HR, 02-03-2007, nr. C05/336HR

HR, 02-03-2007, nr. C05/336HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑03‑2007

Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheidsrecht; bevoegdheidsperikelen. Schadevordering van voormalige werkgever tegen oud-bestuurders/werknemers die op staande voet waren ontslagen wegens in dienstverband gepleegde strafbare feiten; samenloop, vraag of art. 2:9 en 7:661 BW in de weg staan aan toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad; toelaatbaarheid van eiswijziging in appel.

2 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/336HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HOLDING NUTSBEDRIJF WESTLAND N.V.,

gevestigd te Poeldijk, gemeente Monster,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats], België,

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NBW - heeft bij exploten van 4, 7 en 8 december 1998 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, na wijziging van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van hun in de inleidende dagvaarding genoemde handelingen, en hen te veroordelen tot betaling aan NBW van de door haar geleden schade, zijnde ƒ 1.094.212,-- exclusief de wettelijke rente, en voorts voor recht te verklaren dat [verweerders 2 t/m 4] ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW gelden schade ten gevolge van de kosten verbonden aan de kwestie Saxon, zijnde ƒ 49.527,97.

[Verweerders 2 t/m 4] hebben ten aanzien van alle weren geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank.

NBW heeft de vordering in het incident bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 augustus 1999 de vordering in het incident afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor een conclusie van antwoord.

Bij incidentele conclusie van 20 juni 2000 hebben [verweerders 3 en 4] een verzoek tot wraking gedaan en gevraagd de zaak te verwijzen naar een aangrenzende rechtbank.

De rechtbank heeft bij beschikking van 19 juli 2000 het wrakingsverzoek afgewezen.

Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 15 augustus 2001 de vorderingen van NBW afgewezen.

Tegen de vonnissen van 11 augustus 1999 en 15 augustus 2001 heeft NBW hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft NBW haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 4 augustus 2005 heeft het hof NBW niet-ontvankelijk verklaard in haar appel tegen het vonnis van 11 augustus 1999 inzake het bevoegdheidsincident en het bestreden vonnis van 15 augustus 2001 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft NBW beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor NBW toegelicht door haar advocaat en door mr. E.M. Tjon-En-Fa, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tot hun hierna te vermelden ontslag zijn [verweerder] c.s. in dienst geweest van NBW: [verweerder 1] sedert 21 mei 1987 als directeur, [verweerder 2] sedert 1 januari 1988 laatstelijk als hoofd distributie, [verweerder 3] sedert 1 juli 1988 laatstelijk als hoofd bedrijfsdiensten, en [verweerder 4] sedert 1 september 1987 laatstelijk als directiesecretaris.

(ii) Op 20 januari 1992 hebben [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en de echtgenote van [verweerder 1] zonder wetenschap of toestemming van NBW, de vennootschap naar Luxemburgs recht East Europe Services S.A. ("EES") opgericht.

(iii) De Raad van Commissarissen van NBW is op 30 maart 1996 door de accountant van NBW, Moret Ernst & Young, geattendeerd op de onregelmatige betrokkenheid van [verweerder] c.s. bij EES. Uit het rapport van Moret Ernst & Young bleek dat EES haar inkomsten onder meer verkreeg door met leveranciers van NBW afspraken te maken over het betalen van commissies aan EES over leveranties van goederen of diensten aan NBW c.q. aan haar gelieerde ondernemingen of derden.

(iv) De Raad van Commissarissen heeft op 9 april 1996 aangifte bij het Openbaar Ministerie te Den Haag laten doen naar aanleiding van deze ontdekking. In opdracht van het OM heeft de FIOD een onderzoek naar de gedragingen van [verweerder] c.s. gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn [verweerder] c.s. op 25 april 1996 door het OM aangehouden op verdenking van onder andere valsheid in geschrift, oplichting en verduistering in dienstbetrekking. NBW stelt van het OM te hebben vernomen dat [verweerder] c.s. allen een door het OM aangeboden transactievoorstel integraal hebben aanvaard.

(v) Naar aanleiding van deze gang van zaken zijn [verweerders 2 t/m 4] op 25 april 1996 en [verweerder 1] op 8 mei 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang ontslagen. Zij hebben tevergeefs hun ontslagen in rechte bestreden.

3.2.1 In de onderhavige zaak, die in december 1998 aanhangig is gemaakt en waarin NBW, kort gezegd, van [verweerder] c.s. vergoeding vordert van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het handelen van [verweerder] c.s. in het kader van de activiteiten van EES, hebben [verweerders 2 t/m 4] in eerste aanleg zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank en gesteld dat het geding tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort omdat de vordering van NBW betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst.

NBW heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en betwist dat de door haar ingestelde vordering betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de inmiddels beëindigde arbeidsverhouding tussen NBW en [verweerders 2 t/m 4] de grondslag is van haar vordering, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten een onrechtmatige daad van gedaagden.

3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 augustus 1999 de vordering van [verweerders 2 t/m 4] in het incident afgewezen. Zij overwoog daartoe, zakelijk samengevat, dat zij bevoegd is omdat voor de bevoegdheid van de rechter beslissend is de grondslag van de vordering zoals in de dagvaarding omschreven, en de dagvaarding niet anders is te lezen dan dat NBW aan haar vordering het door haar als onrechtmatige daad aangemerkte handelen van [verweerder] c.s. als oprichters en aandeelhouders van EES ten tijde van hun dienstverband met NBW ten grondslag legt.

3.2.3 Bij eindvonnis van 15 augustus 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van NBW afgewezen op in rov. 3.3 - 3.5 neergelegde gronden die als volgt zakelijk worden samengevat.

Het door NBW gestelde handelen van [verweerder] c.s. kan worden gezien als een ontoelaatbare verstrengeling van belangen (eigen belang tegenover werkgeversbelang), welke niet los gezien kan worden van hun hoedanigheid (werknemers, respectievelijk bestuurder) en dus van de contractuele relatie tussen NBW en hen. De gestelde daden van [verweerder] c.s. houden immers een zodanig verband met hun functie dan wel met de uit dien hoofde door hen te vervullen taken en verplichtingen en de door hen te dragen verantwoordelijkheden, dat zij moeten worden beschouwd als daden die verband houden met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dan wel met de taakvervulling als bestuurder. Hun handelen - indien bewezen - brengt dus mee dat er sprake is van 'fouten' van hen als werknemers ten opzichte van NBW als werkgever en in het geval van [verweerder 1] ook als bestuurder ten opzichte van NBW als vennootschap. Door dit handelen - indien bewezen - heeft NBW schade geleden. Voor een vordering tot vergoeding van een dergelijke schade is een grondslag in de wet te vinden: artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW. (rov. 3.3)

NBW legt echter aan haar vordering onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. ten grondslag. Zij heeft dit in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk gesteld en is daarvan niet teruggekomen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van haar kwalificatie van het handelen van [verweerder] c.s. Dit heeft tot gevolg dat toepassing van art. 48 (oud) Rv. is uitgesloten (HR 15 mei 1998, nr. 16590, NJ 1998, 625). De vordering van NBW kan dus slechts beoordeeld worden op de door NBW aangedragen grondslag onrechtmatige daad. (rov. 3.4)

De stellingen van NBW kunnen niet onafhankelijk van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:661 BW dan wel artikel 2:9 BW leiden tot aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW. De strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW en de daarmee verband houdende maatstaf voor schadeplichtigheid van de werknemer (opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer) respectievelijk de bestuurder (ernstige verwijtbaarheid) verzetten zich tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, omdat de toepassing van deze laatste bepalingen eerder zal leiden tot een aansprakelijkheid van werknemers dan wel de bestuurder jegens de werkgever respectievelijk de vennootschap. De vordering van NBW is op basis van de door haar aangedragen (exclusieve) rechtsgrond niet toewijsbaar (HR 7 maart 1980, nr. 11566, NJ 1980, 641 en HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). (rov. 3.5)

3.3.1 In hoger beroep heeft NBW met grief I rov. 3.4 bestreden. Zij betoogde blijkens de memorie van grieven (nr. 61-71), zakelijk samengevat, het volgende. Bij de inleidende dagvaarding heeft zij ten aanzien van de grondslag van haar vordering slechts gesteld dat zij schade had geleden door de gewraakte handelingen van [verweerder] c.s. en dat deze daarvoor aansprakelijk zijn. Ten aanzien van [verweerders 2 t/m 4], heeft zij bij antwoord in het bevoegdheidsincident als grondslag onrechtmatige daad aangevoerd. Dit geldt niet voor [verweerder 1], omdat deze geen bevoegdheidsincident had opgeworpen. Ten aanzien van de vordering tegen [verweerder 1] heeft NBW de grondslag - onrechtmatige daad of wanprestatie - niet nader aangegeven. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook aangenomen dat NBW die vordering op onrechtmatige daad baseerde en zich beperkt tot de vraag of deze toewijsbaar was op die grondslag. Voorts geldt dat NBW in de loop van de procedure haar stellingen verder heeft ingekleurd en uitgebouwd. Voor zover haar vorderingen al exclusief zouden dienen te worden beoordeeld op grond van art. 7:661 en 2:9 BW - hetgeen niet het geval is, zie grief II - mocht en moest de rechtbank de stellingen van NBW aldus verstaan dat NBW haar vordering niet uitsluitend beoordeeld heeft willen zien op grond van onrechtmatig handelen. Dat geldt ten aanzien van [verweerder 1] eens te meer: de rechtbank had ambtshalve de stellingen van NBW moeten toetsen aan art. 2:9 BW. Zij diende immers ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, hetgeen zij ten onrechte heeft nagelaten. [Verweerder 1] is namelijk (tevens) aansprakelijk op grond van schending van zijn verplichtingen als bestuurder en als werknemer. Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) want hij heeft als bestuurder zich schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling, hij heeft zichzelf verrijkt ten koste van de vennootschap, NBW niet op de hoogte gesteld van zijn activiteiten binnen en buiten EES, zonder schriftelijke toestemming nevenactiviteiten verricht en zijn geheimhoudingsplicht geschonden. Als werknemer kan hem opzet of bewuste roekeloosheid worden verweten (art. 7:661 BW) en handelen in strijd met goed werknemerschap, althans wanprestatie door zijn gewraakte handelen.

