 1 januari 2007 25% van het uitgekeerde dividend en werd op die datum verlaagd naar 15%. De vennootschapsbelasting werd toen verlaagd van 29,6% naar 25,5%.51.Tot 2007 bestond er dus een belang van circa 4,6 punten voor niet-ingezeten fondsen bij de fbi-status, nl. het verschil tussen het Vpb-tarief over de nettowinst en het tarief van de over de uitdeling van die nettowinst in te houden dividendbelasting bij de uitgang. Aan te nemen valt daarom dat de belanghebbende er tot de wijziging van het fbi-regime (afdrachtvermindering) in 2007 belang bij kon hebben om zich vrijwillig te onderwerpen aan nationale behandeling, leidende tot het nultarief in de vennootschapsbelasting en betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi op haar verplichte dooruitdeling zou moeten inhouden en afdragen.

De recentste zaak HvJ A SCPI52.betrof een Finse rechtsvormeis voor fiscale beleggingsfondsen die ogenschijnlijk zonder onderscheid gold, maar die de facto niet-ingezeten beleggingsfondsen discrimineerde. De belanghebbende was een Franse vastgoedbeleggingsvennootschap die onder meer belegde in Fins vastgoed. Fins beleggingsvastgoedrendement is bij een beleggingsfonds vrijgesteld als dat fonds aan bepaalde voorwaarden voldoet, waaronder de voorwaarde dat het bij overeenkomst is gevormd. Die voorwaarde werd gesteld omdat Finse beleggingsfondsen uitsluitend contractueel aangegaan kunnen worden. A SCPI kwam daardoor niet voor de vrijstelling in aanmerking: zij was een kapitaalvennootschap met veranderlijk kapitaal. Hoewel juridisch een maatregel zonder onderscheid, zag het HvJ in deze Finse regeling een verboden de facto beperking van het vrije verkeer van kapitaal:

“63 De in Finland gevestigde instellingen voor collectieve belegging kunnen (…) de rechtsvorm aannemen waarmee zij in aanmerking komen voor de vrijstelling, terwijl niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging onderworpen zijn aan de voorwaarden van de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd.

64 De voorwaarde inzake de oprichting bij overeenkomst is dus weliswaar niet een voorwaarde waaraan alleen ingezeten instellingen voor collectieve belegging kunnen voldoen, maar dat neemt niet weg dat die voorwaarde deze laatste instellingen kan bevoordelen ten nadele van instellingen voor collectieve belegging die bij statuten zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd.

65 Hieruit volgt dat een dergelijke regeling niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging ervan kan doen afzien om vastgoedinvesteringen in Finland te doen en derhalve een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt die in beginsel verboden is bij artikel 63 VWEU.

(…).”

Het Hof zag voor die de facto beperking in dit geval geen rechtvaardiging in een objectief verschil in het licht van het doel van de regeling (gelijke behandeling van individuele en collectieve beleggers), noch in een dwingende reden van algemeen belang. Ik meen dat dit arrest voor onze zaak weinig toevoegt aan de bevinding dat de rechtsvorm- en vestigingseisen in het oude fbi-regime (tot 1 augustus 2007) onverenigbaar waren met het vrije verkeer van kapitaal.

Zoals boven bleek, voldeed de belanghebbende aan de beleggingsvereisten in art. 28 (oud) Wet Vpb. Niet in geschil is dat hij ook voldeed aan de aandeelhouderseis en de dooruitdelingseis.

