HR, 13-06-1986, nr. 12583

ap

Nr. 12.583

Zitting 25 april 1986

Mr. ten Kate

Conclusie inzake:

1. [eiser 1],

2. [eiseres 2],

tegen

[verweerster], voorheen geheten [A]

Edelhoogachtbaar College,

1. Blijkens r.o. 4 van het bestreden arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch d.d. 11 april 1984 heeft het makelaarskantoor ([eiseres 2], princ. eiseres sub 2 en inc. verweerster sub 2 in cassatie) aan [verweerster] (princ. verweerster en inc. eiseres in cassatie) en aan [B], wier aandelen in handen van [verweerster] zijn en voor wie [verweerster] in dit geding krachtens volmacht optreedt (tweede ‘’Aangezien’’ inl. dagv. dd. 7 november 1978), opdracht tot de bouw van woningen verstrekt.

2. Volgens c.v.repl. in conv. onder 5 (p. 9/10), waarbij tevens de eis werd gewijzigd hadden [verweerster] en [B] – in het vervolg, spreek ik kortheidshalve over [verweerster] – ter zake in totaal te vorderen f. 547.249, 28 per 26 juli 1976.

3. De bouw vond plaats op grond in eigendom aan zijde van [eiser 1]. [eiser 1] had sedert 1972 deze exploitatie-aktiviteiten ondergebracht in een aparte BV, nl. [C], die dan ook de gronden aankocht. Van deze BV was [eiser 1] (princ. eiser onder 1 en inc. verweerder onder 1 in cassatie) directeur, evenals van het makelaarskantoor. Aanvankelijk waren de aandelen in handen van [eiser 1] en diens vader, later van [eiser 1] en A.C. [verweerster] (directeur en aandeelhouder van [verweerster]) en thans overeenkomstig de overeenkomst van 26 juli 1976, zoals vastgelegd bij brief van 3 augustus 1976 (prod.inl.dagv. en prod. 3 B c.v.a. conv. tevens c.v.e. reconv.), geheel in handen van [eiser 1].

4. Vorenbedoelde overeenkomst werd, zoals het Hof in r.o. 8 vaststelde, tussen [verweerster] en [C] aangegaan.

5. Deze overeenkomst had de strekking tot een betalingsregeling te komen, ingevolge welke – zoals het Hof in r.o. 8 overweegt -, wanneer [C] aan haar verplichtingen tegenover [verweerster] zou hebben voldaan, niet alleen [C] doch ook het makelaarskantoor tegenover [verweerster] gekweten zou zijn.

6. [C] trad als contractpartij op, omdat – aldus het Hof t.a.p. – in de constructie van [eiser 1] de inkomsten uit de verkoop van het eenmaal gebouwde niet bij het makelaarskantoor doch bij [C] binnenkwamen.

7. Ingevolge deze overeenkomst zou [C] in termijnen in totaal f. 235.000,-- betalen, terwijl [C] voorts aan [verweerster] zou overdragen de vorderingen, die zij op haar debiteuren had, ‘’zijnde tenminste f. 120.000,--‘’. [C] zou de incasso blijven verzorgen.

8. Op de f. 235.000,-- staat nog een bedrag van f. 10.000,-- open (c.v.a. conv. tevens c.v.e. reconv., p. 7 zesde alinea in verband met c.v.repl. conv. tevens c.v.a. reconv., vervolgblad 12, derde alinea). De cessie van de vorderingen volgde op 12 oktober 1977 (prod. 6A, B en C c.v.a. conv. tevens c.v.e. reconv.).

9. Tot de gecedeerde vorderingen behoorde een vordering van f. 80.000,-- op [D], welke BV evenwel reeds op 22 januari 1976 failliet verklaard was. Op deze ter verificatie in het faillissement ingediende vordering zal, naar thans vaststaat (r.o. 11 Hof), geen uitkering uit het faillissement volgen.

10. Aangezien [eiser 1] destijds reeds kon weten dat in het faillissement ter zake van deze vordering geen uitkering althans geen uitkering van enige betekenis te verwachten viel (r.o. 9 Hof) en het Hof voorts heeft aangenomen dat [eiser 1] door deze vordering (die twee derde van het totaal van de gecedeerde vorderingen bedroeg) tevens op te voeren met verzwijging van de werkelijke situatie te dien aanzien [verweerster] heeft bewogen tot de overeenkomst met [C] toe te treden, oordeelde het Hof dat [eiser 1] (in privé) jegens [verweerster] een onrechtmatige daad heeft begaan, ingevolge welke [verweerster] ook schade heeft geleden.

11. Deze schade heeft het Hof op f. 80.000,-- vastgesteld, welk bedrag [verweerster] mocht verwachten ingevolge de betalingsregeling van 26 juli 1976 en opvolgende cessie van 12 oktober 1977 te ontvangen.

12. Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 7 november 1978 zoals gewijzigd bij c.v. repl. in conv. onder 5 en petitum, vervolgblad 9/10 en 14 (zulks in verband met intussen betaalde bedragen, die in mindering komen op de volgens [verweerster] per 26 juli 1976 openstaande bedragen, vermeld onder 2 hierboven) vorderde [verweerster] tegen [eiser 1] en het makelaarskantoor primair de vernietiging wegens bedrog en dwaling (t.a.p. vervolgblad 8) van de betalingsregeling van 27 juli 1976 en de betaling van de nog niet voldane bouwsommen met rende ad f. 314.543,41, met van waardeverklaring van de gelegde beslagen.

13. De aangeziens 18 en 19 van de dagvaarding, die de grondslagen van deze vorderingen inhouden, heeft [verweerster] bij c.v.repl. conv. tevens c.v.a. reconv. vervolgblad 12, vijfde alinea verduidelijkt: ‘’Uit het bovenstaande blijkt wat eiseres ([verweerster]) bedoelt: Vernietiging der overeenkomst van 27 juli 1976 brengt met zich mede, dat partijen terugkeren tot de situatie van voordien met het makelaarskantoor als aansprakelijk voor het saldo. Op grond van het hierboven sub 6 gestelde, houdt eiseres ook [eiser 1] privé aansprakelijk voor dit saldo’’.

14. Het ‘’sub 6 gestelde’’ komt hierop neer, dat [verweerster] aan [eiser 1] onrechtmatig gedrag jegens haar veweet op de grond dat [eiser 1] onvoldoende ervoor heeft gewaakt – en aldus maatschappelijk onzorgvuldig handelde – dat de opbrengsten, die hij kreeg als gevolg van de bouwactiviteiten van [verweerster] en de daarmee gepaard gaande verkopen, zo werden beheerd dat deze inderdaad ten goede kwamen voor de voldoening van de rekeningen van [verweerster]. Het Hof verwierp deze stelling in r.o. 12, waarover hieronder onder 74 e.v.

15. Subsidiair vorderde [verweerster] volgens deze c.v.repl. conv. tevens c.v.a. reconv. de betaling van hetzelfde bedrag van het makelaarskantoor, aan wie dezelfde onrechtmatige daad als hierboven onder 14 vermeld wordt verweten, en voorts van [eiser 1] de betaling van f. 80.000,--, de betaling van welk bedrag in mindering zal strekken op hetgeen het makelaarskantoor verschuldigd is.

16. In gemelde c.v.repl., vervolgblad 12, zesde en zevende alinea, omschrijft [verweerster] de grondslag van deze laatste vordering als volgt: ‘’Voor het geval de Rechtbank [eiser 1] ter zake niet-verantwoordelijk acht, is het in ieder geval zo, dat hem verwijt treft – persoonlijk – ter zake van het bedrog met betrekking tot de vordering op [D] …… Naast de aansprakelijkheid van het makelaarskantoor voor het gehele saldo, is dan – subsidiair – privé-aansprakelijkheid tot f. 80.000,-- te construeren’’.

17. Deze vordering had bij het Hof succes (zie onder 9-11 hierboven); voor het overige werden de vorderingen in conventie ontzegd. Het gelegde beslag werd van waarde verklaard. De Rechtbank te ’s-Hertogenbosch had daarentegen tenslotte na een aantal interlocutoire vonnissen bij vonnis van 7 mei 1982 de conventionele vorderingen geheel ontzegd en in reconventie de opheffing van het conservatoire beslag bevolen met schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

18. [eiser 1] en het makelaarskantoor kwamen tijdig in cassatie van voormeld arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch. [verweerster] concludeerde tot verwerping en stelde harerzijds incidenteel cassatieberoep in.

19. Onderdeel a van cassatiemiddel I in het principale beroep kan niet slagen.

20. De gedachtengang van het Hof was (men zie r.o. 8, onderaan p. 21), dat [eiser 1], die immers ook directeur van [C] was, zijn debiteuren voldoende kende om hun gegoedheid te kunnen beoordelen. Aan [verweerster] had [eiser 1] bij brief van 16 juli 1976 (prod. G c.v. repl. conv. tevens c.v.a. reconv.) om tot een regeling met [verweerster] te komen onder meer geschreven (slot r.o. 8): ‘’De lopende vorderingen circa f. 130.000,-- ben ik reeds aan het nalopen. Het incasseren zal de komende weken intensief worden voortgezet. Deze vorderingen kunnen eventueel aan U worden gecedeerd of volledig worden overgedragen’’. Tot die vorderingen behoorde de vordering op [D], welke vordering van f. 80.000,-- ongeveer tweederde daarvan uitmaakte. [D] was op dat ogenblik reeds failliet en [eiser 1] kon weten dat uit het faillissement geen uitkering van betekenis te verwachten was. Men zie hieromtrent 9 en 10 hierboven.

21. Nu de bedoeling van [eiser 1] was tot een regeling met [verweerster] te komen, had [eiser 1] bij het verschaffen van voormelde gegevens op de wijze, waarop hij dit deed, niet dit faillissement en de daarbij behorende gegevens mogen verzwijgen jegens [verweerster], temeer nu het in het geheel van het cessievoorstel om een zo grote vordering ging; aldus het Hof. Aangezien vervolgens op 26 juli 1976 tot stand kwam een regeling van die strekking, neergelegd in een brief van 3 augustus 1976 (men zie omtrent dit een en ander 3-5 hierboven), oordeelde het Hof, dat [eiser 1] aldus tot toetreding tot de regeling heeft bewogen en dat [verweerster] beschaamd is in het door [eiser 1] opgewekte vertrouwen omtrent de realiteit van de te cederen vorderingen.

22. De in onderdeel a opgesomde omstandigheden staan aan deze gedachtengang niet in de weg. Met name worden in die opsomming voormelde omstandigheden en de samenhang daarmee – waarvan de afweging aan het Hof is voorbehouden – buiten beschouwing gelaten.

23. Tot goed begrip van de in onderdeel b en middel II van het principale beroep opgeworpen kwesties, zij vooropgesteld, dat – zoals uit de samenvatting hierboven (tenslotte onder 15-17) heeft mogen blijken, de vordering tot vergoeding van f. 80.000,-- een uitsluitend tegen [eiser 1] (in privé) gerichte, subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad (bedrog) was. Men zie ook het bij mem.v.gr. (vervolgblad 6) gehandhaafde petitum in conventie (laatste volle alinea).

24. Dit brengt reeds mee dat middel II van het principale cassatieberoep gegrond te achten is.

25. Het Hof heeft niet in het oog gehouden dat slechts de vorderingen uit onrechtmatige daad strekkende tot betaling van f. 314.543,41, welke gebaseerd waren op de stellingen vermeld onder 14 hierboven (zie ook 15), wegens aansprakelijkheid van het makelaarskantoor naast [eiser 1] (in privé) zijn ingesteld. Deze vorderingen deed het Hof in r.o. 12 af.

26. Zoals gezegd, betrof de subsidiaire vordering van f. 80.000,--, waarover het Hof in r.o. 8 en 9 overwoog, uitsluitend [eiser 1] (in privé) niet slechts op grond van het aldus luidende petitum maar ook op grond van de daarbij behorende toelichting. Ik wijs hierbij terug naar het aangetekende onder 23.

27. Uw Raad zal, ten principale recht doende, het dictum van het bestreden arrest op dit punt kunnen verbeteren. Het vanwaarde verklaarde beslag is op goederen van [eiser 1] (in privé) gelegd, zodat deze beslissing hierdoor niet wordt geraakt.

28. Deze vordering in conventie is subsidiair ingesteld onder meer na de primaire vordering in conventie tot vernietiging althans nietigverklaring wegens bedrog of dwaling van de betalingsregeling van 27 juli 1976, zoals neergelegd in de brief van 3 augustus 1976 (zie onder 12 e.v. hierboven).

29. Het Hof heeft deze vordering op de grond dat deze in dit geding niet gericht was tegen al degenen die bij de overeenkomst partij waren (r.o. 7) ontzegd.

30. Bij de in onderdeel b van het principale cassatiemiddel I bestreden vaststelling van de schade door het Hof speelde dan ook niet de vraag, welke schadevergoeding de gelaedeerde na vernietiging wegens wilsgebreken van een overeenkomst (in het algemeen) toekomt. Het Hof beoordeelde een subsidiaire vordering waarbij deze vernietiging of nietigverklaring was ontzegd.

31. De bestrijding van deze ontzegging bij het incidentele cassatiemiddel zal falen, maar hieronder bij de bespreking van dat middel zal worden uiteengezet. Zie onder 57 e.v.

32. Ofschoon men erover kan strijden in hoeverre het als onrechtmatige daad jegens [verweerster] te kwalificeren bedrog (verzwijging) in casu als bedrog van een derde kan worden beschouwd, teken ik in dit verband volledigheidshalve aan dat ingevolge art. 1364 BW slechts bedrog van een partij tot relatieve nietigheid voert, maar niet dat van een derde. In het bij de invoeringswetten ongewijzigd gebleven art. 3.2.10 lid 2 en lid 5 komt ditzelfde onderscheid naar voren, zij het met deze nuance dat een beroep op het bedrog van een derde door de gelaedeerde slechts niet kan worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan daarvan te veronderstellen. Vgl. Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’ Boek 3, p. 210/211, 213. Nu [eiser 1] op het essentiële tijdstip directeur was van het makelaarskantoor en van [C], zouden zij deze veronderstelling niet te hunne gunste kunnen inroepen.

33. De kern van de klacht is nu, dat het Hof ook bij deze stand van zaken ten onrechte vergoeding door [eiser 1] van het positief contractsbelang van [verweerster] heeft toegekend, ‘’want – aldus bij pleidooi in cassatie (pleitnota p. 7) – ons recht kent in het algemeen na vernietiging wegens wilsgebreken van een overeenkomst aan de gerechtigde zo daartoe gronden zijn recht toe op vergoeding van het negatief contractsbelang. Dit wordt uiteraard niet anders indien de gerechtigde niet vernietiging vordert (of zoals in casu wel vernietiging vordert maar deze eis strandt omdat zij tegen de verkeerde persoon is ingesteld) maar alleen schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad’’.

34. In dit kader is allereerst onder (a) aangevoerd dat de Rechtbank in appel onbestreden bij haar eindvonnis (p. 3) ‘’heeft vastgesteld dat [verweerster], zo zij bekend zou zijn geweest met de voosheid van de vordering op [D], niet met succes [C] de betaling van voormeld bedrag had kunnen afdwingen’’.

35. In discussie is niet – in ieder geval niet in cassatie – dat de onderhavige subsidiaire vordering in appel aan de orde was. Uit de herhaling van de vordering bij het appelexploit, de handhaving daarvan bij mem.v.gr. (vervolgblad 6) en het handhaven van de stellingen uit de eerste aanleg bij die memorie (vervolgblad 1) heeft het Hof kennelijk afgeleid, dat deze vordering in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen.

36. In dit licht mist het uitgangspunt van de klacht dat voormelde vaststelling in dit geschilpunt in appel onbestreden was, feitelijke grondslag.

37. Voorts valt aan te tekenen, dat voormelde vaststelling van de Rechtbank (het niet blijken van zodanige feiten) niet in strijd komt met het arrest. Anders dan de Rechtbank nam het Hof immers aan dat niet [C] de wederpartij van de opdrachten aan [verweerster] was, docht het makelaarskantoor (zie onder 1 hierboven).

38. De bedoeling van de aanhaling is echter, dunkt mij, aan te geven dat vast zou staan dat ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerster] en het makelaarskantoor, die tot de omstreden overeenkomst (betalingsregeling) van 27 juli 1976 tussen in ieder geval [verweerster] en [C] leidden, voor [verweerster] niet meer te innen of te verkrijgen viel dan hij kreeg.

39. Daarover ging inderdaad de op de onder (a) bedoelde vaststelling (aangehaald onder 34) volgende overweging van de Rechtbank, zij het dat de Rechtbank zodanige situatie niet vaststelde doch te kennen gaf dat tegenover desbetreffende stellingen van [eiser 1] [verweerster] zijn schade onvoldoende had aangetoond.

40. Dat dit de bedoeling van de steller van het middel is, volgt ook uit het aangevoerde onder (b), dat het Hof zelf in r.o. 8 overweegt dat (niet het makelaarskantoor maar) [C] feitelijk kennelijk de enige was die bij machte was [verweerster] betalingen te doen.

41. Hier stelt het Hof echter niet vast dat [verweerster] met praktisch failliete boedels had te maken, doch het Hof rondt daar af zijn beschouwingen over de omvangrijke vorderingen die op het makelaarskantoor van de zijde van [verweerster] waren ontstaan, terwijl de inkomsten aan zijde van [eiser 1], voortvloeiende uit de tegenover de vorderingen staande inspanningen van [verweerster] ten bate van [eiser 1], in de organisatie van [eiser 1] niet bij het makelaarskantoor maar bij [C] terecht kwamen. Aldus vervolgt het Hof ook zijn betoog in r.o. 8 ter verklaring van het feit dat [C] in de overeenkomst van 27 juli 1976 de door het makelaarskantoor aan [verweerster] verschuldigde bedragen tot de in die overeenkomst opgenomen regeling voor haar rekening nam.

42. Zijn mitsdien de uitgangspunten van onderdeel b van het principale middel I reeds twijfelachtig, zodat de klacht niet kan slagen, ik acht ook de daaraan ten grondslag liggende gang van de bestrijding van het arrest onjuist.

43. De vraag kan immers gesteld worden, of de door het Hof toegewezen f. 80.000,-- slechts kunnen worden beschouwd – zoals in de klacht het geval is (vgl. pleitnota mr. van Nispen in cassatie onder 8 en 10 met gegevens onder 9) – als vergoeding van het positieve contractsbelang dat [verweerster] bij de onder de invloed van het bedrog tot stand gekomen betalingsregeling had.

44. Nu het om een betalingsregeling ging, waarbij [verweerster] een deel van de door haar gepretendeerde vorderingen prijsgaf – zoals dit in het onderdeel wordt weergegeven (vgl. hierboven onder 5) -, zulks onder meer in het vertrouwen dat de gecedeerde vorderingen reëel waren, kan zeer wel gesteld worden dat tussen de bij de regeling betrokkenen de werkelijke (naar dat ogenblik jegens elkaar reëel te achten) waarde van de gepretendeerde vorderingen op het bedrag van de regeling gesteld werd.

45. Van verdere onderhandelingen zag men – en met name [verweerster] – af. Zo overwoog het Hof aan het slot van r.o. 7: ‘’…Dit schrijven (de vastlegging van de overeenkomst van 27 juli 1976; t.K.) was voorzien van de volgende passage ‘Betreft: Afwikkeling [C]/[eiseres 2]’. Alvorens tot terugzending van deze, inmiddels getekende brief over te gaan werden de woorden ‘[eiseres 2]’ geschrapt. Tussen partijen staat vast, dat appellante ([verweerster]) niet geprotesteerd heeft tegen het doorhalen van genoemde passage. Het Hof verbindt hieraan echter geen consequenties. Het is immers duidelijk, dat eind juli/augustus 1976 een voor appellante aanvaardbare oplossing tot stand kwam, waarvan zij op dat moment mocht aannemen, dat deze nagekomen zou worden. Onder deze omstandigheden is begrijpelijk, dat appellante geen enkele reden had om te protesteren tegen het schrappen van voornoemde passage, welke van geen enkel materieel belang was voor de inhoud van de getroffen regeling zelf’’.

46. Vgl. voorts c.v.repl. in conv. (vervolgblad 3) met prod. E onder 8, waaruit blijkt dat [verweerster] een privé borgstelling van [eiser 1] verlangde. In dit geding is van de totstandkoming daarvan niets gebleken. Op vervolgblad 7/8 van die conclusie stelde [verweerster] voorts dat [eiser 1] op 10 oktober 1977 zei ‘’wel iets te willen doen’’ in verband met de somberen proceskansen met betrekking tot [D], van wiens reeds toen bestaande faillissement [verweerster] eerst veel later vernam. Bij concl. na niet-gehouden enquête (vervolgblad 2) beroep [verweerster] zich op voormelde productie ter adstructie dat zij anders andere zekerheden van [C] of [eiser 1] privé had verlangd. Daarop werd bij concl. na niet-gehouden enquête (p. IV, voorlaatste alinea) geantwoord, dat [C] niet meer kon aanbieden en ‘’[eiser 1] privé zich per sé niet aansprakelijk wilde stellen voor [C]’’.

47. In dit licht gezien, meen ik dat het Hof van de onder 44 weergegeven gedachte is uitgegaan en dat de door het Hof toegekende schadevergoeding van f. 80.000,-- aldus moet worden bezien.

48. De klacht faalt ook hierom.

49. Gelet op de aard van de overeenkomst en hetgeen hierboven verder werd aangetekend, is deze gedachtengang ook niet begrijpelijk.

50. Het in het middelonderdeel ingenomen standpunt komt mij ook om andere redenen weinig aanvaardbaar voor.

51. Indien partijen met elkaar in onderhandeling treden ter regeling van kwesties als de onderhavige, waarbij de crediteur te maken heeft met een wederpartij, die haar zaken over twee BV’s verdeeld heeft, spelen vele materiële en immateriële, soms moeilijk weegbare factoren een rol, die de uitkomst daarvan bepalen.

52. Indien na het bereiken van een regeling achteraf blijkt dat deze wederpartij bedrog of verwijtbaar in dwaling brengen kan worden verweten, waarvoor die wederpartij ook in privé uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, zal dan ook het aanvankelijk door het bedrog verhulde tekort op die uitkomst in beginsel met de door dat gedrag veroorzaakte schade corresponderen.

53. Er is ook geen goede reden, waarom bedoelde wederpartij (in privé) onder zodanige omstandigheden – ondanks haar bedrog – een soort herkansing zou krijgen in het kader van het debat over de schade, hoe – en dat achteraf – destijds deze ongewisheden dan wel gewogen hadden moeten worden (en tot welke uitkomsten men gekomen zou zijn), waaronder een stelling als deze dat zij zich destijds per sé niet in privé aansprakelijk wilde stellen (vgl. slot 46).

54. Zoals gezegd, past dit niet bij een overeenkomst als de onderhavige.

55. Het past ook niet bij een zo bewust verrichte verzwijging in dat kader, als door het Hof is aangenomen.

56. Ik ben dan echter genaderd tot het gebied van de causaliteit van de schade met de aangenomen onrechtmatige daad, terwijl het hier in de klacht om de schadebepaling zelf gaat. Vgl. over deze causaliteit in verband met de eerdere aantekeningen onder meer art. 6.1.9.4. NBW, Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’ Boek 6, p. 340 e.v.; Schoordijk, ‘’Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het NBW’’ (1979), p. 242; Kluwers losbladige ‘’Onrechtmatige Daad’’ I, nr. 315a.

57. Onderdeel 1a van incidenteel middel I mist doel.

58. Men zie art. 3.2.14 lid 1 NBW en met name art. 3.2.15 lid 2 (j° art. 3.2.18b) NBW, dat volgens Nader gewijzigd voorstel van wet, Invoeringswet Boeken 3–6 NBW (vierde gedeelte), Zitting Tweede Kamer 1985–1986 – 17.496, stuk nr. 17, p. 9 luidt: ‘’Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn’’. Vgl. Van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis’’ Boek 3, p. 225, tweede alinea, p. 227 eerste alinea (over het hier bestaande verschil tussen beroep op nietigheid ten verwere dan wel bij eis); M.v.T. bij het hier eerder vermelde voorstel van wet, Zitting 1980–1981 – 17.496, stuk nr. 3, p. 24 laatste alinea en p. 28 ad art. 3.2.18b; Hartkamp, ‘’Compendium van het vermogensrecht volgens het NBW’’ (1984), nr. 72.

59. In casu ging het om een ingestelde vordering, strekkende tot vernietiging althans nietigverklaring van de getroffen betalingsregeling.

60. Aangezien het resultaat van de toewijzing van de op vernietiging gerichte vordering zou zijn, dat de regeling jegens alle betrokkenen zonder rechtsgevolg zou zijn, ligt ook voor de hand dat deze allen — reeds om zich te kunnen verweren — bij een zodanige vordering betrokken dienden te zijn. Vgl. noot 2 Brunner onder HR 7 december 1984, NJ 1985, 771.

61. Zoals ook uit de thans in het NBW gecodificeerde regels blijkt, kan dit anders zijn indien ten verwere een beroep op nietigheid wordt gedaan. Ik behoef daarop op deze plaats echter niet in te gaan. Vgl. de gegevens onder 58 en 60 hierboven.

62. Overigens verdient aantekening, dat uit ’s Hofs arrest niet blijkt dat het aannam dat de betalingsregeling behalve tussen [verweerster] en [C] – die geen partij is in dit geding – ook met de partijen in dit geding het makelaarskantoor of [eiser 1] in privé tot stand kwam. In r.o. 8 (p. 21) stelde het Hof slechts vast, dat voldoening door [C] aan de overeenkomst ook het makelaarskantoor zou kwijten. Zie 5 hierboven.

63. Zou deze lezing van het arrest juist zijn, dan zou de klacht ook hierop vastlopen.

64. In onderdeel 1b is een variant aangebracht, die aan het voorgaande niet afdoet, zodat ook dit onderdeel vastloopt.

65. Ook indien hier bedoeld zou zijn, dat de onderhavige situatie gelijkt op die dat [verweerster], geconfronteerd met een beroep op de betalingsregeling van de zijde van het makelaarskantoor ter afwering van de eis van [verweerster] tot nakoming van de oorspronkelijke vorderingen (vgl. onder 13 hierboven), daarop heeft gereageerd met het inroepen van de nietigheid daarvan, ligt de kaart niet anders.

66. Ik meen ook voor het huidige recht in dit verband te mogen verwijzen naar de onder 58 hierboven aangehaalde M.v.T., p. 24 laatste alinea: ‘’… Dit beroep kan derhalve ook door de eiser bij repliek worden gedaan in antwoord op een verweer van gedaagde dat op de vernietigbare rechtshandeling was gegrond. Ook dit geval is onder de in de artikelen 15 lid 2 en 17 bedoelde rechtsvordering begrepen en ook hier is derhalve vereist dat allen die partij bij de rechtshandeling zijn, in rechte worden betrokken en dat wel tijdig’’.

67. Het is overigens zo ook niet gegaan. Vgl. hierbij c.v.repl. conv. tevens c.v.a. reconv. onder 4, vervolgblad 9.

68. De onder aa-ee opgesomde omstandigheden behoeven derhalve geen bespreking meer. Ik teken slechts aan, dat de onder aa gestelde omstandigheid niet vaststaat (zie onder 62) en dat de onder bb en cc ingeroepen vereenzelviging van zover gaande aard dat [C] niet in het geding zou behoeven te worden geroepen, - nog daargelaten of deze stelling in haar algemeenheid bijval verdient (vgl. onder meer HR 15 november 1985, NJ 1986, 213 m.nt. G.) – geen steun vindt in eerdere stellingen of beslissingen en dus – wegens het daaraan tevens verbonden feitelijk onderzoek – niet voor het eerst in cassatie te berde kan worden gebracht.

69. Ook onderdeel 2 van incidenteel middel I faalt.

70. Uitgangspunt is, dat indien aan de betalingsregeling is voldaan, het makelaarskantoor tevens is gekweten (men zie onder 5 hierboven). Niet staat vast, dat aan deze regeling niet meer voldaan zou kunnen worden, ook al staan er nog enkele posten open. Daarmee ontbreekt de feitelijke grondslag aan de onderhavige klacht, nog daargelaten dat op deze grondslag geen nakoming van de oorspronkelijke vorderingen gevorderd was.

71. De grondslag was immers vernietiging van de betalingsregeling wegens bedrog of dwaling, waardoor de weg tot nakoming jegens het makelaarskantoor weer vrij zou komen (zie onder 12 en 13 hierboven).

72. De gedachte, dat de betalingsregeling aan nakoming van de oorspronkelijke vorderingen in de weg stond, ook al waren een aantal posten niet voldaan (men zie onder 8 hierboven alsmede de omstreden vordering van f. 80.000,-- op [D]) lag zelfs aan de vordering tot vernietiging of nietigverklaring ten grondslag.

73. Onderdeel 3 van het incidentele middel I is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het mist belang, nu de overige klachten van dit middel falen.

74. Anders dan in onderdeel a van het incidentele middel II wordt gesuggereerd, speelde in appelgrief III geen rol, of het makelaarskantoor dan wel [C] bedragen van kopers ontving.

75. Aan het verwijt dat [verweerster] hier maakte (vgl. onder 14 en 15 hierboven) lag – zoals reeds bij de inleidende dagvaarding (aangezien 3-8) gesteld – ten grondslag, dat het makelaarskantoor aan [verweerster] opdracht tot bouw van woningen had verstrekt, die naarmate de projecten vorderden dienden te worden betaald. Op het makelaarskantoor en [eiser 1] als directeur rustte dan ook, aldus [verweerster], een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens [verweerster] ervoor te waken dat de bedragen die uit verkoop van deze projecten werden ontvangen, af te zonderen en daaruit – naarmate de verkopen vorderden – [verweerster] te voldoen. Aangezien dit in het geheel niet gebeurd is, werd zowel het makelaarskantoor als [eiser 1] in privé voor de niet nakoming van deze zorgplicht uit onrechtmatige daad jegens [verweerster] aansprakelijk gehouden voor de voldoening van het tekort op de oorspronkelijke vorderingen. Vgl. hierbij de nadere uitleg van [verweerster] (voor wat betreft [eiser 1] privé) in c.v.repl.conv. tevens c.v.a.reconv. onder 6 (vervolgblad 10/11) en vervolgblad 12, eerste alinea.

76. Nu het ging om de vraag, of er een bijzondere zorgplicht van het makelaarskantoor en [eiser 1] jegens [verweerster] bestond in het leiden en beheren van de inkomsten die ontvangen werden uit de verkopen – waarbij geen rol speelde of deze in de organisatie van [eiser 1] bij het makelaarskantoor dan wel [C] terecht komen -, kan de klacht dat het Hof spreekt over ‘’bedragen, welke het makelaarskantoor ontving van de kopers van de woningen’’ ofschoon [C] deze bedragen in feite ontving – daargelaten of in cassatie vaststaat, of dit rechtstreeks dan wel via het makelaarskantoor geschiedde (vlg. onder 6 hierboven) – niet tot cassatie leiden.

77. De weergave van het Hof kan bovendien in voormeld licht zeer wel begrepen worden als een verkorte weergave dat het hier om inkomsten aan de zijde van de organisatie van [eiser 1] ging.

78. Daarbij zij bedacht dat in de visie van het Hof in de verhouding tot [verweerster] (en in de stellingen van [verweerster] in conventie) het makelaarskantoor de centrale rol speelde.

79. Nu onderdeel b op onderdeel a voortborduurt, kan ook onderdeel b niet slagen.

80. Anders dan in onderdeel c van het incidentele middel II wordt betoogd is in het algemeen niet onjuist de overweging: ‘’Evenmin kan onderschreven worden dat een directeur van een BV zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij er niet op toeziet, dat deze BV tijdig haar financiële verplichting tegenover deze schuldeiser nakomt’’.

81. De rechtspersoonlijkheid van de BV en van de onderscheiden positie daarin van haar orgaan — de directie — wordt in deze stelling miskend.

82. De bijzondere omstandigheden, vermeld onder aa-ff, doen daaraan niet af, nog daargelaten dat op die gronden de vordering ook niet gebaseerd was. Voor de omstandigheid vermeld onder gg verwijs ik naar 84–87 hieronder.

83. Daarbij komt, dat — zoals hierboven onder 75 en 76 heeft mogen blijken — het opgeworpen bezwaar niet daarin bestond dat de inkomsten uit de verkopen bij [C] terecht kwamen, zodat in het licht van het gemaakte verwijt voor het daaruit in dit onderdeel opgewoelde punt niet van belang is, of [C] en het makelaarskantoor verstrengeld waren.

84. Ook het gestelde onder gg doet aan een en ander niet af.

85. Het enkele feit van niet voldoen van de vorderingen van [verweerster] — het meermalen laten ontstaan van achterstand — werd door [verweerster] als ‘’wanbeheer’’ gekwalificeerd (men zie c.v.repl. conv. tevens c.v.a. reconv. onder 6, vervolgblad 11, eerste alinea). Het beroep op wanbeheer voegde derhalve een afzonderlijke feitelijke constellatie aan het hier besproken verwijt toe.

86. Bovendien staat in cassatie niet vast dat er sprake was van wanbeheer door [eiser 1], nu dit bij c.v.dupl. conv. tevens c.v.repl. reconv. Ad 6, p. VI uitdrukkelijk was bestreden en door de rechter, die over de feiten oordeelt, daaromtrent geen vaststelling in andere zin is gedaan.

87. De omstandigheid vermeld onder gg kan dus ook niet als feitelijk uitgangspunt voor een beoordeling in cassatie dienen.

De conclusie strekt ertoe:

1. dat middel II van het principale cassatieberoep gegrond te achten is, dat Uw Raad het bestreden arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch op die grond zal vernietigen en, ten principale rechtdoende, de vordering tegen het makelaarskantoor [eiseres 2] alsnog zal ontzeggen met een beslissing over de kosten te dien aanzien gevallen in de eerdere instanties en in cassatie, en

2. dat Uw Raad het principale beroep voor het overige alsmede het incidentele cassatieberoep zal verwerpen, met een beslissing over de kosten in cassatie gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,