3.3.2 Het hof heeft in rov. 5 naar aanleiding van grief I het volgende, zakelijk samengevat, overwogen. NBW heeft welbewust haar vorderingen gebaseerd op de grondslag onrechtmatige daad teneinde de zaak te kunnen laten berechten door de rechtbank en niet door de kantonrechter. In het bevoegdheidsincident heeft NBW uitdrukkelijk aangevoerd dat niet de arbeidsverhouding de grondslag is van haar vordering maar de bij dagvaarding gestelde onrechtmatige daad. Bij dat standpunt is zij tijdens het verdere verloop van de procedure gebleven. Daarom moet worden aangenomen dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding als onrechtmatige daad, en hebben [verweerder] c.s. zich terecht beroepen op HR 15 mei 1998, nr. 16590, NJ 1998, 625. Op grond hiervan heeft het hof grief I verworpen. (rov. 5)

3.3.3 Onderdeel I van het middel klaagt, kort en zakelijk samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat [verweerder 1] processueel in een andere positie verkeerde dan [verweerders 2 t/m 4], omdat, anders dan laatstgenoemden, [verweerder 1] geen beroep had gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank en dus geen partij was in het bevoegdheidsincident, en voorts dat NBW in hoger beroep voor de grondslag van de vordering tegen [verweerder 1] alsnog, met feitelijke onderbouwing, heeft betoogd dat haar vordering beoordeeld diende te worden op de basis van art. 2:9 en 7:661 BW en niet (meer) uitsluitend op grond van onrechtmatige daad. Mocht het hof grief I in beperktere zin hebben opgevat, namelijk dat daarmee slechts erover werd geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten de vordering ambtshalve op grond van art. 48 (oud) Rv. op de grondslag van die bepalingen te beoordelen, dan heeft het hof miskend dat het NBW vrijstond in hoger beroep alsnog haar vordering op die grondslagen te baseren.

3.3.4 Het hof heeft in rov. 2 en 3 van het bestreden arrest overwogen:

"2. Door [verweerder 1] en [verweerder 2] is bij MvA tegengeworpen dat het beroep op art. 2:9 BW een onaanvaardbare ommezwaai is, strijdig met de eisen van een goede procesorde, nu over een opzettelijk verwijtbaar tekortschieten als daar geformuleerd in eerste aanleg niets is gesteld. NBW heeft in prima bewust gekozen voor beoordeling van de zaak op basis van onrechtmatige daad; er is dan geen ruimte meer voor een ambtshalve taak van de rechter. Aldus het verweer.

3. Door [verweerder 3] en [verweerder 4] is tegengeworpen dat NBW in het bevoegdheidsincident - en ook verder in de procedure - uitdrukkelijk gekozen had voor de grondslag onrechtmatige daad teneinde te ontkomen aan de exclusieve bevoegdheid van de Kantonrechter, en dat het dan niet aangaat om vervolgens van de Rechtbank toch te verlangen om - ambtshalve ex art. 25 Rv - de arbeidsrechtelijke bepalingen toe te passen."

Mede in het licht van de vermelding door het hof van deze verweren moet hetgeen het hof in rov. 5 overweegt zo worden begrepen dat naar het oordeel van het hof een wijziging door NBW in hoger beroep van de grondslag van haar vordering tegen [verweerder 1], zoals die wijziging onmiskenbaar besloten ligt in het betoog van NBW in het kader van grief I en door [verweerder 1] ook klaarblijkelijk als zodanig is begrepen, in strijd was met de eisen van een goede procesorde omdat NBW, teneinde haar vordering aan de rechtbank te kunnen voorleggen, bewust voor de grondslag onrechtmatige daad had gekozen. Aldus heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Op grond van art. 2:241 BW was immers de rechtbank bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van de vordering tegen [verweerder 1], óók voor zover deze vordering was gebaseerd op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 1] en NBW, zodat een aanvankelijk bewuste keuze voor de grondslag onrechtmatige daad geen invloed kon uitoefenen op de bevoegdheid van de rechtbank. Daarom is niet begrijpelijk op grond waarvan die keuze relevant kon zijn voor de beoordeling op de voet van art. 130 Rv. van de toelaatbaarheid van de wijziging van de grondslag van de vordering in hoger beroep. Bovendien is onbegrijpelijk dat het hof in dit verband betekenis heeft toegekend aan de stellingname van NBW in het bevoegdheidsincident, nu in dat incident de vordering tegen [verweerder 1] niet ter discussie kon staan en, bij gebreke van een beroep door [verweerder 1] op de onbevoegdheid van de rechtbank, ook niet ter discussie stond. De op een en ander gerichte klachten van het onderdeel slagen terwijl het voor het overige geen behandeling behoeft.

3.4.1 Met grief II keerde NBW zich tegen met name rov. 3.3 en 3.5 van het vonnis van de rechtbank (zie hiervoor in 3.2.3). Zij betoogde in dat verband, zakelijk samengevat, het volgende. De rechtbank heeft de activiteiten van [verweerder] c.s. ten onrechte gekwalificeerd uitsluitend als daden die verband houden met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dan wel met de taakvervulling als bestuurder en ten onrechte geoordeeld dat hun belangenverstrengeling niet los te zien zou zijn van hun hoedanigheid. De art. 2:9 en 7:661 BW sluiten niet uit dat een werknemer of bestuurder uit onrechtmatige daad aansprakelijk is ook indien zijn handelen tevens schending van zijn contractuele verplichtingen oplevert. De handelingen die [verweerder] c.s. worden verweten, moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad zodat op die grond de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat zij misbruik hebben gemaakt van hun positie als werknemer respectievelijk bestuurder.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen spelen art. 2:9 respectievelijk 7:661 BW weliswaar geen rol meer, maar indien rekening ermee zou moeten worden gehouden dat krachtens die artikelen "alledaagse fouten" niet tot aansprakelijkheid zouden leiden, zou het schuldvereiste dat aan de orde komt in het kader van het toerekenbaarheidsvereiste, kunnen worden ingekleurd door die beide artikelen. Bovendien, als die bepalingen wel zouden moeten worden toegepast, geldt dat [verweerder] c.s. opzettelijk hebben gehandeld, en dat daarmee geheel is voldaan aan de maatstaven van de genoemde bepalingen, zodat zij veroordeeld hadden moeten worden tot schadevergoeding. Overigens bepaalt art. 7:661 lid 1 BW dat uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, kan voortvloeien dat ook aansprakelijkheid bestaat buiten het geval van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid, aldus NBW.

3.4.2 Hetgeen het hof ten aanzien van deze grief heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. In de art. 2:9 en 7:661 BW is voor de aansprakelijkheid van de bestuurder en de werknemer een aanmerkelijk stringentere maatstaf neergelegd dan in art. 6:162 BW. Daarom bevatten eerstgenoemde artikelen een exclusieve bijzondere regeling die geen plaats laat voor de algemene regels van onrechtmatige daad. Zij hebben het karakter van lex specialis, die niet omzeild mag worden door op een ruimere grondslag te procederen, zeker niet terwijl het gevolg is dat dan de exclusief bevoegde kantonrechter van de zaak wordt afgehouden en er in elk geval een gehele feitelijke instantie verloren gaat. De klacht dat de rechtbank tot de conclusie had moeten komen dat [verweerder] c.s. de gewraakte handelingen volledig opzettelijk hebben verricht zodat aan de lex specialis geheel is voldaan en zij tot schadevergoeding hadden moeten worden veroordeeld, komt neer op de klacht dat de rechtbank art. 2:9 en 7:661 BW ambtshalve had moeten toepassen en gaat dus evenmin als grief I op. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank die terecht en op goede gronden is gegeven. Op grond hiervan heeft het hof grief II verworpen. (rov. 7)

3.4.3 Onderdeel II van het middel keert zich hiertegen met een aantal rechts- en motiveringsklachten, die alle in essentie teruggrijpen op het betoog dat NBW in het kader van grief II heeft gehouden en dat hiervoor in 3.4.1 is samengevat. Het onderdeel stelt in de kern de vraag aan de orde of art. 7:661 BW en art. 2:9 BW in de weg staan aan toewijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen [verweerder] c.s.

3.4.4 Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. In de rechtspraak is aangenomen dat aansprakelijkheid wegens schending van die norm slechts bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Art. 7:661 BW bevat een norm ter zake van de vergoeding van schade die door de werknemer aan de werkgever of aan een derde is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Eerst indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, is hij jegens de werkgever aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade.

De beide bepalingen impliceren dus een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden, hebben toegebracht. De reikwijdte van die bepalingen is evenwel niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. Zij zullen evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.

3.4.5 Op grond van het voorgaande en in het licht van de grieven van NBW, meer in het bijzonder grief II (zie hierboven in 3.4.1), diende het hof, afgezien van de voor de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder in hoger beroep primair gekozen arbeidsrechtelijke grondslag, op de door NBW aangevoerde grondslag onrechtmatige daad, de vraag te beantwoorden

(a) of onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad van [verweerder] c.s. en, zo ja,

(b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. , de in art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen.