De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het oude belastingverdrag (1959) met Duitsland; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, i.e. totdat art. 28 Wet Vpb in augustus 2007 werd gewijzigd. Door de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb konden niet-ingezeten fondsen niet in aanmerking komen voor het 0%-tarief van het fbi-regime. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds, Deka en vooral A SCPI volgt dat het voorbehouden van een fbi- regime aan (vooral) ingezeten fondsen een door art. 63 VWEU verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal is, die gerechtvaardigd kan zijn door een objectief verschil in fiscale situatie dat het verschil in behandeling teleologisch kan verklaren of door een dwingende reden van algemeen belang zoals handhaving van de integriteit van het belastingstelsel, maar om proportioneel te zijn, moet dan wel de minst belemmerende mogelijkheid van die handhaving (nationale behandeling) worden geboden. Uit Fidelity Funds en Deka volgt dat het HvJ op basis van het doel en de werking van het Nederlandse fbi-regime niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers objectief vergelijkbaar acht met ingezeten fbi’s en hun deelnemers, zodat de vraag is of het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Het fbi-regime is erop gericht de belastingdruk bij belegging voor gemene rekening gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Op basis van Fidelity Funds, Deka en A SCPI moet de belanghebbende EU-rechtelijk geacht worden objectief vergelijkbaar te zijn met een ingezeten fbi. Volgens die arresten kan weigering van teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting bij niet-ingezeten fondsen niettemin gerechtvaardigd zijn omdat die fondsen niet kunnen worden onderworpen aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting waaraan ingezeten fbi’s wél zijn onderworpen bij (verplichte) dooruitdeling, waardoor de coherentie van het belastingstelsel verstoord zou worden als zij desondanks teruggaaf of vrijstelling zouden krijgen van de te hunnen laste geheven dividendbelasting. Er bestaat volgens het HvJ echter een minder vergaande coherentiegaranderende maatregel dan weigering van teruggaaf of vrijstelling, nl. vrijwillige onderwerping aan het dooruitdelingsregime dat ook geldt voor ingezeten fondsen, dat wil zeggen vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te kunnen komen voor het nultarief of een vrijstelling in de vennootschapsbelasting en teruggaaf of vrijstelling van de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. In HR BNB 2021/73 heeft u deze inzichten van het HvJ toegepast: een met een ingezeten fbi vergelijkbaar niet-ingezeten beleggingsfonds kan de voordelen van het fbi-regime (Vpb-nultarief en teruggaaf van dividendbelasting) genieten indien het voldoet aan dezelfde voorwaarden als die waaraan een ingezeten fonds moet voldoen, waaronder met name dooruitdeling én betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fbi bij haar verplichte dooruitdeling moet inhouden en afdragen.

In belanghebbendes geval gaat het niet om teruggaaf van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting (die is er niet), maar om het nultarief in de vennootschapsbelasting voor ingezeten fbi’s. Met het Hof meen ik dat dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uitmaakt: weigering van dat nultarief kan noodzakelijk zijn voor de bewaring van de integriteit van het Nederlandse belastingstelsel, gegeven dat Nederland geen bronbelasting-inhoudingsplicht kan opleggen aan een niet-ingezetene, maar om proportioneel te zijn moet de belanghebbende, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden. Nationale behandeling betekent verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijk inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedfonds immer onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de dooruitdelingseis of andere fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). De in binnenlandse gevallen vigerende coherente heffing over Nederlands vastgoedrendement (vennootschapsbelasting of minstens dividendbelasting van ofwel het lichaam ofwel diens deelnemers) kan niet bereikt worden in grensoverschrijdende gevallen als niet-ingezeten fondsen wél het nultarief in de vennootschapsbelasting krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. Ik meen daarom met het Hof dat, gegeven HvJ Fidelity Funds, de noodzaak van fiscale coherentie de weigering van het nultarief kan rechtvaardigen als de belanghebbende niet instemt met gelijke behandeling als de met hem concurrerende ingezeten vastgoed-fbi’s, dus met betaling aan de fiscus van het bedrag dat die vergelijkbare fbi’s in dezelfde omstandigheden bij hun verplichte dooruitdeling aan dividendbelasting moeten inhouden en afdragen aan de fiscus.

Ik voeg daaraan toe dat ook de noodzaak van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid daartoe noopt, nu die bevoegdheid immers door het belastingverdrag tussen de twee betrokken lidstaten is toegewezen aan Nederland.

