HR, 09-09-2022, nr. 20/03483

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) In mei en november 2006 zijn zeven vennootschappen, tezamen aangeduid als de [A] vennootschappen, failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

(ii) Voorafgaand aan deze faillissementen heeft [eiser] in de periode van januari tot en met maart 2006 als ‘gespecialiseerd insolventieadviseur’ een saneringstraject voor de [A] vennootschappen begeleid.

(iii) In het kader van het saneringstraject zijn de activa van drie [A] vennootschappen (aan te duiden als [A1] , [A2] en [A3] ) verkocht. Uit de opbrengst daarvan is een aantal grote schuldeisers geheel of gedeeltelijk voldaan en is het honorarium van [eiser] betaald.

(iv) De curator heeft gevorderd, voor zover thans van belang, (i) een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van vijf [A] vennootschappen (aan te duiden als [A4] , [A5] , [A1] , [A2] en [A6] ), (ii) veroordeling van [eiser] tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A4] , [A5] , [A1] en [A6] geleden schade, op te maken bij staat, en (iii) veroordeling van [eiser] tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [A2] geleden schade tot een bedrag van € 1.008.401,14, met wettelijke rente vanaf 30 maart 2005.

(v) In het arrest van 17 mei 20162.heeft het hof Amsterdam deze vorderingen toegewezen voor zover deze strekken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A4] , [A1] , [A6] en [A2] , en afgewezen voor zover de vorderingen strekken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [A5] .

(vi) [eiser] heeft tegen het arrest van 17 mei 2016 cassatieberoep ingesteld; de curator heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op 26 januari 20183.heeft de Hoge Raad het arrest van 17 mei 2016 zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep vernietigd. De vernietiging in het principale cassatieberoep betreft uitsluitend de datum met ingang waarvan [eiser] was veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 1.008.401,14. Opnieuw rechtdoende heeft de Hoge Raad [eiser] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2006. In het incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad het geding terugverwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.4.

(vii) Partijen hebben in april 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO).5.Daarin zijn partijen overeengekomen dat [eiser] een bedrag van € 750.000 aan de curator zal betalen, en wel in een termijn van € 450.000 bij ondertekening van de VSO en een termijn van € 300.000, te betalen uiterlijk één jaar vanaf de dag van ondertekening.

(viii) [eiser] heeft de tweede termijn van € 300.000 niet betaald.

Bij dagvaarding tot herroeping (ex art. 383 Rv) van 23 april 2019 heeft [eiser] bij het hof Amsterdam6.een vordering tot herroeping ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 17 mei 2016 (hierna ook: het voorliggende arrest). [eiser] heeft geconcludeerd dat het hof het arrest van 17 mei 2016 zal herroepen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten.7.

[eiser] heeft aan zijn vordering tot herroeping ten grondslag gelegd:

- primair dat het voorliggende arrest berust op bedrog door de curator in het geding gepleegd als bedoeld in art. 382 aanhef en sub a Rv, en

- subsidiair dat [eiser] na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de curator waren achtergehouden als bedoeld in art. 382 aanhef en sub c Rv.8.

Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat de faillissementen zijn uitgesproken op basis van vorderingen van de Belastingdienst; andere crediteuren zijn er nauwelijks. Uit de hem in januari 2019 bekend geworden fysieke administratie van de [A] vennootschappen is hem gebleken dat deze ten tijde van de faillissementen geen schulden uit hoofde van omzetbelasting hadden. Benadeling van de Belastingdienst heeft dus niet plaatsgevonden en [eiser] heeft derhalve niet onrechtmatig gehandeld.9.

De curator heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn herroepingsvordering, althans afwijzing van de vordering tot herroeping, met veroordeling van [eiser] in de kosten.10.

Op 15 januari 2020 heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie zijn door [eiser] aanvullende producties in het geding gebracht. Elk van partijen heeft pleitnotities overgelegd.

Bij arrest van 28 juli 202011.heeft het hof de vordering tot herroeping afgewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten.

Met betrekking tot de primaire grondslag van de herroepingsvordering heeft het hof in het bestreden arrest – samengevat – geoordeeld dat hetgeen [eiser] heeft gesteld onvoldoende is voor het oordeel dat de curator bedrog in het geding in de zin van art. 382, aanhef en sub a, Rv heeft gepleegd (rov. 3.6).

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de herroepingsvordering heeft het hof geoordeeld dat de stukken waarop [eiser] zijn vordering baseert geen stukken van beslissende aard zijn (rov. 3.10-3.11) en niet door toedoen van de curator zijn achtergehouden (rov. 3.12-3.13).

Bij procesinleiding van 28 oktober 2020 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 juli 2020.12.De curator heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.13.

Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, schets ik eerst kort het relevante juridisch kader met betrekking tot herroeping.

Herroeping; algemeen

Bij de wet van 6 december 200114.is het buitengewone rechtsmiddel 'rekest-civiel' vervangen door dat van de 'herroeping'.15.

Op grond van art. 382 Rv kan een arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd;

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het arrest is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

De drie grondslagen hebben gemeen dat zij hun oorzaak vinden in (bedrieglijke) handelingen van een der partijen (en in het geval van valse stukken ook van een derde). Het gaat er telkens om dat de feitelijke basis van de uitspraak, althans de totstandkoming van de uitspraak als gevolg van een van de in die gronden omschreven feiten, in enig opzicht niet deugt.16.

Voor de ontvankelijkheid van de vordering tot herroeping is nodig dat het feitelijk gebrek gepaard is gegaan met een beslissing die de tot herroeping klagende partij in enig opzicht benadeelt. Voor ontvankelijkheid is niet nodig dat de eisende partij verdergaand stelt dat de rechterlijke uitspraak onjuist was, althans anders geluid zou hebben.17.Voldoende is dat de eisende partij stelt dat de aangewezen gedragingen of feiten gekwalificeerd kunnen worden als een van de gronden behorende tot de opsomming in art. 382 Rv en dat deze in het voorliggende geval tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten (de totstandkoming van dit oordeel) en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat de klagende partij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in haar voordeel om te buigen.18.

Er moet derhalve een processueel causaal verband zijn tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel, en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing. Als de feiten en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor herroeping in het gegeven geval van dien aard waren dat gezegd kan worden dat zij de (totstandkoming van de) beslissing daadwerkelijk hebben beïnvloed, dan is het vereiste verband gegeven. Een vordering tot herroeping zal echter niet slagen als de daaraan ten grondslag gelegde grond(en) slechts één van de pijlers treft, waarop de besteden uitspraak rust, en een of meer van de andere, die de uitspraak op zichzelf kan of kunnen dragen, intact laat.19.Voorts is geen sprake van in het licht van art. 382 Rv voldoende verband als de wederpartij in de desbetreffende instantie heeft nagelaten gepleegd bedrog, een overgelegde (valse) akte, althans de feiten die de ander beoogde aldus ingang te doen vinden, te ontzenuwen of te controleren, hoewel dit wel mogelijk was.20.

Herroeping is een door de rechtvaardigheid gevorderd laatste correctiemiddel op de uit de eis van rechtszekerheid voortvloeiende, ten slotte aan rechterlijke uitspraken verbonden onaantastbaarheid. De rechtszekerheid vordert dat een uitspraak op enig moment – met name als er geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan – voor partijen bindend moet zijn (lites finiri oportet). De rechtvaardigheid stelt daartegenover dat een uitspraak ook dan slechts met een dergelijke binding mag worden bekleed, indien deze niet voor een der partijen ten onrechte op enig punt nadelig is gewezen of tot stand gekomen. Niet elke onrechtvaardigheid kan echter aanleiding zijn de verworven bindende kracht te doorbreken. Het moet gaan om ernstige inbreuken op de rechtvaardigheid. Dit is niet het geval als de klagende partij in het omstreden geding voldoende gelegenheid heeft gehad ter zake verweer te voeren en – zo nodig – bewijs te leveren, maar dit niet is gebeurd.21.

In de onderhavige herroepingsprocedure is de vordering tot herroeping gebaseerd op de in art. 382, aanhef en sub a en c, Rv genoemde gronden.

Herroeping op grond van bedrog

Ingevolge art. 382, aanhef en sub a, Rv kan een arrest worden herroepen indien het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd.

Het begrip ‘bedrog’ moet ruim worden uitgelegd en is niet onderworpen aan de beperkingen die in het overeenkomstenrecht (art. 3:44 BW) voor de uitleg van het begrip worden aangelegd.22.Uw Raad23.omschreef dit als volgt:

“3.3 (…) Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. (…)”

Het gebruik van de termen 'reeds' en 'onder meer' duidt erop dat de door uw Raad gehanteerde definitie niet uitputtend is.24.

Daarmee komt de nadruk te liggen op de term ‘oneerlijke proceshouding’.25.Voor een ‘oneerlijke proceshouding’ is niet voldoende dat het door een partij gestelde achteraf onwaar blijkt te zijn; de partij moet het onware van zijn stelling in de oorspronkelijke procedure ook geweten hebben of hebben behoren te weten. Van oneerlijkheid kan men niet spreken als de betrokken partij op goede gronden meende dat het door haar gestelde waar was. Hetzelfde geldt voor verzwijging. Verzwijging van voor de beslissing niet relevante feiten maakt het in het geding ingenomen standpunt niet oneerlijk.26.

Het bedrog moet na de uitspraak zijn ontdekt. Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.27.

Herroeping op grond van het achterhouden van stukken van beslissende aard

Op grond van art. 382, aanhef en sub c, Rv kan een arrest ook worden herroepen indien de vorderende partij na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Stukken van beslissende aard zijn stukken die de uitspraak anders zouden hebben doen uitvallen als zij aan de rechter bekend zouden zijn geweest28., althans – zo ligt in de rede – onzeker maken of de rechter na kennisneming daarvan tot dezelfde uitspraak zou zijn gekomen.29.Afwijzing van een vordering tot herroeping kan de rechter daarom gronden op de overweging dat het desbetreffende stuk, als het wel zou zijn overgelegd, niet tot een andere uitspraak zou hebben geleid.30.

De stukken van beslissende aard moeten bovendien door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. Om daarvan te kunnen spreken zal ten minste gesteld moeten kunnen worden dat de wederpartij hangende het oorspronkelijke geding over deze stukken de beschikking had, althans het bestaan daarvan kende en de beschikking daarover kon krijgen.31.Het achterhouden behoeft geen bedrieglijk karakter te hebben. Daardoor onderscheidt deze grond zich van in de procedure gepleegd bedrog.32.Voor toedoen van de wederpartij is derhalve opzet (willens en wetens) bij het achterhouden van stukken niet vereist, maar is lichte schuld ('culpa') voldoende.33.Ook bij een ‘nalaten’ of een ‘niet doen’ kan van een toedoen als in art. 382 sub c Rv bedoeld worden gesproken.34.

Een stuk kan niet – ook niet achteraf – als in dat geding door toedoen van de wederpartij achtergehouden worden gekwalificeerd in het geval waarin de partij zelf, ofschoon het haar mogelijk was, heeft nagelaten om desbetreffende afschriften of stukken in het geding te brengen respectievelijk om het origineel te vragen als een afschrift of uittreksel door de wederpartij is overgelegd, in het geval waarin het openbare stukken betreft, of in het geval waarin het gaat om geschriften waarvan de partij wist dat haar wederpartij deze bezat, en waarvan zij de overlegging had kunnen vragen maar dat niet heeft gedaan.35.

Ook voor deze herroepingsgrond geldt dat, wil het rechtsmiddel van herroeping succesvol kunnen worden aangewend, vereist is dat zij pas na de eerdere procedure is ontdekt en redelijkerwijze niet eerder had kunnen worden ontdekt.36.

Herroeping; procedure

De vordering tot herroeping wordt gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld (art. 384 lid 1 Rv). Heeft de Hoge Raad na vernietiging ten principale recht gedaan, dan wordt de vordering gebracht voor de rechter wiens vonnis of arrest is vernietigd (art. 384 lid 2 Rv).

De herroepingsprocedure begint met een dagvaarding en verloopt verder als een gewone dagvaardingsprocedure in eerste aanleg (art. 385 Rv).

De procedure tot herroeping bestaat uit twee afzonderlijke fasen.37.In de eerste fase beoordeelt de rechter of de aangevoerde grond heropening van het oorspronkelijke geding rechtvaardigt. Indien de rechter de voor herroeping aangevoerde grond juist bevindt38., heropent hij het geding geheel of gedeeltelijk en geeft hij partijen gelegenheid hun stellingen aan te passen (art. 387 Rv). Door de heropening wordt de tweede fase ingeluid, waarin een hernieuwde beoordeling plaatsvindt van het geding waarop de heropening betrekking heeft. Indien de rechter in het heropende geding tot een ander oordeel komt, doet hij daarin opnieuw uitspraak met herroeping in zoverre van de bestreden uitspraak (art. 389 Rv).39.Indien de rechter de aangevoerde grond niet juist bevindt, wordt het geding niet heropend en komt het niet tot een tweede fase.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit vier onderdelen. Alle onderdelen bestaan op hun beurt uit verschillende subonderdelen (in de procesinleiding aangeduid als klachten). De onderdelen 1 t/m 3 hebben betrekking op de subsidiaire grondslag van de herroepingsvordering, dat stukken van beslissende aard door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden (art. 382, aanhef en sub c, Rv). Daarvan zijn de onderdelen 1 en 2 gericht tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat de betreffende stukken niet door toedoen van de curator zijn achtergehouden, terwijl onderdeel 3 zich keert tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat de stukken waarop [eiser] zijn herroepingsvordering baseert niet van beslissende aard zijn. Onderdeel 4 heeft betrekking op de primaire grondslag van de herroepingsvordering en richt zich tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het betoog van [eiser] onvoldoende is voor het oordeel dat de curator bedrog heeft gepleegd in de zin van art. 382, aanhef en sub a, Rv.

In cassatie staat als onbestreden vast dat het voorliggende arrest kracht van gewijsde heeft voor zover uw Raad de zaak in principaal cassatieberoep heeft afgedaan, en in zoverre voor herroeping vatbaar is (rov. 3.3 van het bestreden arrest).

Aangezien onderdeel 4 betrekking heeft op de primaire grondslag van de herroepingsvordering, zie ik aanleiding eerst dit onderdeel te bespreken. Vervolgens bespreek ik onderdeel 3, waarna ik eindig met de onderdelen 1 en 2.

De procedure die heeft geleid tot het voorliggende arrest van 17 mei 2016 wordt hierna tevens aangeduid als de oorspronkelijke procedure.

Onderdeel 4: bedrog

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen (4a t/m 4c). Volgens de procesinleiding (nr. 6) richt het onderdeel zich tegen rov. 3.6 en 3.7 van het bestreden arrest. Vervolgens worden echter alleen klachten gericht tegen oordelen van het hof in rov. 3.6.

