HR, 06-01-2017, nr. 16/01532

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.9 van de bestreden uitspraak aan de schending van art. 8: 42 Awb geen consequenties verbindt op de voet van art. 8: 31 Awb,

zulks ten onrechte omdat de geconstateerde schending van art. 8: 42 Awb niet afgedaan kan worden zonder consequentie(s).

Het Gerechtshof oordeelt in 4.9 dat, mede gelet op hetgeen overwogen onder 4.8, geen consequenties worden verbonden aan de schending van art. 8: 42 Awb. Art. 8: 31 Awb biedt weliswaar de rechter de mogelijkheid om een schending van art. 8: 42 Awb af te doen door er geen consequenties aan te verbinden. Dat betekent echter niet dat die bevoegdheid en de beslissing niet te toetsen is. Immers de toepassing van art. 8: 31 Awb moet in redelijke verhouding staan tot de verwijtbaarheid van de weigerachtige partij, in deze de Ontvanger, en het belang dat art. 8: 42 Awb dient, zodat er sprake is van een ‘fair trail’.

Vaststaat dat de Ontvanger c.q. de Staat der Nederlanden, in de hoedanigheid als Belastingdienst, ter dienste heeft gestaan het proces-verbaal van de Belastingdienst/Fiod. Het Gerechtshof oordeelt dan ook volkomen terecht dat de Ontvanger niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd. Daartoe behoren ook de stukken die de Inspecteur ter beschikking hebben gestaan bij het opleggen van de aanslag en het daaraan ten grondslag liggende boekenonderzoeken, zoals het Gerechtshof terecht overweegt. Uit het rapport van het boekenonderzoek van 5 oktober 2009 (bijlage bij verweerschrift hoger beroep) volgt ook (op pagina 3 onder kop Uitbereiding) dat de stukken die tijdens het strafrechtelijk onderzoek zijn verkregen (hierna: proces-verbaal van de Fiod) gebruik zijn voor het administratief onderzoek.

Dat constaterende en in de wetenschap dat het proces-verbaal van de Fiod, nimmer belanghebbende ter hand is gesteld, is het onthouden van die stukken/dat proces-verbaal een zodanige inbreuk van art. 8: 42 Awb dat er geen sprake meer is van een fair trail. Temeer daar belanghebbende in eerste aanleg al klaagt dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht.

Het Gerechtshof koppelt het niet verbinden van consequenties aan de schending aan haar oordeel over art 49 lid 7 Invorderingswet 1990 (zie overweging 4.8). Daarbij miskent het Gerechtshof dat het proces-verbaal van de Fiod informatie kan bevatten die voor belanghebbende relevant (kan) zijn voor haar verdediging in de aansprakelijkheidsprocedure, dat niet ziet op de reikwijdte van art. 49 lid 7 Invorderingswet 1990. Daarbij kan gedacht worden aan het verweer van belanghebbende aangaande het door haar aannemelijk maken dat het niet aan haar te wijten is dat er niet tijdig is gemeld.

Uit het voorgaande concludeert belanghebbende dat zonder een nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het Gerechtshof dat er geen consequenties verbonden hoeven te worden aan de schending van art. 8: 42 Awb, onbegrijpelijk is. De uitspraak moet gecasseerd worden met verwijzing naar een ander Gerechtshof.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.9 van de bestreden uitspraak aan de schending van art. 8: 42 Awb geen consequenties verbindt op de voet van art. 8: 31 Awb,

zulks ten onrechte omdat de geconstateerde schending van art. 8: 42 Awb niet afgedaan kan worden zonder consequentie(s) omdat de niet ingebrachte stukken, te weten proces-verbaal van de Fiod en de aanslagen, tot een andere beslissing nopen.