Uit Fidelity Funds volgt dat de Inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een bedrag betaalt gelijk aan de belasting die ingezeten fbi’s moeten inhouden en afdragen. Volledige medewerking betekent mijns inziens dat de belanghebbende, als hij het nultarief deelachtig wil worden, daartoe een verzoek moet doen en minstens de feitelijke gegevens moet verschaffen op basis waarvan bepaald kan worden welk bedrag een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi met een vergelijkbare vastgoedportefeuille aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het Hof heeft geoordeeld dat als de belanghebbende het nultarief deelachtig wil worden, van hem mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk met de daarvoor vereiste belasting-vervangende betaling instemt en een berekening daarvan overlegt. Het Hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en uit zijn – daar integendeel haaks op staande - bestrijding van uw arrest HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemde met nationale behandeling, ook niet voorwaardelijk. Anders dan de belanghebbende suggereert, is een compromisaanbod dat niet strookt met nationale behandeling, met name niet met de vereiste vervangende betaling, en daarom door de Inspecteur is verworpen, geen instemming met nationale behandeling, maar eerder een aanwijzing dat de belanghebbende geen nationale behandeling wenste, maar fiscaal gunstiger (noch Vpb, noch dividendbelasting) behandeld wilde worden dan zijn ingezeten concurrenten. Ik zie in ’s Hofs oordeel geen schending van het (EU-)recht of van zijn motiveringsplicht, gegeven dat het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende ook niet voorwaardelijk instemde met de voor nationale behandeling vereiste vervangende betaling.

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het mijns inziens onjuiste cherry picking-arrest Gielen53.van het HvJ, zij gewezen op zijn latere arrest Hirvonen,54.waarin hij kennelijk inzag dat zijn Gielen-arrest ten onrechte ingezetenen discrimineerde door voor niet-ingezetenen cherry picking open te stellen uit het ingezetenen- en het niet-ingezetenenregime. Overigens volgt uit Fidelity Funds dat het HvJ in belanghebbendes geval geen Gielen- of Hirvonen-achtig stelsel ziet, dus geen wettelijke keuze uit (onderdelen van) twee geregelde regimes, maar om één regime dat onderscheid maakt dat gerechtvaardigd kan zijn, maar alleen als bijgestuurd kan worden naar nationale behandeling; een vergelijkbaar geval dus als in HvJ National Grid Indus,55.waarin emigrerende rechtspersonen de keuze werd geboden tussen het afrekeningsregime en het uitstelregime (nationale behandeling) en met name HvJ Anton van Zantbeek VOF56.(zie het eerste citaat in 6.9 hierboven), waarin het HvJ akkoord ging met een keuze tussen vrijwillige betaling van dezelfde Belgische taks op beursverrichtingen door niet-ingezeten tussenpersonen als de taks die ingezeten tussenpersonen zouden moeten inhouden, of heffing van die taks bij de ingezeten ordergever die gebruik maakt van een niet-ingezeten tussenpersoon die de Belgische taks niet vrijwillig betaalt. Principaal middel (ii) strandt daarom mijns inziens ook op dit punt.

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het belegen HvJ-arrest Verkooijen57.ten betoge dat fiscale coherentie in casu niet aangevoerd zou kunnen worden als rechtvaardiging omdat het om twee verschillende belastingen bij twee verschillende belastingplichtigen zou gaan, volgt alleen al juist uit Fidelity Funds duidelijk dat dat wél kan. Dat volgt ook uit vele andere recentere arresten, zoals in de zaken Santander Asset management58.en Feilen.59.Zoals opgemerkt, is dividendbelastingvervangende betaling overigens ook noodzakelijk om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid (bij verdrag toegewezen aan Nederland, reden waarom Duitsland van elke heffing afziet) te beschermen. De vraag rijst zelfs wat het verschil nog is tussen ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’ en ‘fiscale coherentie’, nu het Hof met beide kennelijk het oog heeft op jurisdictionele integriteit van de belastinggrondslag.60.In arresten zoals National Grid Indus verwees het Hof naar zowel fiscale coherentie als evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid als het fiscale territorialiteitsbeginsel om aan te geven dat een lidstaat moet kunnen heffen over fiscale winsten/meerwaarden ontstaan binnen zijn jurisdictie/op zijn territoir en stelde hij fiscale coherentie en evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid min of meer gelijk (r.o. 80):

“Zoals de advocaat-generaal in punt 99 van haar conclusie heeft opgemerkt, overlappen de vereisten ten aanzien van de fiscale samenhang en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid elkaar.”