3.4.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof, gesteld voor de zojuist genoemde vraag, in rov. 7 heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting. Dat art. 2:9 BW of art. 7:661 BW een "stringentere" maatstaf bevat dan art. 6:162 BW is immers, anders dan het hof oordeelde, niet beslissend voor het antwoord op de vraag onder (a) terwijl het heeft miskend dat eerst nadat die vraag zou zijn beantwoord, de vraag onder (b), betreffende de aan te leggen maatstaven, aan de orde zou komen.

Voorts heeft het hof ten onrechte in dit verband betekenis gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] c.s., dat wil zeggen: [verweerders 2 t/m 4] (zie hiervoor in 3.3.4), van de (kanton)rechter zouden zijn afgetrokken en dat een feitelijke instantie verloren zou zijn gegaan. Van het een noch het ander was immers sprake, nu de rechtbank als rechter in eerste aanleg zich bevoegd had verklaard van alle vorderingen op de door NBW gestelde grondslag onrechtmatige daad kennis te nemen en dit niet verder door [verweerders 2 t/m 4] is betwist.

De op een en ander gerichte klachten van het onderdeel slagen, terwijl het voor het overige geen behandeling behoeft.

3.4.7 Onderdeel III mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 augustus 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NBW begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 maart 2007.

Conclusie 02‑03‑2007

Mr. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

De naamloze vennootschap N.V.Holding Nutsbedrijf Westland

(hierna: ‘NBW’)

eiseres tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerder 3] en

4. [Verweerder 4].

verweerders in cassatie1.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1

[Verweerder 1] is van 21 mei 1987 tot 8 mei 1996 directeur van NBW geweest. [Verweerder 2] is van 1 januari 1988 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van hoofd distributie, bij NBW in dienst geweest. [Verweerder 3] is van 1 juli 1988 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van hoofd bedrijfsdiensten, bij NBW in dienst geweest. [Verweerder 4] is van 1 september 1987 tot 25 april 1996, laatstelijk in de functie van directiesecretaris, bij NBW in dienst geweest.

1.2

De Raad van Commissarissen van NBW is op 30 maart 1996 door de accountant van NBW, Moret Ernst & Young, geattendeerd op de onregelmatige betrokkenheid van verweerders bij de vennootschap naar Luxemburgs recht East Europe Services S.A. (‘EES’). Deze vennootschap is op 20 januari 1992 opgericht door [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en de echtgenote van [verweerder 1], [betrokkene 1], zonder wetenschap of toestemming van NBW. Uit het rapport van Moret Ernst & Young bleek dat EES haar inkomsten onder meer verkreeg door met leveranciers van NBW afspraken te maken over het betalen van commissies aan EES over leveranties van goederen en/of diensten aan NBW c.q. aan haar gelieerde ondernemingen en/of derden. De RvC heeft op 9 april 1996 aangifte bij het Openbaar Ministerie te Den Haag laten doen naar aanleiding van deze ontdekking. In opdracht van het OM heeft de FIOD een onderzoek naar de gedragingen van verweerders in cassatie gedaan. Als gevolg van dit onderzoek zijn verweerders op 25 april 1996 door het OM aangehouden op verdenking van onder andere valsheid in geschrifte, oplichting en verduistering in dienstbetrekking. NBW stelt van het OM te hebben vernomen dat verweerders allen een door het OM aangeboden transactievoorstel integraal hebben aanvaard.

1.3

Naar aanleiding van deze gang van zaken zijn [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] op 25 april 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang ontslagen. [Verweerder 1] is op 8 mei 1996 op grond van een dringende reden met onmiddellijke ingang door NBW ontslagen.

1.4

[Verweerder 4] heeft zijn ontslagbesluit aangevochten door in kort geding bij de president van de rechtbank Den Haag te vorderen dat NBW wordt veroordeeld zijn loon door te betalen en om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden bij NBW te hervatten. Deze vorderingen van [verweerder 4] zijn bij vonnis in kort geding van 18 juli 19963. afgewezen. Ook [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben NBW in rechte betrokken en hebben gevorderd dat de kantonrechter te Delft zal bepalen dat het aan hen verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Deze vorderingen heeft de kantonrechter bij vonnissen van 11 september 19974. afgewezen. Tenslotte heeft ook [verweerder 1] NBW in rechte betrokken naar aanleiding van zijn ontslag en heeft onder meer de vernietiging van het ontslagbesluit gevorderd. Bij vonnis van 23 december 19985. heeft de rechtbank Den Haag die vordering afgewezen.

1.5

NBW heeft op 4 december 1998 [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in rechte betrokken bij de rechtbank te Den Haag en een verklaring voor recht gevorderd dat de vier ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van de in de inleidende dagvaarding6. en de in de conclusie van repliek genoemde handelingen van de vier en de vier te veroordelen tot betaling aan NBW van de door NBW geleden schade, zijnde NLG. 1.094.212,--, exclusief de wettelijke rente met ingang van 25 april 1996, althans met ingang van de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, en voorts te verklaren voor recht dat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder voor een gelijk deel jegens NBW aansprakelijk zijn voor de door NBW geleden schade ten gevolge van de kosten verbonden aan de kwestie Saxon, zijnde NLG. 49.527,97 en voorts gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.6

[Verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben bij conclusie van antwoord zich, voor alle weren, beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank en gesteld dat het geding tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort omdat de vordering van NBW betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en betwist dat de door haar ingestelde vordering betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. NBW heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de inmiddels beëindigde arbeidsverhouding tussen NBW en [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] de grondslag is van haar vordering, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten een onrechtmatige daad van gedaagden7.. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 augustus 1999 de vordering van [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in het incident afgewezen. Bij incidentele conclusie van 20 juni 2000 hebben [verweerder 3] en [verweerder 4] een verzoek tot wraking gedaan en gesteld dat de rechtbank Den Haag al eerder vonnissen heeft gewezen in het geschil tussen NBW en haar vier gewezen werknemers waarbij hetzelfde feitencomplex aan de orde was, zodat er in dit geding vrees is voor partijdigheid zijdens de rechtbank. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek bij vonnis van 19 juli 2000 afgewezen.

1.7

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 augustus 2001 de vorderingen van NBW afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het door NBW gestelde handelen van gedaagden —indien bewezen— met zich mee dat er sprake is van ‘fouten’ van gedaagden als werknemers/bestuurder ten opzichte van NBW als werkgever/vennootschap, waardoor —indien bewezen— laatstgenoemde schade heeft geleden. De rechtbank overwoog dat voor een dergelijke schadevordering een grondslag in de wet is te vinden: artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW (rov. 3.3). Omdat NBW aan haar vordering onrechtmatig handelen van gedaagden ten grondslag heeft gelegd en zij dit in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk heeft aangegeven, was de rechtbank van oordeel dat er geen sprake kon zijn van een aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 48 Rv zodat de vordering van NBW slechts beoordeeld kon worden op de door NBW aangedragen grondslag: onrechtmatige daad (rov. 3.4). De rechtbank was van oordeel dat de vraag of de stellingen van NBW —indien bewezen— onafhankelijk van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:661 BW dan wel artikel 2:9 BW zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW negatief moet worden beantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW en de daarmee verbandhoudende maatstaf voor schadeplichtigheid van de werknemer respectievelijk de bestuurder zich tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, omdat de toepassing van deze laatste bepalingen eerder zal leiden tot een aansprakelijkheid van werknemers dan wel de bestuurder jegens de werkgever respectievelijk de vennootschap (rov. 3.5).

1.8

Bij appeldagvaarding van 12 november 2001 is NBW in hoger beroep gekomen van de vonnissen d.d. 11 augustus 1999 en 15 augustus 2001. Het hof heeft bij arrest van 4 augustus 2005 NBW niet-ontvankelijk verklaard in haar appèl tegen het vonnis van 11 augustus 1999 inzake het bevoegdheidsincident, het bestreden vonnis van 15 augustus 2001 bekrachtigd en NBW in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft voorop gesteld dat NBW niet-ontvankelijk is in haar appèl tegen het incidenteel vonnis d.d. 11 augustus 1999 omdat de rechtbank in dat vonnis aan de wensen van NBW geheel tegemoet is gekomen zodat NBW belang mist bij haar appèl. Het hof was verder van oordeel dat NBW in casu welbewust haar vorderingen heeft gebaseerd op onrechtmatige daad en tijdens het verloop van de procedure bij dit standpunt is gebleven zodat aangenomen moet worden dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding. De grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4 dat de toepassing van art. 48 Rv uitgesloten is in het onderhavige geval zodat de vordering van NBW uitsluitend beoordeeld kan worden op de door NBW aangedragen grondslag, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet slagen in het licht van het beroep van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] op HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625. Naar het oordeel van het hof kan ook de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.5, dat de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake van onrechtmatige daad, niet slagen omdat de genoemde artikelen het karakter hebben van een lex specialis die niet omzeild mag worden door op een andere (ruimere) grondslag te procederen.

1.9

NBW heeft tijdig beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld8.. [Verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben in cassatie geen verweer gevoerd en hen is op 20 januari 2006 verstek verleend. Aan de zijde van NBW is nog een schriftelijke toelichting genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 5) van de grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in het onderhavige geval geen ruimte bestaat voor de aanvulling van rechtsgronden vanwege de proceshouding van NBW. Onderdeel II richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 7) van de grief van NBW tegen het oordeel van de rechtbank dat de strekking van de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van de bepalingen ter zake onrechtmatige daad in het onderhavige geval.

Aanvullen van rechtsgronden

2.2

Artikel 25 Rv legt de rechter de verplichting op om zelfstandig en onafhankelijk van partijen na te gaan welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen naar voren gebrachte feiten, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet naar voren hebben gebracht9.. De rechter is echter gebonden aan het feitelijk kader dat partijen aan hun geschil ten grondslag hebben gelegd en mag op grond van art. 24 Rv de feitelijke grondslag van een vordering of verweer niet aanvullen. Binnen de door partijen gestelde feitelijke grenzen van het geschil is de rechter echter verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Uitzondering hierop wordt gevormd door de regel dat bepaalde rechtsgronden alleen door partijen kunnen worden aangevoerd10.. De rechter is ook ontheven van de verplichting de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen in het geval partijen uitdrukkelijk hebben aangegeven hun vordering of verweer uitsluitend beoordeeld te willen zien op de aangedragen rechtsgrond11.. Bij de toepassing van art. 25 Rv moet de rechter echter wel het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en er voor waken dat partijen niet met een verassingsbeslissing worden geconfronteerd12..

Onderdeel I

2.3

Onderdeel I richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 5 (voorzover dit oordeel betrekking heeft op de vordering van NBW tegen [verweerder 1]) dat er in het onderhavige geval in het geheel geen ruimte bestaat voor de aanvulling van rechtsgronden vanwege de proceshouding van NBW. Het onderdeel betoogt dat uit de stellingen van NBW in haar MvG blijkt dat NBW (in ieder geval in hoger beroep) haar vorderingen tegen [verweerder 1] niet alleen op basis van art. 6:162 BW maar tevens op basis van de artt. 2:9 en 7:661 BW beoordeeld wenste te zien. Naar het onderdeel betoogt is het hof met zijn oordeel in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan deze essentiële stellingen van NBW in hoger beroep.

2.4

De rechtbank heeft in rov. 3.4 van het vonnis d.d. 15 augustus 2001 als volgt geoordeeld met betrekking tot de kwalificatie van de grondslag die NBW aan haar vordering heeft gelegd:

‘NBW legt echter aan haar vordering onrechtmatig handelen van gedaagden ten grondslag. Dit heeft zij in haar conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk aangegeven. In het verdere verloop van deze procedure heeft NBW er geen blijk van gegeven op dit standpunt terug te komen. De rechtbank moet er derhalve van uitgaan dat NBW haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van de kwalificatie die zij aan het handelen van gedaagden geeft. Dit heeft tot gevolg dat toepassing van artikel 48 Rv uitgesloten is (Hoge Raad 15 mei 1998, NJ 1998/625). De rechtbank kan derhalve de onderhavige vordering slechts beoordelen op de door NBW aangedragen grondslag: het onrechtmatig handelen van gedaagden.’

2.5

Het hof heeft in rov. 5 van het bestreden arrest als volgt verwogen:

‘(…) In casu heeft NBW welbewust haar vorderingen gebaseerd op de grondslag onrechtmatige daad teneinde de zaak aan de Rechtbank —en niet aan de Kantonrechter— voor te kunnen leggen, en in het bevoegdheidsincident heeft NBW destijds uitdrukkelijk bij CvA aangevoerd dat niet de arbeidsverhouding de grondslag van de vordering van NBW is, maar de vordering zoals bij dagvaarding gesteld, te weten onrechtmatige daad. Bij dat standpunt is NBW in het verdere verloop van de procedure gebleven. Aldus heeft NBW doelbewust haar positie bepaald en dient zij de gevolgen daarvan te dragen: immers aangenomen moet worden dat NBW doelbewust haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van haar kwalificatie van de rechtsverhouding, zijnde onrechtmatige daad. Het beroep van de Vier op HR 15 mei 1998 NJ 98-625 slaagt derhalve; op dat arrest stuit Grief I af.’

2.6

Onderdeel I betoogt dat met betrekking tot de vorderingen van NBW tegen [verweerder 1] het bovenstaande oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van NBW bij MvG (nrs. 61 t/m 71). Naar het onderdeel betoogt is het hof in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van NBW in haar MvG dat met betrekking tot haar vordering tegen [verweerder 1]

i)

de rechtbank wel degelijk de ruimte had om na aanvulling van de rechtsgronden haar vordering te beoordelen in het kader van art. 2:9 BW en

ii)

dat in ieder geval het hof in hoger beroep haar vordering tegen [verweerder 1] in dit kader diende te beoordelen.

2.7

NBW heeft in de toelichting op haar grief gericht tegen de rov. 3.1 en 3.4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 15 augustus onder andere gesteld dat door [verweerder 1] geen onbevoegdheidsincident is opgeworpen zodat de stellingen van NBW in haar conclusie van antwoord in het incident geen relevantie hebben voor de beoordeling van de grondslag van NBW ten aanzien van [verweerder 1] (nr. 63 MvG). NBW heeft verder gesteld ten aanzien van [verweerder 1] in eerste aanleg niet nader aangegeven te hebben of haar vordering tot schadevergoeding wegens de activiteiten van [verweerder 1] is gebaseerd op onrechtmatig handelen of op een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen als werknemer/bestuurder van NBW, dan wel op enige andere grond (nr. 64 MvG). NBW heeft daarom in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten aanzien van [verweerder 1] ten onrechte heeft nagelaten de stellingen van NBW (ook) te toetsen aan de maatstaven van art. 2:9 BW en/of te bezien of de vorderingen van NBW tot schadevergoeding op enige andere basis konden worden toegewezen (nr. 65 MvG). Daarnaast is NBW in de nrs. 66 t/m 71 van de MvG uitgebreid ingegaan op de aansprakelijkheid van [verweerder 1] op grond van schending van zijn verplichtingen als werknemer en als bestuurder. NBW heeft aangevoerd dat nu bij vonnis van 23 december 1998 is beslist dat [verweerder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling dit schendig oplevert van art. 2:9 en/of 2:8 BW (nr. 69 MvG). Subsidiair heeft NBW zich op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [verweerder 1] aansprakelijkheid opleveren in de zin van art. 7:661 BW (nrs. 70 en 71 MvG).

2.8

Naar mijn mening dient de motiveringsklacht in onderdeel I te slagen. De rechtbank heeft zich, met betrekking tot de vordering van NBW tegen [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4], terecht op het standpunt gesteld dat uit de proceshouding van NBW duidelijk blijkt dat zij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op de door haar aangedragen grondslag van onrechtmatige daad en dat in een dergelijk geval op grond van HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625 geen ruimte meer is voor een aanvulling van de rechtsgronden in de zin van art. 25 Rv en de beoordeling van het geschil op een andere grondslag. In hoger beroep heeft NBW zich in haar toelichting op grief I echter op het standpunt gesteld dat uit haar proceshouding in eerste aanleg, met betrekking tot haar vordering tegen [verweerder 1], niet opgemaakt kan worden dat zij haar vordering tegen [verweerder 1] uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van de kwalificatie onrechtmatige daad en heeft zij uitdrukkelijk aangevoerd haar vordering tegen [verweerder 1] beoordeeld te willen zien in het kader van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW. Het hof is in rov. 5 bij het afwijzen van grief I echter in het geheel niet ingegaan op het door NBW aangevoerde verschil in proceshouding ten opzichte van [verweerder 1] in eerste aanleg en de stelling van NBW dat de rechtbank dit verschil ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn oordeel in rov. 3.4 van het vonnis d.d. 15 augustus 2001. De voorgaande stellingen kunnen aangemerkt worden als essentiële stellingen13. van NBW, waardoor het oordeel van het hof in rov. 5 mijns inziens onvoldoende gemotiveerd is op dit punt.

2.9

De stellingen van NBW in de nrs. 66 t/m 71 MvG kunnen verder worden aangemerkt als een eiswijziging in hoger beroep (art. 130 Rv). Een eiswijziging in hoger beroep is in beginsel toegestaan, de wederpartij kan hiertegen bezwaar maken op de grond dat de verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, de rechter kan ook op dezelfde grond ambtshalve een eiswijziging buiten beschouwing laten (art. 130 lid 1 Rv)14.. Het hof is echter in het bestreden arrest op geen enkele wijze ingegaan op de eiswijziging van NBW in hoger beroep met betrekking tot haar wens de vordering tegen [verweerder 1] ook beoordeeld te willen zien in het kader van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW en heeft dus geen enkel inzicht gegeven in het besluitvormingsproces ten opzichte van deze gewijzigde opstelling van NBW in hoger beroep. Mocht het hof van oordeel zijn geweest dat deze stellingen van NBW is strijd waren met de eisen van een goede procesorde en ze om deze reden ambtshalve buiten beschouwing hebben gelaten dan had het hof dit oordeel dienen te motiveren. Het hof heeft echter geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang omtrent dit punt en heeft hiermee zijn oordeel in rov. 5 onvoldoende gemotiveerd, aangezien ook dit punt aangemerkt kan worden als een essentiële stelling van NBW.

Samenloop

2.10

In beginsel geldt bij de samenloop van rechtsregels dat indien beide rechtsregels voor toepassing in aanmerking komen beide rechtsregels cumulatief moeten worden toegepast. Als bij samenloop van rechtsregel A en rechtsregel B cumulatie van rechtsgevolgen tot resultaten zou leiden die logisch niet aanvaardbaar zijn of in strijd zou komen met de bewoordingen of de strekking van de wet dan heeft de gerechtigde de keuze (alternativiteit).15. Wanneer ook dit tot onaanvaardbare resultaten zou leiden dan is of rechtsregel A of rechtsregel B van toepassing (exclusiviteit). Welke oplossing moet worden gekozen hangt grotendeels af van de strekking van de betrokken rechtsregels.16. In HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 heeft de Hoge Raad bepaald dat van exclusieve werking van een wettelijke regeling slechts sprake kan zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.17. Volgens de Hoge Raad moet de rechter in het geval van samenloop van wettelijke regelingen zo nodig alle mogelijke grondslagen voor het gevorderde onderzoeken, tenzij de eiser dit niet wenst.18. Rechtbank en hof hebben zich in het onderhavige geval op het standpunt gesteld dat de strekking van de artikelen 2:9 en 7:661 BW, de strenge toerekeningsmaatstaf ter bescherming van de bestuurder/werknemer, zich verzet tegen alternativiteit en de keuze van de werkgever om een voormalig bestuurder/ werknemers aan te spreken op grond van de ruime grondslag in art. 6:162 BW in plaats van de artikelen 2:9 en 7:661 BW.

Artikel 2:9 BW

2.11

Artikel 2:9 BW luidt als volgt:

‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijk vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.’

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat de vraag of er sprake is van een ernstig verwijt beoordeeld dient te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.19. De maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW, ernstige verwijtbaarheid, ligt hoger dan de schuldmaatstaf in art. 6:162 lid 3 BW. Onrechtmatig handelen (in de zin van art. 6:162 BW) alleen is dus niet voldoende voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen hangt sterk af van de omstandigheden van het geval en het moment waarop de desbetreffende handelingen werden verricht. In de wetgeschiedenis en literatuur is geen eenduidige definitie te vinden van wat onder ernstig verwijtbaar handelen van een bestuurder kan worden verstaan. In de literatuur is wel betoogd dat, wanneer het risico van belangenverstrengeling dreigt, de bestuurder een aanmerkelijk kleinere foutmarge toe komt dan normaal het geval, van ernstig onzorgvuldig handelen zal in die gevallen veel sneller sprake zijn dan in gevallen waarin een loyale bestuurder financiële of strategische keuzes maakt in het belang van de vennootschap.20. Betoogd wordt ook dat in het geval van gedragingen die liggen in het domein van de bestuursvrijheid de rechterlijke toetsing slechts marginaal mag zijn en aansprakelijkheid pas mag worden aangenomen wanneer er sprake is van ernstig bestuurlijk tekortschieten.21. De ‘zware’ bewijslast van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 2:9 BW rust op de rechtspersoon. Art. 2:9 BW is op grond van art. 2:25 BW van dwingend recht en de strenge toerekeningsmaatstaf in art. 2:9 BW kan dus niet door partijen worden uitgesloten of worden aangepast. Deze strenge maatstaf is alleen van toepassing op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon, de externe aansprakelijkheid van de bestuurder wordt wel beheerst door art. 6:162 BW en de schuldmaatstaf in art. 6:162 lid 3 BW.

Artikel 7:661 BW

2.12

De maatstaf ‘ernstige verwijtbaarheid’ in art. 2:9 BW is wat betreft strekking en uitwerking vergelijkbaar (maar niet inwisselbaar) met de maatstaf ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:661 BW. Artikel 7:661 BW luidt:

‘1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.

2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.’

Art. 7:661 regelt BW de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer indien de laatste bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde. Reden voor de invoering van dit artikel was de regeling in art. 6:170 lid 3 BW, waar is geregeld dat in het geval van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een werknemer, de werkgever alleen regres kan nemen op de werknemer als de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. De wetgever heeft met de invoering van art. 7:661 BW de aansprakelijkheidsmaatstaf van de werknemer in de gevallen waarin een werkgever door een fout van zijn werknemer schade lijdt gelijk willen stellen. Zou de in art. 7:661 BW geformuleerde regel niet bestaan, dan zou de werknemer krachtens het algemene verbintenissenrecht aansprakelijk zijn voor de door hem aan een derde of aan zijn werkgever bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst toegebrachte schade. Dit heeft de wetgever onwenselijk geacht22.. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat in het geval van schuld de werknemer steeds aansprakelijk zou zijn tegenover zijn werkgever of een derde en dat het uitgangspunt bij schade toegebracht door een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden in beginsel dient te zijn dat er slechts aansprakelijkheid bestaat bij opzet of bewuste roekeloosheid. De wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, heeft het toerekeningsvraagstuk voor de gevallen waarin een onrechtmatige daad wordt gepleegd bij de uitoefening van een arbeidsovereenkomst wettelijk willen regelen23.. Art. 7:661 BW is dan ook van dwingend recht zoals bepaald in het tweede lid van het artikel.

Reikwijdte van art. 7:661

7.13

Hierbij moet wel opgemerkt worden dat art. 7:661 BW en de hierin opgenomen maatstaf ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ slechts van toepassing is op fouten van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:170 BW, een regeling waar art. 7:661 BW uitdrukkelijk op aansluit24., is het volgende opgemerkt omtrent fouten bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst:

‘Dat de fout moet zijn begaan ‘bij’ de betreffende werkzaamheden sluit niet uit dat de fout bestaat in een gedraging met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak strijdig is, evenmin als de redactie van artikel 6.3.10 lid 1 dit deed. Er dient echter met deze werkzaamheden voldoende verband te zijn en voorts dient het te gaan om een fout tijdens deze werkzaamheden. Men denke aan roken bij een werk, waarbij gevaar voor explosie bestaat.25.

Gedragingen van de werknemer die uitdrukkelijk in strijd zijn met de opgedragen taak kunnen ook onder het bereik van art. 7:661 BW vallen. Betekent dat nu dat iedere gedraging van een werknemer die een zeker verband heeft met de uitvoering van een arbeidsovereenkomst, maar wel is in strijd met een opgedragen taak onder het bereik van art. 7:661 BW valt26.? Het gaat hier om de mijns inziens lastige vraag van de preciese reikwijdte van art. 7:661 BW27.. Daarover is betrekkelijk weinig jurisprudentie en literatuur beschikbaar. De wetgever heeft zich het probleem van de grensgevallen ook wel gerealiseerd. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. In een geval als het onderhavige rijst de vraag: is het nu redelijk dat een werknemer, die met het wegsluizen van gelden naar een Luxemburgse vennootschap alleen zijn eigen belang nastreeft en geen belang van de werkgever bevordert, van een wetsbepaling, zoals art. 7:661 BW, kan profiteren welke zijn belang beoogt te beschermen en juist niet dat van de werkgever? Het is goed voor ogen te houden dat het doel van art. 7:661 BW is om een werknemer te beschermen tegen de verhoogde kans op het maken van brokken die uit de opgedragen arbeid voortvloeit28.. In het onderhavige geval heeft de werkgever geen opdracht gegeven tot het doen storten van gelden op de rekening van de betrokken Luxemburgse vennootschap. De werknemer kan mijn inziens bij het verrichten van dit soort handelingen op geen enkele wijze geacht worden actief te zijn met het oog op het belang van de werkgever. Deze handelingen hebben geen redelijk verband en lijken daarmee ook geen voldoende verband te hebben met de door de werkgever opgedragen werkzaamheden. Het komt verdedigbaar voor dat de gedragingen waar het in het onderhavige geval om gaat zo weinig overeenstemmen met de door de werkgever bedongen normale arbeid dat deze gedragingen niet onder de uitvoering van de arbeidsovereenkomst vallen, zoals bedoeld onder art. 7:661 BW. Soortgelijke redeneringen zijn wel verdedigd bij het bepalen van de reikwijdte van art. 7:658 BW, alhoewel het daar om een andere problematiek dan in art. 7:661 BW gaat29.. Ik wil in het midden laten of in het onderhavige geval de gedragingen van de betrokken werknemers nu wel of niet onder art. 7:661 BW vallen. Ik meen in ieder geval wel dat als de rechter de hier verrichte gedragingen al onder art. 7:661 BW zou willen brengen, hij zich op de uiterste rand van deze wetsbepaling bevindt. Ik wijs hierbij nog op art. 2:9 BW waar duidelijker dan in art. 7:661 BW zelf wordt gerept van een behoorlijke vervulling van hem opgedragen taak. De tekst van art. 2:9 BW lijkt strakker dan die van art. 7:661 BW.

Bestuurder-werknemer

2.14

In het geval de bestuurder tevens werknemer is van de vennootschap kan er een samenloop ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 en 7:661 BW. Uit HR 10 december 1999, NJ 2000, 6 kan worden afgeleid dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder en zijn aansprakelijkheid in de hoedanigheid van werknemer. In zijn hoedanigheid van bestuurder is de maatstaf ‘ernstige verwijtbaarheid’ van toepassing en in de hoedanigheid van werknemer de maatstaf ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.30. Hieruit kan worden opgemaakt dat de criteria ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ niet volledig inwisselbaar zijn. In de literatuur wordt betoogd om in het geval van gedragingen die de bestuurder-werknemer primair heeft verricht in de hoedanigheid van bestuurder, de weg van art. 2:9 BW exclusief te volgen, omdat het criterium ‘ernstig verwijt’ ruimer is dan het enge criterium ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in art. 7:661 BW en er geen reden is om de bestuurder die tevens werknemer is te bevoordelen boven de bestuurder die geen werknemer is van de vennootschap door beide wegen open te stellen voor de vennootschap.31.

Verhouding artt. 2:9 en 7:661 BW tot art. 6:162 BW

2.15

De beperking van de aansprakelijkheid van bestuurders en werknemers door de strenge toerekeningsmaatstaf in de artikelen 2:9 en 7:661 BW is, zoals ik al heb opgemerkt, ingegeven door de gedachte dat bestuurders en werknemers beschermd dienen te worden tegen een vergaande aansprakelijkheid naar aanleiding van fouten gemaakt tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden. Hierbij heeft ook de gedachte een rol gespeeld dat deze niet in verhouding kan staan met de beloning die zij ontvangen voor deze werkzaamheden ten behoeve van de werkgever. De wetgever heeft, behoudens op grond van de bijzondere omstandigheden in het concrete geval, de aansprakelijkheidsmaatstaf in art. 6:162 lid 3 BW niet van toepassing willen laten zijn in de gevallen waarin de werknemer aansprakelijk wordt gesteld voor schade veroorzaakt bij de uitvoering van de bestuurstaak/arbeidsovereenkomst aan de werkgever of aan derden. Wat betreft de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor fouten in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever uitdrukkelijk te kennen gegeven slechts één regime van toepassing te willen laten zijn (het regime van art. 7:661 en 6:170 BW). Dit uitgangspunt van de wetgever zou worden omzeild indien het de werkgever wordt toegestaan om de ruimere grondslag van art. 6:162 BW aan zijn vordering te leggen in plaats van de beperkte grondslag van art. 7:661 BW. Ik merk hierbij wel op dat dit uitgangspunt alleen geldt voor werkzaamheden bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de regeling in art. 2:9 BW.

Onderdeel II

2.16

Onderdeel II richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 7) dat de grief van NBW gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de strekking van de artikelen 2:9 en 7:166 BW zich verzet tegen de toepasselijkheid van art. 6:162 BW in het onderhavige geval, verworpen moet worden. De cassatieklachten in onderdeel II zijn opgenomen in een zestal subonderdelen, de subonderdelen A.1 t/m A3 en de subonderdelen B1 t/m B3. In de subonderdelen A1 t/m 3 wordt betoogd dat het hof met zijn oordeel in rov. 7 heeft miskend dat aan de artikelen 2:9 en 7:661 BW geen exclusieve werking toekomt, omdat de gedragingen van de voormalige vier werknemers van NBW ook buiten het kader van de genoemde artikelen een onrechtmatige daad opleveren en geen betrekking hebben op ‘fouten’ bij de uitvoering van de werkzaamheden zoals bedoeld in art. 7:661 BW en de uitvoering van de bestuurstaak zoals bedoeld in art. 2:9 BW. Ook wordt betoog dat de slotzin van art. 7:661 BW ruimte laat voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel dan opzet of bewuste roekeloosheid. Verder wordt betoogd dat aan de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad niet afdoet dat de aan [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] verweten gedragingen verband houden met de uitvoering van hun bestuurstaak/arbeidsovereenkomst. In de subonderdelen B1 t/m B3 wordt betoogd dat ook indien de meer restrictieve criteria voor aansprakelijkheid in de artikelen 2:9 en 7:166 BW in casu zouden moeten worden toegepast, NBW in haar MvG voldoende heeft gesteld om aan te tonen dat het hier gaat om opzettelijke, stelselmatige en heimelijke, ongeoorloofde zelfverrijking van de voormalige vier werknemers van NBW ten koste van NBW en dat het hof gehouden was deze criteria toe te passen op haar vordering op grond van onrechtmatige daad.

2.17

Het hof heeft in rov. 7 van het bestreden arrest ondermeer als volgt overwogen:

‘Voorts neemt het Hof in aanmerking dat in de artt. 2:9 en 7:661 BW voor aansprakelijkheid van directeur/werknemer een aanmerkelijk stringentere maatstaf is neergelegd dan in art. 6:162 BW, en dat derhalve sprake is van een exclusieve bijzondere regeling die geen plaats laat voor de algemene regels van onrechtmatige daad. Genoemde artikelen hebben dus het karakter van een lex specialis, die niet omzeild mag worden door op een andere (ruimere) grondslag te procederen, zeker niet terwijl het gevolg is dat dan de exclusief bevoegde (Kanton) rechter van de zaak wordt afgehouden, en er in elk geval een gehele feitelijke instantie verloren gaat. De beslissing van de Rechtbank is dus terecht en op goede gronden genomen, en het Hof verenigt zich daarmee.’

In het onderhavige geval was er met betrekking tot de vordering van NBW tegen [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] geen ruimte voor de aanvulling van rechtsgronden omdat NBW zich in het bevoegdheidsincident uitdrukkelijk op het standpunt had gesteld haar vordering tegen deze drie gedaagden beoordeeld te willen zien op grond van 6:162 BW.

2.18

De rechtsklachten in onderdeel II, A.1 sub a en c en A.2 gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 7 van grief II (het betoog van NBW in hoger beroep dat de artikelen 2:9 en 7:661 BW geen exclusieve werking toekomt), dienen mijns inziens te slagen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de artikelen 2:9 en 7:661 BW het karakter hebben van een lex specialis, maar heeft mijns inziens wel miskend dat de gedragingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] zich in ieder geval zodanig op de grens van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW zijn dat een redelijke uitleg van de betrokken bepalingen meebrengt dat NBW in de omstandigheden van het onderhavige geval ook uit onrechtmatige daad tegen [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] moet kunnen ageren. Voor deze door de omstandigheden van het geval ingegeven soepele uitleg van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW pleit ook dat NBW de aansprakelijkheidsprocedure tegen [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] in 1998 is gestart en de rechter als gevolg van diverse complicaties nog steeds geen inhoudelijk oordeel over de claim heeft kunnen vellen.

2.19

Subonderdeel A.1, onder b van onderdeel II behoeft geen bespreking, omdat deze klacht ervan uitgaat dat art. 7:661 BW op de onderhavige casus toegepast dient te worden. M.i. is dit niet het geval.

2.20

Het betoog van NBW in subonderdeel B van middelonderdeel II, dat indien de criteria in art. 2:9 en 7:661 BW van toepassing zijn op de gedragingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] het hof deze criteria had moeten toepassen binnen het kader van onrechtmatige daad in plaats van deze vordering af te wijzen, dient mijns inziens te slagen. Het hof overweegt in rov. 7 van zijn bestreden arrest dat in art. 2:9 BW en in art. 7:661 BW een aanmerkelijke strengere maatstaf is neergelegd dan in art. 6:162 BW. In deze overweging is het hof eraan voorbij gegaan dat het onder omstandigheden redelijk kan zijn dat ook bij toepasssing van art. 6:162 BW in een geval als het onderhavige redelijk de strenge toerekeningscriteria van art. 2:9 en art. 6:162 BW gehanteerd worden. In dit verband kan gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1996, NJ 1998, 567 met Brunners noot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 04‑11‑2005

Heden, de vierde november tweeduizend en vijf, ten verzoeke van de naamloze vennootschap HOLDING NUTSBEDRIJF WESTLAND N.V., gevestigd te Poeldijk (gem. Monster), te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederland, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat bij die Hoge Raad wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

heb ik,

[Walter Frederik Dirk van den Oever, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhouterweg 115 en mitsdien ten deze woonplaats hebbende aldaar,]

AAN:

1)

[gerekwireerde 1], wonende te [woonplaats], België, aan de [adres], derhalve zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland1., en

2)

[gerekwireerde 2], wonende te [woonplaats], die beiden te dezer in de appélinstantie van de hierna te noemen procedure laatstelijk woonplaats hebben gekozen bij hun procureur, mr. R. Menschaert, kantoorhoudende aan het Frederik Hendrikplein 10 te (2582 AT) 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en voor elke gerekwireerde één afschrift dezes latende aan:

[de heer Mr. R. Menschaert, in persoon, aldaar werkzaam.]

3)

[gerekwireerde 3], wonende te [woonplaats], en

4)

[gerekwireerde 4], wonende te [woonplaats], die beiden te dezer zake in de appèlinstantie van de hierna te noemen procedure laatstelijk woonplaats hebben gekozen bij hun procureur, mr. H.C.M. Kortman, kantoorhoudend aan de Raamweg 3 te (2596 HL) 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en voor elke gerekwireerde één afschrift dezes latende aan:

[de heer Mr. H.C.M. Kortman, in persoon, aldaar werkzaam.]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Kamer MC-5, uitgesproken op 4 augustus 2005 onder rolnr. C02/1418 en gewezen tussen mijn verzoekster als appellante (hierna: ‘NBW’) en gerekwireerden als geïntimeerden (hierna: [gerekwireerde 1], [gerekwireerde 2], [gerekwireerde 3]en [gerekwireerde 4], allen tezamen ook: ‘[gerekwireerden]’ resp. zonder [gerekwireerde 1]: ‘de drie’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerden

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zestiende december tweeduizend en vijf, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

onder aanzegging dat indien een gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op deze eerste of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend, en dat tussen de wel verschenen partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

Zie — bij gebreke van feitenvaststelling door het Hof — voor de onderstaande (deels veronderstellenderwijs) vaststaande feiten, o.a. r.oo. 1 en 2 van het rechtbankvonnis d.d. 15 augustus 2001 en NBW's MvG § 9 t/m 58.

1.

NBW voorziet als energiebedrijf (o.a.) het Westland van elektriciteit en gas.

2.

[gerekwireerden] zijn bij NBW in dienst geweest: [gerekwireerde 1] als (enig) Statutair Directeur; [gerekwireerde 2] als Hoofd Distributie; [gerekwireerde 3] als Hoofd Bedrijfsdiensten; en [gerekwireerde 4] als Directiesecretaris en Hoofd Personeel en Organisatie. Op grond van een expliciet beding in [gerekwireerde 1]'s arbeidsovereenkomst resp. in de toepasselijke CAO was het aan [gerekwireerden] verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke melding aan en toestemming van NBW, gehonoreerde nevenactiviteiten te verrichten.

3.

[gerekwireerde 2], [gerekwireerde 3] en [gerekwireerde 4] zijn op 25 april 1996 en [gerekwireerde 1] is op 8 mei 1996 door NBW met onmiddellijke ingang ontslagen op grond van dringende redenen, gelegen in de sub 6 hieronder aangeduide ‘verweten gedragingen’.

4.

[gerekwireerden] hebben hun sub 3 bedoelde ontslag op staande voet tevergeefs in rechte bestreden, aangezien de betreffende rechters de door NBW aan hen verweten gedragingen als voldoende bewezen en dringende reden hebben aangemerkt 2.. NBW heeft zich daarom in de onderhavige procedure terzake ook op het gezag van gewijsde in de zin van art. 236 (48 oud) Rv beroepen.

5.

[gerekwireerden] hebben bovendien allen het aan hen — na verhoren door de FIOD 3.— door het Openbaar Ministerie ter zake van bij die verweten gedragingen gepleegde strafbare feiten aangeboden transactievoorstel geaccepteerd.

6.

De door NBW aan [gerekwireerden] verweten gedragingen hielden (kort gezegd) in dat zij desbewust zonder medeweten van NBW — met gebruikmaking van valse stukken, van hun hoge posities bij en van middelen en contacten van NBW zichzelf financieel hebben bevoordeeld ten nadele van NBW door stelselmatig — zowel rechtstreeks als via4. een hiertoe door hen opgerichte en bestuurde vennootschap (‘EES’) — zich aan NBW toekomende gelden en ‘corporate opportunities’ toe te eigenen alsmede onverschuldigde betalingen door NBW (in)direct aan zichzelf te laten verrichten 5..

7.

Teneinde haar hieruit voortgevloeide — op circa f 1,1 miljoen (exclusief rente en kosten) begrote — schade in één procedure op [gerekwireerden] gezamenlijk te kunnen verhalen, heeft NBW hen allen in eerste aanleg hiertoe bij de Rechtbank aangesproken. In het kader van de vervolgens door (alleen) [gerekwireerde 2], [gerekwireerde 3] en [gerekwireerde 4] als ‘gewone’ werknemers opgeworpen exceptie van onbevoegdheid6., heeft NBW in dit incident gesteld zich slechts op hun aansprakelijkheid uit de aldus (zie sub 6 supra) jegens haar door hen gepleegde onrechtmatige daden te beroepen. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis d.d. 11 augustus 1999 deze exceptie van ‘de drie’ daarom verworpen.

8.

In haar (eind)vonnis d.d. 15 augustus 2001 heeft de Rechtbank NBW's vorderingen geheel afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog de Rechtbank (kort gezegd) dat de door NBW aan [gerekwireerden] verweten gedragingen (indien bewezen) weliswaar een ontoelaatbare belangenverstrengeling opleveren, maar dat deze gedragingen niet los zijn te zien van (de uitvoering van) hun functie bij en contractuele arbeids- resp. bestuurders-relatie met NBW. Aangezien NBW volgens de Rechtbank haar vorderingen expliciet alleen op basis van art. 6:162 BW beoordeeld wilde zien (en toepassing van art. 48 (oud) Rv derhalve is uitgesloten), staat aan de toewijzing ervan in de weg dat de artt. 7:661 en 2:9 BW veel strengere criteria kennen dan art. 6:162 BW voor de aansprakelijkheid van een werknemer resp. bestuurder voor door hem bij de uitvoering van de overeenkomst resp. van zijn taak aan zijn werkgever resp. vennootschap toegebrachte schade (nl. opzet of bewuste roekeloosheid resp. ernstige verwijtbaarheid, in plaats van enkele schuld).

9.

De door NBW tegen dit rechtbankvonnis gerichte appèlgrieven zijn door het Haagse Hof in zijn arrest van 4 augustus 2005 verworpen.

Klachten

I. Klachten tegen Hofs r.o. 5 (verwerping van Grief I m.b.t. [gerekwireerde 1])
I.1

Ten onrechte en/of zonder — in het licht van NBW's stellingen bij MvG § 61 t/m 71 — toereikende motivering heeft het Hof in zijn r.o. 5 NBW's grief I geheel verworpen.

Deze klacht ziet alleen op de verwerping van NBW's betoog t.a.p., dat haar vorderingen tegen [gerekwireerde 1] niet alleen op basis van art. 6:162 BW maar tevens op basis van de artt. 2:9 en 7:661 BW beoordeeld mogen en moeten worden. NBW heeft hiertoe aangevoerd:

(i)

dat de Rechtbank ten aanzien van [gerekwireerde 1], als haar (voormalige) statutaire directeur, het wettelijke forum in eerste aanleg vormde voor de beoordeling van haar tegen hem gerichte schadevergoedingsvordering;

(ii)

dat dan ook door [gerekwireerde 1] geen exceptie is opgeworpen en haar verweer in het (slechts) door ‘de drie’ opgeworpen bevoegdheids-incident daarom geen betrekking had op haar vorderingsgrondslag tegen [gerekwireerde 1] (die dus ook niet genoemd is in haar incidentele conclusie);

(iii)

dat in haar inleidende dagvaarding en repliek geen uitdrukkelijke of anderszins ondubbelzinnige beperking valt te lezen van haar tegen [gerekwireerde 1] gerichte vorderingen tot alleen een O.D.-grondslag, en

(iv)

dat zij ook nadien voldoende heeft gesteld (MvG § 9 e.v.) en gedocumenteerd (middels de overgelegde FIOD-verklaringen van [gerekwireerden], de accountantsrapportage7. en de uitspraken in de ontslagzaken jo. art. 236 Rv) en voorzover nodig nog nader te bewijzen aanbiedt (MvG § 89–90), dat en waarom de door haar aan [gerekwireerde 1] verweten gedragingen (tevens, naast een O.D.) een opzettelijke schending van zijn contractuele verplichtingen als haar werknemer en/of een ernstige verwijtbare tekortkoming in zijn taakvervulling als haar bestuurder opleveren.

I.2

Hetgeen het Hof voor de verwerping van NBW's grief I in zijn r.o. 5 overweegt, kan niet gelden als een rechtens juiste en/of toereikend gemotiveerde respons op NBW's hierboven weergegeven onderbouwing van die grief voorzover het haar vordering(sgrondslag) tegen [gerekwireerde 1] betreft.

A.

Het Hof gaat immers in het geheel niet in op

(a)

NBW's onbestreden beroep op [gerekwireerde 1]'s bijzondere (ten opzichte van ‘de drie’ te onderscheiden) materieel- en procesrechtelijke positie als NBW's statutaire directeur (art. 2:131 BW; geen partij in het incident), noch op

(b)

NBW's uitdrukkelijke en onderbouwde beroep bij memorie van grieven om de door haar aan [gerekwireerde 1] verweten gedragingen alsnog te toetsen aan de artt. 2:9 en 7:661 BW, hoewel

(c)

die memorie van NBW het geëigende stuk vormde om een eventuele grondslagbeperking in de eerste aanleg alsnog in appèl te herstellen en aan te vullen, terwijl

(d)

de feitelijke juistheid en het opzettelijke resp. ernstig verwijtbare karakter van de door NBW aan [gerekwireerde 1] verweten gedragingen in cassatie veronderstellenderwijs vaststaan, nu het Hof terzake niet (kenbaar, laat staan gemotiveerd) in andere zin heeft beslist.

B.

Voorzover het Hof (zoals afgeleid zou kunnen worden uit zijn r.o. 1) in NBW's grief I een beperking heeft gelezen tot alleen een verwijt aan de Rechtbank dat deze niet ambtshalve ex art. 25 (48 oud) Rv haar verwijten en vorderingen ten aanzien van [gerekwireerde 1] mede aan de artt. 2:9 en 7:661 BW heeft getoetst, getuigt zulks van een onjuiste opvatting inzake NBW's recht om die beide grondslagen in appèl alsnog uitdrukkelijk in te roepen, en/of van een onbegrijpelijk beperkte lezing van NBW's betoog bij m.n. MvG § 66 t/m 71. Dit betoog kan immers in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als een beroep van NBW om in appèl ten aanzien van [gerekwireerde 1] alsnog toepassing te geven aan de artt. 2:9 en 7:661 BW, en haar vorderingen tegen hem —ánders dan de Rechtbank NBW's betoog blijkens de door haar Grief I bestreden r.oo. 2 en 7 van het tussenvonnis resp. r.oo. 3.1 en 3.4 van het eindvonnis heeft verstaan — dus niet meer uitsluitend op grond van art. 6:162 BW te beoordelen.

II. Klachten tegen 's Hofs r.o. 7 (verwerping van Grief II)
II.1

Ten onrechte en/of zonder begrijpelijke motivering heeft het Hof in r.o. 7 NBW's Grief II verworpen. Deze algemene klacht wordt hierna eerst ingeleid en vervolgens nader uitgewerkt en toegelicht.

II.2. Inleiding

NBW's grief II was gericht tegen r.oo. 3.3 t/m 3.5 van het eindvonnis van de Rechtbank en berustte, in het verlengde van NBW's algemene visie op ‘samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad’, op een primair en subsidiair betoog, zoals het Hof in r.o. 6 ook heeft onderkend.

NBW's bedoelde algemene visie op zo'n ‘samenloop’ hield (en houdt) in dat de enkele omstandigheid dat de door haar aan [gerekwireerden] verweten gedragingen een schending opleveren van hun contractuele verplichtingen jegens haar als haar werknemer én bestuurder ([gerekwireerde 1]) resp. als haar (‘gewone’, zij het ‘hoge’) werknemers (‘de drie’), geenszins belet dat deze gedragingen tevens een onrechtmatige gedraging van hen jegens haar vormen, mits die gedragingen ook ‘onafhankelijk van de daarmee geschonden contractuele verplichtingen’ jegens haar onrechtmatig zijn; daartoe behoeven, aldus NBW t.a.p., de contractuele verplichtingen en hoedanigheden van [gerekwireerden] echter niet te worden weggedacht8..

NBW's bedoelde primaire betoog hield (en houdt) in dat de artt. 2:9 en 7:661 BW in casu geen exclusieve (aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW uitsluitende) werking toekomt, omdat de door haar aan [gerekwireerden] verweten gedragingen

(i)

ook los van de daarin gelegen wanprestaties jegens haar onrechtmatig zijn én

(ii)

geen betrekking hebben op de hier door de wetgever bedoelde, min of meer ‘gewone’ fouten bij werkzaamheden ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst (art. 7:661 BW; t.a.v. álle [gerekwireerden]) resp. van de opgedragen bestuurstaak (art. 2:9 BW; t.a.v. [gerekwireerde 1]).

Bij deze verweten gedragingen gaat het immers om het zichzelf opzettelijk, stelselmatig en heimelijk op ongeoorloofde wijze verrijken ten koste van NBW, zulks in het kader van het éigen bedrijfsmatige en/of particuliere winstbejag van [gerekwireerden] en dus juist niet in het kader van hun reguliere activiteiten voor NBW (zie nader de bovenstaande Inleiding sub 6). Bovendien

(iii)

laat de slotzin van art. 7:661 BW in omstandigheden als hier gegeven — zie weer Inleiding sub 6 en tevens sub 2 (de hoge, verantwoordelijke functies van [gerekwireerden]) en sub 5 (aanwijzingen voor strafbare feiten van [gerekwireerden]) — expliciet ruimte voor een lagere aansprakelijkheidsdrempel dan wegens opzet of bewuste roekeloosheid9..

NBW's bedoelde subsidiaire betoog hield (en houdt) in dat, indien voor het aannemen van O.D.-aansprakelijkheid van [gerekwireerden] voor de aan hen door haar verweten gedragingen wél rekening zou moeten worden gehouden met de meer restrictieve criteria van de artt. 2:9 en 7:661 BW, alsdan het toerekeningsvereiste van lid 3 van art. 6:162 BW weliswaar daardoor moet worden ‘ingekleurd’ (ingevuld), maar dat daaraan in casu blijkens haar stellingen en producties (zie de Inleiding sub 6 supra en het bewijsaanbod bij MvG § 89–90) al is voldaan, omdat het hier immers gaat om opzettelijke, stelselmatige en heimelijke, ongeoorloofde zelfverrijking van [gerekwireerden] ten koste van NBW, buiten het normale kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst resp. bestuurstaak om10..

A. Primaire klacht

Het Hof heeft NBW's bovenbedoelde primaire betoogverworpen in de tweede alinea van zijn r.o. 7, daartoe (kort gezegd) overwegende (i) dat, nu de aansprakelijkheidsmaatstaf van de artt. 2:9 en 7:661 BW aanmerkelijk stringenter is dan die van art. 6:162 BW, sprake is van een exclusieve regeling die geen plaats laat voor (omzeiling door te procederen op de voet van) de algemene O.D.-regels met hun ruimere aansprakelijkheidsgrondslag en (ii) dat dit temeer klemt omdat alsdan de exclusief bevoegde (kanton)rechter van de zaak wordt afgehouden en er een gehele feitelijke instantie verloren gaat.

A.1

Deze oordelen van r.o. 7 zijn rechtens onjuist en/of in het licht van NBW's bovenbedoelde stellingen — zonder nadere motivering die echter ontbreekt — onbegrijpelijk, aangezien het Hof aldus heeft miskend:

(a)

NBW's uitdrukkelijke beroep op de bijzondere aard van de door haar aan [gerekwireerden] verweten gedragingen, nl. dat het daarbij niet gaat om min of meer ‘gewone’ fouten bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst resp. de opgedragen bestuurstaak, maar om het zichzelf — buiten dat kader om — opzettelijk, stelselmatig en heimelijk op ongeoorloofde wijze verrijken ten koste van de werkgever resp. vennootschap;

(b)

NBW's uitdrukkelijke beroep op de uitzondering in de slotzin van lid 1 van art. 7:661, zoals in casu toepasselijk vanwege de aard van de aan [gerekwireerden] door NBW verweten gedragingen en de aard van de door [gerekwireerden] beklede — hoge en verantwoordelijke — functies bij NBW;

(c)

dat (niet de kantonrechter, maar) de rechtbank zowel voor deze O.D.- vorderingen van een werkgever tegen zijn werknemer(s), als voor dergelijke wanprestatie- en O.D.-vorderingen van een vennootschap tegen zijn bestuurder(s) de bevoegde rechter in eerste aanleg is, zodat ook indien de werkgever resp. vennootschap als oorspronkelijk eiser en appellant in zo'n geval ‘pas’ bij memorie van grieven zijn/haar vorderingsgrondslag nader specificeert en/of uitbreidt, daartegen niet als bezwaar kan gelden dat ‘een gehele feitelijke instantie verloren gaat’. Dit klemt temeer nu het Hof niet (kenbaar c.q. gemotiveerd) heeft beslist dat NBW's handelwijze in strijd met een goede procesorde zou zijn, en de aard van NBW's verwijten aan [gerekwireerden] dezelfde is gebleven.

A.2

Nu uit de voorlaatste volzin van de tweede alinea van r.o. 7 moet worden afgeleid dat het Hof zich geheel met de door de Rechtbank voor haar door NBW's Grief II bestreden beslissingen van r.oo. 3.3 t/m 3.5 gegeven gronden verenigt, is zijn oordeel bovendien onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft daarbij — blijkens NBW's bovenbedoelde algemene samenloopvisie— namelijk miskend dat in casu aan de gegrondheid van NBW's O.D.-vorderingsgrondslag rechtens niet — althans in elk geval niet zonder meer — afdoet dat de door haar aan [gerekwireerden] verweten gedragingen verband houden met de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst resp. [gerekwireerde 1]'s bestuurstaak bij NBW, noch dat die gedragingen niet los zouden zijn te zien van hun contractuele relatie met resp. van hun functie bij NBW.

A.3

Bij de beoordeling van de klachten onder A.1 en A.2 hierboven is van belang dat, nu het Hof geen enkel (laat staan een negatief) oordeel heeft gegeven over de gegrondheid en aard van NBW's betreffende verwijten aan [gerekwireerden], van de juistheid hiervan in cassatie veronderstellenderwijs mag worden uitgegaan.

B. Subsidiaire klacht

Het Hof heeft NBW's bovenbedoelde subsidiaire betoogverworpen in de eerste alinea van zijn r.o. 7, met als (enige) motivering dat daarbij in wezen (weer net als bij Grief I) wordt aangevoerd dat de Rechtbank de artt. 2:9 en 7:661 BW ambtshalve had moeten toepassen.

B.1

Dit oordeel is rechtens onjuist en/of in het licht van NBW's hierboven weergegeven ‘subsidiaire’ betoog ontoereikend gemotiveerd. Immers, blijkens NBW's hierboven weergegeven ‘algemene samenloopvisie’ (zie daartoe o.a. HR NJ 1991, 689 en HR NJ 1998, 567) geldt dat, ook indien voor de toewijsbaarheid van NBW's vorderingen tegen [gerekwireerden] — vanwege het verband tussen de aan hen verweten gedragingen en hun positie bij NBW — de meer restrictieve toerekeningscriteria van de artt. 2:9 en 7:661 BW rechtens zouden prevaleren boven die van lid 3 van art. 6:162 BW, de grondslag van hun aansprakelijkheid niettemin (ook) gevonden kan worden in een onrechtmatige daad in de zin van lid 2 van art. 6:162 BW.

B.2

Anders dan het Hof t.a.p. kennelijk — ten onrechte en/of onbegrijpelijkerwijs — van oordeel is, hield dit subsidiaire betoog van NBW geenszins — althans zeker niet uitsluitend — in dat zij daarmee alleen de Rechtbank verweet de artt. 2:9 en 7:661 BW niet ambtshalve te hebben toegepast. Immers, NBW drong er daarbij — zij het subsidiair — juist uitdrukkelijk op aan dat het Hof zelf alsnog de meer restrictieve criteria van die bepalingen zou toepassen, terzake waarvan zij gesteld en gedocumenteerd had en zonodig nader te bewijzen aanbood, dat die in casu vervuld waren. Nu het Hof die stellingen van NBW niet als zodanig heeft verworpen, mag er in cassatie van worden uitgegaan dat [gerekwireerden] de aan hen verweten gedragingen — waarvan het onrechtmatige naast wanprestatie-karakter evenzo als ‘gegeven’ is aan te merken — opzettelijk hebben verricht resp. dat [gerekwireerde 1] terzake een ernstig verwijt treft.

B.3

Bij de klachten onder B.1 en B.2 hierboven is voorts nog te bedenken dat — uitgaande van het subsidiaire karakter van NBW's onderhavige betoog — art. 7:661 BW niet exclusief voor ‘wanprestatie’ van de werknemer is geschreven en evenmin de Kantonrechter als de in beginsel in eerste aanleg exclusief bevoegde rechter aanwijst voor de beoordeling van alle schadevergoedingsvorderingen van de werkgever tegen zijn werknemer(s). Evenzo staat voor wat betreft de aansprakelijkheid jegens de vennootschap van haar werknemer-bestuurder, art. 2:9 BW er niet aan in de weg dat het daarbij behorende criterium van ‘ernstige verwijtbaarheid’ ook wordt toegepast op een binnen de bovenbedoelde samenloopvisie toelaatbaar O.D.-verwijt, terzake waarvan de rechtbank sowieso, net als voor een wanprestatieverwijt, de gewone rechter van eerste aanleg is.

III. Slotklacht tegen 's Hofs r.oo. 8 en 9 en dictum

Bij het slagen van een of meer van de onderdelen van de klachten onder I en II hierboven, behoren ook 's Hofs r.oo. 8 en 9 alsmede het dictum niet in stand te blijven, nu die voortbouwen op de daarbij bestreden overwegingen en beslissingen.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [€ 71,93]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.