In grief 1 is geklaagd over de motivering die ten grondslag is gelegd aan de beslissing om aan de schending van art. 8: 42 Awb geen consequenties te verbinden. Grief 2 focust op de niet in gebrachte stukken dan wel op het niet geven van een beslissing op een verweer van belanghebbende. Naar de mening van belanghebbende is ten onrechte door de Ontvanger het proces-verbaal van de Fiod niet ingebracht alsmede heeft de Ontvanger niet voldaan aan de opdracht om de aanslagen en de beweegredenen van de Officier van Justitie in te brengen.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.10 van de bestreden uitspraak ten aanzien van de overige verweren van belanghebbende oordeelt dat die niet tot een grondverklaring van het beroep kunnen leiden, zulks ten onrechte omdat het Gerechtshof verwijst naar de overwegingen 2.20 en 2.22 van de uitspraak van de Rechtbank en daarin wordt niet op alle gevoerde verweren in hoger beroep beslist, zodat het Gerechtshof verweren in de bestreden uitspraak onbesproken laat, zoals de schending van de rechten van de verdediging.

In het beroepschrift in hoger beroep van 13 augustus 2013 is opgenomen:

Ten aanzien van de beschikking aansprakelijkstelling zijn door belanghebbende verweren gevoerd die door de Rechtbank zijn verworpen. Uit de gedingstukken in eerste aanleg b lijkt overduidelijk welke verweren door belanghebbende zijn gevoerd. Die verweren acht belanghebbende hier herhaald en ingelast. Die verweren worden thans in volle omvang aan uw Hof voor gelegd.

In het beroepschrift in eerste aanleg van 18 december 2012 is onder de kop Rechten van de verdediging (pagina 3) betoogt dat de rechten van haar verdediging jegens belanghebbende zijn geschonden. De Rechtbank heeft dat verweer in ovenweging 2.16, en niet in de overwegingen 2.20 en 2.22, afgedaan en terzijde gesteld.

Voorgaande laat geen andere conclusie tot dan dat het Gerechtshof op het gemotiveerde verweer van belanghebbende over de schending van de rechten van de verdediging niet heeft beslist. Deswege dient de bestreden uitspraak gecasseerd te worden met verwijzing naar een andere Gerechtshof.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.10 van de bestreden uitspraak ten aanzien van de overige verweren van belanghebbende oordeelt dat die niet tot een grondverklaring van het beroep kunnen leiden, zulks ten onrechte omdat het Gerechtshof verwijst naar de overwegingen 2.20 en 2.22 van de uitspraak van de Rechtbank en daarin wordt niet op alle gevoerde verweren in hoger beroep beslist, zodat het Gerechtshof verweren in de bestreden uitspraak onbesproken laat, zoals de schending van art. 1 van het 1^ste Protocol EVRM.

In het beroepschrift in hoger beroep van 13 augustus 2013 is opgenomen:

Ten aanzien van de beschikking aansprakelijkstelling zijn door belanghebbende verweren gevoerd die door de Rechtbank zijn verworpen. Uit de gedingstukken in eerste aanleg b lijkt overduidelijk welke verweren door belanghebbende zijn gevoerd. Die verweren acht belanghebbende hier herhaald en ingelast. Die verweren worden thans in volle omvang aan uw Hof voor gelegd.

In het beroepschrift in eerste aanleg van 18 december 2012 is onder de kop Rechten van de verdediging (pagina 3) betoogt dat de rechten van belanghebbende, voortvloeiende uit art. 1 van het 1^ste Protocol EVRM zijn geschonden. De Rechtbank heeft dat verweer in overweging 2.16 (impliciet), en niet in de overwegingen 2.20 en 2.22, afgedaan en terzijde gesteld.

Belanghebbende stelt in het beroepschrift:

Naast het verdedigingsbeginsel, zoals geldend in de communautaire en nationale rechtsorde, bepaalt art. 1 van het Eerste Protocol EVRM dat maatregelen die het ongestoord genot van eigendom aantast zodanig met procedurele garanties omgeven moeten zijn dat de betrokkenen een redelijke mogelijkheid heeft tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Ten aanzien van de onverbindendheid van art. 26a WOZ oordeelde de Hoge Raad1.:

Artikel 1 van het Protocol brengt mee dat elke maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, waaronder de heffing van belasting, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134. en HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, LJN BG4156, BNB 2009/246). Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als ‘lawful’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt reeds daardoor in strijd met het Protocol. Voor de toetsing van een dergelijke maatregel aan artikel 1 van het Protocol is het derhalve niet van belang of er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het — legitieme — doel dat daarmee in het algemene belang wordt nagestreefd, in die zin dat er een redelijke verhouding (‘fair balance’) bestaat tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten (vgl. EHRM 25 maart 1999, Iatridis tegen Griekenland, no. 31107/96, onder meer gepubliceerd in JB 1999/163, paragraaf 58).

Naar de mening van belanghebbende is er geen sprake van een effectieve betwisting van de rechtmatigheid van een beschikking aansprakelijkstelling, zoals in dit geval voor loonbelastingschulden, als voor een dergelijke beschikking een vooraankondiging (met alle rechten die daarbij horen) niet behoeft te worden verzonden en voor een beschikking, waarop het Europese recht ziet, een vooraankondiging wel verzonden moet worden. Er is dan geen sprake van lawful.

Belanghebbende wordt thans eerder en diepgaande in haar eigendomsrechten aangetast dan als er sprake was geweest van een vooraankondiging en belanghebbende haar rechten veilig kon stellen door gebruikt te maken van de rechten behorende bij de vooraankondiging. Belanghebbende had dan veel langer in een administratieve fase gezeten (zonder griffierecht) dan nu bij haar het geval is. Een dergelijke administratieve procedure is laagdrempeliger en daardoor minder kostbaar.

Bovendien was de kans dat het proces-verbaal van de Fiod nog in te brengen was geweest, groter geweest. De doorlooptijden in de administratieve procedure zijn meestal sneller, waardoor de discussie over het proces-verbaal eerder op tafel was gekomen.

Voorgaande laat geen andere conclusie tot dan dat het Gerechtshof op het gemotiveerde verweer van belanghebbende over de schending van de rechten van de verdediging niet heeft beslist. Bovendien is het niet versturen van een vooraankondiging op de beschikking aansprakelijkstelling een feit waardoor belanghebbende in haar beschermde belangen van art. 1 van het 1^sts Protocol EVRM is geschaad. Deswege dient de bestreden uitspraak gecasseerd te worden met verwijzing naar een andere Gerechtshof.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.10 van de bestreden uitspraak ten aanzien van de overige verweren van belanghebbende oordeelt dat die niet tot een grondverklaring van het beroep kunnen leiden, zulks ten onrechte omdat het Gerechtshof verwijst naar de overwegingen 2.20 en 2.22 van de uitspraak van de Rechtbank en daarin wordt niet op alle gevoerde verweren in hoger beroep beslist, zodat het Gerechtshof verweren in de bestreden uitspraak onbesproken laat, zoals de schending van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie2..

In het beroepschrift in hoger beroep van 13 augustus 2013 is opgenomen:

Ten aanzien van de beschikking aansprakelijkstelling zijn door belanghebbende verweren gevoerd die door de Rechtbank zijn verworpen. Uit de gedingstukken in eerste aanleg b lijkt overduidelijk welke verweren door belanghebbende zijn gevoerd. Die verweren acht belanghebbende hier herhaald en ingelast. Die verweren worden thans in volle omvang aan uw Hof voor gelegd.

In het beroepschrift in eerste aanleg van 18 december 2012 is onder de kop Rechten van de verdediging (pagina 3) betoogt dat de rechten van belanghebbende, voortvloeiende uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn geschonden. De Rechtbank heeft dat verweer in overweging 2.16, en niet in de overwegingen 2.20 en 2.22, afgedaan en terzijde gesteld.

In art. 48, tweede lid van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) is opgenomen:

Aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt de eerbiediging van de rechten van de verdediging gegarandeerd.

In de preambule van het Handvest is onder meer opgenomen:

Zich bewust van haar geestelijke en morele erfgoed vestigt de Unie haar grondslag op de ondeelbare en universele waarden van menselijke waardigheid en van vrijheid, gelijkheid en solidariteit; zij berust op het beginsel van de democratie en het beginsel van de rechtsstaat. Zij stelt de mens centraal in haar optreden door het burgerschap van de Unie in te stellen en een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand te brengen.

…

…

Onder eerbiediging van de bevoegdheden en taken van de Gemeenschap en de Unie en van het subsidiariteitsbeginsel, bevestigt dit handvest de rechten die met name voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale verplichtingen van de lidstaten, uit het Verdrag betreffende de Europese Unie en de communautaire verdragen, uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, uit de door de Gemeenschap en de Raad van Europa aangenomen sociale handvesten, alsook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Het Handvest bevestigt de rechten die de burgers van de Unie hebben op grond van gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale verplichtingen van de lidstaten. Eén van die tradities en verplichting is omschreven als het grondrecht: het recht van de verdediging. Uit de junsprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt van dit grondrecht.

En daarbij is niet van belang of dat grondrecht wordt ingeroepen in een geschil waarbij wel of geen rechten van de Europese Unie zijn betrokken. Dit grondrecht is universeel en dient in alle gevallen te worden toegepast.

Een andere benadering dan toepassing van het Handvest in deze toe te staan, leidt tot een ongerijmdheid. Immers voor beschikking aansprakelijkstelling waarbij omzetbelasting gevorderd wordt, dient wel een vooraankondiging te worden verzonden, en voor een beschikking aansprakelijkstelling, waarbij loonheffing wordt gevorderd, niet. Dat zal en is nooit de bedoeling van de grondrechten van de Europese Unie geweest.

Voorgaande laat geen andere conclusie tot dan dat het Gerechtshof op het gemotiveerde verweer van belanghebbende over de schending van de rechten van de verdediging niet heeft beslist. Bovendien is het niet versturen van een vooraankondiging op de beschikking aansprakelijkstelling een feit waardoor belanghebbende in haar beschermde belangen van (art. 48 van) het Handvest is geschaad. Deswege dient de bestreden uitspraak gecasseerd te worden met verwijzing naar een andere Gerechtshof.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.4 van de bestreden oordeelt dat het aan grove schuld van het lichaam is te wijten dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen,

zulks ten onrechte omdat dat oordeel is gebaseerd op feiten en omstandigheden, die hun grondslag vinden in een stuk, waarvan het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het in gebracht had moeten worden en dat de Ontvanger niet heeft in gebracht dan wel door het niet voldoen aan de opdracht van het Gerechtshof door de Ontvanger, grove schuld niet aangenomen kan worden.

Uit de gedingstukken blijkt dat het proces-verbaal van de Fiod relevant is. In overweging 4.4 is vermeld dat het Gerechtshof met de Rechtbank van oordeel is, dat uit het rapport van het boekenonderzoek en het oordeel van de Rechtbank in zijn uitspraken van 6 april 2011, blijkt dat het ten minste aan grove schuld van de vennootschap is te wijten dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke op aangifte is afgedragen.

In de aangehaalde uitspraak van 6 april 2011, inzake AWB10/2333, is bij 4. Beoordeling van het geschil onder 4.1.2 opgenomen:

In de andere uitspraken van 6 april 2011, inzake AWB10/2334 en AWB10/2335, is bij 4. Beoordeling van het geschil onder 4.2 opgenomen:

In de thans bestreden uitspraak van het Gerechtshof is onder 2.4 weergeven de bevindingen van de Inspecteur, zoals verwoordt in het rapport van 5 oktober 2009. In de rapporten van 5 oktober 2009, zoals uitgereikt aan de twee vennootschappen (bijlage bij verweerschrift hoger beroep), is onder de kop Reikwijdte van het onderzoek, subkop Uitbereiding, tweede alinea, vermeld:

In de rapporten van 5 oktober 2009, zoals uitgereikt aan de twee vennootschappen (bijlage bij verweerschrift hoger beroep), is onder de kop Resultaat strafrechtelijk onderzoek, vermeld:

Vervolgens komen er zes pagina's aan citaten uit processen-verbaal van andere getuigen. Dat leidt op pagina 13 van het rapport tot de conclusie:

Voorgaande uiteenzetting over in gedingstukken opgenomen passages laten geen andere conclusie toe dan dat het ten onrechte niet ingebrachte proces-verbaal van de Fiod:

Bovendien kan grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 niet worden aangenomen nu de Ontvanger niet aan de opdracht tot het inbrengen van de beweegredenen van de Officier van Justitie (inzake de vervolging) heeft voldaan. Uit het sepot (wegens gebrek aan bewijs) kan wellicht volgen dat de handelingen van [C] toe te rekenen zijn aan de vennootschappen maar niet dat die handelingen onjuist zouden zijn dan wel dat [C] zich bewust was van de vermeende onjuistheid van zijn handelen. Deswege kan er geen sprake zijn van grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit.

Dat constaterend is het onbegrijpelijk dat het Gerechtshof aan de conclusie dat de Ontvanger niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overlegd dan wel niet heeft voldaan aan de gegeven opdracht, de consequenties verbindt dat geoordeeld kan worden dat er sprake is van grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. Deswege is in ieder geval de bestreden uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Indien en voor zover uw Raad oordeelt dat het oordeel van het Gerechtshof over grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 gecasseerd moet worden en dat aan de weigering van de Ontvanger wel een consequentie verbonden moet worden, kan uw Raad zelf in de zaak voorzien door de beschikking aansprakelijkstelling te vernietigen, nu uit de gedingstukken blijkt dat de Ontvanger zijn betoog heeft gebaseerd op een stuk, waarvan de Ontvanger erkent heeft dat het niet meer ingebracht kan worden. Dat betekent tevens dat het subsidiair ingenomen standpunt van de Ontvanger dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals blijkt uit de beschikking aansprakelijkstelling (productie 3 beroepschrift eerste aanleg), evenmin kan worden bewijzen dan wel aannemelijk gemaakt kan worden.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.10 van de bestreden uitspraak ten aanzien van de overige verweren van belanghebbende oordeelt dat die niet tot een grondverklaring van het beroep kunnen leiden, zulks ten onrechte omdat art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990 onverbindend is dan wel het Gerechtshof nagelaten heeft prejudiciële vragen te stellen.

Belanghebbende verwijst naar het beroepschrift in eerste aanleg en dan in het bijzonder de overweging 31 tot en met 44. Belanghebbende acht het daarin opgenomen hier herhaalt en ingelast.

Op grond van het voorgaande concludeert belanghebbende dat art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990 onverbindend is en dat verwijzing moet plaatsvinden dan wel dat uw Raad prejudiciële vragen stelt over de verbindendheid van art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.7 van de bestreden uitspraak oordeelt dat belanghebbende niet kan worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de belastingschuld aan haar te wijten is,

zulks ten onrechte omdat uit de feiten en omstandigheden een ander oordeel volgt dan wel de feiten en omstandigheden onjuist door het Hof zijn gewogen.

Art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990 bepaalt dat belanghebbende aannemelijk moet maken dat het niet aan haar is te wijten dat het lichaam niet tijdig heeft gemeld, wil zij worden toegelaten tot weerlegging van het aangenomen kennelijke onbehoorlijk bestuur. Aannemelijk maken betekent dat belanghebbende niet hoeft te bewijzen dat het niet aan haar is te wijten.

Kan deze lichtere vorm in het bewijsrecht ingevuld worden met het criterium dat voor art. 36 lid 3 Invorderingswet 1990 is ontwikkeld? Naar de mening van belanghebbende biedt het criterium ‘als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, r.o. 5.3)’ voldoende handvatten om te beoordelen of het niet aan haar te wijten is dat het lichaam niet tijdig heeft gemeld.

In de onderhavige procedure heeft belanghebbende de volgende feiten en omstandigheden naar voren gebracht ter staving van de op haar rustende bewijslast van ‘het aannemelijk maken van’:

Belanghebbende verwijst naar de nadere reactie van 13 april 2015, pagina 8 – 11, waar voorgaande punten, mede verwoord zijn.

Uit de bestreden uitspraak, overweging 4.6, blijkt dat het Gerechtshof de volgende feiten en omstandigheden heeft meegewogen:

Het weergevende onder I, II en III komt over een met hetgeen belanghebbende onder 1 en 2 bedoeld. Hetgeen belanghebbende onder 3 heeft opgemerkt is een deel van hetgeen hiervoor onder IV en V verwoord.

Dit vergelijk laat zien dat het Gerechtshof met het gestelde sepot van het Openbaar Ministerie (2) alsmede de erkenning door de Ontvanger (4) en het ingrijpen door belanghebbende (7) niets heeft gedaan. Die feiten en omstandigheden zijn niet meegewogen bij het oordeel over opzet en/of grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit. In ieder geval kan uit de bestreden uitspraak niet worden afgeleid dat het Gerechtshof die feiten en omstandigheden heeft gewogen, zodat de uitspraak onvoldoende gemotiveerd is.

Daarbij komt dat uit overweging 4.6 (pagina 12) volgt dat het Gerechtshof uit de opgenomen verklaringen in het boekenonderzoek afleidt dat belanghebbende kennelijk blind gevaren is op [C]. Die opmerking wekt verbazing. In overweging 2.5 stelt het Gerechtshof vast dat de Inspecteur toestemming heeft gekregen om (citaten van) verklaringen te gebruiken en dat die toestemming tot het opnemen van verklaringen in het rapport van het boekenonderzoek heeft geleid.

In de nadere reactie van 13 april 2015 (pagina 4, derde alinea) heeft belanghebbende het Gerechtshof voorgehouden dat door het niet in brengen van het proces-verbaal van de Fiod belanghebbende in haar verdediging is geschaad: zij kan geen ontlastend materiaal uit het proces-verbaal halen, materieel dat gezien het sepot aanwezig moet zijn.

Belanghebbende heeft in elk stadium van het geding de aantijgingen jegens haar geuit, bestreden; zo ook de verklaringen in het boekenonderzoek. Zonder uit te gaan van de juistheid van de verklaringen heeft belanghebbende wel het een en ander gezegd/opgemerkt over de verklaringen. Daaruit kan niet afgeleid worden dat belanghebbende die weergave van de verklaringen voor waar aanneemt.

Het oordeel van het Gerechtshof over ‘blind varen’, is gebaseerd op een stuk, waarvan het Gerechtshof oordeelt dat het ingebracht had moeten worden. Met andere woorden: dat oordeel is gebaseerd op een stuk dat het Gerechtshof noch belanghebbende kent.

Deswege kan het oordeel van het Gerechtshof over opzet en/of grove schuld in de zin van art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 dan wel art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990 (mogelijkheid tot weerleggen) niet in stand blijven. Naar het oordeel van belanghebbende kunt u de zaak zelf afdoen. Het is duidelijk dat het proces-verbaal van de Fiod nimmer ingebracht kan worden door de Ontvanger. Een bescheid dat de basis is voor het rapport boekenonderzoek dat weer de basis is voor de beschikking aansprakelijkstelling. Als de daadwerkelijke basis van de beschikking niet getoetst kan worden, kan de beschikking aansprakelijkstelling niet in stand blijven. Dat vaststellende kan uw Raad zelf in de zaak voorzien. In ieder geval zal verwijzing moet geschieden.

Indien en voor zover het voorgaand nog niet tot cassatie kan leiden, merkt belanghebbende op.

Het Gerechtshof heeft het over tegenwicht bieden aan [C], het hebben van een onvoldoende functiescheiding en dat belanghebbende voor ‘300%’ vertrouwen had in [C]. Als laatste oordeelt het Gerechtshof in overweging 4.6 dat aannemelijk is dat belanghebbende na het overlijden van [C] zich bewust was van de onjuistheid van de inhoudingen van de loonheffing en daarmee van de aangiften loonheffing.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in (onderdeel 4.8 van) de bestreden uitspraak oordeelt dat de stelling van belanghebbende dat de aan de beschikking aansprakelijkstelling, ten grondslag liggende naheffingsaanslagen te hoog zijn, faalt

zulks ten onrechte omdat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat belanghebbende weldegelijk aansprakelijk is gesteld voor de bedragen, zoals bedoeld in art. 32 Invorderingswet, en deswege de beschikking aansprakelijk tot een te hoog bedrag is uitgevaardigd.

In de nadere reactie van 13 april 2015 is opgenomen:

Indirect aansprakelijk voor 32 IW

In de beschikkingen aansprakelijkstelling van 5 januari 2012 is opgenomen:‘Ik stel u hierbij aansprakelijk voor een bedrag van € 156.742/€ 806.513,43. In dit bedrag zijn de inmiddels verschuldigde invorderingsrente, de kosten en de bestuurlijke boete NIET opgenomen.’. Daaruit volgt dat de Ontvanger belanghebbende niet aansprakelijk acht op grond van art 32 IW. Naar de mening van belanghebbende wordt zij wel indirect aansprakelijk gesteld voor de bedragen, waarop art. 32 IW ziet.

Aan de vennootschappen zijn vier aanslagen over de periode 2004/2007 opgelegd. Op basis van bijlage 1 bij de beschikkingen volgt dat aan enkelvoudige belasting is opgelegd:

Op basis van dezelfde bijlage blijkt aan heffingsrente opgelegde te zijn bij de vier aanslagen:

In de beschikkingen aansprakelijkstelling is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor:

Het verschil tussen de enkelvoudige belasting van de aanslagen en de beschikkingen aansprakelijkstelling bedraagt:

Verschil bij [B] is te verklaren door de betaling (via de G-rekening) van € 198.062. Die betaling is volgens bijlage 1 bij de beschikking aansprakelijkstelling [B] BV afgeboekt op:

Daaruit blijkt dat op bedragen, waarvoor belanghebbende niet aansprakelijk is gesteld, een bedrag van € 90.615,= is afgeboekt. Indirect wordt belanghebbende dan wel aansprakelijk geacht voor die bedragen.

De totale betaling van € 198.062 dient voor de aansprakelijkstelling van belanghebbende afgeboekt te worden van de enkelvoudige belasting van € 913.960. De hoogte van de aansprakelijkstelling voor de belastingschulden van [B] moet verminderd worden van € 806.513 tot €715.898.

Deze passage kan niet anders gelezen worden dan dat belanghebbende stelt dat zij tot een bedrag van € 198.062 ten onrechte aansprakelijk is gesteld. Met geen woord rept het Gerechtshof over dit verweer van belanghebbende. Uit overweging 4.8 leidt belanghebbende maar af dat het Gerechtshof haar verweer verwerpt. Althans in dat onderdeel onder de kop Hoogte van de aansprakelijkstelling: de naheffingsaanslag, wordt met geen woord gerept over dat verweer. Ook elders in de bestreden uitspraak leest belanghebbende geen gemotiveerde afwijzing van voorgaande betoog van belanghebbende waarom de beschikking aansprakelijkstelling tot een te hoog bedrag is uitgevaardigd. Deswege dient de bestreden uitspraak gecasseerd te worden.

Naar de mening van belanghebbende kunt u zelf in de zaak voorzien door te oordelen dat de hoogte van de aansprakelijkstelling met een bedrag van € 198.062,= (zegge: honderd acht en negentig duizend twee en zestig euro) verminderd moet worden.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in (onderdeel 4.8 van) de bestreden uitspraak oordeelt dat de stelling van belanghebbende dat de aan de beschikking aansprakelijkstelling, ten grondslag liggende naheffingsaanslagen te hoog zijn, faalt

zulks ten onrechte omdat het Gerechtshof art. 49 lid 7 Invorderingswet 1990 onjuist uitlegt.

Terecht stelt het Gerechtshof vast dat belanghebbende heeft aangevoerd dat de aanslagen, die ten grondslag liggen aan de beschikkingen aansprakelijkstelling, te hoog zijn vastgesteld. Dat wordt in zijn algemeenheid door het Gerechtshof afgedaan met een verwijzing naar art. 49 lid 7 Invorderingswet 1990. Het Gerechtshof gaat bijvoorbeeld niet in op de stelling van belanghebbende over omkering en verzwaring van de bewijslast.

Middels dit middel legt belanghebbende aan uw Raad de vraag voor hoever art. 49 lid 7 Invorderingswet reikt? Daartoe het volgende.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in onderdeel 4.23 van de bestreden uitspraak oordeelt dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, als bedoeld in art. 2 lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht zulks ten onrechte omdat de omstandigheden van deze casus wel aan de criteria voldoen om te komen tot een hogere vergoeding, dan vastgesteld door het Gerechtshof.

In de reactie van 13 april 2015, pagina 12, alsmede het pleidooi voor de zitting van 6 mei 2015, pagina 11, heeft belanghebbende uit een gezet waarom er sprake is in dit geval van een bijzondere omstandigheid in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Gerechtshof heeft vastgesteld dat de Ontvanger art. 8: 42 Awb heeft geschonden. Daarmee is ook komen vast te staan dat in bezwaar niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overlegd.

Bovendien volgt uit de gedingstukken dat de Ontvanger in de beroepsprocedures stukken heeft ingebracht die in de bezwaarfase niet aan belanghebbende zijn verstrekt.

Inmiddels is het leerstuk van het verlenen van inzage in alle op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede de verplichting om alle stukken in te brengen in het beroep, voor een ieder bekend. Door aan die verplichting(en) niet te voldoen, handelt de Ontvanger in strijd met wet- en regelgeving. Althans is dat handelen als onzorgvuldig te kwalificeren.

Belanghebbende doet een uitdrukkelijk beroep op uw Raad om een duidelijk uitspraak (positief of negatief voor belanghebbende) over dit onderwerp. Immers gaat van het oordeel van het Gerechtshof geen enkele prikkel uit naar het betrokken bestuursorgaan ‘om het leven te beteren’. Het Gerechtshof geeft in feite het signaal af dat als alles maar op het laatste moment is ingebracht en belanghebbende daarover zijn of haar zegje heeft kunnen doen, is de strijdigheid met de Awb vergeven.

Door aan de houding/werkwijze van de Ontvanger geen consequenties, ook niet voor wat betreft een proceskostenvergoeding, te verbinden, houdt het Gerechtshof deze werkwijze/houding in stand. Dat is maatschappelijk een onwenselijke situatie. Als een bestuursorgaan zich niet aan de wet hoeft te houden en daar zo nodig straffeloos mee weg kan komen, nodigt dat niet tot coöperatief gedrag bij de belanghebbende.

Indien uw Raad oordeelt dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid, kan uw Raad zelf in deze kwestie voorzien. Uit het proces-verbaal van de zitting van 6 mei 2015 zal blijken dat de Ontvanger de genoemde bedragen in het pleidooi van belanghebbende voor die zitting niet heeft betwist.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in de bestreden uitspraak feiten en omstandigheden vaststelt zulks ten onrechte omdat uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende die feiten en omstandigheden gemotiveerd heeft betwist dan wel door partijen niet als zodanig gesteld.

In overweging 2.2 oordeelt het Gerechtshof dat de salarisadministratie in feite gebeurde door [C]. Dat is een vaststelling die niet in overeenstemming is met hetgeen partijen als vaststaande feiten hebben gesteld dan wel als vaststaand kan worden afgeleid uit de stellingen van partijen.

Belanghebbende heeft gesteld dat [C] het uitzendpersoneel aannam en daarmee afspraken maakte qua beloning. Maar dat betekent niet dat hij de salarisadministratie feitelijk deed.

Het lijkt er op dat de thans bestreden vaststelling door het Gerechtshof de basis is voor de oordelen over onder anderen ‘blind varen’, ‘300% vertrouwen’ en ‘vier ogen principe’. Deswege kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.