Ik meen daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op EU-recht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op EU-recht.

De belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag met Duitsland. Hij meent dat het Hof aan dat beroep ongemotiveerd voorbij is gegaan. Ik meen dat te betwijfelen valt of de belanghebbende, een niet-onderworpen niet-rechtspersoon, wel als ‘onderdaan’ van Duitsland kan gelden in de zin van die bepaling, maar hoe dan ook kan een beroep op die bepaling mijns inziens niet tot een ander resultaat leiden dan toepassing van het EU-recht doet omdat die toepassing meebrengt dat de belanghebbende niet nadeliger behandeld wordt dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen over het vastgoedrendement. Nationale behandeling – waarmee de belanghebbende niet heeft ingestemd – is per definitie niet discriminerend.

7. Beschikbaarheid van het fbi-regime vanaf 1 augustus 2007 (principaal middel (iv))

Zoals hierboven (6.4) bleek, is art. 28(2) Wet Vpb gewijzigd op 1 augustus 2007 om de onverenigbaarheid met EU-recht weg te nemen. Een Nederlandse rechtsvorm en vestigingsplaats zijn niet meer vereist voor de fbi-status. Zoals boven ook bleek, blijft mijns inziens ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende voldoet aan de beleggingseisen in stand. Niet in geschil is dat hij ook voldoet aan de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in art. 28 Wet Vpb, maar hij heeft niet afgerekend, zoals voorgeschreven in art. 10(2) BBI.

Middel (iv) stelt dat ’s Hofs oordeel erop neerkomt dat een belastingplichtige pas als fbi kan worden aangemerkt als belasting is geheven over de eindafrekeningswinst als bedoeld in art. 10(2) BBI en dat dat oordeel onjuist is omdat art. 10(2) BBI geen voorwaarde voor het fbi-regime is, maar een gevolg ervan.

Art. 28(1) Wet Vpb delegeert de bevoegdheid tot nadere regelgeving over de heffing van de belasting van fbi’s aan de regering (tekst 1 augustus 2007:

“Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:

a. nadere, van de bepalingen van deze wet afwijkende, regelen te geven met betrekking tot de heffing van de belasting van beleggingsinstellingen;

(…).

Die nadere regels zijn gesteld in het Besluit Beleggingsinstellingen61.van 1970. Art. 10(1) BBI bepaalt dat een belastingplichtig lichaam de fbi-status pas kan verkrijgen in het (boek)jaar volgende op dat waarin de in het tweede lid voorgeschreven afrekening heeft plaatsgevonden (tekst 2001 tot 2015):

“1.Een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een fonds voor gemene rekening wordt uitsluitend met ingang van een jaar als beleggingsinstelling aangemerkt. Ingeval het lichaam vóór dat tijdstip reeds aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, is dit het jaar volgende op dat waarin aan het bepaalde in het tweede lid is voldaan.

2. Aan het einde van het jaar, voorafgaande aan dat met ingang waarvan een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een fonds voor gemene rekening als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, worden:

a. de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend;

b. de reserves als bedoeld zijn in artikel 3.53, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, opgenomen in de winst.”

Het Verslag van een mondelinge overleg over het wetsvoorstel Vpb 1969 tussen Kamer en regering vermeldt:62.

“Het tweede deel van artikel 9 [thans 10; PJW], eerste lid, is opgenomen om er geen enkele twijfel over te laten dat een lichaam hetwelk niet reeds bij het ontstaan van zijn belastingplicht als beleggingsinstelling optreedt, pas als beleggingsinstelling kan worden aangemerkt nadat is voldaan aan het bepaalde in artikel 9, tweede lid. Het tijdstip in het tweede deel van artikel 9, eerste lid, is hetzelfde als dat in het eerste deel.

De strekking van artikel 9, tweede lid, is te voorkomen dat een lichaam door de overgang naar de status van beleggingsinstelling zich geruisloos ontdoet van zijn latente schuld aan vennootschaps-belasting. De overgang naar de status van beleggingsinstelling zal overigens nimmer tegen de wil van het lichaam behoeven plaats te vinden, aangezien het lichaam — afgezien van de eisen inzake doel en feitelijke werkzaamheid — door het al dan niet voldoen aan de uitdelingsverplichting het al dan niet verkrijgen van die status zelf in de hand heeft. Zonder afrekening zou een overgang van werkmaatschappij naar beleggingsinstelling wel zeer aantrekkelijk worden. Dit geldt ook bij bevriezing in de N.O.R. van de fiscale claim op de reserves. Dat afrekening wordt voorgeschreven is dan ook vanzelfsprekend. Bij de invordering zal zonodig soepelheid worden betoond met betrekking tot de voldoening van de aanslag door spreiding daarvan in de tijd. (…).

HR BNB 1974/18563.betrof een belanghebbende die per 1 januari 1970 werd aangemerkt als fbi ex art. 28(2) Wet Vpb. De Inspecteur had op grond van art. 10(2) BBI belanghebbendes effecten per 31 december 1969 op de waarde in het economische verkeer gesteld en over de daaruit voortvloeiende waardesprong over 1969 vennootschapsbelasting nagevorderd. In geschil was of de waardesprong was onderworpen aan vennootschapsbelasting in 1969. Het Hof had die vraag bevestigend beantwoord en de navorderingsaanslag gehandhaafd. De partijen waren het erover eens dat de formele wetgever er met art. 28 Wet Vpb van uitging dat over de waardesprong zou worden afgerekend. De belanghebbende meende echter dat de gedelegeerde wetgever met zijn voor die afrekening gekozen methode zijn gedelegeerde bevoegdheid had overschreden. Zij stelde onder meer dat alleen de belastingheffing van fbi’s was gedelegeerd en dus niet de belastingheffing in een jaar waarin de belastingplichtige nog geen fbi was. U overwoog echter:

“dat de bewoordingen van artikel 28, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarin aan de Kroon de bevoegdheid wordt verleend nadere, van de bepalingen van deze wet afwijkende, regelen te geven met betrekking tot de heffing van de belasting van beleggingsinstellingen, zo ruim zijn, dat de door de Kroon in artikel 10, lid 2, van het Besluit beleggingsinstellingen over de teboekstelling van de bezittingen van het lichaam gegeven regelen de in eerstgenoemde bepaling aan de regelgevende bevoegdheid van de Kroon gestelde grenzen niet overschrijden;

dat het evenmin bezwaar kan ontmoeten, dat het bepaalde in artikel 10, lid 2, van genoemd besluit in het onderhavige geval, nu belanghebbende heeft verkozen met ingang van het jaar 1970 als beleggingsinstelling te worden aangemerkt, ertoe leidt, dat het bij belanghebbende belastbare bedrag voor het jaar 1969 - met betrekking tot welk jaar het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 nog van kracht was - uitkomt op een hoger bedrag dan het geval zou zijn geweest, indien het Besluit beleggingsinstellingen niet zou zijn ingevoerd;

dat immers aangenomen moet worden, dat het bepaalde in artikel 10, lid 2, van het Besluit beleggingsinstellingen de regelen van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 met betrekking tot de vaststelling van het belastbare bedrag heeft gewijzigd, voor zover het jaar 1969 aangaat, hetgeen door artikel 28, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - met afwijking van het bepaalde in artikel 39, lid 2, van die Wet - is toegelaten;”

De desbetreffende bewerkers van de Vakstudie acht het alleszins begrijpelijk dat eindafrekening wordt voorgeschreven voor de fbi-status, maar meent dat dat in de praktijk prohibitief zal zijn voor lichamen met grote stille reserves.64.Onduidelijk achten zijof, als een belanghebbende bij haar aangifte over jaar x toepassing van het fbi-regime wenst, maar in haar aangifte over jaar x-1 niet heeft afgerekend ex art. 10(2) BBI, die laatste aangifte moet worden gecorrigeerd, eventueel door navordering, of dat de fbi-status moet worden geweigerd.65.