In de bestreden rov. 3.6 heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik tevens de voorafgaande rov. 3.5):

“3.5 [eiser] heeft gesteld dat de fysieke administratie die hij op 25 januari 2019 ontving onder meer bevatte: 47 maandoverzichten van BMW FS B.V.; een USB-stick met digitale informatie; saldibalansen 2005; alle BTW aangiften van de onderscheidenlijke [A] vennootschappen op maandniveau over 2005; fysieke creditfacturen van BMW Nederland B.V. Deze stukken (hierna ook: de aangetroffen stukken) bevonden zich gedurende de procedure die leidde tot het voorliggende arrest onder de curator. Immers, op 25 januari 2019 bleek dat een “enorme hoeveelheid” fysieke administratie over de jaren 1999 tot en met 2005 en een “bescheiden hoeveelheid” uit 2006 aanwezig was in de door de curator gehuurde opslagruimte te [plaats] . De administratie is nagenoeg volledig intact, zulks in tegenspraak met de stelling van de curator bij zijn memorie van grieven in hoger beroep, dat een deel van de fysieke administratie voorafgaand aan de faillissementen vernietigd zou zijn. De voormalige advocaat van [eiser] heeft op 21 mei 2013 tegenover de curator geklaagd dat hij weliswaar de digitale administratie van de gefailleerde vennootschappen heeft kunnen raadplegen, maar dat printen van geraadpleegde data of het digitaal opslaan op een gegevensdrager niet mogelijk bleek. Op 24 juni 2016 heeft de voormalige advocaat tijdens een bezoek aan de curator om technische redenen de digitale administratie niet daadwerkelijk kunnen raadplegen en heeft hij moeten volstaan met een quick scan. De aangetroffen stukken zijn van beslissende aard voor beoordeling van de vragen of de [A] vennootschappen ten tijde van de faillissementen een omzetbelastingschuld hadden uit hoofde van creditfacturen van BMW Nederland B.V., of handelen dan wel nalaten van [eiser] heeft geleid tot de faillissementen, en of hij aansprakelijk is, aldus steeds [eiser] .

3.6 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met zijn uiteenzetting onvoldoende toegelicht dat de curator bedrog heeft gepleegd door feiten te verzwijgen die tot een voor hem gunstige afloop van de procedure zouden kunnen hebben leiden. [eiser] verwijten betreffen de fysieke administratie. Waar hij zich beroept op een stelling van de curator in het hoger beroep, dat de administratie deels vernietigd was, gaat het om een mededeling, gebaseerd op een verklaring van [betrokkene 1] , hoofd administratie van de [A] vennootschappen. Die verklaring behelst dat de schuldpositie van BMW niet volledig inzichtelijk was omdat de digitale administratie grotendeels zou zijn gewist. Reeds daarom kan die mededeling niet dienen ter staving van stellingen over achtergehouden fysieke stukken. Ook voor het oordeel dat de curator anderszins bedrog in het geding heeft gepleegd als bedoeld in art. 382 aanhef en sub a Rv, volstaat het betoog van [eiser] niet. Dat klemt temeer aangezien [eiser] bekend was met de administratie tot aan de faillissementen, zoals onder meer blijkt uit de volgende, door de curator gestelde en door [eiser] niet weersproken omstandigheden. [eiser] heeft tijdens het door hem begeleide saneringstraject de administratie onderzocht. In die periode werd (een deel van) de fysieke administratie in de opslagruimte te [plaats] opgeslagen en [eiser] heeft de curator na het faillissement van de eerste van de [A] vennootschappen toegang tot de fysieke administratie verschaft.”

De subonderdelen 4a en 4b hebben betrekking op het oordeel van het hof (rov. 3.6, 3e t/m 5e volzin) dat waar [eiser] zich beroept op een stelling van de curator dat de administratie deels vernietigd was, deze mededeling is gebaseerd op een verklaring van het hoofd administratie van de [A] vennootschappen dat de digitale administratie grotendeels is gewist, zodat die mededeling niet kan dienen ter staving van stellingen over achtergehouden fysieke stukken.

Subonderdeel 4a klaagt dat dit oordeel zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, omdat “ [eiser] zich – onder verwijzing naar de in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 17 mei 2016 zijdens de curator ingenomen stellingen – beroept op een gedeeltelijke vernietiging van de ‘fysieke administratie van [A5] ’.”40.Uit de s.t. (nr. 5.2) leid ik af dat met deze klacht is bedoeld dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [eiser] heeft gesteld dat de curator in de oorspronkelijke procedure ten onrechte het hof heeft voorgehouden dat de fysieke administratie ten dele zou zijn vernietigd.

Volgens subonderdeel 4b behoefde dit oordeel van het hof in rov. 3.6 nadere motivering, gelet op de stellingen van [eiser] dat de door de curator gestelde vernietiging van de administratie een onwaarheid was, omdat de fysieke administratie nagenoeg volledig in tact bleek te zijn,41.en de curator zelf ook wist wel degelijk over een complete administratie te beschikken.42.

Deze subonderdelen falen, omdat het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de in de subonderdelen aangevoerde stellingen.

Op de vindplaats waarnaar subonderdeel 4a verwijst (dagvaarding tot herroeping, nr. 1.7) is door [eiser] het volgende gesteld:

“Namens de Curator is in het hoger beroep bij memorie van grieven tevens inhoudende wijzigingen van eis de (onjuiste) stelling [.] ingenomen dat een deel van de fysieke administratie van [A5] voor het faillissement deels vernietigd zou zijn door de directie of/ [eiser] (productie 4). Dat de digitale administratie over 2005 immer in het bezit van de curator was en toegankelijk was, is [eiser] eerst ook op 25 januari 2019 gebleken. Naar [eiser] thans is gebleken is deze fysieke administratie – die (door de Curator) extern was opgeslagen – nagenoeg volledig intact. (…)”

In de voetnoten 1 en 2 bij dit randnummer van de dagvaarding tot herroeping verwijst [eiser] naar de (daarbij als productie 4 overgelegde43.) MvG tevens inhoudende wijzigingen van eis in de oorspronkelijke procedure, nr. 30. Daar is door de curator het volgende gesteld:

“De administratie van [A5] is voor faillissement deels vernietigd door de Directie en/of [eiser] . De curator heeft door beslaglegging een deel van de administratie veilig kunnen stellen. Door de handelwijze van de Directie en/of [eiser] kan geen betrouwbaar overzicht worden verkregen van de vermogensposities van de afzonderlijke vennootschappen van [A5] per 1 januari 2006 en per faillissementsdatum. De navolgende gegevens zijn – grotendeels – ontleend aan het EPV.”

In nr. 34 van de MvG tevens inhoudende wijzigingen van eis heeft de curator vervolgens gesteld:

“De betreffende administratie is grotendeels gewist, zodat de schuldpositie van BMW niet volledig inzichtelijk is. Het hoofd administratie van [A5] , [betrokkene 1] , heeft het volgende verklaard: “Ik weet wel dat ik overzichten, excel bestanden, op de computer van [A4] had, waarop de grootte en de samenstelling van de schuld aan BMW stond. Het eerste overzicht heb ik, naar ik meen in januari/februari 2006 van een medewerker van BMW, [betrokkene 2] , gekregen. Deze bestanden zijn verloren gegaan doordat de server is gedeleet. Dat is gebeurd nadat ik weg was. Het zat op het computernetwerk van [A] . Ik weet nog dat ik op een gegeven moment, in meen in april 2006, nog een eigen bestand wilde kopiëren. De computers stonden er nog wel, maar de server was gewist.”

Gelet op deze stellingen van de curator acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat de stelling van de curator in de oorspronkelijke procedure (MvG, nr. 30) dat de administratie deels was vernietigd, is gebaseerd op de verklaring van het hoofd administratie van de [A] vennootschappen dat de digitale administratie grotendeels is gewist (MvG, nr. 34), en dat deze stelling derhalve niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van [eiser] dat de curator ten onrechte fysieke stukken heeft achtergehouden. Het hof hoefde dit oordeel niet nader te motiveren.

Voor zover in de s.t. van [eiser] (nrs. 5.2-5.3) nog aanvullende stellingen (met verwijzingen) zijn opgenomen die het door de subonderdelen 4a en 4b bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk zouden maken, is dit te laat. Het cassatiemiddel dient immers alle tegen de bestreden uitspraak aangevoerde klachten te bevatten. Voor motiveringsklachten geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak44.het vereiste dat, indien de motiveringsklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel niet alleen duidelijk dient te maken welke stellingen het betreft en waarom het aangevallen oordeel in het licht van die stellingen tekortschiet, maar ook de vindplaatsen van die stellingen in de stukken van het geding dient te vermelden.45.

Subonderdeel 4c keert zich in de eerste plaats (p.i., nr. 6.6) tegen de overweging van het hof in rov. 3.6 dat ook voor het oordeel dat de curator anderszins bedrog in het geding heeft gepleegd als bedoeld in art. 382 aanhef en sub a Rv, het betoog van [eiser] niet volstaat. Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat van bedrog aan de zijde van de curator geen sprake is, omdat hij zich verliet op een verklaring van [betrokkene 1]. Deze verklaring ontsloeg de curator immers niet van zijn verplichting om zelfstandig na te gaan of de administratie inderdaad ten dele was vernietigd. Voorts getuigt het oordeel volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof heeft miskend dat de betreffende verklaring van [betrokkene 1] voor risico van de curator komt.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de bestreden overweging van het hof niet is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] . Het hof heeft in rov. 3.6 in de eerste plaats geoordeeld dat [eiser] met zijn uiteenzetting onvoldoende heeft toegelicht dat de curator bedrog heeft gepleegd door feiten te verzwijgen die tot een voor hem gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog gehad op de overweging van uw Raad in het arrest Goosen/Goosen46.(zie het juridisch kader hiervoor onder 2.10), dat van bedrog reeds sprake is wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden, en dat dit zich onder meer kan voordoen wanneer een partij feiten verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. In dit kader heeft het hof geoordeeld dat de stelling van [eiser] , dat de curator in de oorspronkelijke procedure ten onrechte zou hebben aangevoerd dat de administratie deels vernietigd is, geen rol kan spelen, omdat die stelling van de curator kennelijk zag op de gedeeltelijke vernietiging van de digitale administratie, terwijl [eiser] zijn herroepingsvordering baseert op stukken uit de fysieke administratie. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.6 geoordeeld dat het betoog van [eiser] ook niet volstaat voor het oordeel dat de curator anderszins bedrog in het geding heeft gepleegd (dus anders dan door het verzwijgen van feiten). Dit laatste oordeel van het hof is niet gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] .

Voorts richt subonderdeel 4c (p.i., nrs. 6.8-6.10) zich tegen de overweging van het hof in het slot van rov. 3.6, dat dit te meer klemt omdat – kort gezegd – [eiser] bekend was met de administratie, aangezien hij in het door hem begeleide saneringstraject de administratie heeft onderzocht en hij de curator destijds toegang tot de fysieke administratie heeft verschaft. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel liet de curator [eiser] niet tot de bewuste informatie toe47.en betreft het een enorme hoeveelheid documenten.48.[eiser] diende voor zijn verdediging tegen de vordering van de curator over de administratie te kunnen beschikken, al was het maar om de desbetreffende stukken in het geding te kunnen brengen.49.Het hof heeft in het arrest van 17 mei 2016 (rov. 3.11 en 3.15) immers overwogen dat [eiser] , nu hij geen documentatie overlegde waarmee zijn bezwaren tegen de belastingaanslagen zouden kunnen worden onderbouwd, niet aan zijn substantiëringsplicht voldeed, aldus het subonderdeel.

De door deze klacht bestreden overweging van het hof moet mijns inziens worden gelezen als een overweging ten overvloede (“dat klemt temeer”), zodat de tegen deze overweging gerichte klacht faalt bij gebrek aan belang.

Bovendien acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof, in het kader van de beoordeling of de curator bedrog in het geding heeft gepleegd door het achterhouden van stukken uit de (fysieke) administratie, waarde heeft gehecht aan de – op zichzelf in cassatie niet bestreden – omstandigheid dat [eiser] tijdens het door hem begeleide saneringstraject toegang had tot de administratie van de [A] vennootschappen en deze administratie heeft onderzocht. Een vordering tot herroeping kan immers niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (zie het juridisch kader hiervoor onder 2.12).

Onderdeel 3: stukken van beslissende aard

Onderdeel 3 bestaat uit acht subonderdelen (3a t/m 3h). Alle subonderdelen richten zich tegen oordelen van het hof in rov. 3.11, waarin het hof beoordeelt of sprake is van ‘stukken van beslissende aard’ als bedoeld in art. 382, aanhef en sub c, Rv. De bestreden overweging luidt als volgt (ik citeer tevens de voorafgaande rov. 3.1 (gedeeltelijk), 3.9 en 3.10) (met door mij aangebrachte onderstreping:

“3.1. (…). Hij heeft zijn vordering als volgt toegelicht. De faillissementen zijn uitgesproken op basis van vorderingen van de Belastingdienst; andere crediteuren zijn er nauwelijks. Uit de hem in januari 2019 bekend geworden fysieke administratie van de [A] vennootschappen is hem gebleken dat deze ten tijde van de faillissementen geen schulden uit hoofde van omzetbelasting hadden. Benadeling van de Belastingdienst heeft niet plaatsgevonden en [eiser] heeft derhalve niet onrechtmatig gehandeld.

(…)

3.9. Ter beoordeling ligt voor of de fysieke bescheiden, waarop [eiser] zich beroept, van beslissende aard zijn als bedoeld in art. 382 aanhef en sub c Rv. Van beslissende aard zijn stukken die de uitspraak anders zouden hebben doen uitvallen als zij aan de rechter bekend zouden zijn geweest.

3.10. Het betoog van [eiser] komt er in de kern op neer dat onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan, dat die hebben geresulteerd in onjuiste aanslagen, en dat de op 25 januari 2019 door hem in de fysieke administratie aangetroffen bescheiden zulks aantonen. Het betoog baat [eiser] niet. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.11. De aanslagen omzetbelasting hadden bij aanvang van de faillissementen formele rechtskracht. De omzetbelastingschulden van de gefailleerde [A] vennootschappen stonden daarmee vast, reeds voorafgaand aan de procedure die heeft geleid tot het voorliggende arrest. [eiser] heeft betwist dat de belastingschuld onaantastbaar is, met een beroep op (toepassing naar analogie van) het oordeel van de Hoge Raad van 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2722. Dat arrest betreft een zaak waarin een bestuurder in persoon door de ontvanger werd aangesproken uit hoofde van een belastingschuld van de gefailleerde vennootschap. Die schuld was door de rechtbank onherroepelijk vastgesteld. De Hoge Raad oordeelde, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 49, lid 7, Invorderingswet 1990, dat die bepaling niet eraan in de weg staat dat de door de ontvanger aansprakelijk gestelde bestuurder, in een procedure betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling voor een belastingaanslag, feiten en omstandigheden betreffende die aanslag aanvoert die niet eerder aan de belastingrechter zijn voorgelegd of waarover die rechter geen onherroepelijke uitspraak heeft gedaan. Dat oordeel laat onverlet dat in de verhouding tussen de ontvanger en de gefailleerde vennootschap de vaststelling van de belastingschuld formele rechtskracht had gekregen. De onderhavige zaak betreft een civielrechtelijke vordering, ingesteld door de curator jegens [eiser] , tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering) en van de vennootschappen zelf. Het gaat niet om een - publiekrechtelijke - aansprakelijkstelling door de ontvanger ingevolge de Invorderingswet 1990 van [eiser] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen. Het arrest van 2 december 2016 strekt ertoe dat de door de ontvanger aangesproken bestuurder in zijn verdediging jegens de ontvanger niet wordt belemmerd door de omstandigheid dat de belastingschuld in de relatie tussen de ontvanger en de vennootschap formele rechtskracht heeft verkregen. Die strekking brengt niet mee, dat in de onderhavige zaak de curator de vaststelling van de omzetbelasting, die in de verhouding tussen de ontvanger en de gefailleerde [A] vennootschappen formele rechtskracht heeft, namens die vennootschappen zou kunnen aantasten, met een beroep op feiten en omstandigheden die niet zijn betrokken in die vaststelling. Dat de curator de belastingaanslagen in de verhouding tot de ontvanger met succes had kunnen aanvechten ofschoon deze reeds vóór de faillissementen formele rechtskracht hadden gekregen, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de stukken waarop [eiser] zijn herroepingsvordering baseert in de procedure die heeft geleid tot het voorliggende arrest van 17 mei 2016 niet zouden hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de omzetbelastingschuld niet bestond. De aangetroffen stukken zouden de uitspraak van 17 mei 2016 daarom niet anders hebben doen uitvallen als zij in die procedure aan het hof bekend zouden zijn geweest. Zij zijn derhalve niet van beslissende aard zoals bedoeld in art. 382 aanhef en sub c Rv. De (subsidiaire) vordering tot herroeping stuit reeds daarop af.”

Subonderdeel 3a betoogt dat het hof in rov. 3.11 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de formele rechtskracht van de tegen de vennootschappen gerichte aanslagen ook heeft te gelden tegenover [eiser] , of tevens kan worden ingeroepen tegen [eiser]. De formele rechtskracht van de aanslagen geldt immers enkel tegenover de rechtspersonen waaraan de aanslagen zijn opgelegd, althans neemt niet het recht weg van [eiser] om de juistheid van deze aanslagen ter discussie te stellen in een tegen hem door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering, aldus het subonderdeel.50.

Volgens subonderdeel 3b gaat het hof, voor zover het oordeelt dat [eiser] niet het recht toekomt zich tegen de aanslagen te verzetten, bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dit oordeel zich niet verdraagt met art. 6 EVRM.51.Als [eiser] wordt aangesproken uit een Peeters/Gatzen-vordering voor door de rechtspersonen onbetaald gelaten belastingaanslagen, terwijl hij als derde geen mogelijkheid had die belastingaanslagen aan te vechten, moet hij de gelegenheid hebben zich tegen die aanslagen te verzetten, althans de juistheid hiervan te betwisten.

De subonderdelen 3c en 3d klagen (samengevat) dat het hof in rov. 3.11 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarin oordeelt dat [eiser] in de tegen hem gevoerde procedure niet zijn bezwaren tegen de opgelegde aanslagen aan de rechter kan voorleggen (subonderdeel 3c), dan wel dat het beroep op het arrest van 2 december 2016 niet opgaat (subonderdeel 3d), op de grond dat de Ontvanger hem niet zelf (rechtstreeks) aanspreekt ter zake de door de rechtspersonen onbetaald gelaten aanslagen. Volgens de subonderdelen is niet van (beslissend) belang of de Ontvanger [eiser] zelf aanspreekt (uit hoofde van een publiekrechtelijke aansprakelijkheid), of dat [eiser] voor dezelfde schuld langs een andere – civielrechtelijke – weg (door de curator op grond van een Peeters/Gatzen-vordering) aansprakelijk wordt gehouden. Het gaat erom dat [eiser] zich tegen de jegens hem ingestelde, op de belastingaanslagen gebaseerde, vordering moet kunnen verdedigen, althans dat hij, om zich naar behoren tegen de vordering van de curator te kunnen verweren, ook de juistheid van de belastingaanslagen ter discussie moet kunnen stellen, aldus het subonderdeel.52.

Volgens subonderdeel 3e is het oordeel van het hof in rov. 3.11 bovendien zonder nadere motivering onbegrijpelijk, voor zover het hof tevens uitgaat van een vordering tot schadevergoeding ten behoeve van de vennootschappen zelf. Het hof heeft in het arrest van 17 mei 2016 immers de vordering van de curator ten behoeve van de vennootschappen zelf afgewezen (rov. 3.5), tegen welk oordeel de curator in cassatie niet is opgekomen. Voor zover het hof in rov. 3.11 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de curator met de Peeters/Gatzen-vordering desalniettemin de bevoegdheid toekomt [eiser] aan te spreken namens de vennootschappen zelf, gaat het hof volgens het subonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 3f keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.11 dat de strekking van het arrest van uw Raad van 2 december 2016 niet meebrengt dat in de onderhavige zaak de curator de vaststelling van de omzetbelasting namens de vennootschappen zou kunnen aantasten met een beroep op feiten en omstandigheden die niet zijn betrokken in die vaststelling. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof daarmee uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, als het hof heeft geoordeeld dat [eiser] , om zich tegen de Peeters/Gatzen-vordering te kunnen verweren, namens de betrokken vennootschappen de aanslag zou moeten kunnen aantasten. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, als het hof heeft geoordeeld dat het [eiser] er (juist) om te doen zou zijn namens de vennootschappen de formele rechtskracht van de aanslagen te kunnen aantasten. [eiser] heeft dit niet gesteld en de inzet van de procedure was of [eiser] zelf, ter afwering van de tegen hem ingestelde Peeters/Gatzen-vordering, de juistheid van de belastingaanslagen aan de rechter ter beoordeling voor kon leggen,53.aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3g keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.11 dat gesteld noch gebleken is dat de curator de belastingaanslagen in de verhouding tot de ontvanger met succes zou hebben kunnen aanvechten ofschoon deze reeds vóór de faillissementen formele rechtskracht hadden gekregen. Deze vaststelling is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiser] heeft namelijk wel degelijk gewezen op de mogelijkheid voor de curator om de belastingaanslagen aan te tasten.54.Voorts bevat subonderdeel 3g de voortbouwklacht (p.i., nr. 5.16) dat, als de voorgaande klachten opgaan, ook de overweging aan het slot van rov. 3.11 niet in stand kan blijven.

Tot slot klaagt subonderdeel 3h dat, indien het oordeel van het hof in rov. 3.11 niet zou worden gedragen door de door de voorgaande subonderdelen bestreden oordelen, het hof, tegenover de uiteenzetting van [eiser] , onderbouwd met een rapport van een ter zake kundig kantoor,55.onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de stukken niet zouden hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de omzetbelastingschuld niet bestond.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij kan met betrekking tot de hiervoor genoemde begrippen en leerstukken het volgende worden vooropgesteld.

Formele rechtskracht; aansprakelijkstelling; Peeters/Gatzen-vordering

Formele rechtskracht56.komt toe aan een besluit van een bestuursorgaan waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, die niet of niet met succes is gebruikt. Deze formele rechtskracht brengt mee dat de burgerlijke rechter in beginsel ervan moet uitgaan dat dit besluit wat betreft zijn wijze van totstandkoming en zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Deze regel berust op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen.57.De formele rechtskracht van een besluit staat eraan in de weg dat de burgerlijke rechter onrechtmatigheid van het besluit aan zijn beslissing ten grondslag legt indien dat besluit niet is vernietigd door de bestuursrechter dan wel niet door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen.58.Het beginsel van formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die in de bestuursrechtelijke kolom aan de beoordeling van het besluit ten grondslag zijn gelegd.59.

Formele rechtskracht heeft ook anderszins een beperkt bereik. Zij heeft slechts tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen de bij het besluit betrokken partijen vaststaat. Zij ziet echter niet op het vastleggen van de uit de inhoud en totstandkoming van een besluit voortvloeiende gevolgen voor een rechtsverhouding tussen degene die het besluit neemt en degenen die zich tegen dat besluit niet in een bestuursrechtelijke rechtsgang kunnen verzetten. Formele rechtskracht geldt derhalve niet ten aanzien van derden.60.Zo werd door uw Raad ter zake van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt, overwogen dat niet kan worden aanvaard dat de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer zou worden bepaald door de aanslag waarvan hij niet langs bestuursrechtelijke weg de rechtmatigheid heeft kunnen doen vaststellen.61.Dat betekent dat de civiele rechter zich bij gebrek aan adequate rechtsbescherming in een bestuursrechtelijk traject ook een oordeel moet vormen over de rechtmatigheid van de aanslag als zodanig.62.De rechtvaardiging hiervoor is te vinden in de nauwe samenhang tussen de vordering jegens de derde enerzijds en de aan de belastingschuldige opgelegde belastingaanslag anderzijds, die in verband met de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming kan meebrengen dat de aangesproken partij die de gegrondheid van de belastingschuld niet aan de belastingrechter heeft kunnen voorleggen, het bestaan en de hoogte van die belastingschuld door de burgerlijke rechter moet kunnen laten beoordelen.63.

De Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) bevat bepalingen op grond waarvan de Ontvanger derden persoonlijk aansprakelijk kan stellen voor (een deel van) een door een belastingschuldige onbetaald gelaten belastingschuld.64.Art. 49 lid 1 Iw 1990 bepaalt dat een dergelijke aansprakelijkstelling moet geschieden door middel van een voor bezwaar vatbare beschikking. Het bezwaar kan zowel gericht zijn tegen de aansprakelijkheid op zich als tegen de onderliggende belastingaanslag(en).65.Op grond van art. 49 lid 7 Iw 1990 kan een bezwaar tegen een aansprakelijkstelling echter geen betrekking hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan. De bepaling geeft dus een zekere ‘formele rechtskracht’ in de richting van een aangesproken derde van de in rechte vastgestelde belastingschulden van een vennootschap.66.In de literatuur is kritiek geuit op deze bepaling; de aansprakelijkgestelde zou de dupe worden indien de belastingschuldige niet optimaal heeft geprocedeerd.67.

In de zaak die leidde tot het arrest van uw Raad van 2 december 2016 (X/Staatssecretaris van Financiën)68.was een bestuurder en enig aandeelhouder van een BV door de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor een door de BV onbetaald gelaten naheffingsaanslag. De BV had zelf beroep ingesteld tegen deze naheffingsaanslag, welk beroep door de rechtbank (in een onherroepelijk geworden uitspraak) ongegrond was verklaard. Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 49 lid 7 Iw 1990, dat deze bepaling er niet aan in de weg staat dat de aansprakelijk gestelde bestuurder in een procedure betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling voor een belastingaanslag feiten en omstandigheden betreffende die aanslag aanvoert die niet eerder aan de belastingrechter zijn voorgelegd of waarover die rechter geen onherroepelijke uitspraak heeft gedaan.

De voorliggende uitspraak in de onderhavige herroepingsprocedure betreft geen aansprakelijkstelling van een derde door de Ontvanger,69.maar een uitspraak in een procedure waarin de curator, ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren, jegens een derde een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad heeft ingesteld.

Op grond van vaste rechtspraak van uw Raad70.is de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht bevoegd in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van deze gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daads-vordering in te stellen jegens een derde die bij die benadeling is betrokken (een zgn. ‘Peeters/Gatzen-vordering’).71.

In het arrest Notarissen THB II72.heeft uw Raad overwogen dat wanneer de curator een Peeters/Gatzen-vordering instelt, geen plaats is voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers, nu het gaat om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade. Bovendien wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan, aldus uw Raad. Op deze overweging van uw Raad is in de literatuur door een aantal auteurs kritiek geuit.73.

Bespreking van de klachten van onderdeel 3

In het voorliggende arrest van 17 mei 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A4] , [A1] , [A2] en [A6] ;

- [eiser] veroordeeld tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren van [A4] , [A1] en [A6] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser] , en

- [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.008.401,14 aan de curator tot vergoeding van de door de gezamenlijke crediteuren van [A2] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 maart 2005.74.

In het lichaam van het voorliggende arrest (rov. 3.7-3.15) heeft het hof met betrekking tot de vraag of de gezamenlijke faillissementscrediteuren een vordering hebben op de [A] vennootschappen, kort samengevat, als volgt overwogen:

- [eiser] heeft betwist dat de gezamenlijke faillissementscrediteuren een vordering hebben op de [A] vennootschappen (rov. 3.7);

- de door de curator gestelde gezamenlijkheid van crediteuren komt (goeddeels) neer op één schuldeiser, zijnde de fiscus, met een totaalbedrag aan vorderingen waarvoor de vennootschappen voor het grootste deel (de schuld van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting) hoofdelijk aansprakelijk zijn (rov. 3.7);

- de curator heeft de door hem gestelde belastingschuld gebaseerd op een brief van de Ontvanger en op processen-verbaal van een opsporingsambtenaar van de Belastingdienst (rov. 3.8-3.9);

- deze processen-verbaal leveren dwingend bewijs op van de inhoud daarvan, hetgeen betekent dat de inhoud als waar moet worden aangenomen (en er dus een belastingschuld is), behoudens (door [eiser] te leveren) tegenbewijs (rov. 3.10);

- [eiser] heeft zijn betwisting dat er een belastingschuld is onvoldoende gesubstantieerd (rov. 3.11-3.13);

- het verweer dat de curator bezwaar had moeten maken tegen de belastingaanslagen gaat niet op, omdat primair [eiser] zelf op dit punt een verwijt treft (rov. 3.14), zodat

- er geen termen zijn om [eiser] toe te laten tot tegenbewijs (rov. 3.15), en

- genoegzaam is komen vast te staan dat de [A] vennootschappen een belastingschuld hebben van de door de curator gestelde omvang (rov. 3.15).

In zijn dagvaarding tot herroeping heeft [eiser] gesteld dat op basis van de in januari 2019 aangetroffen stukken (onder meer) kan worden vastgesteld dat per datum faillissement geen sprake was van een materiële belastingschuld uit hoofde van omzetbelasting.75.Het betoog komt er, zeer kort samengevat, op neer dat de voorraden BMW’s van de vennootschappen volledig aan leverancier BMW blijken te zijn betaald, zodat geen sprake was van uitoefening van een eigendomsvoorbehoud door BMW en BMW de inkoopfacturen ten onrechte heeft gecrediteerd, waarna de vennootschappen ten onrechte aangifte hebben gedaan van negatieve voorbelasting76.en ten onrechte aanslagen omzetbelasting zijn opgelegd (vgl. rov. 3.1, 3.5 (slot)77.en 3.10 van het bestreden arrest).

Bij conclusie van antwoord heeft de curator als verweer tegen de herroepingsvordering onder meer aangevoerd dat de aanslagen reeds bij aanvang van de faillissementen formele rechtskracht hadden.78.Volgens de curator had hij geen mogelijkheden om de formeel vastgestelde belastingschuld op enigerlei wijze “aan te tasten” zodat, zelfs indien het door [eiser] omtrent de materiële belastingschuld gestelde juist zou zijn, dat niet afdoet aan de verplichtingen van de gefailleerden.79.

In zijn spreekaantekeningen d.d. 15 januari 2020 heeft [eiser] , kennelijk in reactie op dit verweer van de curator, het volgende gesteld (met mijn onderstrepingen):

“15. Verder is het geen vaststaand gegeven dat de belastingschuld onaantastbaar is. De wetgever heeft betoogd dat ook de aansprakelijk gestelde de mogelijkheid heeft om de belastingaanslag te bestrijden, mits die argumenten niet reeds aan de rechter zijn voorgelegd en er een onherroepelijke rechterlijke uitspraak voorhanden is (artikel 49, lid 7 Inv.). In dit verband wordt verwezen naar ECLI:NL:HR:2016:2722 waarin de Hoge Raad [HR 2 december 2016, JOR 2017/27] dat nog eens heeft bevestigd (zie middel 10). Naar analogie geldt dat [eiser] in de onderhavige civiele procedure de aanslagen mag betwisten, voor zover de rechter op bepaalde verweren al niet heeft beslist. Het verweer van nu is nieuw - tot nu toe werd gediscussieerd of art. 31 (oud) Wet OB van toepassing was -, daarop is niet eerder beslist, van beslissende aard en dus toelaatbaar. Het kan niet zo zijn dat [eiser] geen verweer kan voeren tegen de jegens hem door de curator ingestelde vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een belastingschuld bij de gefailleerden die aantoonbaar materieel gezien niet bestaat. Een dergelijke beperking zou een beperking zijn die strijdig is met het EVRM. Bovendien is de grondslag (o.d.) en het soort vordering (schadevergoeding) die tegen [eiser] is ingesteld niet gelijk te stellen aan de vordering die de fiscus op de [A] -vennootschappen heeft.”

Het hof heeft vervolgens in rov. 3.11 van het bestreden arrest geoordeeld dat de herroepingsvordering van [eiser] op de subsidiaire grondslag faalt, omdat de aangetroffen stukken geen stukken van beslissende aard zijn nu deze, ook indien zij in de oorspronkelijke procedure aan het hof bekend waren geweest, niet tot een andere uitkomst zouden hebben geleid. Dit oordeel baseert het hof op de volgende argumenten:

- de aanslagen omzetbelasting hadden bij aanvang van de faillissementen formele rechtskracht, waarmee de omzetbelastingschulden van de [A] vennootschappen reeds voorafgaand aan de oorspronkelijke procedure vast stonden;

- [eiser] heeft betwist dat de belastingschuld onaantastbaar was;

- hij heeft daarbij een beroep gedaan op (toepassing naar analogie van) het arrest van 2 december 2016 (X/Staatssecretaris van Financiën);

- uit dit arrest volgt (slechts) dat indien een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor een belastingschuld van een gefailleerde vennootschap door de Ontvanger, art. 49 lid 7 Iw 1990 er niet aan in de weg staat dat de bestuurder feiten en omstandigheden betreffende de belastingaanslag aanvoert die niet eerder aan de belastingrechter zijn voorgelegd of waarover die rechter geen onherroepelijke uitspraak heeft gedaan, terwijl

- dit arrest onverlet laat dat de vaststelling van de belastingschuld in de verhouding tussen de Ontvanger en de gefailleerde vennootschap formele rechtskracht heeft gekregen;

- in de onderhavige zaak gaat het niet om een – publiekrechtelijke – aansprakelijkstelling van [eiser] als bestuurder door de Ontvanger, maar om een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren jegens [eiser] ingestelde – civielrechtelijke – Peeters/Gatzen-vordering;

- het arrest X/Staatssecretaris van Financiën strekt ertoe dat de door de Ontvanger aangesproken bestuurder in zijn verdediging jegens de Ontvanger niet wordt belemmerd door de omstandigheid dat de belastingschuld in de relatie tussen de Ontvanger en de vennootschap formele rechtskracht heeft gekregen;

- uit (de strekking van) dit arrest kan echter niet worden afgeleid dat de curator de vaststelling van de omzetbelasting, die in de verhouding tussen de Ontvanger en de gefailleerde vennootschappen formele rechtskracht heeft, namens die vennootschappen kan aantasten met een beroep op feiten en omstandigheden die niet in die vaststelling zijn betrokken;

- dat de curator de vaststelling van de omzetbelasting in de verhouding tot de Ontvanger met succes had kunnen aanvechten, ondanks het feit dat de aanslagen al voor de faillissementen formele rechtskracht hadden gekregen, is gesteld noch gebleken;

- de stukken waarop [eiser] zijn herroepingsvordering baseert in de oorspronkelijke procedure zouden dus niet hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de omzetbelastingschuld niet bestond.

Daarmee respondeert het hof kennelijk op de hiervoor onder 3.40-3.41 weergegeven stellingname van partijen betreffende het verweer van de curator dat de aanslagen omzetbelasting bij aanvang van de faillissementen formele rechtskracht hadden.

Het hof heeft de tegen dat verweer gerichte stellingen van [eiser] kennelijk aldus opgevat dat (i) de belastingschuld niet onaantastbaar was, omdat (ii) de curator de vaststelling van de omzetbelasting, die in de verhouding tussen de Ontvanger en de vennootschappen formele rechtskracht heeft, namens de vennootschappen zou kunnen aantasten (zie de hiervoor onder 3.21 onderstreepte passages), welke stelling het hof heeft verworpen. Deze uitleg is als zodanig in cassatie niet bestreden.

Het hof heeft zijn beslissing dat de aangetroffen stukken niet van beslissende aard zijn dus gebaseerd op het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de curator de belastingaanslagen had kunnen aantasten.

De subonderdelen 3a t/m 3d missen derhalve feitelijke grondslag voor zover zij berusten op de lezing dat het hof in rov. 3.11 (met zoveel woorden) heeft geoordeeld dat de formele rechtskracht van de belastingaanslagen ook geldt ten aanzien van [eiser] , of dat [eiser] zich in de oorspronkelijke procedure, waarin hij door de curator is aangesproken op grond van een Peeters/Gatzen-vordering, niet op de onjuistheid van de aanslagen kon beroepen.

Niettemin meen ik dat de subonderdelen 3a t/m 3d doel treffen. Deze strekken naar de kern tot betoog dat de formele rechtskracht van de aanslagen omzetbelasting er niet aan in de weg staat dat [eiser] , als derde aangesproken uit hoofde van een Peeters/Gatzen-vordering ter zake van door de belastingschuldigen onbetaald gelaten belastingaanslagen, het recht heeft om de juistheid van die aanslagen c.q. de materiële verschuldigdheid van omzetbelasting te betwisten en aan de burgerlijke rechter ter beoordeling voor te leggen. Uit hetgeen hiervoor onder 3.31 werd vooropgesteld, meen ik dat dit betoog juist is. In cassatie wordt aangevoerd (p.i., nr. 5.14; zie ook nr. 5.6) dat [eiser] heeft gewezen op deze inzet van het herroepingsgeding (verwezen wordt naar spreekaantekeningen, nr. 15, aangehaald hiervoor onder 3.41). Met enige goede wil valt hierin de klacht te lezen dat het hof ten onrechte aan deze stelling is voorbijgegaan. Deze klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld. Terzijde merk ik op dat ook indien [eiser] niet een dergelijk verweer zou hebben gevoerd tegen het beroep van de curator op formele rechtskracht, het hof gehouden was dit verweer van de curator, als zijnde rechtens irrelevant, ambtshalve op die grond te verwerpen.

De rechtsklacht uit subonderdeel 3e ontbeert feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.11 niet heeft geoordeeld dat de curator met de Peeters/Gatzen-vordering de bevoegdheid toekomt [eiser] aan te spreken namens de vennootschappen zelf. Waar het hof in rov. 3.11 overweegt dat de onderhavige zaak een civielrechtelijke vordering betreft, ingesteld door de curator jegens [eiser] , tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren en van de vennootschapen zelf, geeft het hof slechts de door de curator ingestelde vordering weer.80.Dit heeft niet tot gevolg dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 onbegrijpelijk is, zodat ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 3e faalt.

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht uit subonderdeel 3f faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft met de door dit subonderdeel bestreden overweging immers niet geoordeeld dat [eiser], om zich tegen de Peeters/Gatzen-vordering te verdedigen, namens de vennootschappen de aanslagen zou moeten kunnen aantasten, noch heeft het hof daarmee geoordeeld dat het [eiser] erom te doen zou zijn namens de vennootschappen de formele rechtsklacht van de aanslagen te kunnen aantasten. Zoals hiervoor (onder 3.44) is uiteengezet, verwerpt het hof de stelling dat de curator de omzetbelastingaanslagen namens de failliete vennootschappen zou kunnen aantasten.

Subonderdeel 3g, inhoudende dat de vaststelling van het hof, dat niet is gesteld of gebleken dat de curator de belastingaanslagen in de verhouding tot de Ontvanger met succes zou hebben kunnen aanvechten, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiser] wel degelijk heeft gewezen op de mogelijkheid voor de curator om de belastingaanslagen aan te tasten, kan niet tot cassatie leiden.

Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het subonderdeel naar de toelichting op productie 27 in de akte overlegging aanvullende producties ten behoeve van de comparitie.81.In deze akte is, ter toelichting op productie 27 (p. 6-7), het volgende opgenomen:

“Productie 27. Brief van Belastingdienst d.d. 19 maart 2018 aan [eiser] . Daarin wordt door de Belastingdienst melding gemaakt dat niet tegemoet wordt gekomen aan het verzoek van [eiser] om over te gaan tot ambtshalve herziening van o.a. naheffingsaanslagen omzetbelasting over het jaar 2006 en ten onrechte niet geclaimde voorbelasting over het jaar 2005. Volgens de Belastingdienst is [eiser] in het verzoek niet-ontvankelijk, omdat het verzoek niet binnen een termijn van zes weken is binnengekomen. Daarnaast geeft de Belastingdienst aan dat de 5-jaars termijn inmiddels (ruim) verstreken was en daarom geen ambtshalve vermindering kon worden toegepast. Indien de curator anders had gehandeld en binnen voormelde termijnen (wél) in actie was gekomen en (tijdig) bezwaar had gemaakt, dan hadden de opgelegde (OB) aanslagen bestreden kunnen worden en zou geen belastingschuld zijn aangenomen waarvoor [eiser] uiteindelijk (onterecht, nu er aantoonbaar geen belastingschuld is) veroordeeld is.”

Deze toelichting op productie 27 in de akte overlegging producties maakt m.i. het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat niet is gesteld of gebleken dat de curator de belastingaanslagen in de verhouding tot de Ontvanger met succes zou kunnen hebben aanvechten, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Indien uit deze toelichting al zou volgen dat [eiser] heeft gesteld dat de curator (met succes) bezwaar had kunnen maken tegen de omzetbelastingaanslagen, dan is deze stelling in het geheel niet onderbouwd en komt de stelling bovendien ook niet terug in de overige processtukken (waaronder de spreekaantekeningen van [eiser] ten behoeve van de comparitie op 15 januari 2020).

Gelet op het slagen van de subonderdelen 3a t/m 3d slaagt de voortbouwklacht uit subonderdeel 3g eveneens.

Subonderdeel 3h faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof dat de stukken waarop [eiser] zijn herroepingsvordering baseert in de oorspronkelijke procedure niet zouden hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de omzetbelastingschuld niet bestond, wel degelijk is gebaseerd op de daaraan voorafgaande overwegingen van het hof.

De slotsom is dat onderdeel 3 gedeeltelijk slaagt.

Onderdelen 1 en 2: achtergehouden door toedoen van de curator

De door de onderdelen 1 en 2 bestreden rov. 3.13 luidt als volgt (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 3.12):

“3.12. Daarenboven merkt het hof het volgende op. Bij beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering zou moeten worden onderzocht, of de aangetroffen stukken door toedoen van de curator zijn achtergehouden als bedoeld in art. 382 aanhef en sub c Rv. Er kan sprake zijn van toedoen bij het achterhouden van stukken in geval van lichte schuld (‘culpa’) van de curator.

3.13. De enkele omstandigheid dat de fysieke stukken boven water zouden zijn gekomen als de curator grondig onderzoek zou hebben gedaan, zoals [eiser] heeft gesteld, levert naar het oordeel van het hof geen lichte schuld van de curator op. Het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 maakt dat niet anders. Ten tijde van de procedure die heeft geleid tot het voorliggende arrest van 17 mei 2016 was het arrest van 2 december 2016 immers nog niet uitgesproken. Reeds daarom – nog afgezien van het gebrek aan toepasselijkheid van die uitspraak in deze civiele procedure, zoals hiervoor is overwogen – kan de curator dan ook niet worden verweten dat hij geen actief onderzoek heeft verricht naar de omvang van de belastingschulden.”

Het hof heeft de subsidiaire grondslag voor de herroepingsvordering op twee zelfstandig dragende gronden afgewezen: (i) omdat geen sprake is van stukken van beslissende aard (rov. 3.10-3.11) en (ii) omdat de stukken niet door toedoen van de curator zijn achtergehouden (rov. 3.12-3.13). Het slagen van de tegen de eerste grond gerichte klachten kan alleen tot cassatie leiden indien ook de tweede grond met succes wordt bestreden.

Onderdeel 1 richt zich met vier subonderdelen (1a t/m 1d) tegen het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 3.13.

Subonderdeel 1a betoogt dat het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de fysieke stukken boven water zouden zijn gekomen als de curator grondig onderzoek zou hebben gedaan geen lichte schuld van de curator oplevert, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel motiveert vervolgens echter niet waarom sprake is van strijd met het recht, maar vraagt in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van [eiser] . Daarvoor is in cassatie geen plaats. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 1b, dat klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als het hof miskent dat, waar de Peeters/Gatzen-vordering was gebaseerd op de aanspraken van de fiscus, van de curator had mogen worden verlangd om de fysieke stukken boven water te halen, kan om dezelfde reden niet tot cassatie leiden. Ook dit subonderdeel motiveert niet waarom sprake is van strijd met het recht en vraagt in wezen om een hernieuwde feitelijke beoordeling.

Met subonderdeel 1c wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 3.13 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof miskent dat van lichte schuld ook sprake kan zijn bij een ‘nalaten of een niet doen’, bijvoorbeeld als stukken niet toegankelijk worden gemaakt of niet in het geding worden gebracht, terwijl de desbetreffende partij moest begrijpen dat die stukken voor de beoordeling van de vordering en het daartegen gevoerde verweer van belang zouden (kunnen) zijn.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.12, tweede volzin, (terecht) overwogen dat sprake kan zijn van toedoen bij het achterhouden van stukken in geval van lichte schuld. Hoewel het subonderdeel terecht aanvoert dat ook bij een ‘nalaten’ of een ‘niet doen’ sprake kan zijn van een toedoen als bedoeld in art. 382 onder c Rv (zie nr. 2.15 hiervoor), blijkt uit het oordeel van het hof in rov. 3.13 niet dat het hof dit heeft miskend.

Subonderdeel 1d klaagt dat het oordeel van het hof, dat de enkele omstandigheid dat de fysieke stukken boven water zouden zijn gekomen als de curator grondig onderzoek zou hebben gedaan, geen lichte schuld van de curator oplevert, zonder nadere motivering niet voldoende duidelijk is gemotiveerd, nu [eiser] heeft gesteld dat:

- [eiser] de aanslagen van de fiscus waarop de vordering van de curator was gebaseerd, reeds vóór de desbetreffende procedure had betwist;

- [eiser] om de stukken had gevraagd;

- de curator hem die stukken niet had gegeven, en

- het verweer van [eiser] tegen de aanslagen door het hof in het arrest van 17 mei 2016 werd verworpen, omdat [eiser] niet in staat was om dit met stukken te substantiëren.82.

Deze klacht faalt omdat de door het subonderdeel aangevoerde stellingen geen feitelijke grondslag vinden in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst.

Onderdeel 2 richt zich met twee subonderdelen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13, tweede en derde volzin, dat het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 dit niet anders maakt, nu dit arrest ten tijde van de oorspronkelijke procedure nog niet was uitgesproken.

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met dit oordeel bedoelt dat hetgeen in het arrest van 2 december 2016 is uitgemaakt, vóór deze datum nog niet gold. Art. 49 lid 7 Iw 1990 kreeg niet pas door de uitspraak van 2 december 2016 de door de Hoge Raad aan dit artikel toegekende betekenis. De Hoge Raad heeft in dit arrest immers geen nieuw recht geschapen, maar heeft slechts duidelijk gemaakt wat de betekenis is van dit wetsartikel, aldus het subonderdeel. Subsidiair klaagt subonderdeel 2b dat niet voldoende is gemotiveerd waarom hetgeen het hof daarvoor heeft overwogen niet anders wordt doordat het arrest van 2 december 2016 van later datum is dat het voorliggende arrest.

Deze klachten falen bij gebrek aan belang. Het hof oordeelt in rov. 3.13, derde en vierde volzin, dat het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016 ten tijde van de oorspronkelijke procedure nog niet was uitgesproken, en dat reeds daarom – “nog afgezien van het gebrek aan toepasselijkheid van die uitspraak in deze civiele procedure, zoals hiervoor is overwogen” – de curator niet kan worden verweten dat hij geen actief onderzoek heeft verricht naar de omvang van de omzetbelastingschulden. Aangezien het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat het arrest van 2 december 2016 ziet op een publiekrechtelijke aansprakelijkstelling door de Ontvanger op grond van de Iw 1990, en niet op een door de curator ingestelde civielrechtelijke Peeters/Gatzen-vordering, in cassatie niet als zodanig is bestreden, heeft [eiser] geen belang bij zijn klachten tegen het door de subonderdelen 2a en 2b bestreden – als overweging ten overvloede te kwalificeren – oordeel van het hof.

Slotsom

Nu de tegen rov. 3.13 gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen, kan het slagen van de tegen rov. 3.11 gerichte klachten van onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G