HR, 23-12-1994, nr. 15503

23 december 1994

Eerste Kamer

Nr. 15.503

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[de notaris], notaris,wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: mr R.S. Meijer,

t e g e n

1. mr Hubert Paul Philibert GERRITSE,wonende te Berkel-Enschot,

2. mr Pieter DE BOORDER,wonende te Breda,

3. mr Johan Jozef Marie KAULINGFREKS,wonende te Nieuw-Ginneken,

4. Teunis VAN WETTUM,

wonende te Blaricum,

5. drs Cornelis VAN ZADELHOFF,wonende te Breukelen,

allen in hun hoedanigheid van curatoren (sub 1 en 2) dan wel ex-curatoren (sub 3, 4 en 5) in het faillissement van [A] N.V.,

VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,

advocaat: mr G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij exploit van 31 maart 1987 hebben de toenmalige curatoren in het faillissement van [A] - thans verweerders in cassatie - eiser tot cassatie - verder aan te duiden als: de notaris - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de notaris te veroordelen om aan de curatoren te betalen een bedrag van ƒ 29.256.208,--, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten.

Nadat de notaris tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 11 juli 1991 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden, waarna de notaris incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 23 juni 1993 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd, de notaris veroordeeld tot vergoeding van schade geleden door de crediteuren van [A] (hierna: [A] ) ten gevolge van het verlijden van akten van eigendomsoverdracht en hypotheekverlening door diens plaatsvervanger in het kader van het verstrekken door [A] van de leningen nrs. 13899 en 13900, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen, daarbij de notaris in de kosten van het incidenteel appel veroordelend.Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen dit arrest heeft de notaris beroep in cassatie ingesteld, waarna de curatoren incidenteel beroep hebben ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De curatoren hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de notaris in zijn beroep voor zover ingesteld tegen de drie ex-curatoren (sub 3, 4 en 5) en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De notaris heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

Daarbij hebben curatoren zich alsnog - zonder dat de notaris zich daartegen heeft verzet - gerefereerd ten aanzien van onderdeel 8.2 van het middel in het principaal beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, en in het incidentele beroep tot verwerping.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principaal beroep Curatoren hebben bij conclusie van antwoord in cassatie doen zeggen dat - zoals ook blijkt uit de namens de notaris uitgebrachte cassatiedagvaarding - de in die dagvaarding onder 3, 4 en 5 genoemden reeds ten tijde van het bestreden arrest hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] ( [A] ) hadden verloren. Aangezien dezen uitsluitend in genoemde hoedanigheid in dit geding partij waren, zijn zij, aldus dit verweer, door de notaris ten onrechte in het geding in cassatie betrokken. Dit verweer is juist. De notaris zal in zijn beroep in cassatie voor zover gericht tegen de in de dagvaarding onder 3, 4 en 5 genoemden niet ontvankelijk moeten worden verklaard.

4. Beoordeling van de middelen in het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep

4.1 In dit geding vorderen de curatoren van de op 22 augustus 1983 in staat van faillissement verklaarde [A] , optredend namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, van de notaris een schadevergoeding van (in hoofdsom) ruim 29 miljoen gulden.

Curatoren baseren deze vordering op de stelling dat de notaris jegens die schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld door niet zijn ministerie te weigeren ten aanzien van bepaalde, [A] benadelende onroerend goed-transacties. Daarbij hadden curatoren het oog op geldleningen onder hypothecair verband verstrekt in de periode 30 september 1977 tot 30 maart 1981, meer in het bijzonder in de periode 30 maart 1980 tot 3 november 1980, vastgelegd in notariële akten welke voor de notaris of zijn plaatsvervanger zijn verleden. Het ging daarbij, volgens curatoren, vrijwel steeds om gevallen waarbij in die zin sprake was van overfinanciering dat het geleende bedrag hoger was dan ¾ van de geschatte waarde van het onder- pand. Het ging daarbij verder om door een beperkte groep onroerend goed-handelaren gesloten leningen, waarbij voortdurend onroerend goed-pakketten van eigenaar wisselden, waarbij prijsopdrijving plaatsvond die resulteerde in prijzen welke in geen enkele verhouding meer stonden tot de marktwaarde.