Het Hof Den Haag oordeelde in 1996 dat de belanghebbende in die zaak niet in aanmerking kwam voor de fbi-status omdat zij niet wenste af te rekenen over haar stille reserves:66.

“6.1.1. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1991, rolnr. 27 362, gepubliceerd in BNB 1992/288* (V-N 1992, blz. 611, pt. 19, red.) is onherroepelijk komen vast te staan dat belanghebbende in het jaar 1986 niet de status van beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet heeft gehad. Zij is dientengevolge voor dat jaar aangemerkt als een aan de heffing van het normale tarief van de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam.

Teneinde voor het onderhavige jaar wel als een beleggingsinstelling te kunnen worden aangemerkt, had belanghebbende op de voet van het bepaalde in artikel 10 van het Besluit in het aan het onderhavige jaar voorafgaande jaar tot herwaardering van haar vermogen dienen over te gaan.

Feitelijk staat vast dat zulks niet is geschied. Belanghebbende heeft een dergelijke afrekening zelfs herhaaldelijk van de hand gewezen.

Op grond daarvan kan belanghebbende voor het onderhavige jaar niet als beleggingsinstelling worden aangemerkt.”

De redactie van V-N 1996/3138, 10 merkte op dat het Hof aldus de afrekening van art. 10(2) BBI als een voorwaarde voor de fbi-status zag en niet als consequentie van die status:

“Het hof neemt het standpunt in dat het op de weg van belanghebbende lag, gegeven de wens om als beleggingsinstelling aangemerkt te kunnen worden, uit eigen hoofde tot een herwaardering over te gaan als voorgeschreven in art. 10 BBI 1970. Zo geformuleerd is deze afrekening dus een voorwaarde voor het verkrijgen van de status en niet de consequentie daarvan. Naar aanleiding van BNB 1992/288 komt ook Fransen (J. Fransen: De doorstootverplichting ex artikel 28, tweede lid, onderdeel b Vpb. 1969, MBB 1992, nr. 9) tot die conclusie. In de Vakstudie Vennootschaps-belasting (art. 28, aant. 1 bij art. 10 BBI) wordt echter over deze kwestie opgemerkt dat in art. 28 Wet Vpb. 1969 de voorwaarden zijn te vinden waaraan een beleggingsinstelling dient te voldoen en gaat het in het BBI om lichamen die beleggingsinstelling zijn. Dit betekent, aldus de redactie, dat indien een lichaam over enig jaar voldoet aan alle voorwaarden en toepassing van het BI-regime claimt, de inspecteur het initiatief dient te nemen voor de afrekening als bedoeld in genoemd art. 10. Een bepaald niet onlogische benadering. Een probleem is dan wel hoe men de onderhavige situatie dient te beoordelen, waar de belanghebbende weliswaar het BI-regime wenst, maar dan wel, en dit was de inspecteur bekend, zonder afrekening. Naar onze mening heeft deze zich hier op dit punt terecht passief opgesteld en daarmee dringt de herwaardering zich toch weer op als een voorwaarde.”

Ik meen dat noch art. 28 Wet Vpb, noch art. 10(1) BBI aanleiding geeft om te veronderstellen dat afrekening geen voorwaarde voor fbi-status zou zijn. Een belastingplichtig lichaam kan de fbi-status volgens de tekst en de bedoeling van art. 10(1) BBI pas verkrijgen in het (boek)jaar volgende op dat waarin de in art. 10(2) voorgeschreven herwaardering en afrekening heeft plaatsgevonden. Het lijkt mij evident, mede gezien de boven geciteerde toelichting en rechtspraak, dat het niet de bedoeling van de formele of de gedelegeerde wetgever kan zijn geweest dat een lichaam zich door de overgang naar de fbi-status geruisloos kan ontdoen van zijn latente vennootschapsbelastingschuld door niet te herwaarderen. Ik acht ’s Hofs uitspraak daarom rechtskundig juist.

Dat neemt niet weg dat als een belastingplichtig lichaam aan alle (andere) voorwaarden voor de fbi-status voldoet en akkoord gaat met correctie, door navordering of anderszins, van het jaar waarin afrekening had moeten plaatsvinden om de gewenste fbi-status vanaf het daarop volgende nog openstaande jaar te verkrijgen, de afrekenvoorwaarde in art. 10(2) is vervuld. De vraag is dan of de belanghebbende daarmee akkoord is gegaan.

Het Hof (r.o. 4.69) heeft uit belanghebbendes uitlatingen afgeleid dat hij niet akkoord gaat met afwijking van de beperkte wettelijke navorderingstermijn en dus niet akkoord zal gaan met afrekening in het boekjaar (2007/2008) voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime in werking zou moeten treden (2008/2009). Het Hof zag daarom geen aanleiding om de belanghebbende alsnog de gelegenheid te bieden om vrijwillig te voldoen aan art. 10(2) BBI.

Het proces-verbaal van de Hofzitting van 30 oktober 2019 vermeldt onder meer:

“Hof: (….). Daarbij speelt artikel 10 BBI een rol. Daar is in de beróepsfase ook al over gesproken, maar belanghebbende heeft toen kenbaar gemaakt dat zij haar handen wenst vrij te houden op dat punt.

Belanghebbende: Dat is nog steeds zo. Daarbij komt dat wij in het verweerschrift in hoger beroep over artikel 10 BBI een juridisch standpunt hebben ingenomen. Daar wordt aan de orde gesteld of artikel 10 BBI een voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime of daar een gevolg van is. Over die kwestie zal het Hof een oordeel moeten geven.”

Het proces-verbaal van de Hofzitting van 18 juni 2020 vermeldt onder meer:

Hof: Tussen partijen is in geschil of de eindafrekening genoemd in artikel 10 Besluit

beleggingsinstellingen (BBI) een voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime of een gevolg

daarvan. Stel dat het hof de inspecteur volgt in zijn standpunt dat de eindafrekening een voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime. Als niet in alle jaren wordt voldaan aan toepassing van het FBI-regime. Hoe ziet belanghebbende dat voor zich? Belanghebbende heeft eerder gezegd haar handen vrij te willen houden. Het hof dient een oordeel te geven over de onderhavige aanslagen. Zou het hof in de hiervoor geschetste situatie belanghebbende via een tussenuitspraak in de gelegenheid moeten stellen om te kiezen voor eindafrekening?

Belanghebbende: Het is lastig om die vraag te beantwoorden. In onze visie is dit namelijk niet aan de orde. De voorwaarden voor het FBI-regime zijn opgenomen in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB). Indien het hof van oordeel is dat er in de lagere regelgeving een buitenwettelijk vereiste is opgenomen voor het FBI-regime, dan kan ons niet verweten worden dat er geen aangifte is gedaan met een eindafrekening. Zo lang er door ons wordt geïnvesteerd in Nederlands onroerend goed, is voldaan aan de vereisten voor het FBI-regime. Als zou blijken dat de eindafrekening een voorwaarde is dan moeten we in de gelegenheid gesteld worden om daaraan te voldoen. Wij verwijzen naar het precedent op het gebied van de vermogensetikettering. Daar was aan de orde of de inwerkingintreding van de Wet IB 2001 een bijzondere omstandigheid is die een keuzeherziening rechtvaardigt. De Hoge Raad oordeelde dat dit het geval was en dat dit mogelijk was indien belanghebbende niet binnen een redelijke termijn na het wijzen van het arrest kenbaar maakte zich daar niet tegen te verzetten. Ik wens nogmaals te benadrukken dat ons standpunt is dat eindafrekening geen voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime. Als de inspecteur een aanslag wil opleggen die afwijkt van de aangifte dan draagt hij daarvan de bewijslast. Je bent een FBI of je bent het niet. Als er te weinig belasting is geheven moet dat via een navorderingsaanslag geregeld worden.

Ik meen dat het Hof hier zonder motiveringsgebrek uit kon opmaken dat de belanghebbende niet akkoord gaat met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het Hfof niet belanghebbendes opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime.