HR, 08-07-2011, nr. 09/04366

Bij brief van 6 augustus 19972. heeft Arthur Andersen & Co Belastingadviseurs (hierna: Arthur Andersen) aan de Belastingdienst Registratie en successie te 's‑Hertogenbosch onder meer het volgende geschreven:

Deze brief is namens de Belastingdienst voor akkoord ondertekend.

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant gedateerd 26 maart 1998 is MPT met ingang van 14 augustus 1997 geregistreerd als alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van Hilltop. Sedert die datum is Stichting Acquisitie Duitslandprojecten (Stadupro) enig aandeelhouder van Hilltop.

Op 18 augustus 1997 heeft Stadupro aandelen in drie Duitse rechtspersonen, te weten City Controls Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Polycon Gesellschaft für Kunststoffverarbeitung mit beschränkter Haftung en Polycon Gesellschaft zur Förderung industrieller Projekte mit beschränkter Haftung, aan Hilltop geleverd.

Een brief van Arthur Andersen, gedateerd 3 oktober 1997, aan de Belastingdienst 's‑Hertogenbosch, Eenheid Registratie en Successie3., houdt onder meer in:

Op 26 januari 1998 heeft Hilltop de aandelen in de drie voornoemde Duitse vennootschappen verkocht en geleverd aan [betrokkene 1].

MPT is per 29 december 1998 als bestuurder van Hilltop afgetreden. Zij heeft dit bij brief van 18 januari 1999 aan de Belastingdienst doen weten.

Bij brief van 14 januari 19994. heeft de Belastingdienst/Registratie en successie 's‑Hertogenbosch het volgende aan Hilltop meegedeeld:

Op 17 mei 1999 heeft de Inspecteur Registratie en successie te 's‑Hertogenbosch aan Hilltop een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 490.737,-5.. Bij brief van dezelfde datum6. heeft de Inspecteur deze aanslag als volgt toegelicht:

Bij brief gedateerd 28 juli 1999 heeft [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], namens Hilltop tegen deze naheffingsaanslag bezwaar aangetekend, met verzoek om uitstel van betaling. Als adres van de vennootschap vermeldde [betrokkene 1] [b-straat 1] [0000 AA plaats] / Nederland'.

Bij brieven van 27 januari 2000 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam zowel Hilltop, [b-straat 1] te [plaats] als [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], erop gewezen dat tot op dat moment nog geen motivering van het bezwaar was ontvangen, met mededeling dat het uitblijven van die motivering tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar kan leiden.

Bij brief van 2 maart 20007. heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam aan Hilltop meegedeeld:

Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] voornoemd de belanghebbende bij (‘beneficiary owner’ van) Hilltop was — de vennootschap is op 3 november 1999 door de Kamer van Koophandel ontbonden — en dat de koopsommen die Hilltop door de aandelentransactie van 26 januari 1998 toekwamen niet daadwerkelijk aan haar zijn betaald maar zijn verrekend met een vordering van [betrokkene 1] op Hilltop. Tussen partijen staat ook vast dat tegen de bij brief van 2 maart 2000 medegedeelde beslissing geen beroep is ingesteld, zodat de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag onherroepelijk is geworden.

Bij brief van 25 januari 2001 heeft de Ontvanger MPT ter zake van deze aanslag aansprakelijk gesteld.

Bij exploot van 20 augustus 2001 heeft de Ontvanger MPT gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd MPT te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 490.737,- (€ 222.690,-), te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 17 juni 1999, althans de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001, tot aan de dag van de algehele voldoening. Aan deze vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat MPT in haar hoedanigheid van bestuurder van Hilltop onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij heeft nagelaten in verband met de vervreemding van de Duitse aandelen aangifte van de alsnog door Hilltop verschuldigde kapitaalsbelasting te doen en geen zorg ervoor heeft gedragen dat Hilltop daadwerkelijk in staat zou zijn haar schuld wegens kapitaalsbelasting aan de Ontvanger te voldoen.

Nadat ingevolge een tussenvonnis van 13 maart 2002 MPT werd vergund Arthur Andersen in vrijwaring op te roepen, heeft MPT de vordering gemotiveerd bestreden. MPT heeft in het bijzonder betwist dat haar een persoonlijk verwijt van het door de Ontvanger gestelde onrechtmatige handelen valt te maken, omdat zij wist noch behoorde te weten dat kapitaalsbelasting zou zijn verschuldigd en Hilltop geen verhaal zou bieden.

Bij vonnis van 27 april 20058. heeft de rechtbank MPT veroordeeld aan de Ontvanger een bedrag van € 222.690,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot de dag van algehele voldoening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MPT als bestuurder van Hilltop de belangen van de Ontvanger verwaarloosd en kan haar een voldoende ernstig verwijt ervan worden gemaakt dat de Ontvanger zijn vordering niet op Hilltop kon en kan verhalen (rov. 3.14), waardoor zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die de Ontvanger als gevolg daarvan heeft geleden (rov. 3.16). Daartoe overwoog de rechtbank dat MPT als trustdirecteur bekend was, dan wel had kunnen zijn met de aangifte die in oktober 1997 door of namens Hilltop is gedaan teneinde Hilltop voor vrijstelling van heffing van kapitaalsbelasting in aanmerking te doen komen en ermee rekening had moeten houden dat de verkoop door Hilltop van de ingebrachte aandelen alsnog tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting zou kunnen leiden (rov. 3.2–3.7). Daarnaast had MPT volgens de rechtbank ernstig ermee rekening moeten houden dat na verkoop van de Duitse aandelen en verrekening van de daaruit voortvloeiende koopsommen bij Hilltop niet voldoende middelen meer aanwezig waren of zouden komen om te kunnen voldoen aan de kapitaalsbelastingschuld die (alsnog) na die verkoop ontstond (rov. 3.8–3.14).

MPT is bij exploot van 26 mei 2005 bij het hof Amsterdam van het vonnis van 27 april 2005 in hoger beroep gekomen en heeft tegen dat vonnis vijf grieven aangevoerd.

De Ontvanger heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

Partijen hebben de zaak op 16 april 2009 doen bepleiten.

Bij arrest van 21 juli 20099. heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij verwierp het hof de meest verstrekkende grief van MPT dat aan de litigieuze aanslag zodanige formele gebreken kleven dat de Ontvanger daaraan geen titel voor invordering van de belasting kan ontlenen (rov. 3.6–3.8). Ook aan het door MPT betwiste ontstaan van de materiële belastingschuld ging het hof voorbij. Volgens het hof bestaat er geen aanleiding daarnaar onderzoek te doen, nu het niet erom gaat of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag MPT kan worden tegengeworpen, maar slechts de vraag aan de orde is of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen (rov. 3.9–3.12). Met betrekking tot de wijze waarop MPT als bestuurder van Hilltop is opgetreden en de vraag of haar ter zake een voldoende ernstig verwijt valt te maken en zij onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, oordeelde het hof evenals de rechtbank dat MPT als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht (rov. 3.26). Volgens het hof heeft MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Daarom heeft zij volgens het hof onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld en is zij in beginsel voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk (rov. 3.29).