Uit het aantal akten dat ter zake van dergelijke leningen ten overstaan van de notaris werd verleden, de financiële omvang van de daarbij betrokken transacties, de daardoor gegenereerde overfinanciering, de concentratie van de leningen in de tijd en hun onderlinge samenhang en de - aan de notaris bekende - daling van de onroerend goed-prijzen vanaf begin 1979 leiden curatoren af dat de notaris moet hebben geweten dat door deze transacties [A] en haar crediteuren werden benadeeld. Onder deze omstandigheden heeft de notaris, aldus nog steeds curatoren, door na te laten ter zake zijn ministerie te weigeren in strijd gehandeld met hetgeen als maatschappelijk behoorlijk in zijn ambtsuitoefening van hem had mogen worden verwacht.

4.2 De notaris heeft, voor zover thans nog van belang, primair aangevoerd dat curatoren in hun vordering niet ontvankelijk verklaard moesten worden omdat een faillissementscurator niet bevoegd is tot het namens de gezamenlijke crediteuren instellen van een vordering tot schadevergoeding ter zake van benadeling van schuldeisers, zulks tenzij zodanige vordering blijft binnen de sfeer van de faillissementspauliana. Subsidiair heeft de notaris de hem gemaakte verwijten van de hand gewezen, onder meer met een beroep op zijn ministerieplicht en de deskundigheid van de betrokkenen (een professionele hypotheekbank ener- en onroerend goed-handelaren anderzijds).

4.3.1 De Rechtbank heeft het primaire verweer van de notaris verworpen. De notaris heeft dit verweer in hoger beroep herhaald in de vorm van een (grief in) incidenteel appel. Ook het Hof heeft het verweer verworpen. Daartegen keert zich onderdeel 1 van het middel in het principaal beroep.

4.3.2 's Hofs (met HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 strokende) oordeel dat curatoren tot het instellen van de onderhavige vordering tot vergoeding van door de schuldeisers van [A] geleden schade bevoegd zijn, is juist.

Het gaat hier, zoals het Hof heeft vastgesteld, om een geval waarin de notaris - dan wel diens plaatsvervanger waarvoor hij aansprakelijk is (dit punt is, anders dan het onderdeel poneert, hier niet relevant en wordt hierna behandeld) - betrokken is bij de door curatoren gestelde benadeling door de gefailleerde van diens schuldeisers. Anders dan het onderdeel wil, geeft 's Hofs oordeel dat de notaris bij de gestelde benadeling van schuldeisers van [A] is "betrokken", niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: "betrokkenheid" bij benadeling van schuldeisers vereist niet dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van "betrokkenheid" kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in stede daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat dit laatste zich ten aanzien van de notaris voordeed. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd.

Anders dan het onderdeel wil, bestaat geen goede grond de bevoegdheid van een faillissementscurator om - uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen - een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van de door deze crediteuren geleden schade, te beperken tot het geval dat de derde behoort (in de woorden van het onderdeel) "tot de kring van personen die op basis van de "(faillissements-)pauliana" aansprakelijk zouden geweest" voor betrokkenheid "bij verondersteld paulianeuze handelingen". Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.

Onderdeel 1 van het middel in het principaal beroep is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

4.4.1 De Rechtbank heeft de stelling van curatoren dat de notaris jegens de schuldeisers van [A] onrechtmatig heeft gehandeld, verworpen. Het Hof is, voor wat betreft de door de notaris zelf verleden akten tot dezelfde slotsom gekomen, maar heeft ten aanzien van de medewerking van de plaats- vervanger van de notaris met betrekking tot de geldleningen nrs. 13899 en 13900 geoordeeld dat deze plaatsvervanger - voor wiens gedragingen de notaris, naar het Hof in rov. 15 vaststelt, niet ontkend heeft aansprakelijk te zijn - tekort is geschoten in de jegens de schuldeisers van [A] te betrachten zorgvuldigheid.

4.4.2 's Hofs slotsom ten aanzien van de notaris wordt zowel aangevallen door het middel in het incidenteel beroep als door het middel in het principaal beroep. 's Hofs oordeel dat de plaatsvervanger tekort is geschoten en dat de notaris ter zake aansprakelijk is, wordt in het principaal beroep bestreden.

4.4.3 De Hoge Raad behandelt nu eerst het middel in het incidenteel beroep omdat dit de door het Hof gevolgde gedachtengang in de kern aantast. Bij die behandeling wordt, waar dat past, mede aandacht besteed aan de onderdelen 3 en 5 van het middel in het principaal beroep.

4.4.4 Het middel in het incidenteel beroep is verdeeld in twee delen; het eerste draagt het opschrift "inleiding", het tweede "klachten". Overeenkomstig het eerste lid van art. 419 Rv. beperkt de Hoge Raad zijn onderzoek tot het tweede deel; hij laat daarom daar in hoeverre het eerste deel feitelijke grondslag heeft.

4.5.1 Onderdeel 1 van het middel kant zich tegen de door het Hof ter beantwoording van de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van [A] , in zijn rov. 8 - 14 ontwikkelde "maatstaf".

4.5.2 Uitgangspunt bij het ontwikkelen van deze maatstaf was, blijkens rov. 8, dat curatoren hun vordering in dier voege hadden beperkt dat zij de vraag of voormeld niet weigeren van zijn ministerie door de notaris tevens viel aan te merken als wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens zijn cliënte [A] , buiten debat hadden gesteld. Het betreft hier een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden, voldoende gemotiveerde uitlegging van de gedingstukken die - anders dan onderdeel 1d betoogt - niet onbegrijpelijk is.

4.5.3 Het Hof heeft uit voormelde beperking terecht afgeleid dat in dit geding eigen schuld van [A] niet relevant is: een beroep daarop zou, naar het Hof met juistheid overweegt, uit- sluitend een relevant verweer opleveren tegen een door [A] tegen de notaris op grond van diens wanprestatie of onrechtmatig gedrag jegens haar als cliënte ingestelde vordering tot schadevergoeding. Voor zover onderdeel 3 van het middel in het principaal beroep anders betoogt, faalt het derhalve.

Ook overigens is dit onderdeel tevergeefs voorgesteld. Weliswaar heeft het Hof in rov. 11 overwogen dat voormelde beperking tevens meebracht dat "buiten behandeling kan blijven in hoeverre de deskundigheid van partijen bij de litigieuze akten de notaris zou ontheffen van de door de curatoren gestelde onderzoeksplicht", maar dat betekent niet dat het college in het geheel geen rekening zou hebben gehouden met dit aspect en uit het oog zou hebben verloren dat de notaris van doen had met een gespecialiseerde bank onder een directie die - naar de notaris in beginsel mocht aannemen - met name op het onderhavige terrein over voldoende deskundigheid en informatie beschikte en de belangen van de bank naar beste weten behartigde, en die bovendien onder intern en extern toezicht stond. Zoals hierna zal blijken heeft het Hof ter beantwoording van de vraag of de notaris tekortgeschoten is in de hem te dezen jegens schuldeisers van [A] betamende zorgvuldigheid, een geheel op het concrete geval toegesneden maatstaf aanvaard, die voor een bevestigende beantwoording van deze vraag de vèrgaande voorwaarde stelt dat sprake moet zijn van wetenschap van ernstig gevaar voor insolventie. Aangenomen moet worden dat voormeld aspect zijn uitdrukking vindt in de gestrengheid van deze voorwaarde.

4.5.4 Overeenkomstig zijn in 4.5.2 weergegeven uitgangspunt heeft het Hof zich vooreerst de vraag gesteld of de door de notaris bij zijn ambtsbediening in acht te nemen zorgvuldigheid uitsluitend de belangen van zijn cliënten geldt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het heeft kennelijk - en terecht - aangenomen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden óók verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.

Uit deze opvatting vloeide de vraag voort onder welke omstandigheden een dergelijke zorgplicht moet worden aangenomen. Het Hof heeft zich - zoals bij de huidige stand der rechtsontwikkeling ten aanzien van de omvang van de zorgplicht van notarissen jegens derden valt te billijken - van beant- woording van deze vraag onthouden. Het heeft zich ertoe beperkt aan te geven wanneer in de onderhavige zaak sprake zou kunnen zijn van jegens de schuldeisers van [A] onrechtmatig tekortschieten van de notaris. Dat zou, aldus het Hof in rov. 13, het geval kunnen zijn

"indien de notaris heeft geweten of heeft moeten weten dat zijn medewerking aan het verlijden van de litigieuze transport- en hypotheekakten in het algemeen dan wel zijn medewerking aan het verlijden van één of meer van die litigieuze transport- of hypotheekakten ernstig gevaar voor insolventie van de [A] zou meebrengen."

Deze maatstaf strookt met het buiten het debat houden van de belangen van de [A]als zodanig (zie 4.5.2) en brengt terecht tot uitdrukking dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een zorgplicht van de notaris jegens derden. Het Hof heeft hem ontleend aan - en met name voor wat betreft de door de Hoge Raad gecursiveerde kern daarvan letterlijk overgenomen van - hetgeen de hoogleraren W.C.L. van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann en M.J.A. van Mourik op blz. 32 van hun door curatoren in hoger beroep overgelegde advies hebben betoogd ter beantwoording van de vraag wanneer gezegd kan worden dat de notaris is tekortgeschoten in de hem jegens de crediteuren van [A]betamende zorgplicht. Bij de huidige stand der rechtsontwikkeling stond het het Hof vrij zich ter beantwoording van de vraag of de notaris was tekortgeschoten in de hem jegens de schuldeisers van [A]betamende zorgplicht, ertoe te beperken diens gedrag te meten aan deze, naar 's Hofs kennelijke uitlegging van de gedingstukken daartoe door curatoren zèlf aangereikte maatstaf. De onderdelen 1a, 1b en 1c van het middel in het incidenteel beroep stuiten, voor zover zij al niet uitgaan van een andere lezing van de bestreden uitspraak, op het voorgaande af.

4.6.1 Met de onderdelen 2 en 3 van hun middel keren de curatoren zich tegen de wijze waarop het Hof in zijn rov. 16 - 18 het gedrag van de notaris heeft gemeten aan voormelde - blijkens het voorgaande door de curatoren in cassatie tevergeefs bestreden - maatstaf en tegen de daarbij in rov. 19 bereikte slotsom dat de notaris niet kan worden verweten tekort te zijn geschoten in de hem jegens de crediteuren van [A] betamende zorgvuldigheid.

4.6.2 Bij zijn onderzoek naar het gedrag van de notaris stelt het Hof voorop dat in de aan te leggen maatstaf ligt besloten dat het voor dit onderzoek aankomt op die door curatoren aan hun vordering ten grondslag gelegde leningen waardoor het ernstig gevaar voor insolventie is verwezenlijkt, te weten (kort gezegd) die welke noch geheel noch grotendeels zijn afgelost (rov. 16 en 17). Niet kan worden gezegd dat deze door het Hof uit de maatstaf getrokken consequentie onjuist of onbegrijpelijk is.

Evenmin kan worden gezegd dat het aan het Hof is ontgaan dat een aantal leningen zijn afgelost uit een door [A] aan de koper van het onderpand verstrekte (nieuwe) geldlening. Met dat verschijnsel heeft het Hof in rov. 16 immers uitdrukkelijk rekening gehouden. Het heeft daar óók onder ogen gezien dat in die gevallen waarin reeds ten aanzien van de aldus afgeloste leningen sprake was van schade door overfinanciering, dit schadelijk effect mogelijkerwijs niet of niet ten volle verdween door aflossing in het kader van een lening die op haar beurt eveneens tot overfinanciering leidde. Het Hof heeft evenwel kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de maatstaf - volgens welke nu eenmaal niet schade van [A] door overfinanciering, maar uitsluitend "ernstig gevaar voor insolventie" van [A] beslissend is - slechts ruimte bood tot toetsing van het gedrag van de notaris ten aanzien van laatstbedoelde leningen (voor zover deze niet op hun beurt waren afgelost). Het Hof sloot niet uit dat het - uit hun verband met eerstgenoemde leningen voortvloeiend - "cumulatief" schadelijk effect van laatstbedoelde leningen, indien daarop niet zou worden afgelost, het gevaar voor insolventie van [A] om zo te zeggen cumulatief vergrootte, maar het oordeelde dat de curatoren onvoldoende hadden gesteld om te beoordelen of de notaris óók dat cumulatief effect valt toe te rekenen. Dat oordeel, dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat met name strookt met de door het Hof aanvaarde maatstaf, berust voor het overige op een uitlegging van de gedingstukken die niet onbegrijpelijk is.

Op dit een en ander stuit onderdeel 2 van het middel in het incidenteel beroep af.

4.6.3 Voortbouwend op zijn evenbesproken onderscheid tussen, kort gezegd, afgeloste en niet afgeloste leningen, stelt het Hof in rov. 17 vast dat, voor wat betreft de notaris persoonlijk, moeten worden onderzocht de - niet afgeloste - leningen nrs. 13749, 13784, 13806, 13940 en 13942, terwijl het voor wat betreft diens plaatsvervanger zou gaan om de - niet afgeloste - leningen nrs. 13899 en 13900.

Tegen deze vaststelling kant zich de notaris met onderdeel 5 van het middel in het principaal beroep. Het onderdeel faalt. Bij de klacht onder a - die zich keert tegen de vaststelling ter zake van lening 13940 - zou de notaris, nu het Hof heeft geoordeeld dat hem ter zake geen verwijt treft, enkel dan belang hebben indien het incidentele middel van curatoren zou slagen, doch deze voorwaarde is niet vervuld. De klacht onder b miskent dat 's Hofs vaststelling berust op een uitlegging van de gedingstukken waarvan niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk is.

4.6.4 In rov. 18 zet het Hof uiteen waarop het bij het aanleggen van de maatstaf zal letten: (a) op de mate van discrepantie tussen koopsom en hoogte van de door [A]verstrekte lening; (b) op andere de notaris bekende gegevens omtrent het onroerend goed, zoals wetenschap omtrent de in het verleden daarvoor betaalde koopprijzen; (c) op omstandigheden van andere aard die de notaris hadden moeten doen beseffen dat de door hem te verzorgen transactie ernstig gevaar voor insolventie van [A]zou opleveren. Daarbij doet het Hof steeds uitkomen dat, zoals ook volgt uit de formulering van de maatstaf, het telkens zo kan zijn dat de gegevens betrekkelijk tot één enkele transactie al van dien aard kunnen zijn dat de notaris daaruit tot ernstig gevaar voor insolventie van [A]had moeten concluderen, maar dat, is dat niet het geval, ook nog moet worden beoordeeld of de betrokken transactie bezien in samenhang met andere de notaris bekende transacties wèl tot die conclusie noopte. In rov. 19 toetst het Hof vervolgens, kennelijk aan de hand van de in rov. 18 als relevant aangeduide gegevens, de - overeenkomstig het in rov. 16 en 18 uiteengezette uitgangspunt: - nog aan de orde zijnde leningen en komt daarbij tot voormelde, voor curatoren ongunstige slotsom.

Onderdeel 3 van het middel in het incidenteel beroep, dat zich tegen rov. 18 en 19 keert, mist blijkens het voorgaande feitelijke grondslag voor zover het aan het Hof verwijt slechts afzonderlijke transacties te hebben getoetst. De vraag in hoeverre het onderdeel voor het overige feitelijke grondslag heeft, kan in het midden blijven, omdat het zich keert tegen oordelen die goeddeels berusten op appreciaties van feitelijke aard, en die zeker niet onbegrijpelijk zijn. Niet blijkt dat het Hof daarbij voormelde maatstaf niet juist heeft aangelegd. De door het Hof bijgebrachte motivering is voldoende. Ook onderdeel 3 van het middel van curatoren is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

4.7.1 Nadat het in rov. 19 heeft aangegeven dat en waarom het van oordeel is dat de notaris ter zake van de (nog niet afgeloste) leningen waarbij hij persoonlijk zijn ministerie heeft verleend niet valt te verwijten dat hij daardoor tekort is geschoten in de hem jegens crediteuren van [A]betamende zorgvuldigheid, komt het Hof in rov. 20 ten aanzien van de door de plaatsvervanger van de notaris aan de leningen 13899 en 13900 verleende medewerking tot een tegenovergestelde conclusie. Het Hof motiveert deze conclusie vervolgens in zijn rov. 21 - 26. In dit verband is voorts van belang dat het Hof, dat in rov. 15 reeds had overwogen dat de notaris niet had ontkend aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van zijn plaatsvervanger, in rov. 22 heeft geoordeeld dat de door crediteuren van [A]als gevolg van het onzorgvuldig handelen van de plaatsvervanger geleden schade dient te worden toegerekend aan de notaris "als voor de gedragingen van diens plaatsvervanger aansprakelijke persoon".

4.7.2 Onderdeel 2 van het middel in het principaal beroep stelt aan de orde of het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de notaris aansprakelijk is ter zake van eventueel tekortschieten van zijn plaatsvervanger in de een notaris jegens crediteuren van [A]betamende zorgvuldigheid. De onderdelen 4 en 6 van dit middel bestrijden het oordeel dat de plaatsver- vanger ter zake te kort is geschoten.

4.7.3 Onderdeel 2 faalt. Het erkent als juist 's Hofs vaststelling dat de notaris niet heeft bestreden dat hij voor gedragingen van zijn plaatsvervanger aansprakelijk is. Anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, gaf het processueel debat wel aanleiding tot een dergelijke bestrijding. Reeds in de inleidende dagvaarding hebben curatoren gesteld dat de desbetreffende akten waren verleden door de plaatsvervanger; niettemin hielden zij de notaris ter zake aansprakelijk. Het debat betreft enkel de vraag of ter zake een verwijt van tekortschieten in de jegens crediteuren van [A]betamende zorgvuldigheid gewettigd was. Bij die stand van zaken kon het Hof - tegen de achtergrond van het bepaalde in de art. 5 lid 9 en 53 lid 3 van de Wet op het Notarisambt - volstaan met zijn hiervoor onder 4.7.2 aangegeven motivering met betrekking tot de aansprakelijkheid van de notaris en kan deze de vraag of hij ter zake terecht en op goede gronden aansprakelijk wordt gehouden niet voor het eerst in cassatie aan de orde stellen.

4.7.4 Daarentegen slagen de onderdelen 4 en 6, althans voor zover daarin wordt geklaagd dat het Hof zijn in rov. 20 uitgesproken oordeel dat toetsing van de medewerking van de plaatsvervanger van de notaris aan de zgn. TU-transactie aan voormelde maatstaf tot de slotsom leidt dat de plaatsvervanger tekort is geschoten in de jegens crediteuren van [A]betamende zorgvuldigheid, onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Voorop moet worden gesteld dat het Hof de TU-transactie klaarblijkelijk geïsoleerd en op zich zelf beziet: daartoe biedt voormelde maatstaf ruimte doordien die maatstaf uitdrukkelijk de mogelijkheid van verwijtbaarheid ten aanzien van medewerking aan het verlijden van één bepaalde transport- of hypotheekakte openhoudt. In zoverre gaat onderdeel 2d van het middel in het principaal beroep langs het arrest van het Hof heen.

Bij dit uitgangspunt valt echter zonder nadere motivering, welke in 's Hofs arrest ontbreekt, niet in te zien dat - zoals het Hof in rov. 22 oordeelt - de plaatsvervanger van de notaris had moeten beseffen dat "de onderhavige transactie, gelet op haar omvang, een ernstige bedreiging voor de solventie van [A]zou betekenen". Hetgeen het Hof ter zake van deze transactie vaststelt impliceert immers dat het daarbij om een mogelijk ongedekt risico in de orde van grootte van 3 - 4 miljoen gulden ging. Dat een dergelijk risico - al aangenomen dat de plaatsvervanger van de notaris dit risico, zoals het Hof aanneemt, had moeten onderkennen op grond van de enkele omstandigheden dat, hoewel "de markt voor onroerende goederen aan sterke prijsdaling onderhevig was", "het bewuste pand bij de laatste transactie op één dag in waarde bijna verdubbelde" (rov. 21 en 22) - ernstig gevaar voor insolventie van [A]meebracht (zoals ingevolge de maatstaf is vereist), is in het licht van hetgeen ten processe is gesteld omtrent de toenmalige vermogenspositie van [A]zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Daar komt nog bij dat, zoals het Hof zelf vermeldt, ten kantore van de notaris bekend was dat het pand - dat ten slotte als zekerheid moest dienen voor twee leningen met een totaal netto bedrag van ruim 4.8 miljoen gulden - door een NVM-makelaar was getaxeerd op een waarde van 6.5 miljoen gulden. Nu niet is vastgesteld dat de plaatsvervanger van de notaris redenen had om aan de echtheid van dit taxatierapport dan wel aan de kwaliteiten van de betrokken makelaar te twijfelen, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheden dat, hoewel "de markt voor onroerende goederen aan sterke prijsdaling onderhevig was", "het bewuste pand bij de laatste transactie op één dag in waarde bijna verdubbelde", de plaatsvervanger van de notaris aanleiding hadden moeten geven om ondanks meerbedoeld taxatierapport zijn ministerie op te schorten totdat hij van de zijde van [A]of de op haar toezicht houdende autoriteiten zou zijn gerustgesteld met betrekking tot het van de transactie te duchten gevaar voor insolventie van [A].

Nu de evenaangeduide motiveringsklachten doel treffen, behoeven de overige klachten van de onderdelen 4 en 6 geen behandeling. Onderdeel 7 mist gezien het voorgaande belang.

4.8 Onderdeel 8.1 van het middel in het principaal beroep keert zich met een aantal klachten tegen gegrondbevinding door het Hof van de 14e appelgrief van curatoren die erover klaagde dat de Rechtbank bij haar kostenveroordeling was afgeweken van het gebruikelijke tarief. Het Hof oordeelde dat voor zulk een afwijking onvoldoende grond bestond.

Het onderdeel faalt. Het Hof heeft zijn beslissing op dit punt voldoende en begrijpelijk gemotiveerd; daarbij behoefde het niet op alle ter zake over en weer aangevoerde argumenten in te gaan en zich met name niet expliciet te uiten over de vraag hoe evengenoemde appelgrief viel te rijmen met de door de notaris verdedigde uitleg van hetgeen curatoren in eerste aanleg hadden doen zeggen over zijn voorstel van het gebruikelijke tarief af te wijken.

4.9 Onderdeel 8.2 van het middel in het principaal beroep, dat zich richt tegen de door het Hof in het incidenteel appel uitgesproken kostenveroordeling, is daarentegen gegrond. Het Hof had het hiervoor onder 4.2 bedoelde primaire verweer van de notaris in elk geval moeten onderzoeken indien het tot de slotsom zou zijn gekomen dat een of meer van de appelgrieven van de curatoren tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank moesten leiden. Dat de notaris dat verweer in de vorm van een incidenteel appel onder de aandacht van het Hof bracht, kan bij die stand van zaken niet ertoe leiden dat verwerping van dat verweer - en dientengevolge verwerping van het incidenteel appel - de notaris op een kostenveroordeling komt te staan (HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

verklaart de notaris niet ontvankelijk in zijn beroep in cassatie voor zover dit is gericht tegen mr Johan Jozef Maria Kaulingfreks, Teunis van Wettum en drs Cornelis van Zadelhoff;

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 juni 1993;

verwijst het geding ter verder behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op ƒ 7.175,31 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Neleman en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 23 december 1994.