MPT heeft tijdig10. cassatieberoep doen instellen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna MPT nog heeft gerepliceerd.

MPT heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag. Onderdeel 2 betreft de bestuurdersaansprakelijkheid. Onderdeel 3 klaagt over het niet matigen van de eventuele schadevergoedingsverplichting.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof — onder verwijzing naar HR 30 januari 2004, LJN: AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer — heeft geoordeeld dat in het onderhavige geding geen aanleiding is te onderzoeken of de belasting materieel is verschuldigd. Rov. 3.12 en de daaraan voorafgaande overwegingen luiden als volgt:

Het tegen rov. 3.12 gerichte onderdeel beoogt de Hoge Raad van het genoemde arrest te laten terugkomen, althans de daarin vervatte beslissing te doen nuanceren. Daartoe wordt betoogd dat althans in het onderhavige geval onvoldoende deugdelijke gronden bestaan ter rechtvaardiging van het gevolg dat de Ontvanger ten laste van een voormalige bestuurder een vergoeding ontvangt voor gederfde belasting die weliswaar krachtens een (naheffings)aanslag met formele rechtskracht is geheven, maar welke belasting materieel niet is verschuldigd of welke (naheffings)aanslag met succes op formele gronden had kunnen worden bestreden met een vernietiging of vermindering van de aanslag tot gevolg. Volgens het onderdeel klemt dit te meer in de situatie dat de (naheffings)aanslag is opgelegd, (ruim) nadat de bestuurder is afgetreden en de bestuurder die aanslag dus niet (mede in zijn eigen belang) namens de belastingschuldige vennootschap heeft kunnen bestrijden. Bovendien ontstaat volgens het onderdeel een niet voldoende te rechtvaardigen verschil met de in de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) vervatte aansprakelijkheidsregelingen van bestuurders en andere derden. Volgens die regelingen heeft de aansprakelijkgestelde immers wél de mogelijkheid de betrokken aanslag hetzij door de fiscale rechter, hetzij door de civiele rechter te laten beoordelen; in dit verband verwijst het onderdeel naar HR 1 oktober 2004, LJN: AR3104, BNB 2004, 420, m.nt. J.W. Zwemmer. De rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter doet daaraan volgens het onderdeel niet af. De beoordeling van de (naheffings)aanslag door de burgerlijke rechter kan immers niet leiden tot een vermindering of vernietiging van de aan de belastingschuldige opgelegde aanslag, maar (slechts) tot een beperking van het bedrag waarvoor de Ontvanger op een derde, zoals een bestuurder, verhaal kan nemen.

In HR 30 januari 2004, LJN: AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer, ging het om een (navorderings)aanslag vennootschapsbelasting in verband met een niet tijdige herinvestering van een vervangingsreserve. De belastingplichtige D. B.V. had de (navorderings)aanslag onbetaald gelaten en bood geen verhaal voor de vordering van de fiscus. In verband daarmee stelde de Ontvanger de enige bestuurder en aandeelhouder H. voor voldoening van de belastingschuld van D. B.V. aansprakelijk, primair op grond van art. 40 Iw 1990, subsidiair op grond van onrechtmatige daad, hierin bestaande dat H. verhaal van de aanslag op de B.V. onmogelijk had gemaakt. In cassatie richtte H. een klacht tegen het oordeel van het hof dat de aanslag terecht en tot het juiste bedrag aan D. B.V. was opgelegd, voor zover het hof met dat oordeel zou hebben bedoeld dat de door H. gevoerde verweren reeds op de formele rechtskracht van de belastingaanslag afstuitten. H. bestreed niet dat de aan D. B.V. opgelegde aanslag in rechte onaantastbaar was geworden, maar wel dat de formele rechtskracht daarvan ook aan haar kon worden tegengeworpen, in welk verband H. aanvoerde dat zij nimmer de gelegenheid had gehad tegen de aan D. B.V. opgelegde aanslag bezwaar te maken of beroep in te stellen. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.12:

A-G Langemeijer had in andere zin geconcludeerd. Volgens hem kan de aanslag, als eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan een derde worden tegengeworpen, indien die derde nimmer gelegenheid heeft gehad de aanslag in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Daarom kan, nog steeds volgens A-G Langemeijer, de Ontvanger die van een derde vergoeding van verhaalsschade vordert, tegenover deze derde niet volstaan met de stelling dat de schade vaststaat omdat de desbetreffende belastingaanslag onherroepelijk is geworden.

In het geciteerde arrest ligt niet besloten dat aan de betrokken belastingaanslag ook formele rechtskracht toekomt jegens de door de Ontvanger aansprakelijk gehouden bestuurder, die niet zelf langs bestuursrechtelijke weg tegen de aanslag kon opkomen. Dat ook jegens een dergelijke bestuurder formele rechtskracht zou moeten worden aangenomen, zou ook moeilijk zijn te verenigen met de rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke de formele rechtskracht van een besluit niet mede geldt jegens degene voor wie de bestuursrechtelijke procedure niet heeft opengestaan11..

De in het geciteerde arrest gevolgde gedachtegang is kennelijk een andere. Of de betrokken aanslag ook jegens de aangesproken bestuurder formele rechtskracht heeft, doet volgens de Hoge Raad niet ter zake, omdat ‘(v)oor de beantwoording van de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken’, slechts van belang is dat in de relatie tussen de Ontvanger en de belastingplichtige (D.) het bedrag van de verschuldigde belasting vaststaat. Op dat oordeel valt op zichzelf weinig af te dingen: als de belastingplichtige (D.) wel voldoende verhaal had geboden, had de Ontvanger de belasting tot het volle bedrag van de aanslag (waaraan jegens D. formele rechtskracht toekwam) kunnen incasseren. De Ontvanger lijdt dan ook schade tot het bedrag van de aanslag, wanneer verhaal van de belastingschuld door toedoen van een derde illusoir wordt gemaakt.

Uit het geciteerde arrest laat zich naar mijn mening echter niet afleiden dat in een geding als het onderhavige, waarin de Ontvanger een derde voor de door hem geleden verhaalsschade aansprakelijk houdt, nimmer aanleiding zou kunnen zijn te onderzoeken of aan de betrokken aanslag jegens de aangesproken derde formele rechtskracht toekomt en, zo neen, of de betrokken belasting (in de woorden van het hof in rov. 3.12) ‘materieel verschuldigd is’. In de geciteerde rechtsoverweging heeft de Hoge Raad zich beperkt tot ‘de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken’ en geoordeeld ‘dat H. in zoverre geen belang heeft bij haar klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de ook tegenover haar geldende formele rechtskracht van de aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995’ (onderstreping toegevoegd; LK).

Voor de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt, komt het echter niet uitsluitend op de totale omvang van de door de Ontvanger geleden verhaalsschade aan. Tevens komt het aan op de vraag of en in hoeverre die schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de betrokken derde berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Dat de verhaalsschade in het algemeen ook toerekenbaar zou zijn voor zover zij het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld te boven gaat, is naar mijn mening, reeds gelet op het mede in art. 6:98 BW vervatte criterium van de voorzienbaarheid van de schade, niet vanzelfsprekend. In dit verband teken ik aan dat in de literatuur wel is verdedigd dat in een situatie als de onderhavige niet het bedrag van de (onherroepelijke) aanslag, maar juist dat van de materiële belastingschuld uitgangspunt zou moeten zijn12.. Overigens speelt voorzienbaarheid van de schade ook een rol bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder jegens een door de vennootschap benadeelde derde een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt treft en of de betrokken bestuurder daarom jegens die derde onrechtmatig heeft gehandeld (zie hierna onder 2.16 in fine). Ook in dat licht kan niet worden aangenomen dat in verband met de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een bestuurder die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige vennootschap onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt, nimmer aan de orde zou kunnen komen of de betrokken aanslag met de naar objectieve maatstaven te verwachten materiële belastingschuld overeenstemt. Al om deze redenen klaagt het onderdeel mijns inziens terecht over het oordeel in rov. 3.12, dat in het onderhavige geding geen aanleiding is te onderzoeken of de belasting materieel is verschuldigd, omdat daarin slechts aan de orde zou zijn of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen.

Bij het voorgaande teken ik nog aan dat, waar MPT blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Van der Voort Maarschalk onder 3.1.2 meent dat de Hoge Raad in (rov. 3.12 van) het arrest van 30 januari 2004 zou hebben geoordeeld dat ‘ook indien de aanslag ten onrechte aan de belastingschuldige is opgelegd dit geen gevolgen heeft voor de aanspraken die de Ontvanger op grond van die aanslag geldend kan maken tegenover degene die hij op grond van onrechtmatige daad aanspreekt’, zulks kennelijk op een onjuiste lezing van rov. 3.12 van dat arrest berust. In rov. 3.12 heeft de Hoge Raad overwogen dat ‘ook indien de juistheid van de stelling van H. dat de aanslag ten onrechte aan D. is opgelegd, zou komen vast te staan, (…) dit geen gevolgen (zou) hebben voor de aanspraken die de ontvanger op grond van die aanslag tegenover D. geldend kan maken’. D. is echter de belastingschuldige en niet de op grond van onrechtmatige daad aangesproken derde (H.), zodat uit de geciteerde passage (anders dan MPT meent) niet kan worden afgeleid dat onjuistheid van de aanslag (ook) voor de aanspraken van de Ontvanger jegens die derde zonder gevolgen zou blijven. Daarom meen ik, anders dan MPT, dat de Hoge Raad, om de klacht van MPT te kunnen honoreren, niet van het arrest van 30 januari 2004 behoeft terug te komen.

Overigens zou van een moeilijk te aanvaarden hiaat in de rechtsbescherming tegen overheidsbesluiten sprake zijn, als de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer zou worden bepaald door de aanslag waartegen die derde niet langs bestuursrechtelijke weg is kunnen opkomen. Op dit aspect wees reeds mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn hiervóór (onder 2.4) genoemde conclusie, waarin hij betoogde dat de in de aanslag vervatte eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan de aangesproken derde kan worden tegengeworpen, indien die derde geen gelegenheid heeft gehad de rechtmatigheid van die vaststelling in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Die gedachte vindt ook in latere rechtspraak van de Hoge Raad steun. Ik verwijs in dit verband in het bijzonder naar HR 3 februari 2006, LJN: AU3253, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin de terugvordering van een subsidie van de uitvoerder van een subsidieproject aan de orde was, in een situatie waarin de aanvrager van de subsidie reeds tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit tot intrekking van de subsidie was opgekomen. In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad:

Ten slotte is ook in de literatuur wel aandacht gevraagd voor het rechtstekort waarvan sprake zou zijn, indien in een situatie waarin de door de Ontvanger aangesproken justitiabele geen toegang heeft tot de fiscale rechter, een (integrale) toetsing van de onderliggende aanslag door de burgerlijke rechter zou zijn uitgesloten14..

Een hiaat in de rechtsbescherming zoals hiervoor bedoeld zou te meer klemmen, gelet op de door de Iw 1990 geboden rechtsbescherming van de derde die hoofdelijk voor de belastingschuld van de belastingplichtige aansprakelijk is. In de huidige situatie15. staan voor die derde de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie tegen het invorderingsbesluit open, in welk verband mede de onderliggende aanslag aan de orde kan worden gesteld (art. 49 Iw 1990). In de oude (voor 1 december 2002 geldende) situatie, waarin de burgerlijke rechter in het geval van betwisting van de aansprakelijkstelling bevoegd was, kon de aansprakelijkgestelde in bepaalde gevallen16. ingevolge art. 50 (oud) Iw 1990 zelfstandig bezwaar tegen de onderliggende aanslag maken, terwijl de aansprakelijkgestelde aan wie die bevoegdheid niet toekwam, zich ter zake van zijn bezwaren tegen de hoogte van de onderliggende aanslag tot de burgerlijke rechter diende te wenden17..

De Iw 1990 kent blijkens art. 32 lid 1 een open systeem. De Ontvanger is niet louter op de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 aangewezen, maar kan ook een beroep doen op bepalingen inzake aansprakelijkheid in andere wettelijke regelingen (vergelijk het huidige art. 4:124 Awb). Als de Ontvanger zijn vordering op zulke andere bepalingen en niet op hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken partij voor de betrokken belastingschulden baseert, is art. 49 Iw 1990 niet van toepassing, ook niet in die zin dat met betrekking tot de op onrechtmatig handelen gebaseerde vordering bij de in dat artikel vervatte waarborgen aansluiting moet worden gezocht18.. Mijns inziens neemt dat echter niet weg dat het in de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 vervatte uitgangspunt dat de aansprakelijkgestelde de onderliggende aanslagen moet (hebben) kunnen betwisten, mede (en geheel in overeenstemming met de rechtspraak die de formele rechtskracht van een besluit in haar werking beperkt tot de belanghebbenden voor wie een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan) opgeld doet in het geval dat de Ontvanger de derde aanspreekt op de grond dat deze de invordering van de belastingschuld op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd, óók als het daarbij zou gaan om een belastingsoort zoals de litigieuze (en inmiddels afgeschafte19.) kapitaalsbelasting die überhaupt niet onder de fiscale aansprakelijkheidsregelingen van art. 36 e.v. Iw 1990 kon worden ingevorderd. Een en ander klemt temeer, nu niet zonder kritiek is gebleven dat bij de wijziging van de Iw 1990 per 1 december 2002 niet ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger bij de fiscale rechter is ondergebracht. In de literatuur wordt in dat verband zelfs van een ‘weeffout’ gesproken:

In cassatie heeft de Ontvanger gewezen op de aandacht die bij de parlementaire behandeling van art. 4:124 Awb is geschonken aan de vraag of in een open systeem van invorderingsmaatregelen zoals (ook) in die bepaling is vervat de eventuele beperkingen die aan de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheden zijn gesteld, mede gelden als de privaatrechtelijke weg wordt gevolgd. Van regeringszijde is die vraag blijkens de in de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.8 opgenomen citaten in ontkennende zin beantwoord. Naar mijn mening dwingt dat echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor verdedigd. Nog daargelaten dat de bedoelde citaten niet zijn toegespitst op de vraag of de langs civielrechtelijke weg aansprakelijk gestelde derde de onderliggende (en jegens de belastingschuldige onherroepelijke) aanslag mag betwisten (en of zodanige betwisting in het kader van het civielrechtelijke geding relevant is), is het niet louter van de gelding van publiekrechtelijke waarborgen afhankelijk dat de aangesproken derde (jegens wie de onderliggende aanslag geen formele rechtkskracht heeft) zijn verweer in het civiele geding mede op een betwisting van die aanslag moet kunnen gronden, en dat, zo hem die mogelijkheid wordt ontzegd, van een ook naar normen van burgerlijk (proces)recht onaanvaardbaar hiaat in de rechtsbescherming sprake is.

Aan de verdedigde opvatting doet mijns inziens evenmin af dat, zoals het hof in rov. 3.13 heeft gereleveerd, de Ontvanger de aanslag desnoods ambtshalve zal moeten verminderen in het geval de aanslag onmiskenbaar onjuist is, ook ten opzichte van een derde die aansprakelijk wordt gehouden voor belasting die niet op de belastingschuldige kan worden verhaald. Een dergelijke ambtshalve vermindering, louter in het geval dat de aanslag onmiskenbaar onjuist is, is niet een volwaardig alternatief voor de (naar mijn mening niet slechts marginale, maar volle) toetsing van de juistheid van de aanslag in de civiele procedure en kwalificeert mijns inziens niet als een adequate vorm van rechtsbescherming die aan toetsing van de aanslag door de burgerlijke rechter in de weg staat. Weliswaar kan als een bezwaar worden opgevat dat de burgerlijke rechter aldus het terrein van de belastingrechter betreedt, maar dat bezwaar acht ik inherent aan de rol van de burgerlijke rechter als restrechter in het geval van een geconstateerd tekort in de rechtsbescherming.

Onderdeel 1 is daarom terecht voorgesteld.

Onderdeel 2, dat in zes subonderdelen uiteen valt, bestrijdt het oordeel van het hof dat MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig heeft gedragen dat haar een ernstig (persoonlijk) verwijt treft en dat zij daarom jegens de Ontvanger voor de door hem geleden schade aansprakelijk is. De daarop betrekking hebbende overwegingen luiden als volgt:

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat het in dit geding gaat om de vraag of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon nemen. Daarmee vertoont deze zaak verwantschap met de categorie van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald blijven en onverhaalbaar zijn van diens vordering. Voor die categorie vormt HR 8 december 2006 (Ontvanger/X), LJN: AZ0758, NJ 2006, 659, de standaard21.. In dit arrest ging het eveneens om de (mogelijk) uit onrechtmatige daad voortvloeiende aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de Ontvanger wegens het onbetaald blijven van belastingschulden. In verband met een dergelijke benadeling is volgens de Hoge Raad naast de (primaire) aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, mogelijk ook grond voor aansprakelijkheid van de bestuurder (secundaire aansprakelijkheid22.). Daarbij onderscheidt de Hoge Raad twee situaties:

Voor de onder (i) bedoelde gevallen24. hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de onderhavige zaak gaat het om de tweede categorie van gevallen25., waaromtrent de Hoge Raad overwoog:

X werd als bestuurder van een aantal vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, onrechtmatig handelen tegenover de Ontvanger verweten, hieruit bestaande dat hij had ‘gesleept met omzetten’, met name door het op grote schaal schuiven met aangiften en afdrachten. Doordat X onbehoorlijk en in strijd met de wettelijke verplichtingen ter zake de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting had laten doen, was de Ontvanger, naar hij stelde, benadeeld. In het oordeel van het hof lag besloten dat de bestuurder bij het ontbreken van (geobjectiveerde) wetenschap dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven, geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt trof. De stelling van de Ontvanger dat de bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen ‘op de koop toe heeft genomen’, was in dit verband voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder een te licht (bijkomend) verwijt. Dit oordeel van het hof gaf volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en was — in aanmerking genomen dat de waardering van de omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt — evenmin onbegrijpelijk. Risico van benadeling is niet voldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. Er moet sprake zijn van objectieve wetenschap van benadeling van de schuldeiser26..

De maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is of hij, gegeven de concrete omstandigheden van het geval, zich zodanig onzorgvuldig heeft gedragen dat hem daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het vereiste van een voldoende ernstig verwijt stamt uit vaste rechtspraak zoals die in het bijzonder op grond van art. 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid jegens de rechtspersoon) tot ontwikkeling is gekomen. Of van een (voldoende) ernstig verwijt sprake is, dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld27.. Het begrip ernstige verwijtbaarheid is open en dient objectief te worden beoordeeld28.. De objectieve beoordeling komt vooral tot uitdrukking in de eis dat de bestuurder beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult29.. Tot de verdere in aanmerking te nemen omstandigheden rekent de Hoge Raad onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen30.. In het arrest Ontvanger/X legt de Hoge Raad in verband met mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de vennootschap de nadruk op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van die schuldeiser31..

Niet elke verwijtbare handeling van een bestuurder leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het moet gaan om een voldoende ernstig verwijt, waarmee wordt benadrukt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet al te lichtvaardig mag worden aangenomen. De lat voor aansprakelijkheid ligt hoog teneinde in het belang van de bestuurde vennootschap al te risicomijdend en defensief gedrag van bestuurders te voorkomen. De hoge aansprakelijkheidsdrempel brengt mee dat terughoudendheid moet worden betracht bij het kwalificeren van het verweten gedrag van de bestuurder als voldoende ernstig32.. Volgens Timmerman verwijst de invulling die de Hoge Raad aan het vereiste van een ernstig verwijt heeft gegeven, meer naar de vereiste zwaarte van de overtreden gedragsnorm en minder naar specifieke omstandigheden die een ernstig verwijt opleveren33..

Het vereiste van ernstige verwijtbaarheid is ontwikkeld met betrekking tot de interne aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap. De belangrijkste norm waarop deze interne aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, is in art. 2:9 BW34. opgenomen. Ingevolge deze bepaling is de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. De bepaling behelst een inspanningsverbintenis van de bestuurder, nu zij niet tot het bereiken van een bepaald resultaat strekt35.. Het vereiste van een ernstige verwijtbaarheid wordt in de rechtspraak ook toegepast op de externe aansprakelijkheid van bestuurders tegenover derden op grond van onrechtmatig handelen. In alle gevallen waarin bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde wordt gesteld, geldt de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. De inhoudelijke invulling van het begrip ernstig verwijt is echter contextafhankelijk, waarbij, afhankelijk van de grondslag van de aansprakelijkheid, andere omstandigheden relevant kunnen zijn, die niettemin een gelijke zwaarte van de overtreden gedragsnorm impliceren36..

Voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak, zoals bepaald in art. 2:9 BW, zijn de bestuurders gezamenlijk verantwoordelijk. Wanneer ernstige verwijtbaarheid bij de vervulling van de bestuurstaak wordt aangenomen, wordt dit het hele bestuur als collectief aangerekend en zijn de bestuurders voor de tekortkoming hoofdelijk aansprakelijk. De (individuele) bestuurder kan zich wel disculperen indien de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Anders dan de collectieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW, is bij aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder vereist. Het beginsel dat een bestuurder niet in privé kan worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap dat uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend, lijdt uitzondering indien de bestuurder ter zake van de schade van een derde persoonlijk een ernstig verwijt treft37.. Daarvoor is niet voldoende dat een bestuurder niet erop heeft toegezien dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover een schuldeiser nakomt. Voor een persoonlijk ernstig verwijt zijn bijkomende omstandigheden vereist38..

Wat de bestuurstaak zelf betreft, bepalen de art. 2:129 en 239 BW in algemene bewoordingen dat het bestuur van de vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten, met het besturen van de vennootschap is belast. De bestuurstaak moet in ruime zin worden opgevat: het bestuur heeft de leiding over de dagelijkse gang van zaken en is het orgaan via hetwelk de vennootschap op doelmatige en effectieve wijze aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Daarnaast omvat het bestuur de verantwoordelijkheid voor de beleidsvoorbereiding, beleidsvaststelling en uitvoering39..

Trustdirecteuren hebben te gelden als bestuurders in de zin van Boek 2 BW. Een trustkantoor voert de directie over Nederlandse vennootschappen die dienstig zijn aan en vrijwel steeds als groepsvennootschap deel uitmaken van buitenlandse, internationaal opererende ondernemingen, waarvoor het fiscaal aantrekkelijk is bepaalde transacties of betalingen via een Nederlandse vennootschap te laten lopen. Het beheer van deze Nederlandse financieringsvennootschappen kan onder meer inhouden dat een trustkantoor door middel van een (post)adres domicilie verleent in Nederland, administratieve diensten verricht en als bestuurder optreedt. Het trustkantoor zelf kan bestuurder van de te beheren vennootschap zijn, maar kan ook een van zijn bestuurders of werknemers als trustdirecteur leveren. De meeste banken hebben een trustafdeling. Sommige trustkantoren handelen in ‘plankvennootschappen’. Het trustkantoor gaat met de vennootschap en soms ook met de ‘ultimate beneficiary’ een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW aan. In deze overeenkomst worden de taken van het trustkantoor omschreven en de vergoeding en de duur geregeld. De geboden diensten, de wijze van organisatie en de mate van specialisatie kunnen aanmerkelijk verschillen. Trustkantoren en trustdirecteuren vertegenwoordigen de vennootschap en hebben weinig autonomie. Het beleid wordt gevormd en initiatieven tot het aangaan van transacties worden ontplooid door de directe of indirecte aandeelhouder, die vrijwel steeds een buitenlandse vennootschap is. Voor wat betreft hun beleid, financiering en informatie zijn trustkantoren en trustdirecteuren sterk van de door hen beheerde vennootschappen afhankelijk. De activiteiten en werkzaamheden zijn beperkt en van administratieve en uitvoerende aard. Tot de administratieve taak behoort het in acht nemen van de wet en de statuten ter zake van de boekhouding, de jaarrekening en belastingen, op welk terrein grote zorgvuldigheid mag worden verwacht en de nodige initiatieven moeten worden genomen. De uitvoerende taak betreft het aangaan van transacties of het verrichten van andere rechtshandelingen ten behoeve van de groep, waarbij wordt gehandeld op initiatief en conform de instructies van de opdrachtgever. De te verlenen diensten kunnen ook het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden omvatten (zie art. 1 onder d 2° aanhef en onder (ii) Wet toezicht trustkantoren40., hierna Wtt)41.. Gewoonlijk bestaan de werkzaamheden van een trustkantoor

De Wtt bevat geen bepalingen over de aansprakelijkheid van trustkantoren of vertegenwoordigers daarvan. Doorgaans wordt aangenomen dat voor bestuurders van afhankelijke groepsmaatschappijen, waarin de (in)directe aandeelhouder een instructiemacht heeft, geen zwaardere of juist lichtere43. aansprakelijkheidsregels gelden, zodat het hiervoor geschetste kader voor bestuurdersaansprakelijkheid ook van toepassing is op trustdirecteuren die als statutair bestuurder van een doelvennootschap optreden. Trustkantoren en hun vertegenwoordigende directeuren kunnen zich in de regel niet disculperen met de enkele stelling dat zij slechts formeel, louter instrumenteel bestuurder zijn44..

MPT heeft in de feitelijke instanties het verweer gevoerd dat bij de beoordeling van de wijze waarop zij zich van haar taken als bestuurder van Hilltop heeft gekweten rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheid dat zij als trustdirecteur optrad (zie rov. 3.18). Het hof is aan dit verweer voorbij gegaan door in rov. 3.19, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt te nemen dat aan MPT als trustdirecteur van Hilltop dezelfde eisen kunnen worden gesteld als in het algemeen aan een bestuurder van een rechtspersoon. Ook heeft het hof, in cassatie eveneens onbestreden, gelet op het wettelijke stelsel, waarin beperkingen van de bevoegdheden van het bestuur van een kapitaalsvennootschap in de statuten kunnen worden opgenomen, en met het oog op de belangen van derden, niet aanvaardbaar geacht dat de bestuurder van een vennootschap zich jegens derden op een bij overeenkomst aangebrachte beperking van zijn taken of verantwoordelijkheden kan beroepen. Dat brengt volgens het hof mee dat een trustdirecteur als MPT niet aan schuldeisers van de door haar bestuurde vennootschap kan tegenwerpen dat de overeenkomst met haar opdrachtgever met zich brengt dat haar taken minder verstrekkend zijn dan uit de wet voortvloeit.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel dat MPT als bestuurder niet de juiste zorg heeft betracht (rov. 3.26), jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk is (rov. 3.29), alsmede tegen de daaraan ten grondslag liggende rov. 3.20, 3.23, 3.25 en 3.27–3.29. Het subonderdeel strekt ten betoge dat hetgeen het hof heeft overwogen, ontoereikend is voor het oordeel dat MPT als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger op grond van een voldoende ernstig, MPT persoonlijk treffend verwijt aansprakelijk is. Volgens het subonderdeel impliceren de overwegingen van het hof niet een voldoende relevante, geobjectiveerde wetenschap, althans voorzienbaarheid, van de benadeling van de Ontvanger. Het subonderdeel bestrijdt dat MPT zich als bestuurder van alle mogelijke fiscale consequenties van alle (voorgenomen) activiteiten van Hilltop zodanig rekenschap moest geven, daarop zodanig attent had moeten zijn, zich daarover zodanig moest informeren of daarvan anderszins zodanig op de hoogte moest zijn, dat MPT bij gebreke daarvan als bestuurder voor (al) die fiscale consequenties, waaronder de (niet-betaling van de) litigieuze kapitaalsbelastingschuld, aansprakelijk is en een voldoende relevante geobjectiveerde wetenschap althans voorzienbaarheid van (de niet-betaling van) die kapitaalsbelastingschuld haar kan worden tegengeworpen. Een en ander klemt volgens het subonderdeel temeer in het licht van de betrokkenheid van Arthur Andersen, die MPT niet op de verschuldigdheid van de litigieuze kapitaalsbelasting heeft gewezen en aan wier advisering en begeleiding MPT geen reden had te twijfelen. Tot slot voert het subonderdeel aan dat niet concludent is dat MPT heeft kunnen vaststellen dat de verwerving van de aandelen in de Duitse vennootschappen tot fiscale consequenties kon leiden, omdat niet de verwerving, maar de latere vervreemding van die aandelen de litigieuze heffing heeft veroorzaakt.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 3.20, dat op MPT als bestuurder, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, een plicht rustte te onderzoeken of Hilltop in staat was aan haar voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen, nu een dergelijke onderzoeksplicht door het hof afhankelijk is gesteld van de (in subonderdeel 2.1 bestreden) voorzienbaarheid van de fiscale verplichtingen en voorts niet valt in te zien welk onderzoek MPT had moeten uitvoeren als de litigieuze kapitaalsbelastingverplichting (wel) voorzienbaar was geweest.

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 3.25 en klaagt dat onjuist is dat, althans zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom MPT in de gegeven omstandigheden niet op de advisering en begeleiding door Arthur Andersen mocht afgaan en het op haar weg lag te (laten) onderzoeken welke de fiscale gevolgen van de binnen Hilltop ontwikkelde activiteiten konden zijn. Het subonderdeel memoreert dat Arthur Andersen is opgetreden als (externe) belastingadviseur van Hilltop, alle voorkomende fiscale (aangifte)werkzaamheden, waaronder de aangifte kapitaalsbelasting ter zake van de inbreng van de aandelen in de Duitse vennootschappen in Hilltop, verrichtte en de structuur waarvan Hilltop en de Duitse vennootschappen onderdeel uitmaakten mede had opgezet en daarmee, en met de achtergronden daarvan, dus goed bekend was, terwijl MPT zelf niet over voldoende fiscale kennis beschikte en voor het bedoelde onderzoek een (met Arthur Andersen vergelijkbare) externe adviseur had moeten inschakelen. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat de verkoop van aandelen op zichzelf niet tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting leidt en dat de verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen MPT ook om die reden niet tot bijzondere oplettendheid of het (eigener beweging) vragen van belastingadvies noopte.

Subonderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.25 dat MPT zich in het licht van de inschakeling van een deskundig te achten externe belastingadviseur verwijtbaar tot de functie van ‘brievenbus of secretariaat’ zou hebben beperkt. Het subonderdeel klaagt dat MPT vanwege de inschakeling van deze belastingadviseur wist, althans op goede gronden ervan mocht uitgaan, dat voldoende was verzekerd dat Hilltop zou worden gewaarschuwd in het geval dat fiscale verplichtingen voor Hilltop zouden ontstaan. Evenmin valt daarom in te zien dat MPT een ernstig, tot persoonlijke aansprakelijkheid leidend verwijt valt te maken doordat zij zich onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven van, onvoldoende attent is geweest op, onvoldoende onderzoek heeft gedaan of laten doen naar of zich onvoldoende heeft geïnformeerd over de fiscale consequenties van de vervreemding of de kapitaalsbelastingschuld ter zake van de vervreemding verwijtbaar niet heeft voorzien.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel in rov. 3.28 dat MPT had moeten beseffen dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst zou kunnen worden voldaan, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel behoefden de voor betaling van kapitaalsbelasting benodigde middelen niet reeds in de vennootschap aanwezig te zijn, maar konden ook, nadat het bestaan van de verplichting was gebleken, door de aandeelhouder worden verschaft. Volgens het subonderdeel heeft MPT bovendien gesteld dat [betrokkene 1] als ‘beneficiary owner’, mede op grond van de managementovereenkomst, de benodigde middelen aan de vennootschap ter beschikking diende te stellen, maar in dit geval niet voor de noodzakelijke financiering van de vennootschap heeft gezorgd zonder dat MPT daarmee rekening had moeten houden, en dat MPT pas met de naheffing werd geconfronteerd nadat zij als bestuurder was afgetreden.

Subonderdeel 2.6 ten slotte bestrijdt het oordeel in rov. 3.29 dat MPT heeft toegelaten dat de aan Hilltop toekomende koopsom niet aan haar werd uitbetaald, maar werd verrekend met een vordering die [betrokkene 1] pretendeerde op Hilltop te hebben. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien verrekening kon plaatsvinden indien aan de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden is voldaan, niet gesteld of gebleken is dat in dit geval (één van) die voorwaarden aan verrekening aan de weg zou(den) staan en MPT derhalve niet kan worden verweten dat zij de verrekening heeft ‘toegelaten’.

Bij de bespreking van de subonderdelen stel ik voorop dat naar het oordeel van het hof MPT een voldoende ernstig en persoonlijk verwijt treft, omdat zij een (tot verrekening van de verkoopprijs leidende) verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen heeft toegelaten, terwijl zij

Voor voorzienbaarheid van benadeling van de fiscus is zowel (geobjectiveerde) wetenschap van de bij vervreemding van de aandelen alsnog verschuldigde kapitaalsbelasting als (geobjectiveerde) wetenschap van onverhaalbaarheid van die belasting bij verrekening van de koopprijs van de aandelen vereist. In de door het hof gevolgde gedachtegang zou MPT géén voldoende ernstig, persoonlijk verwijt treffen, als (geobjectiveerde) wetenschap omtrent de bij vervreemding van de aandelen verschuldigde kapitaalsbelasting en/of (geobjectiveerde) wetenschap omtrent de onverhaalbaarheid van die belasting in het geval van verrekening van de verkoopopbrengst zou(den) ontbreken.

In verband met het verwijt dat het hof MPT heeft gemaakt, speelt mijns inziens geen rol of al dan niet aan de wettelijk voorwaarden voor verrekening van de verkoopprijs van de aandelen was voldaan. Ik begrijp het door het hof aan MPT gemaakte verwijt aldus dat MPT een tot verrekening van de verkoopprijs van de aandelen leidende transactie überhaupt niet had mogen toelaten, hoezeer ook aan de wettelijke voorwaarden voor verrekening zou zijn voldaan. Om die reden kan subonderdeel 2.6 niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.1 stelt de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld aan de orde. Daarbij doet het subonderdeel onder meer een beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen, aan wier advisering en begeleiding MPT volgens het subonderdeel niet behoefde te twijfelen. De subonderdelen 2.3 en 2.4 werken het beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen nader uit; subonderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.25 dat MPT niet zonder meer mocht afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur, en subonderdeel 2.4 tegen het (kennelijke) oordeel in rov. 3.25 dat MPT, door wél op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur af te gaan, zich tot de functie van ‘brievenbus of secretariaat’ zou hebben beperkt.

Bij de beoordeling van deze subonderdelen stel ik voorop dat ook in verband met de vraag naar de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld van belang is of de litigieuze naheffing terecht is opgelegd. Het hof is immers (ook) in de door onderdeel 2 bestreden overwegingen kennelijk ervan uitgegaan dat de (omvang van) de materiële belastingschuld in dit geding een vaststaand feit is45.. Het welslagen van onderdeel 1 vitieert ook de door onderdeel 2 bestreden overwegingen, nu een bestuurder als MPT in elk geval niet zonder meer bedacht behoefde te zijn op verschuldigdheid van belasting uit hoofde van onterecht opgelegde belastingaanslagen.

Het hof heeft, mede blijkens de vermelding in rov. 3.23 dat de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting bij de verwerving van aandelen ‘rechtstreeks uit de wet voortvloeide’, die verschuldigdheid kennelijk ook aan bestuurders zonder bijzondere fiscale kennis althans in zoverre bekend verondersteld, dat ook van zulke bestuurders kon worden verlangd dat zij in een dergelijke transactie ten minste aanleiding zouden zien zich ten aanzien van de fiscale gevolgen daarvan ‘geïnformeerd te houden’ (vergelijk rov. 3.23, slot). Dat, zoals subonderdeel 2.1 (in fine) en subonderdeel 2.3 (in fine) suggereren, het hof een ontoelaatbare sprong zou hebben gemaakt van de verwerving van de betrokken aandelen naar de verkoop daarvan, nu niet de verwerving, maar de verkoop van de aandelen tot de litigieuze aanslag heeft geleid, kan ik niet volgen. Kennelijk en op zichzelf niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting bij de verwerving van de aandelen zozeer voor de hand lag, dat, in de situatie dat een aangifte van kapitaalsbelasting bij gelegenheid van de verwerving achterwege is kunnen blijven (vergelijk rov. 3.24), MPT attent had moeten zijn op de mogelijkheid dat alsnog kapitaalsbelasting verschuldigd zou worden, als de aandelen nog geen half jaar nadat zij waren verworven, weer werden vervreemd (rov. 3.25, in fine).

Met betrekking tot de voorzienbaarheid van de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting mondt de door het hof gevolgde gedachtegang uit in de conclusie dat van een behoorlijk optredend bestuurder kan worden verlangd dat hij zich geïnformeerd houdt ten aanzien van de mogelijke fiscale gevolgen van activiteiten die binnen de rechtspersoon worden ontplooid, ook van de verwerving van aandelen in andere rechtspersonen (rov. 3.23, in fine). De stellingen van MPT kwamen erop neer (en zijn kennelijk ook aldus door het hof opgevat), dat zij in die zin aan de door het hof bedoelde verplichting heeft voldaan, dat Arthur Andersen bij de fiscale zaken van Hilltop was betrokken en dat zij geen reden had aan de advisering en begeleiding door Arthur Andersen te twijfelen en ervan mocht uitgaan dat Arthur Andersen haar in voorkomend geval voor het ontstaan van fiscale verplichtingen zou waarschuwen. Het hof heeft die stellingen verworpen met het niet nader gemotiveerde oordeel dat ‘(a)nders dan MeesPierson Trust stelt, (…) zij niet zonder meer (mocht) afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur’ (rov. 3.25). Ik acht de klachten van de subonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4 gegrond, voor zover zij dat oordeel ter discussie stellen. Waar MPT zich, naar het oordeel van het hof, ‘geïnformeerd’ diende te houden, valt niet zonder meer in te zien waarom daartoe niet zou volstaan dat MPT zich naar de advisering en begeleiding door Arthur Andersen richtte. De enkele omstandigheid dat Arthur Andersen de door de opdrachtgever van MPT ingeschakelde belastingadviseur was, maakt dat mijns inziens niet anders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is, zoals de subonderdelen 2.3 en 2.4 mijns inziens terecht betogen, niet evident waarom slechts advisering door een door MPT zelf ingeschakelde externe belastingadviseur MPT als bestuurder voor een aansprakelijkheid scheppend gebrek aan zorg jegens de Ontvanger had kunnen behoeden, en waarom MPT, door zich naar de begeleiding en advisering van Arthur Andersen te richten, zich tot de functie van ‘brievenbus of secretariaat’ zou hebben beperkt.

MPT is intussen niet op een uitdrukkelijk en specifiek advies van Arthur Andersen afgegaan, maar heeft erop vertrouwd dat Arthur Andersen haar zou waarschuwen in het geval dat fiscale verplichtingen ten laste van Hilltop dreigden te ontstaan. Mogelijk zal een bestuurder als MPT zich eerder door een uitdrukkelijk en specifiek advies dan door het uitblijven van een waarschuwing van de bij de vennootschap betrokken belastingadviseur mogen laten leiden, maar dat is niet wat het hof aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft, heel in het algemeen, geoordeeld dat MPT ‘niet zonder meer (…) op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur (mocht) afgaan’ en dat oordeel houdt mijns inziens geen stand.

Het sluitstuk op de gedachtegang van het hof is het oordeel dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte, zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen zou kunnen worden voldaan. Tegen dat oordeel komt subonderdeel 2.5 naar mijn mening eveneens terecht op.

MPT heeft bij memorie van grieven onder 3.2.3 erop gewezen dat zij in de managementovereenkomst heeft laten opnemen dat de vennootschap in afdoende mate zal (blijven) worden gefinancierd om aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij het volgens MPT vanzelf spreekt dat [betrokkene 1] als principaal (of ‘beneficiary owner’) voor die financiering zou hebben zorg te dragen. Art. 3.2 van de managementovereenkomst46. tussen Hilltop en MPT bepaalt:

Voorts heeft MPT in de memorie van grieven onder 3.2.3, onder verwijzing naar als productie 10 bij die memorie overgelegde brieven, aangevoerd dat, als op enig moment fondsen ontoereikend waren, MPT aan Hilltop gerichte betalingsverzoeken naar [betrokkene 1] (c.q. Arthur Andersen) placht door te geleiden.

In het licht van de bedoelde stellingen van MPT is het oordeel dat de verschuldigde kapitaalsbelasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen in de Duitse vennootschappen zou kunnen worden voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk. Die stellingen impliceerden immers dat MPT ervan mocht uitgaan dat, zo de onder haar bestuur tot stand gekomen vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen fiscale consequenties zou hebben, [betrokkene 1] zonodig de in verband daarmee benodigde fondsen zou fourneren, in welk geval van benadeling van de Ontvanger geen sprake zou zijn47..

De door subonderdeel 2.2 aan de orde gestelde vraag of op MPT, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, een plicht rustte te onderzoeken of Hilltop in staat was aan haar voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen, moet naar mijn mening in ontkennende zin worden beantwoord, als MPT inderdaad ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] in voorkomend geval de nodige fondsen zou fourneren. Bij die stand van zaken kan een verplichting tot (nader) onderzoek naar mijn mening niet worden aangenomen.

Overigens meen ik dat, in het geval dat van voorzienbare fiscale verplichtingen sprake zou zijn en MPT niet ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] de voor de voldoening daarvan benodigde middelen zou fourneren, het hof, door (in rov. 3.20) een onderzoeksplicht aan te nemen, niet van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven en dat de door het subonderdeel bedoelde onduidelijkheid over de vraag welk onderzoek MPT precies had moeten uitvoeren, daaraan niet zou afdoen. Daarbij moet echter wel worden bedacht dat de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld (waarvan in de gedachtegang van het hof de bedoelde onderzoeksplicht afhankelijk is) door subonderdeel 2.1 wordt bestreden.

Onderdeel 3 is gericht tegen het in rov. 3.35 verworpen beroep op matiging. De betreffende overweging luidt als volgt:

Het onderdeel keert zich tegen de motivering waarmee het hof het beroep op matiging heeft verworpen en klaagt dat het bij matiging gaat om matiging van de schadevergoeding en niet om beperking van de aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, de omvang van het ontvangen honorarium, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals de verhouding met de omvang van de schade en de niet-contractuele aard van de rechtsverhouding tussen MPT en de Ontvanger, wel degelijk voor de beoordeling van een beroep op matiging van belang zijn.

Ingevolge art. 6:109 BW heeft de rechter de bevoegdheid de schadevergoedingsverplichting te matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij moet de rechter acht slaan op alle omstandigheden van het geval. Als voorbeelden worden in de wet de aard van de aansprakelijkheid, alsmede de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht genoemd. Toepassing van het matigingsrecht zal steeds het resultaat zijn van een afweging van belangen. Tot uitgangspunt geldt verder dat de rechter bij het hanteren van de matigingsbevoegdheid de nodige terughoudendheid moet betrachten en de toepassing van de matigingsbevoegdheid deugdelijk moet motiveren48..

Wat de aard van de aansprakelijkheid betreft, kan in het bijzonder worden gewezen op het onderscheid tussen schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid, waarbij de gedachte is dat aansprakelijkheid buiten schuld eerder aanleiding tot matiging van de schadevergoedingsplicht kan geven. Men zou wellicht kunnen betogen dat ook de omstandigheid dat van dubbele aansprakelijkheid49. sprake is, een factor van belang is, in die zin dat het eerder voor de hand ligt de uit de secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder voortvloeiende schadevergoedingsplicht te matigen dan de schadevergoedingsplicht uit hoofde van de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap. Met betrekking tot de rechtsverhouding tussen partijen kan van belang zijn of zij uit overeenkomst of uit de wet is ontstaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis komt matiging niet of minder snel in aanmerking wanneer de vordering tot schadevergoeding voortvloeit uit de niet-nakoming van een verplichting die de schuldenaar vrijwillig op zich heeft genomen. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van het geval echter bepalend en kan de hoogte van de bedongen tegenprestatie, bijvoorbeeld die van de bestuurder in zijn contractuele rechtsbetrekking met de rechtspersoon, in het kader van de matigingsbevoegdheid bij de belangenafweging worden betrokken50..

Aan de Ontvanger kan worden toegegeven dat het beroep van MPT op matiging op grond van art. 6:109 BW summier gemotiveerd en nauwelijks met feiten onderbouwd is51.. Onder het kopje ‘overige omstandigheden van het geval’ heeft MPT erop gewezen dat zij haar werkzaamheden als trustdirecteur tegen een beperkt honorarium heeft verricht en dat de hoogte van de honorering voor de verrichte werkzaamheden als bestuurder bij de beoordeling van een eventueel toe te wijzen schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dient mee te wegen. Bij de geschetste omstandigheden druist het volgens MPT tegen de algemene rechtsbeginselen in indien de Ontvanger MPT zou kunnen aanspreken voor vergoeding van de opgevoerde schade ad € 222.690, te vermeerderen met de (wettelijke c.q. invorderings-)rente52..

Het hof heeft het beroep op matiging echter niet afgewezen op grond van onvoldoende onderbouwde en gemotiveerde stellingen van MPT, maar heeft dat beroep verworpen op de grond dat de hoogte van het door MPT geïnde honorarium geen aanknopingspunt kan vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor bestuurders van een besloten vennootschap uit de wet voortvloeit. De verhouding tussen het honorarium en het bedrag waarvoor MPT thans aansprakelijk wordt gesteld, kan volgens het hof aldus geen aanleiding zijn de aansprakelijkheid te matigen.

Hoewel uit de context zou kunnen worden afgeleid dat het hof in werkelijkheid het oog heeft gehad op de omvang van de schadevergoedingsplicht — het hof heeft het beroep op matiging besproken in het kader van ‘grieven V’, waarin op diverse gronden wordt betoogd dat geen voor vergoeding in aanmerking komende schade kan worden vastgesteld (zie rov. 3.30) —, volgt dit niet uit de bestreden overweging. Dat geldt temeer nu het hof, na daarin eerst van een matiging van de aansprakelijkheid te hebben gesproken (‘geen aanleiding kan zijn die aansprakelijkheid te matigen’), zich vervolgens in termen van het toekennen van verantwoordelijkheid heeft uitgedrukt (‘geen aanknopingspunt (…) om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen’). Het gaat hier echter niet om het afdwingen van een minder verstrekkende verantwoordelijkheid voor trustdirecteuren in vergelijking met ‘gewone’ bestuurders van een besloten vennootschap, maar om een matiging van de verplichting tot schadevergoeding, in het bijzonder op grond van een wanverhouding tussen het ontvangen honorarium en de hoogte van de schade waarvoor de trustdirecteur aansprakelijk wordt gehouden. Het hof heeft naar mijn mening niet afdoende gemotiveerd waarom, terwijl alle belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, het door MPT genoten, in verhouding tot de door de Ontvanger gestelde schade slechts geringe honorarium niet bij de belangenafweging met het oog op een eventuele matiging van de schadevergoedingsverplichting kan worden betrokken. Mitsdien slaagt ook onderdeel 3.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal