HR, 09-09-2011, nr. 10/01065

HR, 09-09-2011, nr. 10/01065

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Dwanginvordering door Ontvanger onrechtmatig jegens derden die door handelen belastingschuldigen (verduisteren gelden) zijn benadeeld? Rechtsgeldig betekend executoriaal derdenbeslag is akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990, waarvan stuitende werking voortduurt totdat laatste beslissing in daaropvolgende procedure is gevallen. Burgerlijke rechter in een geval als het onderhavige niet geroepen de onderliggende aanslagen of de materiële belastingschuld inhoudelijk te beoordelen. De vorderingen van eiseressen tot cassatie in dit geding tegen de Ontvanger hangen immers niet samen met enigerlei aansprakelijkheid van hen voor het ontstaan of onbetaald blijven van de belastingschuld van de belastingschuldigen. Geen strijd met fair play-beginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur. De zeer beperkte uitzondering op het wettelijk preferentiestelsel die in Ontvanger/Hamm q.q. is aanvaard voor gevallen van betaling zonder rechtsgrond als gevolg van onmiskenbare vergissing of van daarmee voor toepassing Faillissementswet op een lijn te stellen oorzaak (vgl. HR 7 juni 2002, LJN AE3796, NJ 2002/608) leent zich niet voor toepassing in onderhavige, wezenlijk andere, situatie. Verhaal Ontvanger op de voet van art. 21 Iw 1990 op goederen van de beide belastingschuldigen niet onverenigbaar met art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM. Deels verwerping met toepassing art. 81 RO

9 september 2011

Eerste Kamer

10/01065

EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. DUMATRUST MANAGEMENT SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. JHH EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. DUMA CORPORATION SERVICES N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M. de Boorder,

t e g e n

1. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST HOLLAND-MIDDEN/KANTOOR HAARLEM,

kantoorhoudende te Haarlem,

2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Dumatrust c.s., eiseres sub 1 als Dumatrust en

verweerders gezamenlijk als de Ontvanger c.s. en verweerder sub 1 als de Ontvanger.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 132550/HA ZA 07-223 van de rechtbank Haarlem van 12 maart 2008;

b. het arrest in de zaak 200.011.934/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Dumatrust c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Dumatrust c.s. toegelicht door hun advocaat en voor de Ontvanger c.s. door mr. M.J. Schenck en mr. M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Dumatrust c.s. heeft bij brief van 6 juni 2011 op die conclusie gereageerd en mr. M.J. Schenck en mr. M.V.E.E. Jansen, voornoemd, hebben namens de Ontvanger c.s. bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Dumatrust c.s. zijn gelieerde vennootschappen, met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als statutair directeur en achterliggend aandeelhouder. Binnen de vennootschappen wordt het bedrijf van trustkantoor uitgeoefend.

(ii) [Betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is op 1 mei 1993 bij Dumatrust in dienst gekomen als boekhouder.

Op 14 mei 1997 is hij naast [betrokkene 1] tot statutair directeur benoemd. Vanaf 1999 heeft zich bij [betrokkene 1] een ernstige ziekte gemanifesteerd.

(iii) Op 1 mei 2002 is [betrokkene 2] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Er is vastgesteld dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote vanaf 1996 gelden aan Dumatrust c.s. hebben onttrokken, aanvankelijk kleinere bedragen, en vanaf 1999 op grote schaal. In een op 22 juli 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst is het bedrag dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote aan Dumatrust c.s. moeten terugbetalen bepaald op € 3.600.000,--. Bij in hoger beroep bekrachtigd vonnis van 20 augustus 2003 zijn [betrokkene 2] en diens echtgenote hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Dumatrust c.s.

(iv) Dumatrust c.s. hebben conservatoir beslag gelegd op twee panden van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. Dat beslag is medio 2002 executoriaal geworden.

(v) In het najaar van 2002 hebben Dumatrust c.s. de Belastingdienst in het bezit gesteld van gegevens betreffende [betrokkene 2] en diens verduistering van aan Dumatrust c.s. toebehorende gelden, in de hoop op medewerking van de Belastingdienst bij het verhaal op de inmiddels in het buitenland verblijvende [betrokkene 2] en diens echtgenote. De Belastingdienst heeft die medewerking niet verleend.

(vi) Op 17 januari 2003 heeft de Ontvanger op basis van door hem uitgevaardigde dwangbevelen ten laste van [betrokkene 2] en zijn echtgenote executoriaal beslag gelegd op de onder (iv) bedoelde panden voor de in de desbetreffende processen-verbaal vermelde aanslagen.

De opbrengst van de executoriale verkoop - netto € 284.824,93 - is bij een notaris in depot geplaatst.

(vii) Bij brief van 6 februari 2003 hebben Dumatrust c.s. de Ontvanger verzocht af te zien van de preferentie die art. 21 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) hem toekent. De Ontvanger heeft dit verzoek ter afhandeling doorgezonden aan het Ministerie van Financiën. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris het verzoek afgewezen. Bij brief van 27 september 2006 heeft de Staatssecretaris te kennen gegeven dat hij geen aanleiding ziet voor een andersluidend oordeel.

3.2 Dumatrust c.s. hebben de Ontvanger c.s. gedagvaard voor de rechtbank en diverse verklaringen voor recht gevorderd ten aanzien van de rechtmatigheid en geldigheid van het door de Ontvanger gelegde beslag en ten aanzien van de rechtmatigheid van het besluit van de Staatssecretaris geen afstand te doen van het voorrangsrecht dat de wet aan de onderhavige vorderingen van de Ontvanger toekent. Zij hebben voorts gevorderd dat de Ontvanger c.s. worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat; deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking, in het bijzonder ter zake van het niet afzien van het fiscale voorrecht van

art. 21 Iw 1990. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 In het door Dumatrust c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1 Onderdeel 13 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk rov. 3.19 van het arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat van gebreken in de beslaglegging in verband met de in art. 54 lid 2 Rv. bedoelde bekendmaking van een uittreksel van het beslagexploot in een dagblad geen sprake is, aangezien de Ontvanger genoegzaam heeft aangetoond dat op 17 januari 2003 in het Haarlems Dagblad een advertentie is geplaatst met de vereiste inhoud.

Onderdeel 14 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.13 en 3.14 van de bestreden uitspraak, waarin de stelling van Dumatrust c.s. dat de dwangbevelen niet juist zijn betekend aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote wordt verworpen, in het bijzonder op de grond dat bij gebreke van andersluidende adresgegevens de Ontvanger de dwangbevelen kon doen betekenen op de voet van art. 54 lid 2 Rv.

4.1.2 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De daarin aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1.3 Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het beslag rechtsgeldig is bekendgemaakt aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote.

4.2.1 De onderdelen 1 en 2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen op tegen rov. 3.2-3.4 van de bestreden uitspraak, waarin het hof de stelling van Dumatrust c.s. heeft verworpen dat de Ontvanger zich niet op de executieopbrengst kan verhalen omdat zijn recht tot dwanginvordering ingevolge art. 27 Iw 1990 is verjaard. Daartoe heeft het hof (in rov. 3.4) onder meer overwogen - in cassatie niet bestreden - dat ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen van

Dumatrust c.s. aan de Ontvanger c.s. op 18 en 19 januari 2007 de in art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990 genoemde termijn opnieuw was aangevangen ingevolge het op 17 januari 2003 gelegde executoriale derdenbeslag.

4.2.2 Een rechtsgeldig betekend executoriaal derdenbeslag is een akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990, waarvan de stuitende werking voortduurt totdat de laatste beslissing in de daaropvolgende procedure is gevallen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen, staat voorts de rechtsgeldigheid van de bekendmaking van dit beslag vast. Het oordeel van het hof dat het recht tot dwanginvordering niet is verjaard, is dus juist. Dat brengt mee dat Dumatrust c.s. geen belang hebben bij behandeling van de klachten van de onderdelen 1 en 2, die zich richten tegen andere argumenten die het hof aan zijn oordeel op dit punt ten grondslag heeft gelegd. Deze onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.5-3.8.

De desbetreffende overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Dumatrust c.s. hebben betoogd dat aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote om diverse redenen geen geldige aanslagen zijn opgelegd zodat aan de door de Ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen geen titel ten grondslag ligt, althans dat zij in dit geding de mogelijkheid moeten hebben de gegrondheid en hoogte van de aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote opgelegde aanslagen te betwisten en door de rechter te laten onderzoeken (rov. 3.5). Uitgangspunt moet zijn dat de Ontvanger bij de uitoefening van zijn taak gebruik kan maken van de bijzondere bevoegdheden die de Invorderingswet 1990 hem toekent, en daarnaast gebruik mag maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen. Voorwaarde voor de (rechtmatige) toepassing van al deze bevoegdheden is, dat de invordering een belastingschuld betreft die overeenkomstig de belastingwet is vastgesteld. Waar de rechtmatigheid van de door de Ontvanger getroffen invorderingsmaatregelen wordt betwist door een ander dan de belastingschuldige, die stelt daardoor in zijn vermogenspositie te worden getroffen en schade te lijden, dient de burgerlijke rechter te onderzoeken of die invorderingsmaatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op een of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden. Indien dit niet kan worden aangenomen, zal immers moeten worden vastgesteld dat de invorderingsmaatregelen een geldige titel ontberen. De vraag of een belastingaanslag op toereikende gronden berust en de belastingschuld daarin correct is vastgesteld, kan evenwel alleen worden beantwoord in de procedure die de belastingwet daarvoor openstelt. De inhoudelijke juistheid van een belastingaanslag kan ten overstaan van de burgerlijke rechter geen voorwerp van onderzoek zijn, ook niet in een geding tussen de Ontvanger en degene voor wie geen rechtsmiddel tegen de aanslag heeft opengestaan. (rov. 3.6). Dit is geen toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht. In dit geding is niet aan de orde of Dumatrust c.s. de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen moeten accepteren als ook voor Dumatrust c.s. bindende bestuursbesluiten. Indien in dit geding moet worden aangenomen dat aan [betrokkene 2] en diens echtgenote voor invordering vatbare aanslagen zijn opgelegd staat immers vast dat de Ontvanger voor het bedrag van de aanslagen verhaal kan zoeken, en kan alleen nog worden onderzocht of de Ontvanger zijn bevoegdheden als bevoorrechte crediteur van de aangeslagenen zodanig gebruikt dat hij jegens Dumatrust c.s. als concurrente crediteuren onrechtmatig handelt. (rov. 3.7). Het vorenoverwogene brengt mee dat de juistheid van de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen niet behoeft te worden onderzocht (rov. 3.8).

4.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, LJN AU3253, NJ 2006/325, zijn taak als burgerlijke (rest)rechter te beperkt heeft opgevat, doordat het heeft miskend dat het aan een inhoudelijke beoordeling van de onderliggende aanslagen en/of de materiële belastingschuld had moeten toekomen. Door dit verzuim is per saldo geen enkele rechter bevoegd om de juistheid van de vordering van de Ontvanger c.s. te beoordelen en ontstaat een rechtsbeschermingsvacuüm, aldus het onderdeel.

4.3.3 Het onderdeel faalt. De opvatting dat de burgerlijke rechter in een geval als het onderhavige geroepen is de onderliggende aanslagen of de materiële belastingschuld inhoudelijk te beoordelen, is onjuist. Het gaat hier niet om een geval waarin Dumatrust c.s. door de Belastingdienst in hun vermogen aansprakelijk worden gehouden voor of in verband met het ontstaan of onbetaald blijven van de belastingschuld van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. Zodanige vordering van de Belastingdienst tegen derden hangt dan ten nauwste samen met de aan de belastingschuldige opgelegde belastingaanslag, in welk geval onder omstandigheden in verband met de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming grond kan bestaan te aanvaarden dat de aangesproken partij die de gegrondheid van de belastingschuld niet aan de belastingrechter heeft kunnen voorleggen, het bestaan en de hoogte van die belastingschuld door de burgerlijke rechter moet kunnen laten beoordelen. Hier gaat het evenwel om de situatie dat de Ontvanger voor de belastingschuld van [betrokkene 2] en zijn echtgenote verhaal zoekt op het vermogen van de belastingschuldigen, op welk vermogen ook Dumatrust c.s. verhaal zoeken voor hun vordering op [betrokkene 2] en zijn echtgenote. Daarom kunnen Dumatrust c.s. in dit geding niet opkomen tegen de aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote opgelegde belastingaanslagen. De (op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking gegronde) vorderingen van Dumatrust c.s. in dit geding tegen de Ontvanger c.s. hangen immers niet samen met enigerlei aansprakelijkheid van Dumatrust c.s. in hun vermogen voor het ontstaan of onbetaald blijven van de belastingschuld van [betrokkene 2] en zijn echtgenote.

4.4 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen in rov. 3.14 en 3.15 ten overvloede gegeven overwegingen van het hof. Zij behoeven daarom geen behandeling.

4.5.1 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.16 en 3.17 van de bestreden uitspraak.

Deze overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Dumatrust c.s. hebben gesteld dat het opleggen van de aanslagen jegens hen onrechtmatig is wegens strijd met beginselen van een behoorlijk bestuur, omdat de inspecteur Dumatrust niet terstond heeft gewaarschuwd dat de op belastingambtenaren rustende geheimhoudingsplicht aan het verlenen van de door Dumatrust verzochte bijstand in de weg stond, maar van de door Dumatrust aangedragen gegevens wel gebruik heeft gemaakt (rov. 3.16). Dumatrust heeft er, bijgestaan door haar belastingadviseur, zelf voor gekozen de Belastingdienst te benaderen en informatie over de door [betrokkene 2] en echtgenote gepleegde verduistering te verschaffen, in de hoop bij het terugvorderen van de verduisterde gelden hulp van de Belastingdienst te krijgen. Dumatrust c.s. hebben evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de gevolgtrekking zouden kunnen voeren dat de Belastingdienst Dumatrust in de waan heeft gebracht dat de door Dumatrust verstrekte gegevens niet voor heffingsdoeleinden zouden worden gebruikt, of Dumatrust anderszins "in de val heeft gelokt". In de gegeven omstandigheden behoefde de Belastingdienst niet af te zien van kennisneming van de door Dumatrust aangeboden gegevens, en was er voor de Belastingdienst geen verhindering die gegevens te gebruiken voor de aanslagregeling ten opzichte van [betrokkene 2] en diens echtgenote. Van strijd met het fair play-beginsel of enig ander beginsel van een behoorlijk bestuur en een daaruit voortvloeiende onrechtmatigheid jegens Dumatrust c.s. is geen sprake. (rov. 3.17)

4.5.2 Het onderdeel klaagt dat de bestreden overwegingen onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de Belastingdienst gelet op het 'fair play-beginsel' en de zorgplicht die een belastingambtenaar in een dergelijk geval heeft, meteen nadat hij door Dumatrust c.s. was benaderd, had moeten aangeven dat hij Dumatrust c.s., mede gelet op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR en art. 67 Iw 1990, niet van dienst kon zijn, in plaats van eerst de adviseur van Dumatrust c.s. uit te horen en van hem een heel dossier te verkrijgen op basis waarvan aanslagen aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote konden worden opgelegd, die vervolgens zijn geëffectueerd door beslag op het enige verhaalsobject in Nederland dat Dumatrust c.s. had weten te vinden. Met het oog op de gestelde mededelings-/waarschuwingsplicht van de Belastingdienst verwijst het onderdeel naar arresten van de Hoge Raad, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat de Belastingdienst op een zorgvuldige en eerlijke wijze met de belastingplichtige dient om te gaan, en dat is in het geval van Dumatrust c.s. niet geschied.

4.5.3 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat zich hier niet de verhouding van Belastingdienst tot belastingplichtige voordoet en dat het oordeel van het hof in overwegende mate berust op de aan hem voorbehouden uitleg van de processtukken en van waardering van gegevens van feitelijke aard. Met zoveel woorden vraagt het onderdeel een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Dumatrust c.s., maar een dergelijke beoordeling gaat de taak van de cassatierechter te buiten.

4.6 De in de onderdelen 7 tot en met 12 en 15 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.7.1 De onderdelen 16 tot en met 18 richten zich tegen rov. 3.20-3.27 van de bestreden uitspraak.

Deze overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Het namens Dumatrust c.s. gedane verzoek af te zien van de preferentie die de wet aan vorderingen van de Ontvanger toekent, is op de voet van art. 21, eerste paragraaf, van de Leidraad Invordering 1990 ter afwikkeling aan het Ministerie doorgezonden. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën medegedeeld dat hij als uitgangspunt hanteert dat aan het fiscale voorrecht zo strak mogelijk moet worden vastgehouden, dat "in zeer bijzondere situaties, te weten in extreem schrijnende gevallen met een duidelijk humanitair karakter" van het voorrangsrecht kan worden afgezien, maar dat daarvan "in de door u uiteengezette situatie van uw cliënten mijns inziens geen sprake [is]". (rov. 3.20). De Ontvanger c.s. stellen zich primair op het standpunt dat het hier gaat om een beslissing van de Staatssecretaris die aan het toezicht van de burgerlijke rechter is onttrokken (rov. 3.21).

De wettelijke grond waarop de Staatssecretaris kan beslissen over het al dan niet afzien van het in art. 21 Iw 1990 aan de Ontvanger toegekende voorrangsrecht is gelegen in art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Deze bepaling kent aan de Minister de bevoegdheden toe "voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen". In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat de wijze waarop de Minister (in de praktijk de Staatssecretaris) zijn in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid hanteert niet ter beoordeling van de rechter staat. Reeds daarom falen de hier besproken grieven. (rov. 3.22). Deze grieven falen evenzeer indien een bevoegdheid van de (burgerlijke) rechter tot het toetsen van de onderhavige beslissing van de Staatssecretaris zou moeten worden aangenomen. In dat geval zou deze toetsing, nu het gaat om het gebruik van een aan een bestuursorgaan toegekende discretionaire bevoegdheid, met terughoudendheid moeten worden verricht, en beperkt moeten blijven tot beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen. (rov. 3.23). Gelet op de aard van de in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid staat het de Staatssecretaris vrij om een uiterst restrictieve toepassing van deze bevoegdheid tot uitgangspunt te nemen. De aard van deze bevoegdheid brengt voorts mee dat de Staatssecretaris niet willekeurig handelt, of enig beginsel van behoorlijk bestuur schendt, door geen nadere criteria voor het beoordelen van een verzoek als het onderhavige vast te stellen en openbaar te maken.

(rov. 3.24). Dumatrust c.s. kunnen niet in ernst menen dat een uitgave als de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie heeft te gelden als openbaarmaking van departementaal beleid om de enkele reden dat bewerkers van deze uitgave aan het ministerie zijn verbonden. Ook de verwijzing naar HR 5 september 1997, LJN ZC2419, NJ 1998/437 (Ontvanger/Hamm q.q.), kan Dumatrust c.s. niet baten, aangezien dat arrest betrekking had op een heel andere situatie - een bate die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de Ontvanger in de boedel is gevloeid - dan in deze zaak aan de orde is. (eerste rov. 3.25). Dumatrust c.s. beweren dat een schrijnende situatie van humanitaire aard zich hier voordoet omdat de door [betrokkene 2] en zijn echtgenote verduisterde gelden een pensioenvoorziening voor de ernstig zieke [betrokkene 1] vormden. (tweede rov. 3.25). Het hof stelt evenwel vast dat Dumatrust c.s., vennootschappen met een commerciële doelstelling, zelf de rechtstreekse slachtoffers van die verduistering zijn, terwijl in elk geval de omvang van de verduistering mede moet zijn bepaald door het ontbreken van toereikende actuariële controle binnen de vennootschappen. Voorts is van belang dat in de eigen stellingen van Dumatrust c.s. besloten ligt dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote hun slag konden slaan doordat de verduisterde gelden boekhoudkundig niet, of niet voldoende, waren gescheiden van het (overig) ondernemingsvermogen. Dumatrust c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt, en in wezen ook niet gesteld, dat zij ten gevolge van de verduistering onmogelijk nog aan pensioenverplichtingen jegens [betrokkene 1] kunnen voldoen. Daarnaast kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat Dumatrust c.s. zelf een executoriale titel tegen [betrokkene 2] en diens echtgenote hebben verkregen, in de vorm van een onherroepelijk veroordelend vonnis en in de eigen stellingen van Dumatrust c.s. besloten ligt dat zij reeds geruime tijd op de hoogte zijn van het Franse adres van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. (rov. 3.26). Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek elke redelijke grond ontbeert, ook niet indien het ervoor wordt gehouden dat de Staatssecretaris kennis heeft kunnen nemen van alle feiten die (vervolgens) in dit geding naar voren zijn gebracht. (rov. 3.27).

4.7.2 Onderdeel 16 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof in de (eerste) rov. 3.25 dat het beroep op het daar genoemde arrest van de Hoge Raad (Ontvanger/Hamm q.q.) Dumatrust c.s. niet kan baten. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof, gelet op rov. 3.4 van het genoemde arrest, had moeten toetsen aan de redelijkheid en/of de maatschappelijke betamelijkheid, welke "toetsing met zich meebrengt dat uiteraard het verhaal van het slachtoffer op de verduisteraar voorgaat op de belastingheffing over de verduisteringsinkomsten".

Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. De zeer beperkte uitzondering op het wettelijk preferentiestelsel die in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is aanvaard voor gevallen van betaling zonder rechtsgrond als gevolg van een onmiskenbare vergissing of van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet op een lijn te stellen oorzaak (vgl. HR 7 juni 2002, LJN AE3796, NJ 2002/608) leent zich niet voor toepassing in de onderhavige, wezenlijk andere, situatie.

4.7.3 Onderdeel 17 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen heeft miskend dat een deugdelijke bescherming van eigendom, als hoedanig de vordering van Dumatrust c.s. op [betrokkene 2] en zijn echtgenote moet worden aangemerkt, mede gelet op art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, meebrengt dat "het slachtoffer dat zich wil verhalen op (...) een verduisteraar niet gefrustreerd mag worden door de belastingheffing door de Belastingdienst terzake verduisteringsinkomsten en een eventuele preferentie van de Belastingdienst op de voet van art. 21 Invorderingswet 1990 terzake de belastingheffing over die inkomsten".

Met het bedoelde wettelijk preferentiestelsel is de wetgever niet getreden buiten de grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid met betrekking tot de noodzaak en aanvaardbaarheid van maatregelen om verhaal voor belastingschulden te verzekeren. Niet gezegd kan worden dat het verhaal van de Ontvanger op de voet van art. 21 Iw 1990 op goederen van de beide belastingschuldigen niet verenigbaar is met de in het onderdeel genoemde bepalingen, ook niet waar Dumatrust c.s. daardoor in hun eigen verhaalsmogelijkheden worden beknot. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

4.7.4 De klachten van onderdeel 18, die zich richten tegen het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek door de Staatssecretaris elke redelijke grond ontbeert, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van de onderdelen 8 tot en met 15 van het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leiden, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Dumatrust c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 september 2011.

Conclusie 27‑05‑2011

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

Dumatrust Management Services B.V.

2.

JHH Exploitatie Maatschappij B.V.

3.

De naamloze vennootschap naar buitenlands recht Duma Corporation Services N.V.

tegen

1.

De Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden, Kantoor Haarlem

2.

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1

Eisers in cassatie (hierna: Dumatrust c.s.) zijn gelieerde vennootschappen, met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als statutair directeur en achterliggend aandeelhouder. Binnen de vennootschappen wordt het bedrijf van trustkantoor uitgeoefend.

1.2

[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is op 1 mei 1993 bij Dumatrust in dienst gekomen als boekhouder. Op 14 mei 1997 is hij naast [betrokkene 1] tot statutair directeur benoemd. Vanaf 1999 heeft zich bij [betrokkene 1] een ernstige ziekte gemanifesteerd.

1.3

Op 1 mei 2002 is [betrokkene 2] op staande voet ontslagen wegens verduistering. Er is vastgesteld dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote vanaf 1996 gelden aan Dumatrust c.s. hebben onttrokken, aanvankelijk kleinere bedragen, en vanaf 1999 op grote schaal. In een op 22 juli 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst is het bedrag dat [betrokkene 2] en zijn echtgenote aan Dumatrust c.s. moeten terugbetalen bepaald op € 3.600.000. Bij een inmiddels in hoger beroep bekrachtigd vonnis van 20 augustus 2003 zijn [betrokkene 2] en diens echtgenote tot betaling van dit bedrag aan Dumatrust c.s. veroordeeld.

1.4

Dumatrust c.s. hebben conservatoir beslag gelegd op twee panden van [betrokkene 2] en zijn echtgenote. Dat beslag is medio 2002 executoriaal geworden.

1.5

In het najaar van 2002 hebben Dumatrust c.s. de Belastingdienst in het bezit gesteld van gegevens betreffende [betrokkene 2] en diens verduistering van aan Dumatrust c.s. toebehorende gelden, in de hoop op medewerking van de Belastingdienst bij het verhaal op [betrokkene 2] en diens echtgenote. De Belastingdienst heeft die medewerking niet verleend.

1.6

Op 17 januari 2003 heeft verweerder in cassatie onder 1 (hierna: de Ontvanger) executoriaal beslag gelegd op de onder 1.4 bedoelde panden. De opbrengst van de executoriale verkoop — netto € 284.824,93 — is bij een notaris in depot geplaatst.

1.7

Bij brief van 6 februari 2003 hebben Dumatrust c.s. de Ontvanger verzocht af te zien van de preferentie die art. 21 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) hem toekent. De Ontvanger heeft dit verzoek ter afhandeling doorgezonden aan het Ministerie van Financiën, verweerder in cassatie onder 2. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris het verzoek afgewezen. Bij brief van 27 september 2006 heeft de Staatssecretaris te kennen gegeven dat hij geen aanleiding ziet voor een andersluidend oordeel.

1.8

Bij inleidende dagvaardingen van 18 en 19 januari 2007 hebben Dumatrust c.s. verweerders in cassatie onder 1 en 2 (hierna: de Ontvanger c.s.) gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Dumatrust c.s. hebben daarbij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a.

voor recht zal verklaren dat de Ontvanger en de Staat door niet af te zien van het fiscale voorrecht in strijd handelen met de Leidraad Invordering 1990, althans de beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel), althans misbruik van recht plegen, althans in strijd handelen met artikel 3:2 Awb dan wel 3:4 Awb, en aldus jegens Dumatrust c.s. onrechtmatig handelen dan wel ongerechtvaardigd verrijkt zijn en de Ontvanger en de Staat te verplichten tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat;

b.

voor recht zal verklaren dat de redelijkheid en hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is met zich meebrengen dat in dit geval de vordering van het slachtoffer voorgaat op de vordering van de Ontvanger tot betaling van inkomstenbelasting over de verduisteringsopbrengst jegens [betrokkene 2] en zijn echtgenote;

c.

voor recht zal verklaren dat de aanslagen waarvoor de Ontvanger beslag gelegd heeft op 13 januari 2003 niet deugdelijk bekend gemaakt zijn aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote en derhalve niet geldig zijn c.q. geen werking hebben;

d.

voor recht zal verklaren dat de dwangbevelen op basis waarvan de Ontvanger beslag heeft gelegd op 13 januari 2003 niet geldig zijn, omdat zij gegrond zijn op niet deugdelijk bekend gemaakte aanslagen dan wel niet voorafgegaan zijn door deugdelijk bekend gemaakte aanmaningen;

e.

voor recht zal verklaren dat de dwangbevelen waarvoor op 13 januari 2003 beslag is gelegd door de Ontvanger niet geldig zijn, omdat deze dwangbevelen niet deugdelijk kenbaar zijn gemaakt aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote;

f.

voor recht zal verklaren dat de inkomstenbelasting waarvoor de aanslagen genoemd in de beslagexploten d.d. 13 januari 2003 zijn opgelegd niet materieel verschuldigd is te achten door [betrokkene 2] en zijn echtgenote en dat de invordering van die niet materieel verschuldigd te achten inkomstenbelasting een onrechtmatige daad oplevert van de Ontvanger;

g.

voor recht zal verklaren dat als verduisteraars zoals [betrokkene 2] en zijn echtgenote hun verduisteringsacties hebben verricht via v.o.f.'s waarin zijzelf vennoot zijn, de opbrengst van die verduisteringsacties fiscaal gekwalificeerd moet worden als winst uit onderneming, zowel onder de Wet IB 1964 als onder de Wet IB 2001;

h.

in algemene zin voor recht zal verklaren dat het onethisch is dat de Staat (Ministerie van Financiën) en de Ontvanger nastreven dat de verhaalsacties van het slachtoffer gefrustreerd worden door vorderingen gebaseerd op inkomstenbelastingheffing over de verduisteringsopbrengst bij de verduisteraars;

i.

voor recht zal verklaren dat de handelwijze van de Staat (Ministerie van Financiën) en de Ontvanger in strijd is met het ‘fair play beginsel’ doordat de Belastingdienst Haarlem toen de hulp ingeroepen werd door Dumatrust c.s. bij verhaalsacties op [betrokkene 2] en zijn echtgenote niet de hulp bood doch integendeel de wel gevonden Nederlandse verhaalsobjecten trachtte te confisqueren via een executoriaal beslag voor op basis van de door Duma gegeven informatie opgelegde aanslagen terzake de verduisteringsopbrengst;

j.

voor recht zal verklaren dat het depot dat zich thans bevindt bij notaris [de notaris], alsmede de rente op dit depot, toekomt aan Dumatrust c.s. en niet toekomt aan de Ontvanger en de Staat;

k.

voor recht zal verklaren dat de Ontvanger en de Staat jegens Dumatrust c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door te weigeren inzicht te verschaffen via onderliggende stukken in de onderbouwing van de aanslagen waarvoor op 17 januari 2003 beslag is gelegd ten laste van [betrokkene 2] en zijn echtgenote;

l.

voor recht zal verklaren dat de Ontvanger en de Staat jegens Dumatrust c.s. in algemene zin onrechtmatig hebben gehandeld en/of onrechtmatig zijn verrijkt en de Ontvanger en de Staat te verplichten tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat;

m.

voor recht zal verklaren dat het door de Ontvanger op 17 januari 2003 ten laste van [betrokkene 2] en zijn echtgenote gelegde beslag nietig is c.q. inmiddels is vervallen, nu de overbetekening van dit beslag niet, althans niet deugdelijk heeft plaatsgevonden binnen de daarvoor geldende termijnen.

1.9

De Ontvanger c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10

Bij vonnis van 12 maart 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van Dumatrust c.s. afgewezen.

1.11

Dumatrust c.s. zijn, onder aanvoering van zestien grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de door Dumatrust c.s. ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen.

De Ontvanger c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.12

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 13 oktober 2009 bekrachtigd.

1.13

Dumatrust c.s. zijn van dit arrest tijdig3. in cassatie gekomen.

De Ontvanger c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Dumatrust c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Dumatrust c.s. hebben gerepliceerd, de Ontvanger c.s. hebben afgezien van dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

2.1

Het cassatiemiddel bevat achttien onderdelen (‘klachten’) en verscheidene subonderdelen.

2.2

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2–3.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

‘3.2

Grief XVI bevat de meest verstrekkende stelling waarmee Dumatrust c.s. het vonnis bestrijden. Dat is de stelling dat de Ontvanger zich in het geheel niet op de executieopbrengst kan verhalen omdat zijn recht tot dwanginvordering ingevolge art. 27 Inv 1990 is verjaard.

3.3

Deze stelling gaat niet op. Krachtens het te dezen geldende tweede lid, aanhef en onder b, van art. 27 Inv 1990 (oud) wordt de in het eerste lid gestelde verjaringstermijn verlengd met de tijd gedurende welke de tenuitvoerlegging van het dwangbevel ingevolge een lopend rechtsgeding wordt geschorst, welke verlenging ingaat op de dag van de dagvaarding waarmee dat geding aanhangig wordt gemaakt. Dumatrust c.s. betogen dat deze in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (oud) voorziene verlenging van de invorderingsverjaring in het bijzonder betrekking heeft op de in art. 17 van die wet geregelde verzetprocedure, of in elk geval moet worden beperkt tot de procedures waarvan de belastingschuldige op de hoogte moet worden gehouden. Voor dat standpunt is noch in de wettelijke systematiek, noch in de wetsgeschiedenis steun te vinden.

De onderhavige, door Dumatrust c.s. aanhangig gemaakte, procedure strekt ertoe te doen vaststellen dat de Ontvanger de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde dwangbevelen niet kan tenuitvoerleggen door verhaal te zoeken op de opbrengst van de executoriale verkoop ten laste van de belastingschuldigen. Als gevolg van deze procedure en de door partijen gemaakte afspraak over het depot bij een notaris is de door de Ontvanger aangevangen tenuitvoerlegging van de onderhavige dwangbevelen geschorst. Dientengevolge dient deze procedure op grond van een redelijke wetstoepassing te worden aangemerkt als een geding waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst als bedoeld in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (oud).

3.4

Ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen die Dumatrust c.s. aan de Ontvanger c.s. hebben doen betekenen, op 18 en 19 januari 2007, was de in art. 27, eerste lid, Inv 1990 (oud) genoemde termijn nog niet verstreken dan wel ingevolge het onder 2.2 (g) genoemde, op 17 januari 2003 gelegde, beslag opnieuw aangevangen. Met ingang van die dagvaarding is deze termijn voor de duur van het geding verlengd. De dwanginvordering is derhalve niet verjaard, en de grief faalt.’

2.3

Dumatrust c.s. willen een heroverweging door de Hoge Raad van het oordeel van het hof dat de procedure tussen Dumatrust c.s. enerzijds en de Ontvanger en de Staat anderzijds een schorsing oplevert op de voet van art. 27, lid 2, letter b, Invorderingswet 1990 van de verjaring van de dwanginvordering vanaf het moment dat de Ontvanger door Dumatrust is gedagvaard4.. Zij betogen daartoe in onderdeel 1 dat de schorsing van de verjaring in relatie tot de belastingschuldige (in dit geval: [betrokkene 2 en 3]) zich alleen laat denken indien de belastingschuldige ook van het rechtsfeit dat de schorsing teweegbrengt, op de hoogte is en klagen vervolgens dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 2 en 3] van de procedure tussen Dumatrust c.s. en de Ontvanger niet op de hoogte zijn. Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat, anders dan de wettekst van art. 27, lid 2, onder b Iw 1990 vereist, in het geval van Dumatrust c.s. een schorsing van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel niet aan de orde is en klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.3 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een partijafspraak met een derde een schorsende werking in relatie tot de belastingschuldige zou kunnen bewerkstelligen.

2.4

De onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten geen klacht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4 dat het recht van de Ontvanger tot dwanginvordering ten tijde van de dit geding inleidende dagvaardingen op 18 en 19 januari 2007 nog niet was verjaard omdat dit recht opnieuw is aangevangen toen de Ontvanger op 17 januari 2003 executoriaal beslag heeft gelegd op de panden waarop Dumatrust al beslag had gelegd5..

Mits rechtsgeldig aan de belastingschuldigen betekend6., is dit executoriale derdenbeslag immers een akte van vervolging in de zin van art. 27 lid 1 (oud) Iw 1990, waarvan de stuitende werking voortduurt totdat de laatste beslissing in de daaropvolgende procedure is gevallen7..

Ik behandel daarom eerst de onderdelen 13 en 14, waarin Dumatrust c.s. de rechtsgeldigheid van de bekendmaking van het beslag aan de orde stellen.

2.5

Onderdeel 13 is gericht tegen rechtsoverweging 3.19 en onderdeel 14 tegen de rechtsoverwegingen 3.13 en 3.14. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

‘3.13

De stelling dat de dwangbevelen niet juist zijn betekend wordt eveneens verworpen. Dumatrust c.s. stellen dat [betrokkene 2] op 15 januari 2003 reeds naar Frankrijk was verhuisd en de Belastingdienst daarvan in kennis heeft gesteld. Het laatste volgt niet uit de stukken. Uit de door de Ontvanger c.s. geproduceerde brief van 15 januari 2003 blijkt slechts dat [betrokkene 2] twee dagen tevoren heeft doen weten dat de eerder genoemde mr Verhoef voor alle fiscale kwesties als zijn aanspreekpunt zou fungeren.

Ervan uitgaande, zoals Dumatrust c.s. doen, dat [betrokkene 2] en echtgenote de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] reeds vóór de kerstdagen van 2002 hadden ontruimd, en in aanmerking genomen dat nergens uit blijkt dat zij vóór 3 februari 2003, de datum waarop zij wegens vertrek naar Frankrijk zijn uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, een ander adres aan — de Ontvanger hebben kenbaar gemaakt, kon de Ontvanger de tot [betrokkene 2] en echtgenote gerichte dwangbevelen op 14 en 15 januari 2003 doen betekenen op de voet van art. 54, tweede lid, Rv.

3.14

Gelet op het tot dusverre overwogene falen de onder 3.6 genoemde grieven, waaraan het hof voor de goede orde nog toevoegt dat Dumatrust cs niet met succes een beroep op art. 6 EVRM kunnen doen voor zover in de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen fiscaal-bestuurlijke boetes zijn begrepen, reeds omdat Dumatrust cs als schuldeiser van de belastingschuldigen niet staande kunnen houden dat zulke boetes op hun vermogen (dreigen te) worden verhaald.’

(…)

3.19

De grieven III en IV klagen over gebreken in de beslaglegging, doch tevergeefs. In de derde grief wordt geklaagd over gebreken in de ‘overbetekening’, waarmee Dumatrust cs kennelijk doelen op de in art. 54, tweede lid, laatste volzin, Rv bedoelde bekendmaking van een uittreksel van het (beslag) exploot in een dagblad. Met het thans geproduceerde afschrift van een brief houdende opdracht de advertentie op 17 januari 2003 in het Haarlems Dagblad te plaatsen, en de eerder reeds in het geding gebrachte fotocopie van die advertentie heeft de Ontvanger genoegzaam aangetoond dat de bekendmaking inderdaad op de genoemde datum in het dagblad is verschenen. De inhoud ervan is aan te merken als een toereikend uittreksel van het exploot. Voorts blijkt uit de door de Ontvanger cs overgelegde stukken dat het beslag op de onroerende zaken is gelegd op 17 januari 2003 en een kennisgeving ervan is uitgereikt aan het parket van de officier van justitie in het desbetreffende arrondissement op 20 januari 2003.

Verder bevatten de op last van de Ontvanger betekende dwangbevelen een bevel om het invorderbare bedrag terstond te voldoen. De in de toelichting op de vierde grief ontwikkelde klachten over achterwege blijven van het in het eerste lid van art. 502 Rv bedoelde bevel tot betaling en het niet in acht nemen van de termijn die volgens deze bepaling moet zijn verstreken — alvorens executoriaal beslag kan worden gelegd, stuit daarom af op het bepaalde in het derde lid van art. 502 Rv.’

2.6

Onderdeel 13 klaagt dat het oordeel van het hof onder 3.19 onjuist dan wel onbegrijpelijk is nu de door de Ontvanger in het geding gebrachte advertentie geen datum bevat, Dumatrust c.s. hebben betwist dat deze advertentie tijdig is geplaatst en hebben gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is — kort gezegd — dat een op 16 januari verzonden opdracht te laat is om een advertentie te plaatsen in de ochtendkrant van 17 januari alsmede dat de rechtspraak in het algemeen eist dat een complete pagina van de krant in het geding wordt gebracht als bewijs van tijdige plaatsing8..

Onderdeel 14 betoogt dat het hof heeft nagelaten op het onderdeel van grief 1 in te gaan waarin het ontbreken van de advertentie aan de orde is gesteld, waardoor het hof zowel art. 54 Rv. heeft geschonden als zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.7

Onderdeel 14 mist feitelijke grondslag nu het hof in rechtsoverweging 3.19 heeft geoordeeld over de bekendmaking van het beslag in het Haarlems Dagblad. Voor zover het onderdeel klaagt dat de bestreden rechtsoverwegingen in strijd zijn met art. art. 54 Rv., strandt het op art. 407 lid 2 Rv. Verzuimd wordt te vermelden op welke gronden rechtsoverweging 3.19 strijdig is met dit wetsartikel.

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.19 dat de Ontvanger genoegzaam heeft aangetoond dat de bekendmaking op 17 januari 2003 in het dagblad is verschenen, is feitelijk en derhalve in cassatie beperkt toetsbaar. Het oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Beide onderdelen falen mitsdien.

2.8

Nu de onderdelen 13 en 14 falen, dient er in cassatie van uit te worden gegaan dat het beslag deugdelijk aan [betrokkene 2] en zijn vrouw is bekendgemaakt. Hierdoor hebben Dumatrust c.s. geen belang meer bij het behandelen van de onderdelen 1 en 2.

2.9

Onderdeel 3 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.5–3.8, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

‘3.5

De grieven I en II, V en VI alsmede XIII en XIV strekken ten betoge dat (de rechtbank heeft miskend dat) aan [betrokkene 2] en echtgenote om diverse redenen geen geldige aanslagen zijn opgelegd zodat aan de door de Ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen geen titel ten grondslag ligt, althans Dumatrust c.s. in dit geding de mogelijkheid moeten hebben gegrondheid en hoogte van de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen te betwisten en door de rechter te laten onderzoeken.

3.6

Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt moet zijn dat de Ontvanger bij de uitoefening van zijn taak gebruik kan maken van de bijzondere bevoegdheden die de Invorderingswet 1990 hem toekent, en daarnaast gebruik mag maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen. Voorwaarde voor de (rechtmatige) toepassing van al deze bevoegdheden is, dat de invordering een belastingschuld betreft die overeenkomstig de belastingwet is vastgesteld.

Waar de rechtmatigheid van de door de Ontvanger getroffen invorderingsmaatregelen wordt betwist door een ander dan de belastingschuldige, die stelt daardoor in zijn vermogenspositie te worden getroffen en schade te lijden, dient de burgerlijke rechter te onderzoeken of die invorderingsmaatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op een of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden. Indien dit niet kan worden aangenomen, zal immers moeten worden vastgesteld dat de invorderingsmaatregelen een geldige titel ontberen.

De vraag of een belastingaanslag op toereikende gronden berust en de belastingschuld daarin correct is vastgesteld, kan evenwel alleen worden beantwoord in de procedure die de belastingwet daarvoor openstelt. De inhoudelijke juistheid van een belastingaanslag kan ten overstaan van de burgerlijke rechter geen voorwerp van onderzoek zijn, ook niet in een geding tussen de Ontvanger en degene voor wie geen rechtsmiddel tegen de aanslag heeft opengestaan.

3.7

Dit is — anders dan Dumatrust c.s. lijken aan te nemen — geen toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht. In dit geding is niet aan de orde of Dumatrust c.s. de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen moeten accepteren als ook voor Dumatrust c.s. bindende bestuursbesluiten. Indien in dit geding moet worden aangenomen dat aan [betrokkene 2] en diens echtgenote voor invordering vatbare aanslagen zijn opgelegd staat immers vast dat de Ontvanger voor het bedrag van de aanslagen verhaal kan zoeken, en kan alleen nog worden onderzocht of de Ontvanger zijn bevoegdheden als bevoorrechte crediteur van de aangeslagenen (met een vordering waarvan, zoals hiervoor overwogen, de omvang niet meer ter discussie staat) zodanig gebruikt dat hij jegens Dumatrust c.s. als concurrente crediteuren onrechtmatig handelt.

3.8

Het zojuist overwogene brengt mee dat de zesde grief, gericht op het onderzoeken van de juistheid van de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen, faalt en het in de toelichting op de grief vervatte verzoek de Ontvanger tot productie van de aan de aanslagregeling ten grondslag liggende documenten te dwingen niet ter zake is.’

2.10

Het onderdeel klaagt dat het hof de taak van de burgerlijke rechter mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, NJ 2006, 325 te beperkt ziet door alleen te willen toetsen of ‘de invorderingsmaatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op één of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden’. Doordat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de onderliggende aanslagen en/of de materiële belastingschuld niet is toegekomen, acht zich, aldus het onderdeel, per saldo geen enkele rechter bevoegd om de juistheid van de vordering van de Ontvanger c.s. te beoordelen. Dumatrust c.s. heeft het recht om de problematiek getoetst te zien door een onafhankelijke rechter. Waar de fiscale rechter die taak niet op zich kan nemen vanwege beperkingen in de fiscale wetgeving, ligt daar volgens het onderdeel een taak voor de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ (zie HR 6 mei 1983, NJ 1984, 361). Formele rechtskracht van de aanslagen jegens [betrokkene 2 en 3] geldt volgens het onderdeel niet jegens Dumatrust c.s.

2.11

Het oordeel van het hof geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot de formele rechtskracht is uitgangspunt dat de civiele rechter, ingeval de geldigheid van een besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is terwijl tegen dat besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar niet is benut, ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen9.. De ratio is een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter10..

2.12

Dit intreden van formele rechtskracht geldt ten aanzien van hen die bij de bestuursrechter zijn opgekomen of hebben kunnen opkomen tegen het besluit11.. In zijn arrest van 3 februari 2006 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid niet toelaten, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang12. niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen13.. In dergelijke uitzonderingsgevallen staat de gang naar de burgerlijke rechter open. Volgens Mok14. betreft dit een optreden van de burgerlijke rechter in plaats van en naast de bestuursrechter, en geen optreden na of boven de bestuursrechter. Het voorgaande sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever, nu deze er bij de toekenning van de bijzondere bevoegdheden aan de fiscus van uit ging dat de restrechter voldoende aanvullende rechtsbescherming zou bieden door niet-appellabel handelen van de ontvanger te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur15..

2.13

Hetzelfde heeft m.i. te gelden met betrekking tot de positie van een derde ten opzichte van een aanslag ten name van een belastingplichtige. Als de belastingplichtige niet of niet tijdig een rechtsmiddel tegen een aanslag (of boete16.) heeft aangewend, komt deze voor de belastingplichtige onherroepelijk vast te staan17.. De derde heeft geen mogelijkheid om de aanslag ‘waarvan hij last heeft’18. te laten toetsen door de rechter19., maar kan daarbij veel belang hebben, bijvoorbeeld indien bij beoordeling van de belastingaanslag op basis waarvan de ontvanger invorderingsmaatregelen heeft getroffen, deze aanslag (of boete) onjuist of te hoog blijkt te zijn. Het arrest van de Hoge Raad uit 2006 op deze situatie toegepast betekent dat de derde, die niet bevoegd is om bezwaar of beroep in te stellen tegen de aanslag (of de boete) die aan de belastingplichtige is opgelegd, de civiele rechter kan verzoeken een oordeel te geven over de vraag of een belastingaanslag op toereikende gronden berust en de belastingschuld daarin correct is vastgesteld20..

2.14

Het voorgaande brengt mee dat Dumatrust c.s. een zelfstandig recht hebben om hun vordering door de civiele rechter te laten beoordelen nu voor hen bij de belastingrechter geen rechtsgang openstond. Voor zover daartoe noodzakelijk kunnen zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud van de aanslagen door de burgerlijke rechter worden getoetst21.. Daaraan doet het (beleidsmatige) argument dat de beoordeling van fiscale vraagstukken beter thuis is bij de fiscale rechter, niet af22., terwijl het gevaar van tegenstrijdige gewijsden, waarop de Ontvanger in punt 15.3.123. van zijn schriftelijke toelichting wijst, zich alleen hierom al niet voordoet dat geen sprake is van een uitspraak van een rechterlijke instantie. Verder is gesteld noch gebleken dat het onmogelijk is om de besluiten alleen ten aanzien van Dumatrust c.s. buiten werking te laten24..

Onderdeel 3 slaagt mitsdien.

2.15

De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘3.14

Gelet op het tot dusverre overwogene falen de onder 3.6 genoemde grieven, waaraan het hof voor de goede orde nog toevoegt dat Dumatrust cs niet met succes een beroep op art. 6 EVRM kunnen doen voor zover in de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen fiscaal-bestuurlijke boetes zijn begrepen, reeds omdat Dumatrust cs als schuldeiser van de belastingschuldigen niet staande kunnen houden dat zulke boetes op hun vermogen (dreigen te) worden verhaald.

3.15

Om de zojuist genoemde reden faalt ook grief X, waarmee Dumatrust cs een beroep willen doen op het in art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde ongestoord genot van eigendom. Verhaal op de in depot geplaatste opbrengst van de executie van de eigendommen van de schuldenaren is (uiteraard) niet aan te merken als een inbreuk op het in de zojuist genoemde verdragsbepaling gewaarborgde eigendomsrecht van andere schuldeisers.’

2.16

Onderdeel 4 klaagt — zakelijk weergegeven — dat het hof het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003, LJN AN784025. heeft miskend en dat een boete op grond van het ‘geen straf zonder schuld’-beginsel van art. 6 EVRM niet ten laste van het vermogen van Dumatrust c.s. als derde mag worden verhaald indien aan hen niets te verwijten valt. Volgens het onderdeel hebben Dumatrust c.s. een vordering op de veilingopbrengst met een waarde van meer dan tweehonderdduizend euro die door het beslag op basis van de aanslagen waarin een boete is opgenomen, wordt gefrustreerd. Een dergelijke vordering levert, aldus onderdeel 5, een in art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgd eigendomsrecht op, hetgeen het hof heeft miskend.

2.17

De onderdelen stuiten af op de omstandigheid dat het hof de gegeven oordelen ten overvloede heeft gegeven.

Desalniettemin ga ik kort op de problematiek van onderdeel 4 in.

2.18

Artikel 6 EVRM is van toepassing indien sprake is van een ‘criminal charge’, welk begrip verdragsautonoom wordt uitgelegd26.. Uit de jurisprudentie van het Straatsburgse hof blijkt dat de enkele nationaalrechtelijke kwalificatie van een sanctie als bestuursrechtelijk (i.p.v. strafrechtelijk) die sanctie niet aan de werking van art. 6 EVRM onttrekt. Voor de toepasselijkheid van art. 6 EVRM is vooral van belang de gerichtheid van de sanctie op bestraffing, dan wel afschrikking van potentiële daders27.. Recent heeft het EHRM expliciet duidelijk gemaakt dat de waarborgen van het EVRM ook gelden voor verzuimboeten28.. Daarbij overwoog het hof dat de zwaarte van de sanctie niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een ‘criminal charge’, in die zin dat een lage of lichte sanctie niet het strafkarakter aan de sanctie kan ontnemen.

2.19

Reeds geruime tijd geleden heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat de belastingplichtige aan wie de inspecteur een bestuurlijke boete heeft opgelegd, een beroep kan doen op de rechten die art. 6 EVRM aan een verdachte in een strafzaak toekent29., alsmede dat geen goede grond bestaat om het opleggen van een verhoging wegens het te laat doen van aangifte op grond van art. 9 lid 3 AWR niet als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM aan te merken30..

De bescherming van art. 6 EVRM strekt zich mede uit over rechtspersonen31..

2.20

Ook de wetgever heeft bij de wijziging van de AWR in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten de strafstatus van administratieve verhogingen in het fiscale recht geaccentueerd en daaraan de benaming ‘boete’ gegeven32.. Het strafkarakter van de bestuurlijke boete is inmiddels onbetwist33.. Een fiscale boete mag dan ook niet worden gebruikt voor andere doeleinden dan het opleggen van straf. De boete is geen rentevergoeding, geen compensatie voor niet verhaalbare belasting en evenmin een compensatie voor administratieve kosten34..

De beboetbare feiten omschreven in art. 67a–f AWR (verzuimboeten), vormen in strafrechtelijke zin kwaliteitsdelicten. Alleen de belastingplichtige of inhoudingsplichtige wordt als mogelijke dader aangewezen35..

2.21

Met betrekking tot de vraag of een derde een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor een overtreding waarvoor de derde geen verwijt treft, heeft het EHRM in zijn arrest van 29 september 1996 geoordeeld dat het vermoeden van onschuld van art. 6 lid 2 EVRM zich ertegen verzet dat een dergelijke boete na het overlijden van de belastingplichtige aan diens erfgenamen wordt opgelegd36.. Drie maanden daarvoor had de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer een derde via aansprakelijkstelling wordt aangesproken voor een boete de eis geldt dat de verschuldigdheid van de boete (ook) aan hem te wijten is37..

2.22

In zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest van het EHRM is Feteris van mening — en met hem veel schrijvers — dat het met het strafkarakter van bestuurlijke boetes op gespannen voet staat dat ze door uitoefening van het bodemrecht kunnen worden ingevorderd ten laste van derden die part noch deel hebben aan de overtreding waarvoor de boete is opgelegd. Algemeen wordt aangenomen dat een fiscale boete niet verhaald mag worden op derden, al dan niet via bodembeslag, bodemvoorrecht onrechtmatige daad etc., tenzij de ontvanger bewijst dat het belopen van de boete (mede) aan de derde te wijten is38..

2.23

In het door onderdeel 4 genoemde arrest van 28 november 2003 (Koverto39.) heeft de Hoge Raad klip en klaar beslist dat een straf in de zin van art. 6 EVRM niet ten laste kan worden gebracht van een ander dan degene aan wie deze straf is opgelegd, hetgeen wel zou gebeuren indien voor wat betreft de verhoging wegens het niet tijdig voldoen van belastingen die op aangifte moeten worden afgedragen, het pandrecht zou moeten wijken voor het bodemrecht van de fiscus.

2.24

Evenals in het Koverto-arrest zou het met betrekking tot de aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote opgelegde verzuimboeten laten gelden van het voorrangsrecht van de fiscus er op neerkomen dat deze boeten feitelijk ten laste komen van Dumatrust c.s. Niet in geschil is evenwel dat Dumatrust c.s. geen verwijt treft ten aanzien van de verzuimen van [betrokkene 2] die tot oplegging van de boeten hebben geleid, zodat de punitieve en preventieve40. intentie van de boeten in het geheel niet tot haar recht zou komen41.. Nu fiscale boeten bovendien niet gebruikt mogen worden voor andere doeleinden dan het opleggen van straf, meen ik dat het voorrecht van de Ontvanger c.s. zich jegens anderen dan de overtreder(s) niet uitstrekt over deze boeten en dat onderdeel 4 dan ook slaagt.

2.25

Onderdeel 6 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.16 en 3.17 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

‘3.16

Grief XI bevat de stelling dat het opleggen van de aanslagen jegens Dumatrust c.s. onrechtmatig is wegens strijd met beginselen van een behoorlijk bestuur, omdat de inspecteur Dumatrust niet terstond heeft gewaarschuwd dat de op belastingambtenaren rustende geheimhoudingsplicht aan het verlenen van de door Dumatrust verzochte bijstand in de weg stond, maar van de door Dumatrust aangedragen gegevens wel gebruik heeft gemaakt.

3.17

Dumatrust heeft er, bijgestaan door haar belastingadviseur, zelf voor gekozen de Belastingdienst te benaderen en informatie over de door [betrokkene 2] en echtgenote gepleegde verduistering te verschaffen, in de hoop bij het terugvorderen van de verduisterde gelden hulp van de Belastingdienst te krijgen. Dumatrust c.s. hebben evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de gevolgtrekking zouden kunnen voeren dat de Belastingdienst Dumatrust in de waan heeft gebracht dat de door Dumatrust verstrekte gegevens niet voor heffingsdoeleinden zouden worden gebruikt, of Dumatrust anderszins ‘in de val heeft gelokt’. In de gegeven omstandigheden behoefde de Belastingdienst niet af te zien van kennisneming van de door Dumatrust aangeboden gegevens, en was er voor de Belastingdienst geen verhindering die gegevens te gebruiken voor de aanslagregeling ten opzichte van [betrokkene 2] en diens echtgenote. Van strijd met het fair play-beginsel of enig ander beginsel van een behoorlijk bestuur en een daaruit voortvloeiende onrechtmatigheid jegens Dumatrust c.s. is geen sprake, zodat de grief faalt.’

2.26

Het onderdeel klaagt — zakelijk weergegeven — dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen het fair play-beginsel/het zorgvuldigheidsbeginsel/de zorgplicht van de Belastingdienst heeft miskend dan wel zijn oordelen onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat Dumatrust c.s., die bezig waren om ter incasso van de verduisteringsopbrengst mogelijke verhaalsmogelijkheden op [betrokkene 2] en zijn echtgenote in het buitenland te inventariseren, op enig moment de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie te hulp hebben geroepen omdat zij dachten te weten waar [betrokkene 2] zat en de Belastingdienst en het OM (in het kader van pluk-ze-wetgeving) betere middelen hebben om achter verhaalsobjecten in het buitenland te komen. Het OM is meermalen verzocht om enige actie tegen het echtpaar [betrokkene 2]-Cramer te ondernemen maar heeft dat, aldus Dumatrust c.s., steeds geweigerd.

De Belastingdienst heeft evenwel pas na verloop van tijd zijn medewerking geweigerd. Het onderdeel klaagt dat de Belastingdienst gelet op het ‘fair play-beginsel’ en de zorgplicht die een belastingambtenaar in een dergelijk geval heeft, meteen nadat hij door Dumatrust c.s. was benaderd, had moeten aangeven dat hij Dumatrust c.s. mede gelet op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR en art. 67 Iw 1990 niet van dienst kon zijn en ook niet van plan was om een ontheffing op die geheimhoudingsplicht aan te vragen bij het Ministerie van Financiën in plaats van eerst de adviseur van Dumatrust c.s. uit te horen en van hem een heel dossier te verkrijgen op basis waarvan aanslagen aan het echtpaar [betrokkene 2] konden worden opgelegd die vervolgens zijn geëffectueerd door beslag op het enige verhaalsobject in Nederland dat Dumatrust c.s. had weten te vinden. Het onderdeel verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 6 februari 1998, NJ 1998, 587, 27 april 2001, NJ 2001, 363 en 24 mei 2002, NJ 2002, 413.

2.27

Bij de bespreking van de klacht stel ik het volgende voorop.

De Ontvanger c.s. hebben in appel het volgende gesteld42.:

‘Door [betrokkene 2] en zijn echtgenote is tot en met 1998 aangifte Inkomstenbelasting gedaan. In die aangiften zijn geen verduisterde bedragen opgenomen. Ook de inspecteur heeft over die jaren geen correcties aangebracht terzake van de van Duma verduisterde gelden. Over de jaren 2000 tot en met 2002 zijn wel verduisterde bedragen in de opgelegde aanslagen meegenomen. De in aanmerking genomen bedragen zijn afkomstig uit het door Duma verstrekte overzicht van de geldstromen richting [betrokkene 2] en de vennootschappen van [betrokkene 2].’

Daarmee staat in cassatie vast dat de aanslagen — op basis waarvan de dwangbevelen zijn uitgevaardigd die op hun beurt weer de basis vormden van het door de Ontvanger op 13 januari 2003 gelegde beslag — pas na èn naar aanleiding van de informatie van Dumatrust c.s. zijn opgelegd.

2.28

Vaste rechtspraak is dat de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel in acht behoort te nemen43..

Het zorgvuldigheidsbeginsel wordt onderscheiden in het materiële zorgvuldigheidsbeginsel dat meebrengt dat de door de overheid te behartigen belangen zo weinig mogelijk de belangen van de individuele burgers schaden44. en het formele zorgvuldigheidsbeginsel waartoe het (deel)beginsel van de correcte (of zorgvuldige) bejegening45. behoort, ook wel het fair play beginsel genoemd46..

2.29

Het fair play beginsel valt uiteen in het (in art. 2:4 Awb gecodificeerde) verbod op vooringenomenheid en het (ongeschreven) verbod om de burger mogelijkheden te ontnemen om voor zijn belang op te komen, bijvoorbeeld door te beslissen op een in dit opzicht ongunstig gekozen moment47., of door een belanghebbende niet te waarschuwen voor een (dreigende) verandering van zijn rechtspositie ten gevolge van een voorgenomen bevoegdheidsuitoefening48..

2.30

In zijn noot onder HR 6 februari 199849. stelt Wattel dat de beginselen van behoorlijk bestuur eveneens voor de Ontvanger gelden en dat de fiscus zich in onderhandelingssituaties steeds de redelijke belangen van de burger behoort aan te trekken bij het behartigen van zijn eigen belangen, alsmede de burger behoorlijk behoort voor te lichten omtrent de door hem toe te passen regelingen50.. Ook Van Eijsden wijst er op dat de belastingkamer van de Hoge Raad in een aantal arresten het fair play beginsel heeft toegepast als een ‘redelijkebelangnorm’, inhoudende dat de Belastingdienst zorgvuldig moet handelen jegens de belastingplichtige en daarbij rekening moet houden met de belangen van de belastingplichtige51.. Jansen spreekt in dit verband van het recht van de belastingplichtige op een eerlijke en fatsoenlijke behandeling52.. Pechler benadrukt dat de beginselen van behoorlijk bestuur ook gelden bij de uitoefening van informatiebevoegdheden door de fiscus, alsmede dat o.m. het zorgvuldigheidsbeginsel in dit kader een veel prominentere rol speelt dan bij besluiten als belastingaanslagen53.. Dat houdt verband met het discretionaire karakter van die bevoegdheden dat ruimte laat voor een belangenafweging54..

2.31

De geheimhoudingsplicht van de Ontvanger is neergelegd in art. 67 Iw 1990, welk artikel in strekking vrijwel geheel overeenkomt met art. 67 AWR55.. De fiscale geheimhoudingsplicht zoals neergelegd in art. 67 AWR en Iw heeft als uitgangspunt dat alle informatie geheim is56.. De Minister kon van deze geheimhoudingsplicht ontheffing verlenen, welke mogelijkheid destijds nader werd geregeld door het Voorschrift informatieverstrekking 1993 (VIV 1993)57.. De geheimhoudingsplicht is niet van toepassing op informatieverstrekking die nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of invordering van enige rijksbelasting58..

Het toetsingskader van art. 67 Iw 1990 in samenhang met het VIV 1993 is niet slechts van toepassing op door de Ontvanger geïnitieerde informatie-uitwisselingen, maar ook op vanwege derden aan hem gerichte verzoeken om informatie59..

2.32

De door Dumatrust c.s. verzochte informatieverstrekking was niet noodzakelijk voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of invordering van enige rijksbelasting; evenmin was sprake van een (niet-fiscale) verplichting van de fiscus tot informatieverschaffing aan Dumatrust c.s. Nu uit de vastgestelde feiten geen bijzondere omstandigheden blijken die wijzen op een bijzondere op de fiscus rustende plicht tot informatieverschaffing aan Dumatrust c.s.60., moet het de Belastingdienst direct duidelijk zijn geweest dat hij door zijn geheimhoudingsplicht niet aan het verzoek van Dumatrust kon voldoen.

2.33

De vraag is vervolgens of de fiscus zorgvuldig heeft gehandeld door desondanks de dossiers bij Dumatrust c.s. op te vragen met het uiteindelijke doel de enige bij Dumatrust c.s. bekende vermogensbestanddelen voor zich te doen beslaan zonder zich daarbij de belangen van Dumatrust c.s. aan te trekken. Bij het antwoord op deze vraag spelen de volgende door de Ontvanger c.s. aangevoerde argumenten een rol:

(i)

Het overleg met Dumatrust c.s. betrof een normale civiele situatie;

(ii)

Dumatrust c.s. werden bijgestaan door een adviseur die bekend was met de handelwijze van de Belastingdienst.

2.34

De Ontvanger c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting aangevoerd61. dat met betrekking tot de gesprekken met Dumatrust c.s. ‘er geen sprake [is] van een belastingkwestie, maar van een normale civiele situatie, waarin een bestuursorgaan informatie van een partij aangereikt krijgt, welke informatie hij vervolgens jegens een derde gebruikt’.

Uit dit argument van de Ontvanger c.s. dient in de eerste plaats te worden afgeleid dat de fiscus zelf zich op het standpunt stelt dat hij de (vervolg)gesprekken met Dumatrust niet heeft gevoerd in het kader van zijn bevoegdheid op de voet van de art. 47 e.v. AWR om gegevens en boeken van derden op te vragen ten behoeve van de belastingheffing jegens het echtpaar [betrokkene 2] en in de tweede plaats dat de fiscus in zijn gesprek met Dumatrust c.s. in ieder geval niet heeft gemeld dat Dumatrust de nader opgevraagde inlichtingen diende te verstrekken in het kader van een derdenonderzoek. Deze handelwijze gaat de mogelijkheden van de fiscus om zonder een beroep te doen op wettelijke bevoegdheden informatie te verkrijgen te boven, vgl. HR 27 september 2002, LJN AD8780 en de noot van Feteris bij dit arrest62..

2.35

De art. 47 e.v. AWR leggen ten dienste van de belastingheffing informatieverplichtingen op aan de belastingplichtige zelf, aan zogenaamde administratieplichtigen, aan inhoudingsplichtigen, aan derden die administratieplichtig zijn, aan stichtingen, verenigingen en instellingen, alsmede aan organen en instellingen in de overheidssfeer. Administratieplichtigen zoals Dumatrust (lichamen, natuurlijke personen/ondernemers, inhoudingsplichtigen) dienen de fiscus desgevraagd inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de belastingheffing van derden (art. 53, lid 1 onder a) en degenen ten aanzien waarvan zij inhoudingsplichtig zijn (art. 53, lid 1 onder b). Het woord ‘desgevraagd’ geeft aan dat het hier niet gaat om een verplichting tot zogenaamde spontane informatieverstrekking. De inspecteur moet de betrokkene vooraf verzoeken opgaaf te doen met betrekking tot fiscaal relevante voorvallen of gebeurtenissen in de fiscaal relevante periode63.. Het moet gaan om individuele vragen die een individueel antwoord vragen: aan de betrokkene moet ondubbelzinnig duidelijk zijn wat van hem wordt gevraagd64..

2.36

De bevoegdheid van de fiscus om bewijsstukken op te vragen, is niet onbegrensd. Behalve door de beginselen van procesrecht wordt zij ook ingeperkt door de beginselen van behoorlijk bestuur65., welke beginselen onder meer meebrengen dat de inspecteur in de regel een controle tijdig dient aan te kondigen en desbetreffende partij voor het beantwoorden van door hem gestelde vragen een redelijke termijn moet gunnen66.. De Handleiding Derdenonderzoek vermeldt hierover het volgende:

‘Als u een derdenonderzoek wilt instellen, moet u dit aan de administratieplichtige expliciet meedelen. Voor het instellen van een derdenonderzoek geldt de regel dat ieder derdenonderzoek wordt aangekondigd, tenzij dit om strategische en/of controletechnische redenen niet mogelijk of wenselijk is. Alleen in bijzondere situaties — hier kan men denken aan de vrees voor het laten verdwijnen van delen van de administratie en alles wat daarbij hoort of manipulatie met de vastleggingen in de administratie — zou een onaangekondigd derdenonderzoek geoorloofd zijn. (…) Bij voorkeur dient de aankondiging enkele dagen vooraf en schriftelijk te worden gedaan.’67.

2.37

Het hof heeft in de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging 3.17 als maatstaf gebruikt of de Belastingdienst Dumatrust c.s. ‘in de waan heeft gebracht’ dat de door hen verstrekte gegevens niet voor heffingsdoeleinden zouden worden gebruikt dan wel of de Belastingdienst Dumatrust c.s. ‘in de val heeft gelokt’.

M.i. heeft het hof aldus in de eerste plaats de verkeerde maatstaf aangelegd en heeft het hof de gedraging van de Ontvanger c.s. — kennelijk — alleen aan het vertrouwensbeginsel getoetst. Aldus heeft het hof miskend dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel meebrengen dat de fiscus rekening moet houden met de belangen van een burger — een rechtspersoon daaronder begrepen — en dat op de fiscus een waarschuwingsplicht ligt. Dat is iets anders dan het ‘in de waan brengen’ of ‘in de val lokken’, hetgeen van kwade trouw getuigt en sowieso niet zorgvuldig is.

2.38

Het gaat er bij het zorgvuldigheidsbeginsel om dat de fiscus een burger/rechtspersoon correct bejegent.

Zoals Wattel in zijn eerder genoemde noot onder HR 6 februari 1998 terecht heeft opgemerkt, dient van geval tot geval te worden bezien of de fiscus zich de redelijke belangen van de burger voldoende heeft aangetrokken68.. Een rol daarbij kàn spelen of de belastingplichtige wordt bijgestaan door een deskundige69..

2.39

De Ontvanger c.s. hebben voorts gesteld dat van het voorhouden van een verkeerde voorstelling van zaken temeer geen sprake is nu Dumatrust werden bijgestaan door een adviseur die ‘bovendien een oud medewerker van het Ministerie van Financiën70.’ is. Noch afgezien van het feit dat [betrokkene 4] geen externe deskundige was71. (zoals het hof in rechtsoverweging 3.17 lijkt te suggereren) terwijl uit de stukken evenmin is af te leiden dat hij uit hoofde van zijn vorige functie inhoudelijk bekend was met de geheimhoudings- en informatieplichten van de fiscus, vereisen niet alleen de hiervoor genoemde bepalingen van de AWR maar ook het fair play-beginsel van bestuursorganen een actieve en adequate informatieverstrekking72.. Correcte bejegening bracht daarom m.i. in dit geval mee dat de fiscus van meet af aan het later ingenomen standpunt had moeten huldigen en Dumatrust c.s. onmiddellijk had dienen mee te delen dat de Belastingdienst een geheimhoudingsplicht heeft en dat van Dumatrust c.s. verkregen inlichtingen in hun nadeel zouden kunnen verkeren.

2.40

Met betrekking tot de door de Ontvanger c.s. gestelde normale, civiele ‘setting’ van de gesprekken merk ik nog op dat de Belastingdienst niet alleen ook in een ‘normale’ onderhandelingssituatie met een burger de beginselen van zorgvuldigheid en fair play in acht moet nemen, maar dat bovendien het leggen van bodembeslag en de mogelijkheid om belastingschulden (en evt. boetes) vervolgens bij voorrang op de opbrengst van de executie te verhalen, uit het uitoefenen van het voorrecht voortvloeien, welk voorrecht uitsluitend aan de Belastingdienst is gegeven73.. Juist het feit dat de fiscus met betrekking tot de uitkomsten van het overleg met Dumatrust alle door de wet gegeven dwangmiddelen kan inzetten en zich via een dwangbevel een preferente executoriale titel kan verschaffen, maakt dat de Belastingdienst zich in de overlegsituatie met Dumatrust c.s. niet slechts als een ‘gewone’ civiele partij kon opstellen en dat hij zich de redelijke belangen van Dumatrust c.s. voldoende diende aan te trekken74..

2.41

Het hof is gezien het voorgaande m.i. onvoldoende ingegaan op grief XI waarin Dumatrust c.s. — onder verwijzing naar HR 6 februari 1998, NJ 1998, 587 — specifiek hebben betoogd dat de Ontvanger een rechtsplicht had om Dumatrust c.s. op een eerder moment — te weten: voordat hij [betrokkene 4] uitgebreid bevraagde en stukken liet toezenden — te kennen te geven dat hij de gevraagde hulp op grond van zijn geheimhoudingsplicht niet kon verlenen. Het oordeel van het hof is dan ook tevens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.42

Het slagen van onderdeel 6 maakt de geldigheid van de aan de vordering van de Ontvanger c.s. ten grondslag liggende aanslagen en dwangbevelen alsmede de redelijkheid van het wettelijk preferentiesysteem irrelevant, hetgeen aan de overige cassatieklachten hun belang ontneemt.

2.43

De Ontvanger c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, te weten onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten, vervat in onderdelen 8–15 van het middel in het principaal beroep mochten slagen. Nu aan behandeling van deze klachten niet wordt toegekomen, komt ook het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet aan de orde.

3. Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑01‑2010

Heden, de [twaalf januari […]] 2010 (tweeduizendentien) ten verzoeke van

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUMA-TRUST MANAGEMENT SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JHH EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam en

3.

de naamloze vennootschap naar buitenlands recht DUMA CORPORATION SERVICES N.V., gevestigd te Willemstad (Curaçao),

allen te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage, aan de Benoordenhoutseweg 23 (2596 BA), ten kantore van De Boorder & Gilsing Advocaten van wie mr M. de Boorder, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requiranten als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en die deze cassatieprocedure als zodanig behandelt;

[Heb ik, Nanda Bicker, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Paul Otter, als gerechtsdeurwaarder gevestigd in Amsterdam, aan het Bos en Lommerplein 321]

AAN

1.

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST HOLLANDMIDDEN/KANTOOR HAARLEM, kantoorhoudende te Haarlem, voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mevrouw mr M.S. de Kort-de Wolde bij wie laatstelijk woonplaats is gekozen, kantoorhoudende te (1082 MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80, aan het adres van deze advocaat mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[de heer A. Wijking, aldaar werkzaam,]

2.

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN FINANCIËN), gevestigd te 's‑Gravenhage, die bij afzonderlijk exploit zal worden gedagvaard,

AANGEZEGD:

dat mijn requiranten bij deze beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 13 oktober 2009, gewezen onder zaaknummer 200.011.934/01 tussen mijn requiranten als appellanten en verweerders in cassatie als geïntimeerden.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 12 maart 2010 (tweeduizendentien) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:

dat, indien ten minste één van de geïntimeerden op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt en ten aanzien van de niet-verschenen geïntimeerde(n) verstek wordt verleend en jegens hem/haar de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tussen appellanten en de verschenen geïntimeerde(n) wordt voortgeprocedeerd en tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat ook ten aanzien van de niet verschenen geïntimeerde(n) als arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TEN EINDE:

namens mijn requiranten tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist in het te dezen bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 13 oktober 2009, gewezen onder zaaknummer 200.011.934/01, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Klachten

Klacht 1
1.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 27 Invorderingswet 1990), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.2 t/m 3.4 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.2

Grief XVI bevat de meest verstrekkende stelling waarmee Dumatrust cs het vonnis bestrijden. Dat is de stelling dat de Ontvanger zich in het geheel niet op de executieopbrengst kan verhalen omdat zijn recht tot dwanginvordering ingevolge art. 27 Inv 1990 is verjaard.

3.3

Deze stelling gaat niet op. Krachtens het te dezen geldende tweede lid, aanhef en onder b, van art. 27 Inv 1990 (OUD) wordt de in het eerste lid gestelde verjaringstermijn verlengd met de tijd gedurende welke de tenuitvoerlegging van het dwangbevel ingevolge een lopend rechtsgeding wordt geschorst, welke verlenging ingaat op de dag van de dagvaarding waarmee dat geding aanhangig wordt gemaakt. Dumatrust cs betogen dat deze in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (OUD) voorziene verlenging van de invorderingsverjaring in het bijzonder betrekking heeft op de in art. 17 van die wet geregelde verzetprocedure, of in elk geval moet worden beperkt tot de procedures waarvan de belastingschuldige op de hoogte moet worden gehouden. Voor dat standpunt is noch in de wettelijke systematiek, noch in de wetsgeschiedenis steun te vinden.

De onderhavige, door Dumatrust cs aanhangig gemaakte, procedure strekt ertoe te doen vaststellen dat de Ontvanger de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde dwangbevelen niet kan tenuitvoerleggen door verhaal te zoeken op de opbrengst van de executoriale verkoop ten laste van de belastingschuldigen. Als gevolg van deze procedure en de door partijen gemaakte afspraak over het depot bij een notaris is de door de Ontvanger aangevangen tenuitvoerlegging van de onderhavige dwangbevelen geschorst. Dientengevolge dient deze procedure op grond van een redelijke wetstoepassing te worden aangemerkt als een geding waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst als bedoeld in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (OUD).

3.4

Ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen die Dumatrust cs aan de Ontvanger cs hebben doen betekenen, op 18 en 19 januari 2007, was de in art. 27, eerste lid, Inv 1990 (OUD) genoemde termijn nog niet verstreken dan wel ingevolge het onder 2.2 (g) genoemde, op 17 januari 2003 gelegde, beslag opnieuw aangevangen. Met ingang van die dagvaarding is deze termijn voor de duur van het geding verlengd. De dwanginvordering is derhalve niet verjaard, en de grief faalt.’

Om navolgende redenen:

1.1.

Dumatrust Management Services B.V., JHH Exploitatie Maat schappij B.V. en Duma Corporation Services N.V. (gemakshalve hierna gezamenlijk te noemen: ‘Duma’) hebben een beroep gedaan op het feit dat de dwanginvordering in relatie tot de betrokken belastingschuldigen (de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3]) is verjaard op de voet van art. 27 Invorderingswet 1990. Het Hof heeft in de r.o. 3.2 t/m 3.4 geoordeeld dat de procedure tussen Duma enerzijds en de Ontvanger en de Staat anderzijds een schorsing oplevert op de voet van de art. 27, lid 2, letter b, Invorderingswet 1990 van de verjaring van de dwanginvordering vanaf het moment dat de Ontvanger door Duma is gedagvaard. Dit (rechts)oordeel van het Hof wil Duma graag heroverwogen zien door de Hoge Raad.

1.2.

Art. 27 Invorderingswet 1990 regelt de verjaring van het recht tot dwanginvordering. In de Invorderingswet 1990 is gekozen voor een van het Burgerlijk Wetboek afwijkende regeling.

1.3.

Niet in geschil is dat als de verjaring niet geschorst is gedurende de procedure bij Rechtbank, Hof en Hoge Raad, de verjaring ex art. 27 Invorderingswet 1990 inmiddels is ingetreden terzake de belastingaanslagen waarvoor de Ontvanger indertijd beslag heeft gelegd.

1.4.

De wettekst van art. 27, lid 2, aanhef en letter b, Invorderingswet 1990 luidde in 2003 als volgt:

‘De verjaringstermijn wordt verlengd met de tijd gedurende welke na de aanvang van die termijn:

(…)

b.

De tenuitvoerlegging van een dwangbevel is geschorst ingevolge een lopend rechtsgeding met dien verstande dat de termijn waarmee de verjaringstermijn wordt verlengd een aanvang neemt op de dag waarop het rechtsgeding door middel van dagvaarding aanhangig wordt gemaakt;’

1.5.

In de procedure bij het Gerechtshof heeft Duma (zie akte d.d. 7 juli 2009, nr. 6.6) naar voren gebracht dat een schorsing van de verjaring in relatie tot de belastingschuldige (te weten de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3]) zich alleen laat denken indien de belastingschuldige ook van het rechtsfeit dat de schorsing teweegbrengt, op de hoogte is. Niet denkbaar is dat de verjaring geschorst zou kunnen zijn op grond van een omstandigheid waarvan de belastingschuldige zelf niet op de hoogte is gebracht. De heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3] zijn van de procedure tussen Duma en de Ontvanger niet op de hoogte. Het Hof heeft dat miskend in r.o. 3.3.

1.6.

Alle overige stuitingsmomenten en schorsingsmomenten genoemd in art. 27 Invorderingswet 1990 betreffen ook stuitings- en schorsingsmomenten die kenbaar zijn aan de belastingschuldige.

1.7.

Ook de 3 voorbeelden in de wetsgeschiedenis (wetsvoorstel 20588, nr. 3 (memorie van toelichting, o.a. gepubliceerd in V-N 1988, blz. 1489)) betreffen situaties waarbij de omstandigheid die de schorsing teweegbrengt aan de belastingschuldige kenbaar is. Enerzijds wordt genoemd een kort geding van de belastingschuldige tegen de Ontvanger waarbij de kort gedingrechter de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. Anderzijds wordt genoemd de schorsende werking van de verzetdagvaarding uitgebracht op verzoek van de belastingschuldige ex art. 18, lid 2, Invorderingswet (thans art. 17, lid 2, Invorderingswet 1990). Tot slot wordt genoemd de verklaringsprocedure ex art. 740 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering naar aanleiding van een derdenbeslag gelegd door de Ontvanger ten laste van de belastingschuldige. Onder Rechtsvordering oud was het echter op grond van de wettekst verplicht voor de Ontvanger om deze verklaringsprocedure die gevoerd werd tegen een derde via een betekening van een exploit kenbaar te maken aan de beslagene (art. 738, lid 2, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering oud).

Klacht 2
2.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 27 Invorderingswet 1990), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.2 t/m 3.4 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.2

Grief XVI bevat de meest verstrekkende stelling waarmee Dumatrust cs het vonnis bestrijden. Dat is de stelling dat de Ontvanger zich in het geheel niet op de executieopbrengst kan verhalen omdat zijn recht tot dwanginvordering ingevolge art. 27 Inv 1990 is verjaard.

3.3

Deze stelling gaat niet op. Krachtens het te dezen geldende tweede lid, aanhef en onder b, van art. 27 Inv 1990 (OUD) wordt de in het eerste lid gestelde verjaringstermijn verlengd met de tijd gedurende welke de tenuitvoerlegging van het dwangbevel ingevolge een lopend rechtsgeding wordt geschorst, welke verlenging ingaat op de dag van de dagvaarding waarmee dat geding aanhangig wordt gemaakt. Dumatrust cs betogen dat deze in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (OUD) voorziene verlenging van de invorderingsverjaring in het bijzonder betrekking heeft op de in art. 17 van die wet geregelde verzetprocedure, of in elk geval moet worden beperkt tot de procedures waarvan de belastingschuldige op de hoogte moet worden gehouden. Voor dat standpunt is noch in de wettelijke systematiek, noch in de wetsgeschiedenis steun te vinden.

De onderhavige, door Dumatrust cs aanhangig gemaakte, procedure strekt ertoe te doen vaststellen dat de Ontvanger de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde dwangbevelen niet kan tenuitvoerleggen door verhaal te zoeken op de opbrengst van de executoriale verkoop ten laste van de belastingschuldigen. Als gevolg van deze procedure en de door partijen gemaakte afspraak over het depot bij een notaris is de door de Ontvanger aangevangen tenuitvoerlegging van de onderhavige dwangbevelen geschorst. Dientengevolge dient deze procedure op grond van een redelijke wetstoepassing te worden aangemerkt als een geding waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst als bedoeld in art. 27, tweede lid, aanhef en onder b Inv 1990 (OUD).

3.4

Ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen die Dumatrust cs aan de Ontvanger cs hebben doen betekenen, op 18 en 19 januari 2007, was de in art. 27, eerste lid, Inv 1990 (OUD) genoemde termijn nog niet verstreken dan wel ingevolge het onder 2.2 (g) genoemde, op 17 januari 2003 gelegde, beslag opnieuw aangevangen. Met ingang van die dagvaarding is deze termijn voor de duur van het geding verlengd. De dwanginvordering is derhalve niet verjaard, en de grief faalt.’

Om navolgende redenen:

2.1.

Duma heeft een beroep gedaan op de verjaring van art. 27 Invorderingswet 1990. In de r.o. 3.2 t/m 3.4 heeft het Hof geoordeeld dat de procedure die Duma voert tegen de Ontvanger de verjaring schorst ex art. 27, lid 2, letter b, Invorderingswet 1990. Tegen dit rechtsoordeel richt zich ook Klacht 1. Er is nog een tweede reden waarom de r.o. 3.2 t/m 3.4 onjuist zijn. De wettekst van art. 27, lid 2, letter b, Invorderingswet 1990 (tekst 2003) vereist namelijk dat ‘de tenuitvoerlegging van een dwangbevel is geschorst ingevolge een lopend rechtsgeding’. In het geval van Duma is echter een schorsing van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel niet aan de orde. Het betreft een procedure die Duma als eiser tegen de Ontvanger heeft ingesteld teneinde duidelijkheid te verkrijgen aan wie de executieopbrengst toekomt. Die procedure heeft echter niet een schorsende werking. Reeds om die reden is het oordeel van het Hof in de r.o. 3.2 t/m 3.4 feitelijk en rechtens onjuist. Duma wil graag dat dit oordeel van het Hof door de Hoge Raad heroverwogen wordt.

2.2

Het Hof overweegt in r.o. 3.3 dat als gevolg van een afspraak tussen partijen het depot bij de notaris blijft staan in afwachting van de uitkomst van deze procedure. Dat levert echter geen ‘schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel’ op. Dat is een ‘partijafspraak met een derde’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk waarom het Hof meent dat een ‘partijafspraak met een derde’ een ‘schorsende werking’ in relatie tot de belastingschuldige zou kunnen bewerkstelligen.

Klacht 3
3.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en/of het leerstuk van de formele rechtskracht), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.5 t/m 3.8 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.5

De grieven I en II, V en VI alsmede XIII en XIV strekken ten betoge dat (de rechtbank heeft miskend dat) aan [betrokkene 2] en echtgenote om diverse redenen geen geldige aanslagen zijn opgelegd zodat aan de door de Ontvanger uitgevaardigde dwangbevelen geen titel ten grondslag ligt, althans Dumatrust cs in dit geding de mogelijkheid moeten hebben gegrondheid en hoogte van de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen te betwisten en door de rechter te laten onderzoeken.

3.6

Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt moet zijn dat de Ontvanger bij de uitoefening van zijn taak gebruik kan maken van de bijzondere bevoegdheden die de Invorderingswet 1990 hem toekent, en daarnaast gebruik mag maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen. Voorwaarde voor de (rechtmatige) toepassing van al deze bevoegdheden is, dat de invordering een belastingschuld betreft die overeenkomstig de belastingwet is vastgesteld.

Waar de rechtmatigheid van de door de Ontvanger getroffen invorderingsmaatregelen wordt betwist door een ander dan de belastingschuldige, die stelt daardoor in zijn vermogenspositie te worden getroffen en schade te lijden, dient de burgerlijke rechter te onderzoeken of die invorderingsmaatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op een of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden. Indien dit niet kan worden aangenomen, zal immers moeten worden vastgesteld dat de invorderingsmaatregelen een geldige titel ontberen.

De vraag of een belastingaanslag op toereikende gronden berust en de belastingschuld daarin correct is vastgesteld, kan evenwel alleen worden beantwoord in de procedure die de belastingwet daarvoor openstelt. De inhoudelijke juistheid van een belastingaanslag kan ten overstaan van de burgerlijke rechter geen voorwerp van onderzoek zijn, ook niet in een geding tussen de Ontvanger en degene voor wie geen rechtsmiddel tegen de aanslag heeft opengestaan.

3.7

Dit is — anders dan Dumatrust cs lijken aan te nemen — geen toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht. In dit geding is niet aan de orde of Dumatrust cs de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen moeten accepteren als ook voor Dumatrust cs bindende bestuursbesluiten. Indien in dit geding moet worden aangenomen dat aan [betrokkene 2] en diens echtgenote voor invordering vatbare aanslagen zijn opgelegd staat immers vast dat de Ontvanger voor het bedrag van de aanslagen verhaal kan zoeken, en kan alleen nog worden onderzocht of de Ontvanger zijn bevoegdheden als bevoorrechte crediteur van de aangeslagenen (met een vordering waarvan, zoals hiervoor overwogen, de omvang niet meer ter discussie staat) zodanig gebruikt dat hij jegens Dumatrust cs als concurrente crediteuren onrechtmatig handelt.

3.8

Het zojuist overwogene brengt mee dat de zesde grief, gericht op het onderzoeken van de juistheid van de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen, faalt en het in de toelichting op de grief vervatte verzoek de Ontvanger tot productie van de aan de aanslagregeling ten grondslag liggende documenten te dwingen niet ter zake is.’

Om navolgende redenen:

3.1.

Duma heeft zich met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, NJ 2006, 325 en AB 2006/225 gewend tot de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ teneinde de belastingaanslagen opgelegd aan de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3] getoetst te zien door de onafhankelijke rechter. In grief VI is deze problematiek bij het Gerechtshof naar voren gebracht. Duma heeft betwist dat de Ontvanger een vordering heeft, heeft betwist dat de aanslagen juist zijn en heeft betwist dat er een materiële belastingschuld is.

3.2.

De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest overwogen als volgt:

‘De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou (…) tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.’

3.3.

Toegang tot rechtsbescherming via een toetsing door de belastingrechter van de desbetreffende aanslagen heeft Duma niet, omdat in de fiscale wetgeving louter aan de belastingplichtige zelf en onder omstandigheden aan de aansprakelijkgestelden dergelijke rechtsbescherming wordt geboden. Andere belanghebbenden hebben die toegang tot toetsing door de onafhankelijke belastingrechter niet.

3.4.

Dat betekent dat — indachtig het arrest van de Hoge Raad hiervoor geciteerd — de burgerlijke rechter als restrechter een taak heeft.

3.5.

In dit geval heeft Duma ook naar voren gebracht dat het aanslagen betreft die betrekking hebben op de belastingheffing over de verduisteringsopbrengst van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], dat zij inzicht willen hebben in de onderbouwing van die aanslagen door de Belastingdienst en dat zij graag een toetsing willen hebben van de materiële juistheid van die aanslagen door een onafhankelijke rechter, in casu de burgerlijke rechter. In de procedure heeft Duma ook inhoudelijk aangegeven waarom de desbetreffende aanslagen volgens Duma onjuist zijn. Voorts is aangegeven dat Duma graag nadere informatie wil krijgen om de bezwaren tegen de desbetreffende aanslagen nader te kunnen onderbouwen.

3.6.

Het Hof ziet de taak van de burgerlijke rechter mede in het licht van het arrest van 3 februari 2006, NJ 2006, 325, AB, 2006, 225 echter te beperkt. Het Hof wil alleen toetsen of de ‘invorderings-maatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op één of meer belastingaanslagen die invorderbaar zijn geworden’. Aan een inhoudelijke beoordeling van de onderliggende aanslagen en/of de materiële belastingschuld is het Hof niet toegekomen. Dat betekent per saldo dat op verzoek van Duma geen enkele rechter zich dan bevoegd acht om de juistheid van de vordering van de zijde van de Ontvanger/Staat inhoudelijk te beoordelen. Aldus ontstaat een rechtsbeschermingsvacuüm.

3.7.

Die beperkte taakopvatting van het Hof is onjuist en ook in strijd met het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad. Duma is belanghebbende, zoals ook voor het Hof naar voren is gebracht, omdat Duma bezig was zich te verhalen op het enige bekende verhaalsobject van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], te weten onroerend goed in Nederland. De veiling had reeds plaatsgevonden en voordat die veilingopbrengst kon worden uitgekeerd aan Duma door de notaris heeft de Ontvanger op die veilingopbrengst beslag gelegd. Onder die omstandigheden heeft Duma het recht om bij een rechter onafhankelijk getoetst te zien of de Ontvanger/Staat wel daadwerkelijk een vordering heeft, d.w.z. of wel sprake is van een materiële belastingschuld. Indien de aanslagen waarvoor beslag is gelegd vernietigd dan wel drastisch verminderd moeten worden, dan leidt dat er uiteraard toe dat de opbrengst van het depot bij de notaris aan Duma toekomt. Duma heeft het recht om de problematiek getoetst te zien door een onafhankelijke rechter. Daar waar de fiscale rechter die taak niet op zich kan nemen vanwege beperkingen in de fiscale wetgeving, ligt daar dus een taak voor de burgerlijke rechter als ‘restrechter’. Zie in dit verband ook het ‘Bullenbaai-arrest’ van de Hoge Raad van 6 mei 1983, NJ 1984, 361. Uiteraard geldt een formele rechtskracht van de aanslagen jegens de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3] niet jegens Duma, gelet op HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, AB 2006, 225.

Klacht 4
4.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 6 EVRM en/of art. 6:162 BW), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.14 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.14

Gelet op het tot dusverre overwogene falen de onder 3.6 genoemde grieven, waaraan het hof voor de goede orde nog toevoegt dat Dumatrust cs niet met succes een beroep op art. 6 EVRM kunnen doen voor zover in de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen fiscaal-bestuurlijke boetes zijn begrepen, reeds omdat Dumatrust cs als schuldeiser van de belastingschuldigen niet staande kunnen houden dat zulke boetes op hun vermogen (dreigen te) worden verhaald.’

Om navolgende redenen:

4.1.

Duma heeft naar voren gebracht dat indien één of meer van de aanslagen ook een boete omvat, uit art. 6 EVRM ook bepaalde rechten voor Duma voortvloeien. Zie grief XIV in de memorie van grieven. Het Hof heeft dit beroep op art. 6 EVRM in r.o. 3.14 summier en onjuist afgedaan. Duma wil graag een herbeoordeling van een en ander door de Hoge Raad. Het oordeel van het Hof is namelijk in strijd met de leer die blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003, NJ 2004/81 (Koverto). Een boete mag niet ten laste van het vermogen van een derde, te weten Duma, worden verhaald, indien aan Duma niets te verwijten valt, zo blijkt uit dit arrest. Duma heeft ook recht te weten waaruit de sanctie bestaat en heeft recht op een motivering van die sanctie. Art. 6 EVRM brengt namelijk het ‘geen straf zonder schuld’-beginsel met zich mee. Een boete is een hoogstpersoonlijke sanctie.

4.2.

Volgens het Hof is het Koverto-arrest niet van toepassing omdat ‘de boete niet op het vermogen van Duma (dreigt te worden) verhaald’.

Met deze overweging is Duma het niet eens. Een en ander levert een rechtsklacht op. Immers, Duma heeft een vordering op de veilingopbrengst met een waarde van meer dan tweehonderdduizend euro, die door het beslag op basis van aanslagen waarin een boete is opgenomen, wordt gefrustreerd. Opgemerkt zij dat de Ontvanger/Staat in deze procedure een aantal onderliggende aanslagen waarvoor beslag is gelegd niet (in kopie) in het geding heeft gebracht. Tot welk bedrag aan boetes dan ook in het kader van die aanslagen invorderingsacties ten laste van het vermogen van Duma wordt genomen is onduidelijk. Ook het niet in het geding brengen van de desbetreffende aanslagen is volgens Duma overigens in strijd met art. 6 EVRM, omdat de boete die ten laste van het vermogen van Duma verhaald wordt, toch ook kenbaar zou moeten worden gemaakt en gemotiveerd aan Duma.

Klacht 5
5.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.15 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘Om de zojuist genoemde reden faalt ook grief X, waarmee Dumatrust cs een beroep willen doen op het in art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde ongestoord genot van eigendom. Verhaal op de in depot geplaatste opbrengst van de executie van de eigendommen van de schuldenaren is (uiteraard) niet aan te merken als een inbreuk op het in de zojuist genoemde verdragsbepaling gewaarborgde eigendomsrecht van andere schuldeisers.’

Om navolgende redenen:

5.1.

In grief X heeft Duma een beroep gedaan op art. 1 EVRM, Eerste Protocol. Dat beroep wordt door het Hof afgewezen in r.o. 3.15. Volgens het Hof levert de vordering op de veilingopbrengst met een waarde van meer dan tweehonderdduizend euro geen ‘in art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgd eigendomsrecht op’.

5.2.

Duma is dat niet met het Hof eens en wil dit graag in een rechtsklacht herbeoordeeld zien door de Hoge Raad. Volgens Duma levert een dergelijke vordering immers wel een eigendomsrecht op dat gewaarborgd is in art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM.

5.3.

In dit geval is de afwijzing van het beroep door het Hof op art. 1 EVRM, Eerste Protocol, des te schrijnender, omdat in grief X ook door Duma naar voren is gebracht dat Duma een vordering heeft op de verduisteraars [betrokkene 2] en [betrokkene 3], dat men de Belastingdienst te hulp heeft geroepen op enig moment, doch dat dat te hulp roepen tot gevolg had dat de Belastingdienst zich vervolgens op de enige bekende verhaalsmogelijkheid van Duma (te weten de vordering op de veilingsopbrengst) heeft willen verhalen met voorrang door een beroep op de preferente van art. 21 Invorderingswet 1990 teneinde de belastingheffing over de verduisteringsopbrengst te kunnen zekerstellen. Aldus heeft de Belastingdienst (tot op heden ook succesvol) getracht om het verhaal van het slachtoffer op de verduisteraar te frustreren via een belastingheffing over de verduisteringsopbrengst. Ook de wijze waarop in dit geval een beroep wordt gedaan op het wettelijk voorrecht van art. 21, lid 1, Invorderingswet 1990 teneinde het verstoorde eigendomsrecht (bestaande uit een vorderingsrecht op de verduisteraar) te kunnen frustreren is volgens Duma in strijd met art. 1 EVRM, Eerste Protocol. Uit art. 1 EVRM, Eerste Protocol vloeit volgens Duma voort dat de Ontvanger gedrongen is in een dergelijke situatie teneinde het ongestoorde eigendomsrecht terzake de vordering van Duma te waarborgen, af te zien van het voorrecht gelet op de specifieke en bijzondere omstandigheden van het geval. Zie daarover Klacht 17.

Klacht 6
6.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 3:2 Awb, art. 6:162 BW en met de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het fair play-beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.16 en 3.17 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.16

Grief XI bevat de stelling dat het opleggen van de aanslagen jegens Dumatrust cs onrechtmatig is wegens strijd met beginselen van een behoorlijk bestuur, omdat de inspecteur Dumatrust niet terstond heeft gewaarschuwd dat de op belastingambtenaren rustende geheimhoudingsplicht aan het verlenen van de door Dumatrust verzochte bijstand in de weg stond, maar van de door Dumatrust aangedragen gegevens wel gebruik heeft gemaakt.

3.17

Dumatrust heeft er, bijgestaan door haar belastingadviseur, zelf voor gekozen de Belastingdienst te benaderen en informatie over de door [betrokkene 2] en echtgenote gepleegde verduistering te verschaffen, in de hoop bij het terugvorderen van de verduisterde gelden hulp van de Belastingdienst te krijgen. Dumatrust cs hebben evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de gevolgtrekking zouden kunnen voeren dat de Belastingdienst Dumatrust in de waan heeft gebracht dat de door Dumatrust verstrekte gegevens niet voor heffingsdoeleinden zouden worden gebruikt, of Dumatrust anderszins ‘in de val heeft gelokt’. In de gegeven omstandigheden behoefde de Belastingdienst niet af te zien van kennisneming van de door Dumatrust aangeboden gegevens, en was er voor de Belastingdienst geen verhindering die gegevens te gebruiken voor de aanslagregeling ten opzichte van [betrokkene 2] en diens echtgenote. Van strijd met het fair play-beginsel of enig ander beginsel van een behoorlijk bestuur en een daaruit voortvloeiende onrechtmatigheid jegens Dumatrust cs is geen sprake, zodat de grief faalt.’

Om navolgende redenen:

6.1.

Nadat Duma werd geconfronteerd met de verduistering door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft men op enig moment de Belastingdienst te hulp geroepen voor incasso ten laste van [betrokkene 2] in het buitenland. De Belastingdienst heeft namelijk betere mogelijkheden dan Duma om verhaalsmogelijkheden in het buitenland te achterhalen. Toen de hulp van de Belastingdienst werd ingeroepen was nog slechts verhaal mogelijk voor Duma op enig Nederlands onroerend goed. Duma was bezig om mogelijke verhaalsmogelijkheden in het buitenland te inventariseren. Duma dacht te weten waar [betrokkene 2] zat en de Belastingdienst heeft betere middelen om achter verhaalsobjecten in het buitenland te komen. Tegelijkertijd met het inroepen van de hulp van de Belastingdienst riep Duma op dat moment de hulp van het Openbaar Ministerie in, die immers mede met het oog op de ‘pluk ze wetgeving’ in dit kader ook verstrekkende bevoegdheden heeft.

6.2.

Het Openbaar Ministerie heeft steeds geweigerd dan ook maar enige actie te ondernemen jegens de verduisteraars, de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3], hoewel daar meermalen om is verzocht. Ook de Belastingdienst heeft dat na verloop van tijd geweigerd. De Belastingdienst had echter meteen nadat zij benaderd was door Duma met dit verzoek gelet op het ‘fair play-beginsel’ moeten aangeven dat de Belastingdienst mede gelet op de geheimhoudingsplicht van de Belastingdienst (art. 67 AWR, art. 67 Invorderingswet 1990) Duma niet van dienst kon zijn en ook niet van plan was om een ontheffing op die geheimhoudingsplicht gelet op het schrijnende en bijzondere karakter van het geval aan te vragen bij het Ministerie van Financiën. Thans heeft de Belastingdienst eerst de belastingadviseur van Duma tijdens een bespreking uitgehoord, heeft men van hem een heel dossier verkregen om vervolgens op basis van die gegevens afkomstig van Duma aanslagen op te leggen teneinde over de verduisteringsopbrengst belasting te heffen bij de verduisteraars, waarna de belastingheffing over de verduisteringsopbrengst werd geëffectueerd door een beslag op het enige verhaalsobject in Nederland dat Duma op dat moment had weten te vinden, te weten de veilingopbrengst terzake het onroerend goed van [betrokkene 2 ] en [betrokkene 3]. Aldus blokkeerde de Ontvanger het verhaal van het slachtoffer jegens de verduisteraar door een beslag voor aanslagen teneinde de verduisteringopbrengst te belasten.

6.3.

Duma meent dat deze handelwijze van de Ontvanger en de Staat in strijd is met de zorgplicht die de belastingdienstambtenaar in een dergelijk geval heeft en met het fair play-beginsel, één van de beginselen van behoorlijk bestuur. Het Hof heeft dit miskend en om die reden is het Hofoordeel rechtens onjuist. De belastingdienstambtenaar had meteen moeten aangeven niet van plan te zijn behulpzaam te zijn met Duma's buitenlandse incassopogingen ten laste van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en had ook meteen moeten aangeven dat er tegenstrijdige belangen waren. Dit te meer nu een geheel dossier aan de Belastingdienst is afgegeven door Duma.

6.4.

De Hoge Raad heeft eerder in ‘fiscale geschillen’ een mededelings-/waarschuwingsplicht voor de Belastingdienst gelet op het fair play/zorgvuldigheidsbeginsel geformuleerd in de arresten van HR 6 februari 1998, NJ 1998, 587, HR 27 april 2001, NJ 2001, 363, HR 24 mei 2002, NJ 2002, 413. Uit die arresten blijkt dat de Belastingdienst op een zorgvuldige en eerlijke wijze met de belastingplichtige dient om te gaan en dat is in het geval van Duma niet geschied.

6.5.

Ook hier wil Duma graag een herbeoordeling van hetgeen het Hof heeft geoordeeld terzake het fair play-beginsel/het zorgvuldigheidsbeginsel/de zorgplicht van de Belastingdienst. Volgens Duma is het Hof's oordeel daarmee in strijd en is een en ander ook ondeugdelijk gemotiveerd. Het fair play-beginsel speelt zowel in relatie tot de Inspecteur in verband met het opleggen van de aanslagen als ten opzichte van de Ontvanger in verband met het invorderen van de aanslagen. In r.o. 3.16 en 3.17 gaat het Hof niet of nauwelijks in op de positie van de Ontvanger; ook in zoverre is er sprake van een motiveringsgebrek, dat moet leiden tot cassatie.

Klacht 7
7.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 150 Rv. en art. 843a Rv.) en/of lijdend aan een fataal voormverzuim, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk, r.o. 3.10 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.10

Naar 's hofs oordeel heeft de Ontvanger hiermee naar behoren aangetoond dat de aanslagen, ter zake waarvan het beslag is gelegd, daadwerkelijk zijn vastgesteld en invorderbaar zijn geworden, doch nog niet (volledig) zijn geïnd. Opmerking verdient dat uit het zojuist genoemde overzicht van nog openstaande aanslagen blijkt dat het totale bedrag de in depot staande executie-opbrengst verre overtreft. Voor zover de grieven berusten op het standpunt dat de Ontvanger slechts door het overleggen van afschriften van alle desbetreffende aanslagbiljetten kan bewijzen dat zij werkelijk zijn vastgesteld, wordt dat standpunt van de hand gewezen. Het bewijs van de (daadwerkelijke) vaststelling van de belastingaanslagen kan in beginsel ook worden geleverd met een afschrift van het dwangbevel, aangezien het ervoor gehouden kan worden dat bij het opstellen van het dwangbevel is geconstateerd dat de aanslag bij de Belastingdienst als invorderbaar is geregistreerd. Bijzondere redenen waarom deze bewijskracht aan de in deze zaak betekende en bij de stukken gevoegde dwangbevelen zou moeten worden onthouden zijn gesteld noch gebleken.

De tweede grief, waarin wordt betwist dat de aanslagen ter zake waarvan de dwangbevelen zijn uitgevaardigd voor invordering vatbaar zijn geworden mist derhalve doel, en aan grief XIII, waarin wordt gesteld dat de aan [betrokkene 2] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over het jaar 2001 niet tijdig door definitieve aanslagregeling is gevolgd, is, gelet op de desbetreffende aantekening op het onder 3.9 besproken overzicht, de grond komen te ontvallen.’

Om navolgende redenen:

7.1.

In grief I heeft Duma naar voren gebracht dat er geen sprake is van een executoriale titel en ook geen sprake is van een deugdelijke betekening daarvan en er om die reden ook geen sprake is van een geldig beslag.

7.2.

Die grief is door het Hof niet, althans niet afdoende, behandeld.

7.3.

Onderdeel van die grief is dat Duma het bestaan van executoriale titels en de deugdelijke betekening daarvan betwist.

7.4.

Dat er sprake is van uitgevaardigde relevante executoriale titels (dwangbevelen in de zin van art. 12 Invorderingswet 1990) terzake van alle aanslagen waarvoor beslag is gelegd, is door Duma in die grief betwist. Uit grief I bij de memorie van grieven en uit de akte d.d. 7 juli 2009 blijkt dat het dwangbevel terzake de aanslag inkomstenbelasting/premieheffing 2002 ten laste van de heer [betrokkene 2] met nr. 0000.00.000.000 ontbreekt. Zie nr. 2.10 van de akte d.d. 7 juli 2009. Ook ontbreekt met betrekking tot de aanslag WAZ 1999, de AOV 2000 en de ZFW 2001 het dwangbevel met betrekking tot mevrouw [betrokkene 3] (zie nr. 4.6 in de akte d.d. 7 juli 2009). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk hoe het Hof met deze problematiek is omgegaan. Op dit punt is men in het geheel niet op grief I ingegaan. Reden dan ook om te verzoeken om cassatie in verband met een motiveringsgebrek.

7.5.

Daar waar de Ontvanger zich beroept op een executoriale titel in de vorm van een dwangbevel ex art. 12 Invorderingswet 1990 en het bestaan van dit dwangbevel betwist wordt door Duma, ligt het op grond van de vaste regels met betrekking tot de bewijslast uiteraard op de weg van de Ontvanger om een kopie van het relevante dwangbevel in het geding te brengen. Wie stelt in het bezit te zijn van een executoriale titel zal dat bij betwisting moeten bewijzen.

7.6.

Voor zover in het oordeel van het Hof gelezen zou moeten worden dat reeds een brief van de Belastingdienst met een opsomming van volgens de Belastingdienst openstaande aanslagen voldoende is voor een bewijs dat een dergelijk dwangbevel is uitgevaardigd, geldt dat Duma het dan met dit oordeel niet eens is. Een dergelijk oordeel is onbegrijpelijk en ondeugdelijk gemotiveerd. Immers, de Ontvanger kan het computersysteem met terugwerkende kracht wijzigen. Ook blijkt uit het computersysteem niet het betekeningsadres wat er op het dwangbevel staat, alsmede of aan de overige relevante vereisten voor een dwangbevel is voldaan. Als produktie 5 bij de memorie van antwoord is een overzicht van openstaande aanslagen in het geding gebracht, doch daarbij is bij geen enkele aanslag vermeld dat en/of wanneer een dwangbevel zou zijn uitgevaardigd met betrekking tot die aanslag.

Klacht 8
8.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 150 Rv. en art. 843a Rv.), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.10 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.10

Naar 's hofs oordeel heeft de Ontvanger hiermee naar behoren aangetoond dat de aanslagen, ter zake waarvan het beslag is gelegd, daadwerkelijk zijn vastgesteld en invorderbaar zijn geworden, doch nog niet (volledig) zijn geïnd. Opmerking verdient dat uit het zojuist genoemde overzicht van nog openstaande aanslagen blijkt dat het totale bedrag de in depot staande executie-opbrengst verre overtreft. Voor zover de grieven berusten op het standpunt dat de Ontvanger slechts door het overleggen van afschriften van alle desbetreffende aanslagbiljetten kan bewijzen dat zij werkelijk zijn vastgesteld, wordt dat standpunt van de hand gewezen. Het bewijs van de (daadwerkelijke) vaststelling van de belastingaanslagen kan in beginsel ook worden geleverd met een afschrift van het dwangbevel, aangezien het ervoor gehouden kan worden dat bij het opstellen van het dwangbevel is geconstateerd dat de aanslag bij de Belastingdienst als invorderbaar is geregistreerd. Bijzondere redenen waarom deze bewijskracht aan de in deze zaak betekende en bij de stukken gevoegde dwangbevelen zou moeten worden onthouden zijn gesteld noch gebleken.

De tweede grief, waarin wordt betwist dat de aanslagen ter zake waarvan de dwangbevelen zijn uitgevaardigd voor invordering vatbaar zijn geworden mist derhalve doel, en aan grief XIII, waarin wordt gesteld dat de aan [betrokkene 2] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over het jaar 2001 niet tijdig door definitieve aanslagregeling is gevolgd, is, gelet op de desbetreffende aantekening op het onder 3.9 besproken overzicht, de grond komen te ontvallen.’

Om navolgende redenen:

8.1.

In r.o. 3.10 zit een aantal aspecten, waarover Duma wil klagen in cassatie. In r.o. 3.10 overweegt het Hof dat het bewijs van de daadwerkelijke vaststelling van de belastingaanslag in beginsel ook kan worden geleverd met een afschrift van het dwangbevel terzake deze aanslag.

8.2.

Duma is het daar niet mee eens. Immers, denkbaar is dat de Ontvanger een dwangbevel op de voet van art. 12 Invorderingswet 1990 uitvaardigt zonder dat er — om wat voor reden dan ook — een aanslag is verzonden. Er is sprake van een non sequitur. Voorts blijkt niet uit het dwangbevel naar welk adres de aanslag is verzonden en kan ook op deze wijze niet gecontroleerd worden wat het bedrag van de aanslag is, want hoe weet de belastingschuldige dat het bedrag van de aanslag correspondeert met het bedrag in het dwangbevel? Het zijn twee verschillende documenten.Het oordeel van het Hof is derhalve onbegrijpelijk en/of ondeugdelijk gemotiveerd. Uit het voorgaande blijkt dat heel wel denkbaar is dat er wél een dwangbevel wordt uitgevaardigd, doch dat geen sprake is van een (geldige) voorafgaande aanslag. Voorts is dit oordeel in strijd met de geldende regels terzake de verdeling van bewijslast. Als de Ontvanger/Staat zich op het standpunt stelt dat een belastingaanslag is opgelegd, ligt het op de weg van de Ontvanger/Staat om bij betwisting van die stelling een kopie in het geding te brengen van de desbetreffende aanslag. Door van Duma — blijkbaar — te vergen dat als er een dwangbevel in het geding wordt gebracht te bewijzen dat geen sprake is van een voorafgaande aanslagvaststelling, is de bewijslast bovendien ook door het Hof verkeerd verdeeld.

8.3.

In dit geval is gemotiveerd betwist dat aanslagen zijn vastgesteld, alsmede gemotiveerd betwist dat deze aan een juist adres zijn bekend gemaakt. Dat is een essentieel onderdeel in het proces van het rechtsgeldig opleggen van aanslagen. In dat geval derhalve volgt uit de regels terzake het bewijsrecht dat het de Ontvanger is die dan een kopie van de onderliggende aanslagen in het geding moet brengen.

8.4.

Opgemerkt zij (zie Klacht 7) dat ook de verzameling van het in het geding gebrachte dwangbevelen overigens niet compleet is.

Klacht 9
9.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 150 Rv.), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.10 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.10

Naar 's hofs oordeel heeft de Ontvanger hiermee naar behoren aangetoond dat de aanslagen, ter zake waarvan het beslag is gelegd, daadwerkelijk zijn vastgesteld en invorderbaar zijn geworden, doch nog niet (volledig) zijn geïnd. Opmerking verdient dat uit het zojuist genoemde overzicht van nog openstaande aanslagen blijkt dat het totale bedrag de in depot staande executie-opbrengst verre overtreft. Voor zover de grieven berusten op het standpunt dat de Ontvanger slechts door het overleggen van afschriften van alle desbetreffende aanslagbiljetten kan bewijzen dat zij werkelijk zijn vastgesteld, wordt dat standpunt van de hand gewezen. Het bewijs van de (daadwerkelijke) vaststelling van de belastingaanslagen kan in beginsel ook worden geleverd met een afschrift van het dwangbevel, aangezien het ervoor gehouden kan worden dat bij het opstellen van het dwangbevel is geconstateerd dat de aanslag bij de Belastingdienst als invorderbaar is geregistreerd. Bijzondere redenen waarom deze bewijskracht aan de in deze zaak betekende en bij de stukken gevoegde dwangbevelen zou moeten worden onthouden zijn gesteld noch gebleken.

De tweede grief, waarin wordt betwist dat de aanslagen ter zake waarvan de dwangbevelen zijn uitgevaardigd voor invordering vatbaar zijn geworden mist derhalve doel, en aan grief XIII, waarin wordt gesteld dat de aan [betrokkene 2] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over het jaar 2001 niet tijdig door definitieve aanslagregeling is gevolgd, is, gelet op de desbetreffende aantekening op het onder 3.9 besproken overzicht, de grond komen te ontvallen.’

Om navolgende redenen:

9.1.

In r.o. 3.10 overweegt het Hof ook: ‘Opmerking verdient dat uit het zojuist genoemde overzicht van nog openstaande aanslagen blijkt dat het totale bedrag de in depot staande executie-opbrengst verre overtreft’.

9.2.

Opgemerkt zij dat het Hof hier een verkeerde maatstaf hanteert.

Het Hof moet vergelijken voor welke aanslagen er beslag is gelegd, of van die aanslagen dan ook steeds een deugdelijke kopie van de aanslag in het geding is gebracht en of deze aanslagen deugdelijk kenbaar zijn gemaakt of terzake deze aanslagen rechtsgeldig een dwangbevel is uitgevaardigd door de Ontvanger en of dat dwangbevel vervolgens ook deugdelijk is betekend, alsmede of deze aanslagen nog openstaan. In het overzicht dat het Hof noemt van openstaande aanslagen staan ook openstaande aanslagen waarvoor de Ontvanger geen beslag heeft gelegd op de veilingopbrengst. Die openstaande aanslagen zijn in het kader van de discussie niet relevant. Overigens zij opgemerkt dat van een groot aantal van deze niet relevante aanslagen ook geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit blijkt dat deze aanslagen daadwerkelijk zijn vastgesteld en via een aanslagbiljet kenbaar zijn gemaakt aan de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3], hetgeen door Duma betwist wordt.

Klacht 10
10.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.9 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘(…)

en voorts

—

inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen 2001, met ook hier de kanttekening dat in het overzicht van openstaande aanslagen een ander aanslagnummer is genoemd (0000.00.000.000) dan in het proces-verbaal van beslag van 17 januari 2003 (0000.00.000.000).’

Om navolgende redenen:

10.1.

Duma wil ook over de laatste alinea van r.o. 3.9 klagen in cassatie.

De aanslag met nr. 0000.00.000.000 betreft een andere aanslag dan de aanslag met nr. 0000.00.000.000. Het Hof laat in r.o. 3.9 na om vast te stellen dat voor de aanslag waarvoor beslag is gelegd, te weten de aanslag met nr. 0000.00.000.000 er blijkbaar geen bedrag meer openstaat volgens de administratie van de Ontvanger. Dat er een andere — door Duma betwiste — aanslag zou zijn (die overigens ook niet in kopie in het geding is gebracht en waarvoor geen beslag is gelegd) met nr. 0000.00.000.000 doet in het kader van de discussie dan verder niet meer terzake. Een kopie van die — betwiste — aanslag is overigens niet in het geding gebracht. Het Hof lijkt hier te suggereren dat de ene aanslag de andere aanslag kan vervangen en dat er sprake is van een ‘kennelijke verschrijving’, doch die suggestie is onjuist. Ook hier is derhalve sprake van een ondeugdelijke en onbegrijpelijke motivering.

Klacht 11
11.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 150 Rv. en/of art. 843a Rv. en/of strijd met artt. 11, 13 en/of 15 AWR), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.10 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof oordeelt:

‘3.10

Naar 's hofs oordeel heeft de Ontvanger hiermee naar behoren aangetoond dat de aanslagen, ter zake waarvan het beslag is gelegd, daadwerkelijk zijn vastgesteld en invorderbaar zijn geworden, doch nog niet (volledig) zijn geïnd. Opmerking verdient dat uit het zojuist genoemde overzicht van nog openstaande aanslagen blijkt dat het totale bedrag de in depot staande executie-opbrengst verre overtreft. Voor zover de grieven berusten op het standpunt dat de Ontvanger slechts door het overleggen van afschriften van alle desbetreffende aanslagbiljetten kan bewijzen dat zij werkelijk zijn vastgesteld, wordt dat standpunt van de hand gewezen. Het bewijs van de (daadwerkelijke) vaststelling van de belastingaanslagen kan in beginsel ook worden geleverd met een afschrift van het dwangbevel, aangezien het ervoor gehouden kan worden dat bij het opstellen van het dwangbevel is geconstateerd dat de aanslag bij de Belastingdienst als invorderbaar is geregistreerd. Bijzondere redenen waarom deze bewijskracht aan de in deze zaak betekende en bij de stukken gevoegde dwangbevelen zou moeten worden onthouden zijn gesteld noch gebleken.

De tweede grief, waarin wordt betwist dat de aanslagen ter zake waarvan de dwangbevelen zijn uitgevaardigd voor invordering vatbaar zijn geworden mist derhalve doel, en aan grief XIII, waarin wordt gesteld dat de aan [betrokkene 2] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over het jaar 2001 niet tijdig door definitieve aanslagregeling is gevolgd, is, gelet op de desbetreffende aantekening op het onder 3.9 besproken overzicht, de grond komen te ontvallen.’

Om navolgende redenen:

11.1.

In de laatste alinea van r.o. 3.10 gaat het Hof in op grief XIII. Verzocht wordt door Duma aan de Hoge Raad om een heroverweging van dit aspect. Door Duma is naar voren gebracht dat een voorlopige aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2001 tijdig gevolgd dient te worden door een definitieve aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2001, omdat anders de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2001 komt te vervallen. Dit gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1991, BNB 1991/339. Voor een vervallen voorlopige aanslag kan geen aanspraak worden gemaakt op het depot. Betwist is dat tijdig zo'n definitieve aanslag inkomstenbelasting 2001 is vastgesteld en deugdelijk kenbaar gemaakt aan de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3]. Ook in de akte d.d. 7 juli 2009 is o.a. in nr. 6.3 nog op deze problematiek ingegaan en betwist dat een dergelijke vaststelling en deugdelijke bekendmaking van een definitieve aanslag inkomstenbelasting 2001 tijdig heeft plaatsgevonden. Ook hier geldt dat een door de Belastingdienst zelf opgemaakt overzicht van aanslagen (produktie 5 bij memorie van antwoord) niet afdoende aantoont dat de desbetreffende definitieve aanslag ook tijdig is vastgesteld en tijdig deugdelijk is kenbaar gemaakt, mede in achtgenomen de betwisting op dit punt door Duma. Als er daadwerkelijk een definitieve aanslag inkomstenbelasting 2001 ten name van [betrokkene 2] kenbaar zou zijn gemaakt, dan dient de Ontvanger dat gelet op de geldende bewijsregels te bewijzen door een kopie van die definitieve aanslag inkomstenbelasting in het geding te brengen en ook aan te tonen dat die aanslag inkomstenbelasting tijdig is opgelegd en tijdig is verzonden naar een deugdelijk adres van de heer [betrokkene 2]. Uit het overzicht van de hand van de Belastingdienst dat als produktie 5 bij de memorie van antwoord in het geding is gebracht valt ook niet op te maken wat de dagtekening zou zijn van de aanslag inkomstenbelasting met nr. 0000.00.000.000, alsmede naar welk adres deze aanslag zou zijn verzonden. Ook in dit geval ontbreekt derhalve een deugdelijke motivering van het oordeel van het Hof. Ook in dit geval is het oordeel van het Hof in strijd met de relevante bewijsregels. Op grond van art. 150 Rv. dient de Ontvanger/Staat indien de stelling wordt ingenomen dat er tijdig een definitieve aanslag inkomstenbelasting 2001 is opgelegd en kenbaar is gemaakt die stelling te bewijzen door de daartoe strekkende onderliggende stukken in het geding te brengen. Het oordeel van het Hof is dan ook tevens in strijd met art. 150 Rv. Blijkbaar verwacht het Hof van Duma dat deze ‘tegenbewijs aanlevert’, indien de Belastingdienst louter een door de Belastingdienst zelf gefabriceerde brief in het geding brengt met de stelling dat er een definitieve aanslag, inkomstenbelasting 2001 zou zijn vastgesteld tot een bepaald bedrag, zonder daarbij de onderliggende stukken te produceren. Die bewijslastverdeling is volgens Duma onjuist.

Klacht 12
12.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 8 Invorderingswet 1990, art. 3:40 Awb en/of art. 3:41 Awb en/of art. 46 Rv. en/of art. 54 Rv.), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk de r.o. 3.11 tot en met 3.13 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.11

Dumatrust cs betwisten tevens dat de aanslag over 2000 en de voorlopige aanslag over 2001 naar behoren aan [betrokkene 2] zijn bekend gemaakt, en ook de geldige betekening van de bovengenoemde dwangbevelen. Zij wijzen er op dat de inspecteur de zojuist genoemde twee aanslagen ten laste van [betrokkene 2] op 15 januari 2003 heeft laten betekenen aan het adres [a-straat] [1] te [a-plaats], terwijl de dwangbevelen op één na (het op 22 november 2002 betekende dwangbevel betreffende de over 1998 opgelegde aanslag) op 14 en 15 januari 2003 zijn betekend door een afschrift bij het parket van de officier van justitie achter te laten omdat [betrokkene 2] ‘zonder bekende woon- of verblijfplaats’ was. Dumatrust cs betogen dat hetzij de twee genoemde aanslagen ten onrechte op het adres [a-straat] [1] te [a-plaats] zijn uitgereikt door ze aldaar achter te laten, hetzij de desbetreffende dwangbevelen ten onrechte zijn betekend als ware [betrokkene 2] ‘zonder bekende woon- en verblijfplaats’.

3.12

Het hof stelt voorop dat het hier toepasselijke art. 3:41 Algemene wet bestuursrecht aan de bekendmaking van een belastingaanslag geen andere eisen stelt dan dat de aanslag wordt verzonden of uitgereikt dan wel, indien dit niet mogelijk is, op een andere geschikte wijze wordt bekendgemaakt.

Blijkens de gedingstukken hebben [betrokkene 2] en zijn echtgenote tot 3 februari 2003 in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven gestaan op het adres [a-straat] [1] te [a-plaats]. Dumatrust cs stellen dat [betrokkene 2] en echtgenote die woning reeds vóór de kerstdagen van 2002 hadden ontruimd. Er is evenwel niet gebleken dat de Ontvanger vóór 3 februari 2003 beschikte over een ander adres van [betrokkene 2] en diens echtgenote.

Daarnaast heeft de Ontvanger met een bij de memorie van antwoord gevoegd afschrift van een brief van zijn kantoor aan mr J.W. Verhoef te Amstelveen, gedateerd 15 januari 2003, aannemelijk gemaakt dat de op deze datum betekende aanslagbiljetten tevens aan mr Verhoef zijn toegezonden om dat [betrokkene 2] op 13 januari 2003 had doen weten dat mr Verhoef voor alle fiscale aangelegenheden als zijn aanspreekpunt zou fungeren.

Met het oog op deze omstandigheden, in samenhang beschouwd, kan het hof Dumatrust cs niet volgen in hun standpunt dat onzeker is of de desbetreffende belastingaanslagen overeenkomstig de wet zijn bekendgemaakt (en daarom niet mag worden aangenomen dat die aanslagen invorderbaar zijn geworden). Derhalve is de vijfde grief tevergeefs voorgesteld.

3.13

De stelling dat de dwangbevelen niet juist zijn betekend wordt eveneens verworpen. Dumatrust cs stellen dat [betrokkene 2] op 15 januari 2003 reeds naar Frankrijk was verhuisd en de Belastingdienst daarvan in kennis heeft gesteld. Het laatste volgt niet uit de stukken. Uit de door de Ontvanger cs geproduceerde brief van 15 januari 2003 blijkt slechts dat [betrokkene 2] twee dagen tevoren heeft doen weten dat de eerder genoemde mr Verhoef voor alle fiscale kwesties als zijn aanspreekpunt zou fungeren.

Ervan uitgaande, zoals Dumatrust cs doen, dat [betrokkene 2] en echtgenote de woning aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] reeds vóór de kerstdagen van 2002 hadden ontruimd, en in aanmerking genomen dat nergens uit blijkt dat zij vóór 3 februari 2003, de datum waarop zij wegens vertrek naar Frankrijk zijn uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, een ander adres aan de Ontvanger hebben kenbaar gemaakt, kon de Ontvanger de tot [betrokkene 2] en echtgenote gerichte dwangbevelen op 14 en 15 januari 2003 doen betekenen op de voet van art. 54, tweede lid, Rv.’

Om navolgende redenen:

12.1.

De Ontvanger en de Staat hebben voor wat betreft de bekendmaking van de aanslag inkomstenbelasting 2000 en de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2001 (zie produktie 2 memorie van antwoord) de stelling ingenomen dat de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] een bekende woon- en verblijfplaats hadden, te weten het adres [a-straat] [1] te [a-plaats]. Ook heeft men — zo stelt de Ontvanger — een kopie van de desbetreffende aanslagen toegezonden per brief aan mr J.W. Verhoef op 15 januari 2003 (produktie 4 bij memorie van antwoord). Het toezenden aan mr J.W. Verhoef wordt als volgt gemotiveerd:

‘Op 13 januari 2003 heeft uw cliënt de heer [betrokkene 2] aan mijn collega de heer [medewerker], medegedeeld dat voor alle fiscale aangelegenheden u het aanspreekpunt bent.’

12.2.

Echter, op 14 en 15 januari 2003 zijn ook dwangbevelen betekend (deels voor dezelfde aanslagen als hiervoorgenoemd, de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2000 en de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2001) op verzoek van dezelfde Ontvanger op basis waarvan men beslag heeft gelegd op de voet van art. 54 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij het parket van de Officier van Justitie omdat de heer [betrokkene 2] ‘zonder bekende woon- of verblijfplaats was’. Zie produkties 1 en 3 memorie van antwoord.

12.3.

Bij de bekendmaking van de aanslag is derhalve de stelling ingenomen dat [betrokkene 2] wel een bekende woon- of verblijfplaats heeft op 14 en 15 januari 2003 en wel op het adres [a-straat] [1] te [a-plaats]. Voor de betekening van dwangbevelen geldt echter dat hij op dat moment ‘geen bekende woon- of verblijfplaats heeft’. Die twee stellingnames van de Ontvanger zijn niet te rijmen met elkaar; het oordeel is innerlijk tegenstrijdig. Om die reden zijn de r.o. 3.11 t/m 3.13 van het oordeel van het Hof dan ook ondeugdelijk gemotiveerd, want innerlijk tegenstrijdig. Mutatis Mutandis geldt dit ook voor aanslagen / dwangbevelen terzake [betrokkene 2 en 3]

12.4.

Indien de aanslagen niet deugdelijk bekend zijn gemaakt, dan zijn de daaropvolgende invorderingsacties van de Ontvanger uiteraard ongeldig. Immers, de Ontvanger kan alleen, gelet op de wettelijke regels van de Invorderingswet 1990 een aanmaning verzenden, een dwangbevel uitvaardigen en beslag leggen ten behoeve van een aanslag, indien deze aanslag eerst deugdelijk kenbaar is gemaakt aan de belastingschuldige. Indien het dwangbevel niet deugdelijk kenbaar is gemaakt aan de belastingschuldige, kan de Ontvanger uiteraard op basis van dat dwangbevel geen beslag leggen en aanspraak maken op het depot.

12.5.

Enerzijds bevat deze klacht derhalve een rechtsklacht, omdat bepaalde wettelijke bepalingen niet juist zijn toegepast (terzake de aanslag art. 8 Invorderingswet 1990, alsmede art 3:40 Awb en art. 3:41 Awb, terzake het dwangbevel art. 46 Rv.en art. 54 Rv.). Anderzijds bevat het een motiveringsklacht, omdat hetgeen het Hof overweegt in de desbetreffende rechtsoverwegingen steeds eenzijdig in het voordeel van de Ontvanger en de Staat is, doch wel innerlijk tegenstrijdig.

12.6.

In r.o. 3.12 kent het Hof nog belang toe aan de brief d.d. 15 januari 2003 aan mr J.W. Verhoef. Opgemerkt zij dat uit de desbetreffende brief niet blijkt welke aanslagen aan mr J.W. Verhoef zijn gezonden. Voorts is het desbetreffende oordeel op dit punt in strijd met art. 8 Invorderingswet 1990 en in strijd met art. 3:40 Awb en art. 3:41 Awb en leidt aan een motiveringsgebrek, omdat louter het feit dat mr Verhoef in een telefoongesprek met een belastingdienstmedewerker door de heer [betrokkene 2] is aangemerkt als ‘zijn aanspreekpunt’ niet met zich meebrengt dat dan voortaan belastingaanslagen aan hem kunnen worden toegezonden met betrekking tot deze belastingschuldige.

12.7.

Over r.o. 3.12 wil Duma ook nog klagen op een ander punt. Het Hof overweegt dat niet gebleken is dat de Ontvanger voor 3 februari 2003 beschikt over een ander adres van [betrokkene 2] en diens echtgenote. Uit de stukken blijkt echter dat er op 13 januari 2003 een ‘afscheidstelefoontje’ heeft plaatsgevonden tussen de heer [betrokkene 2] en de medewerker van de Belastingdienst, de heer [medewerker], die zich met het dossier van [betrokkene 2] bezig hield. Door het Hof wordt hier de bewijslast dat tijdens dit telefoontje op 13 januari 2003 niet een nieuw (Frans) adres door de heer [betrokkene 2] is doorgegeven aan de Belastingdienst Haarlem bij Duma gelegd. Duma is het met deze bewijslastverdeling niet eens en acht deze bewijslastverdeling in strijd met art. 150 Rv. Het ligt in het kader van dit geschil voor de hand dat in een dergelijk geval de Belastingdienst bewijst wat de inhoud van dit telefoontje precies is geweest aan de hand van de relevante telefoonnotitie en/of andere onderliggende stukken.

Normaal geeft iemand tijdens zo'n ‘afscheidstelefoontje’ toch aan wat zijn nieuwe adres zal zijn. De Belastingdienst maakt van dit soort gesprekken een (interne) vastlegging.

12.8.

Ook op dit punt wil Duma graag een heroverweging van het oordeel van het Hof, zowel in verband met een rechtsklacht als in verband met een motiveringsklacht (innerlijke tegenstrijdigheid).

Klacht 13
13.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 54 Rv. en art. 150 Rv.), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.19 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.19

De grieven III en IV klagen over gebreken in de beslaglegging, doch tevergeefs. In de derde grief wordt geklaagd over gebreken in de ‘overbetekening’, waarmee Dumatrust cs kennelijk doelen op de in art. 54, tweede lid, laatste volzin, Rv bedoelde bekendmaking van een uittreksel van het (beslag)exploot in een dagblad. Met het thans geproduceerde afschrift van een brief houdende opdracht de advertentie op 17 januari 2003 in het Haarlems Dagblad te plaatsen, en de eerder reeds in het geding gebrachte fotocopie van die advertentie heeft de Ontvanger genoegzaam aangetoond dat de bekendmaking inderdaad op de genoemde datum in het dagblad is verschenen. De inhoud ervan is aan te merken als een toereikend uittreksel van het exploot. Voorts blijkt uit de door de Ontvanger cs overgelegde stukken dat het beslag op de onroerende zaken is gelegd op 17 januari 2003 en een kennisgeving ervan is uitgereikt aan het parket van de officier van justitie in het desbetreffende arrondissement op 20 januari 2003.

Verder bevatten de op last van de Ontvanger betekende dwangbevelen een bevel om het invorderbaar bedrag terstond te voldoen. De in de toelichting op de vierde grief ontwikkelde klachten over achterwege blijven van het in het eerste lid van art. 502 Rv bedoelde bevel tot betaling en het niet in acht nemen van de termijn die volgens dezebepaling moet zijn verstreken alvorens executoriaal beslag kan worden gelegd, stuit daarom af op het bepaalde in het derde lid van art. 502 Rv.’

Om navolgende redenen:

13.1.

Duma wil graag dat r.o. 3.19 wordt heroverwogen. De advertentie die door de Ontvanger in het geding is gebracht (o.a. produktie 7 bij memorie van antwoord) bevat geen datum van de desbetreffende advertentie. Duma heeft betwist dat deze advertentie tijdig is geplaatst. De brief d.d. 16 januari 2003 van de Belastingdienst Haarlem aan het Haarlems Dagblad (advertentieafdeling), die als produktie 7 in het geding is gebracht verzoekt om de advertentie te plaatsen in de krant van 17 januari 2003. Het Hof heeft in r.o. 3.19 aangenomen dat met het in het geding brengen van de desbetreffende brief ‘genoegzaam aangetoond is door de Ontvanger dat de bekendmaking inderdaad op de genoemde datum in het dagblad is verschenen’. Echter, als de desbetreffende brief op 16 januari 2003 is verzonden en op zijn vroegst op 17 januari 2003 door het Haarlems Dagblad zou zijn ontvangen, dan is de advertentieopdracht bij de desbetreffende afdeling al te laat binnen. Immers, het is een feit van algemene bekendheid dat de advertentiedelen van de krant toch al enige tijd eerder gedrukt zijn. Het Haarlems Dagblad is bovendien een ochtendkrant. Daarnaast eist de rechtspraak in het algemeen dat een complete pagina van de desbetreffende krant in het geding wordt gebracht als bewijs van tijdige plaatsing van de advertentie, zodat inderdaad verifieerbaar is voor een ieder of en zo ja op welke datum de desbetreffende advertentie in de krant heeft gestaan. Desgewenst kan de Ontvanger dat bewijs ook leveren door naar het archief van de desbetreffende krant te gaan en daaruit een kopie van de desbetreffende advertentie te halen. De motivering is derhalve ondeugdelijk en onbegrijpelijk.

Klacht 14
14.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 54 Rv.), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.13 en 3.14 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.13

De stelling dat de dwangbevelen niet juist zijn betekend wordt eveneens verworpen. Dumatrust cs stellen dat [betrokkene 2] op 15 januari 2003 reeds naar Frankrijk was verhuisd en de Belastingdienst daarvan in kennis heeft gesteld. Het laatste volgt niet uit de stukken. Uit de door de Ontvanger cs geproduceerde brief van 15 januari 2003 blijkt slechts dat [betrokkene 2] twee dagen tevoren heeft doen weten dat de eerder genoemde mr Verhoef voor alle fiscale kwesties als zijn aanspreekpunt zou fungeren.

Ervan uitgaande, zoals Dumatrust cs doen, dat [betrokkene 2] en echtgenote de woning aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] reeds vóór de kerstdagen van 2002 hadden ontruimd, en in aanmerking genomen dat nergens uit blijkt dat zij vóór 3 februari 2003, de datum waarop zij wegens vertrek naar Frankrijk zijn uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, een ander adres aan de Ontvanger hebben kenbaar gemaakt, kon de Ontvanger de tot [betrokkene 2] en echtgenote gerichte dwangbevelen op 14 en 15 januari 2003 doen betekenen op de voet van art. 54, tweede lid, Rv.

3.14

Gelet op het tot dusverre overwogene falen de onder 3.6 genoemde grieven, waaraan het hof voor de goede orde nog toevoegt dat Dumatrust cs niet met succes een beroep op art. 6 EVRM kunnen doen voor zover in de aan [betrokkene 2] en echtgenote opgelegde aanslagen fiscaal-bestuurlijke boetes zijn begrepen, reeds omdat Dumatrust cs als schuldeiser van de belastingschuldigen niet staande kunnen houden dat zulke boetes op hun vermogen (dreigen te) worden verhaald.’

Om navolgende redenen:

14.1.

In Grief I in de memorie van grieven heeft Duma ook betwist dat de dwangbevelen rechtsgeldig betekend zijn. Daarop heeft de Ontvanger bij memorie van antwoord enkele documenten in het geding gebracht (in het bijzonder produkties 1 en 3 memorie van antwoord). Naar aanleiding van die in het geding gebracht documenten is in de akte houdende uitlating produkties d.d. 7 juli 2009 naar voren gebracht (zie o.a. nr. 2.7 en 4.5) dat de desbetreffende betekening aan de Officier van Justitie alleen geldig is, indien de Ontvanger aantoont dat een relevante advertentie is geplaatst terzake de betekening van deze dwangbevelen. Naar voren is gebracht door Duma dat de desbetreffende advertentie ontbreekt. Uit het ontbreken van die advertentie is de conclusie getrokken dat de desbetreffende betekening van die dwangbevelen nietig is en dat heeft dan ook weer consequenties voor de geldigheid van het beslag terzake deze dwangbevelen.

14.2.

In het gehele arrest van het Hof heeft Hof nagelaten op dit onderdeel van de grief I in te gaan. Het gehele probleem is door het Hof niet behandeld. Dat levert zowel een rechtsklacht op (art. 54 Rv. is geschonden), als een motiveringsklacht. Immers, als op het desbetreffende opgeworpen geschilpunt door het Hof in het geheel niet is ingegaan, dan dient cassatie te volgen omdat de motivering dan niet deugdelijk is.

14.3.

Opgemerkt zij dat uit art. 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uiteraard volgt dat het de Ontvanger is die in een dergelijke situatie een dergelijke advertentie in het geding brengt (‘wie stelt, bewijst’), indien die Ontvanger zich op het standpunt wenst te stellen dat er een dergelijke advertentie is geplaatst. Opgemerkt zij overigens dat de Ontvanger zich in de eerdere processtukken niet heeft uitgelaten over de vraag of een dergelijke advertentie wel is geplaatst en derhalve ook niet heeft voldaan aan bepaalde stelplichten terzake. Dat zou aanleiding kunnen zijn voor de Hoge Raad om de zaak zelf af te doen en aan de afwezigheid van de desbetreffende advertenties consequenties te verbinden.

Klacht 15
15.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 843a Rv.), althans ondeugdelijk gemotiveerd althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.8 en 3.18 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.8

Het zojuist overwogene brengt mee dat de zesde grief, gericht op het onderzoeken van de juistheid van de aan [betrokkene 2] en diens echtgenote opgelegde aanslagen, faalt en het in de toelichting op de grief vervatte verzoek de Ontvanger tot productie van de aan de aanslagregeling ten grondslag liggende documenten te dwingen niet ter zake is.

(…)

3.18

In grief II wordt geklaagd over miskenning van het bepaalde in art. 843a Rv, met verzoek de Ontvanger cs in het hoger beroep te bevelen de aanslagregeling en invordering ten grondslag liggende documenten te produceren. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen vloeit voort dat in dit geding geen aanleiding is voor een bevel zulke documenten te produceren, zodat ook deze grief doel mist.’

Om navolgende redenen:

15.1.

R.o. 3.8 en 3.18 knopen aan qua motivering bij eerdere rechtsoverwegingen die volgens Duma onjuist zijn. Als de cassatieklacht ten aanzien van die eerdere rechtsoverwegingen van het Hof slaagt, dan volgt daaruit automatisch dat ook de klacht tegen r.o. 3.8 en 3.18 moet worden toegewezen.

15.2.

Enerzijds betreft het stukken die Duma nodig heeft om te kunnen beoordelen wat de onderbouwing is van de diverse aanslagen, die volgens Duma onjuist zijn. Die stukken zijn nodig om de inhoudelijke discussie over de (on)juistheid van de aanslagen te kunnen voeren.

15.3.

Daarnaast zijn er onderliggende stukken in strijd met art. 843a Rv. niet in het geding gebracht die benodigd zijn om te beoordelen of er wel daadwerkelijk aanslagen zijn vastgesteld en deugdelijk zijn bekend gemaakt op een juist adres en ook stukken die benodigd zijn om te beoordelen of dwangbevelen wel zijn uitgevaardigd en deugdelijk bekend gemaakt op een juist adres. Ook de stukken terzake de beleidstoepassing terzake het beleidsmatig afzien van het voorrecht op de voet van art. 21 bij de Leidraad Invordering worden door deze motivering niet gedekt. Terzake al deze laatste stukken geldt uiteraard dat de motivering die het Hof geeft in r.o. 3.18 niet deugt. Enerzijds ontzegt het Hof namelijk in r.o. 3.8 respectievelijk 3.18 Duma het recht om kennis te nemen van bepaalde stukken en anderzijds trekt zij uit de wel aanwezige (doch lang niet complete) stukken conclusies die steeds in het voordeel van de Staat en de Ontvanger uitvallen in het rechtsgeding. Die combinatie acht Duma onjuist en onwenselijk en ook om die reden wordt cassatie verzocht terzake r.o. 3.8 en 3.18.

Klacht 16
16.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 6:2 BW en/of art. 6:162 BW en/of art. 6:212 BW), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.20 t/m 3.27 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.20

De grieven VII, VIII en IX hebben betrekking op de afwijzing van het verzoek af te zien van de preferentie die de wet aan vorderingen van de Ontvanger toekent. Dit namens Dumatrust cs gedane verzoek is op de voet van art. 21, eerste paragraaf, van de Leidraad Invordering 1990 ter afwikkeling aan het Ministerie doorgezonden. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën mr. Vetter medegedeeld dat hij als uitgangspunt hanteert dat aan het fiscale voorrecht zo strak mogelijk moet worden vastgehouden, dat ‘in zeer bijzondere situaties, te weten in extreem schrijnende gevallen met een duidelijk humanitair karakter’ van het voorrangsrecht kan worden afgezien, maar dat daarvan ‘in de door u uiteengezette situatie van uw clienten mijns inziens geen sprake [is]’.

3.21

De Ontvanger cs stellen zich in hun memorie van antwoord primair op het standpunt dat het hier gaat om een beslissing van de Staatssecretaris die aan het toezicht van de burgerlijke rechter is onttrokken. Ook in eerste aanleg hebben de Ontvanger cs zich reeds — zij het minder uitgewerkt — op dit standpunt gesteld.

3.22

Het hof houdt het ervoor dat de wettelijke grond waarop de Staatssecretaris kan beslissen over het al dan niet afzien van het in art. 21 Inv 1990 aan de Ontvanger toegekende voorrangsrecht gelegen is in art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Deze bepaling kent aan de Minister de bevoegdheden toe ‘voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen’.

In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat de wijze waarop de Minister (in de praktijk de Staatssecretaris) zijn in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid hanteert niet ter beoordeling van de rechter staat, vgl. HR BNB 2002, 174.

Reeds daarom falen de hier besproken grieven.

3.23

Daarbij merkt het hof op dat deze grieven evenzeer falen indien een bevoegdheid van de (burgerlijke) rechter tot het toetsen van de onderhavige beslissing van de Staatssecretaris zou moeten worden aangenomen. In dat geval zou deze toetsing, nu het gaat om het gebruik van een aan een bestuursorgaan toegekende discretionaire bevoegdheid, met terughoudendheid moeten worden verricht, en beperkt moeten blijven tot beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen.

3.24

Blijkens diens hierboven reeds genoemde brief gedateerd 24 februari 2003 neemt de Staatssecretaris tot uitgangspunt dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden van het voorrangsrecht kan worden afgezien, waarbij hij als criterium hanteert dat er sprake moet zijn van een extreem schrijnend geval met een duidelijk humanitair karakter. Gelet op de aard van de in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid staat het de Staatssecretaris vrij om een uiterst restrictieve toepassing van deze bevoegdheid tot uitgangspunt te nemen.

De aard van deze bevoegdheid brengt voorts mee dat de Staatssecretaris — anders dan in de toelichling op de negende grief wordt betoogd — niet willekeurig handelt, of enig beginsel van behoorlijk bestuur schendt, door geen nadere criteria voor het beoordelen van een verzoek als het onderhavige vast te stellen en openbaar te maken.

3.25

Naar aanleiding van de toelichtingen op de zevende en negende grief merkt het hof daarnaast op dat Dumatrust cs niet in ernst kunnen menen dat een uitgave als de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie heeft te gelden als openbaarmaking van departementaal beleid om de enkele reden dat bewerkers van deze (losbladige) uitgave aan het ministerie zijn verbonden. Ook de verwijzing naar HR NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm qq) in de toelichting op de negende grief, kan Dumatrust cs niet baten, aangezien dat arrest betrekking had op een heel andere situatie — een bate die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de Ontvanger in de boedel is gevloeid — dan in deze zaak aan de orde is.

3.25

Dumatrust cs beweren — overigens niet met zoveel woorden in de brief van 6 februari 2003 waarbij de Staatssecretaris is verzocht van het wettelijke voorrangsrecht van de Ontvanger af te zien — dat een schrijnende situatie van humanitaire aard zich hier voordoet omdat de door [betrokkene 2] en echtgenote verduisterde gelden een pensioenvoorziening voor de ernstig zieke [betrokkene 1] vormden.

3.26

Het hof stelt evenwel vast dat Dumatrust cs, vennootschappen met een commerciële doelstelling, zelf de rechtstreekse slachtoffers van die verduistering zijn, terwijl in elk geval de omvang van de verduistering mede moet zijn bepaald door het ontbreken van toereikende actuariële controle binnen de vennootschappen. Voorts is van belang dat in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat [betrokkene 2] en echtgenote hun slag konden slaan doordat de verduisterde gelden boekhoudkundig niet, of niet voldoende, waren gescheiden van het (overig) ondernemingsvermogen. Dumatrust cs hebben niet aannemelijk gemaakt, en in wezen ook niet gesteld, dat zij ten gevolge van de verduistering onmogelijk nog aan pensioenverplichtingen jegens [betrokkene 1] kunnen voldoen. Daarnaast kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat Dumatrust cs zelf een executoriale titel tegen [betrokkene 2] en diens echtgenote hebben verkregen, in de vorm van een onherroepelijk veroordelend vonnis en in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat zij reeds geruime tijd op de hoogte zijn van het Franse adres van [betrokkene 2] en echtgenote.

3.27

Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek elke redelijke grond ontbeert, ook niet indien het ervoor wordt gehouden dat de Staatssecretaris kennis heeft kunnen nemen van alle feiten die (vervolgens) in dit geding naar voren zijn gebracht.’

Om navolgende redenen:

16.1.

Allereerst wil Duma graag herbeoordeeld zien door de Hoge Raad of er geen aanleiding is om een inbreuk te maken op het wettelijke preferentiestelsel gelet op de ‘redelijkheid’ en ‘de betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer’.

16.2.

Eerder heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt in het arrest Ontvanger/ Hamm dat er onder omstandigheden aanleiding is voor de Hoge Raad om het wettelijke preferentiestelsel opzij te zetten. De ‘redelijkheid’ en de ‘maatschappelijke betamelijkheid’ gaan dan voor volgens de Hoge Raad op het wettelijk preferentiestelsel (r.o. 3.4 uit arrest Hoge Raad). Bij de procedure Ontvanger/Hamm (HR 5 september 1997, NJ 1998, 437) had de Ontvanger per abuis circa NLG 13.000 betaald aan een failliete vennootschap genaamd Wolfson Informatica B.V. Mr Hamm was de curator van die failliet en weigerde de NLG 13.000 terug te betalen aan de Ontvanger, omdat het een concurrente vordering zou betreffen. Theoretisch gezien was het standpunt van mr Hamm volledig juist, doch de Hoge Raad zag aanleiding om gelet op de omstandigheden van het geval het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten gelet op de ‘redelijkheid’ en de ‘maatschappelijke betamelijkheid’ met als gevolg dat de Ontvanger toch recht had in het kader van een actie uit onverschuldigde betaling op teruggave van deze NLG 13.000.

16.3.

Thans is de situatie die voorgelegd wordt aan de Hoge Raad de volgende. Duma is bestolen door de verduisteraars de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3]. Het betrof in eerste instantie kleinere bedragen en na enige tijd liepen de bedragen op in de periode 1999–2002. Het echtpaar [betrokkene 2] profiteerde daarbij van dat de heer [betrokkene 1] (de directeur van Duma) ernstig en levensbedreigend ziek was. Duma heeft een vonnis van de burgerlijke rechter op basis waarvan de heer en mevrouw [betrokkene 2 en 3] moeten terugbetalen (zie produkties 10 en 11 bij akte d.d. 21 februari 2007). De verduistering is door de verduisteraars ook erkend. Het enige bekende verhaalsobject was indertijd het Nederlands onroerend goed van het echtpaar [betrokkene 2]. De Belastingdienst heeft echter aanslagen inkomstenbelasting opgelegd in verband met de verduisteringsopbrengsten van het echtpaar. In het kader van de (versneld uitgevoerde) incasso van die aanslagen heeft men in 2003 vervolgens beslag weten te leggen op de veilingopbrengst van het onroerend goed, welke veilingopbrengst eigenlijk voor Duma bestemd was. De Ontvanger beroept zich hierbij op de preferentie van art. 21 Invorderingswet 1990 en wil niet opzij gaan voor Duma.

16.4.

De eerste vraag die dan ook op dit punt door Duma in het kader van deze procedure bij de Hoge Raad wordt gesteld aan de Hoge Raad is een rechtsvraag. Het is de vraag of de mogelijk verschuldigde inkomstenbelastingheffing bij de verduisteraar inderdaad gelet op art. 21 Invorderingswet 1990 tot gevolg dient te hebben dat op grond van het wettelijke preferentiestelsel het verhaal door het slachtoffer op de verduisteraar illusoir wordt.

16.5.

Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam zien geen enkele aanleiding om — op een wijze enigszins vergelijkbaar met het arrest Ontvanger/Hamm — een inbreuk te maken op het wettelijk preferentiestelsel. De motivering van het Hof is te vinden in r.o. 3.25, waarin wordt aangegeven dat het arrest Ontvanger/Hamm toch op een geheel andere problematiek betrekking heeft. Het Hof heeft echter de essentie van het betoog van Duma miskend. Immers, uit het arrest Ontvanger/Hamm blijkt dat uw Raad bereid is onder omstandigheden het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten gelet op de redelijkheid en de maatschappelijke betamelijkheid. Gelet op r.o. 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm had het Hof moeten toetsen aan ‘de redelijkheid’ en/of ‘de maatschappelijke betamelijkheid’. Dat levert op een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

16.6.

Duma meent dat een deugdelijke toetsing met zich meebrengt dat uiteraard het verhaal van het slachtoffer op de verduisteraar voorgaat op de belastingheffing over de verduisteringsinkomsten.

Klacht 17
17.

Rechtens onjuist (o.a. strijd met art. 1, Eerste Protocol, EVRM), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.20 t/m 3.27 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.20

De grieven VII, VIII en IX hebben betrekking op de afwijzing van het verzoek af te zien van de preferentie die de wet aan vorderingen van de Ontvanger toekent. Dit namens Dumatrust cs gedane verzoek is op de voet van art. 21, eerste paragraaf, van de Leidraad Invordering 1990 ter afwikkeling aan het Ministerie doorgezonden. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën mr. Vetter medegedeeld dat hij als uitgangspunt hanteert dat aan het fiscale voorrecht zo strak mogelijk moet worden vastgehouden, dat ‘in zeer bijzondere situaties, te weten in extreem schrijnende gevallen met een duidelijk humanitair karakter’ van het voorrangsrecht kan worden afgezien, maar dat daarvan ‘in de door u uiteengezette situatie van uw clienten mijns inziens geen sprake [is]’.

3.21

De Ontvanger cs stellen zich in hun memorie van antwoord primair op het standpunt dat het hier gaat om een beslissing van de Staatssecretaris die aan het toezicht van de burgerlijke rechter is onttrokken. Ook in eerste aanleg hebben de Ontvanger cs zich reeds — zij het minder uitgewerkt — op dit standpunt gesteld.

3.22

Het hof houdt het ervoor dat de wettelijke grond waarop de Staatssecretaris kan beslissen over het al dan niet afzien van het in art. 21 Inv 1990 aan de Ontvanger toegekende voorrangsrecht gelegen is in art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Deze bepaling kent aan de Minister de bevoegdheden toe ‘voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen’.

In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat de wijze waarop de Minister (in de praktijk de Staatssecretaris) zijn in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid hanteert niet ter beoordeling van de rechter staat, vgl. HR BNB 2002, 174.

Reeds daarom falen de hier besproken grieven.

3.23

Daarbij merkt het hof op dat deze grieven evenzeer falen indien een bevoegdheid van de (burgerlijke) rechter tot het toetsen van de onderhavige beslissing van de Staatssecretaris zou moeten worden aangenomen. In dat geval zou deze toetsing, nu het gaat om het gebruik van een aan een bestuursorgaan toegekende discretionaire bevoegdheid, met terughoudendheid moeten worden verricht, en beperkt moeten blijven tot beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen.

3.24

Blijkens diens hierboven reeds genoemde brief gedateerd 24 februari 2003 neemt de Staatssecretaris tot uitgangspunt dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden van het voorrangsrecht kan worden afgezien, waarbij hij als criterium hanteert dat er sprake moet zijn van een extreem schrijnend geval met een duidelijk humanitair karakter. Gelet op de aard van de in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid staat het de Staatssecretaris vrij om een uiterst restrictieve toepassing van deze bevoegdheid tot uitgangspunt te nemen.

De aard van deze bevoegdheid brengt voorts mee dat de Staatssecretaris — anders dan in de toelichting op de negende grief wordt betoogd — niet willekeurig handelt, of enig beginsel van behoorlijk bestuur schendt, door geen nadere criteria voor het beoordelen van een verzoek als het onderhavige vast te stellen en openbaar te maken.

3.25

Naar aanleiding van de toelichtingen op de zevende en negende grief merkt het hof daarnaast op dat Dumatrust cs niet in ernst kunnen menen dat een uitgave als de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie heeft te gelden als openbaarmaking van departementaal beleid om de enkele reden dat bewerkers van deze (losbladige) uitgave aan het ministerie zijn verbonden. Ook de verwijzing naar HR NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm qq) in de toelichting op de negende grief, kan Dumatrust cs niet baten, aangezien dat arrest betrekking had op een heel andere situatie — een bate die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de Ontvanger in de boedel is gevloeid — dan in deze zaak aan de orde is.

3.25

Dumatrust cs beweren — overigens niet met zoveel woorden in de brief van 6 februari 2003 waarbij de Staatssecretaris is verzocht van het wettelijke voorrangsrecht van de Ontvanger af te zien — dat een schrijnende situatie van humanitaire aard zich hier voordoet omdat de door [betrokkene 2] en echtgenote verduisterde gelden een pensioenvoorziening voor de ernstig zieke [betrokkene 1] vormden.

3.26

Het hof stelt evenwel vast dat Dumatrust cs, vennootschappen met een commerciële doelstelling, zelf de rechtstreekse slachtoffers van die verduistering zijn, terwijl in elk geval de omvang van de verduistering mede moet zijn bepaald door het ontbreken van toereikende actuariële controle binnen de vennootschappen. Voorts is van belang dat in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat [betrokkene 2] en echtgenote hun slag konden slaan doordat de verduisterde gelden boekhoudkundig niet, of niet voldoende, waren gescheiden van het (overig) ondernemingsvermogen. Dumatrust cs hebben niet aannemelijk gemaakt, en in wezen ook niet gesteld, dat zij ten gevolge van de verduistering onmogelijk nog aan pensioenverplichtingen jegens [betrokkene 1] kunnen voldoen. Daarnaast kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat Dumatrust cs zelf een executoriale titel tegen [betrokkene 2] en diens echtgenote hebben verkregen, in de vorm van een onherroepelijk veroordelend vonnis en in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat zij reeds geruime tijd op de hoogte zijn van het Franse adres van [betrokkene 2 ] en echtgenote.

3.27

Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek elke redelijke grond ontbeert, ook niet indien het ervoor wordt gehouden dat de Staatssecretaris kennis heeft kunnen nemen van alle feiten die (vervolgens) in dit geding naar voren zijn gebracht.’

Om navolgende redenen:

17.1.

In klacht 5 is door Duma ook een beroep gedaan op art. 1, EVRM, Eerste Protocol. De vordering die Duma heeft op de verduisteraars, het echtpaar [betrokkene 2 en 3] kwalificeert als eigendom in de zin van art. 1, Eerste Protocol, EVRM.

17.2.

In het kader van deze klacht wil Duma graag getoetst zien door de Hoge Raad of de Nederlandse wettelijke regeling niet in strijd is met de bescherming van eigendom. Duma meent dat de deugdelijke bescherming van eigendom met zich meebrengt dat het slachtoffer dat zich wil verhalen op een dief of een verduisteraar niet gefrustreerd mag worden door de belastingheffing door de Belastingdienst terzake verduisteringsinkomsten en een eventuele preferentie van de Belastingdienst op de voet van art. 21 Invorderingswet 1990 terzake de belastingheffing over die inkomsten. Ook volgt uit de bescherming van het eigendomsrecht dan dat Duma het recht heeft om mede gelet op art. 6 EVRM en art.l, Eerste Protocol, EVRM een oordeel te krijgen over alle aspecten van de zaken bij een onafhankelijke rechter (d.w.z. ook over de vraag of de Belastingdienst wel (materieel)) een vordering heeft op [betrokkene 2].

17.3.

Ongestoorde eigendom brengt met zich mee dat het slachtoffer zich in een dergelijke situatie moet kunnen verhalen op de dief of de verduisteraar en daarbij niet zijn eigendomsrechten illusoir gemaakt moet kunnen zien door een preferentie terzake de belastingheffing van de inkomsten van de verduisteraar of de dief.

17.4.

Kortom: ook op dit punt is er sprake van een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Duma meent dat het Nederlandse wettelijke stelsel zoals door de rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam uiteengezet, in die interpretatie in strijd is met art. 1, Eerste Protocol, EVRM.

Klacht 18
18.

Rechtens onjuist (o.a. in strijd met art. 6:162 BW, met art. 3:4 Awb en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, willekeursverbod en het evenredigheidsbeginsel), althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk r.o. 3.20 t/m 3.27 van het arrest van 13 oktober 2009, waarin het Hof overweegt als volgt:

‘3.20

De grieven VII, VIII en IX hebben betrekking op de afwijzing van het verzoek af te zien van de preferentie die de wet aan vorderingen van de Ontvanger toekent. Dit namens Dumatrust cs gedane verzoek is op de voet van art. 21, eerste paragraaf, van de Leidraad Invordering 1990 ter afwikkeling aan het Ministerie doorgezonden. Bij brief van 24 februari 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën mr. Vetter medegedeeld dat hij als uitgangspunt hanteert dat aan het fiscale voorrecht zo strak mogelijk moet worden vastgehouden, dat ‘in zeer bijzondere situaties, te weten in extreem schrijnende gevallen met een duidelijk humanitair karakter’ van het voorrangsrecht kan worden afgezien, maar dat daarvan ‘in de door u uiteengezette situatie van uw clienten mijns inziens geen sprake [is]’.

3.21

De Ontvanger cs stellen zich in hun memorie van antwoord primair op het standpunt dat het hier gaat om een beslissing van de Staatssecretaris die aan het toezicht van de burgerlijke rechter is onttrokken. Ook in eerste aanleg hebben de Ontvanger cs zich reeds — zij het minder uitgewerkt — op dit standpunt gesteld.

3.22

Het hof houdt het ervoor dat de wettelijke grond waarop de Staatssecretaris kan beslissen over het al dan niet afzien van het in art. 21 Inv 1990 aan de Ontvanger toegekende voorrangsrecht gelegen is in art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Deze bepaling kent aan de Minister de bevoegdheden toe ‘voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen’.

In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat de wijze waarop de Minister (in de praktijk de Staatssecretaris) zijn in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid hanteert niet ter beoordeling van de rechter staat, vgl. HR BNB 2002, 174.

Reeds daarom, falen de hier besproken grieven.

3.23

Daarbij merkt het hof op dat deze grieven evenzeer falen indien een bevoegdheid van de (burgerlijke) rechter tot het toetsen van de onderhavige beslissing van de Staatssecretaris zou moeten worden aangenomen. In dat geval zou deze toetsing, nu het gaat om het gebruik van een aan een bestuursorgaan toegekende discretionaire bevoegdheid, met terughoudendheid moeten worden verricht, en beperkt moeten blijven tot beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen.

3.24

Blijkens diens hierboven reeds genoemde brief gedateerd 24 februari 2003 neemt de Staatssecretaris tot uitgangspunt dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden van het voorrangsrecht kan worden afgezien, waarbij hij als criterium hanteert dat er sprake moet zijn van een extreem schrijnend geval met een duidelijk humanitair karakter. Gelet op de aard van de in art. 63 AWR toegekende bevoegdheid staat het de Staatssecretaris vrij om een uiterst restrictieve toepassing van deze bevoegdheid tot uitgangspunt te nemen.

De aard van deze bevoegdheid brengt voorts mee dat de Staatssecretaris — anders dan in de toelichting op de negende grief wordt betoogd — niet willekeurig handelt, of enig beginsel van behoorlijk bestuur schendt, door geen nadere criteria voor het beoordelen van een verzoek als het onderhavige vast te stellen en openbaar te maken.

3.25

Naar aanleiding van de toelichtingen op de zevende en negende grief merkt het hof daarnaast op dat Dumatrust cs niet in ernst kunnen menen dat een uitgave als de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie heeft te gelden als openbaarmaking van departementaal beleid om de enkele reden dat bewerkers van deze (losbladige) uitgave aan het ministerie zijn verbonden. Ook de verwijzing naar HR NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm qq) in de toelichting op de negende grief, kan Dumatrust cs niet baten, aangezien dat arrest betrekking had op een heel andere situatie — een bate die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing van de Ontvanger in de boedel is gevloeid — dan in deze zaak aan de orde is.

3.25

Dumatrust cs beweren — overigens niet met zoveel woorden in de brief van 6 februari 2003 waarbij de Staatssecretaris is verzocht van het wettelijke voorrangsrecht van de Ontvanger af te zien — dat een schrijnende situatie van humanitaire aard zich hier voordoet omdat de door [betrokkene 2] en echtgenote verduisterde gelden een pensioenvoorziening voor de ernstig zieke [betrokkene 1] vormden.

3.26

Het hof stelt evenwel vast dat Dumatrust cs, vennootschappen met een commerciële doelstelling, zelf de rechtstreekse slachtoffers van die verduistering zijn, terwijl in elk geval de omvang van de verduistering mede moet zijn bepaald door het ontbreken van toereikende actuariële controle binnen de vennootschappen. Voorts is van belang dat in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat [betrokkene 2] en echtgenote hun slag konden slaan doordat de verduisterde gelden boekhoudkundig niet, of niet voldoende, waren gescheiden van het (overig) ondernemingsvermogen. Dumatrust cs hebben niet aannemelijk gemaakt, en in wezen ook niet gesteld, dat zij ten gevolge van de verduistering onmogelijk nog aan pensioenverplichtingen jegens [betrokkene 1] kunnen voldoen. Daarnaast kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat Dumatrust cs zelf een executoriale titel tegen [betrokkene 2] en diens echtgenote hebben verkregen, in de vorm van een onherroepelijk veroordelend vonnis en in de eigen stellingen van Dumatrust cs besloten ligt dat zij reeds geruime tijd op de hoogte zijn van het Franse adres van [betrokkene 2] en echtgenote.

3.27

Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de afwijzing van het verzoek elke redelijke grond ontbeert, ook niet indien het ervoor wordt gehouden dat de Staatssecretaris kennis heeft kunnen nemen van alle feiten die (vervolgens) in dit geding naar voren zijn gebracht.’

Om navolgende redenen:

18.1.

In de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen van de uitspraak van het Hof beoordeelt het Hof ook de wijze waarop het beleid is toegepast in deze kwestie door de geïntimeerden. Ook die toetsing door het Hof wil Duma graag heroverwogen zien door de Hoge Raad.

18.2.

Allereerst zij opgemerkt dat art. 63 AWR, zoals door het Hof naar voren gebracht in r.o. 3.24 uiteraard niet van toepassing is in invorderingskwesties, nu dat wetsartikel louter geldt in het kader van heffingskwesties. De passages die het Hof wijdt aan art. 63 AWR zijn om die reden al onjuist.

18.3.

Duma wil ook graag dat de Hoge Raad toetst of de motivering van het Hof voldoet aan de eisen die art. 3:4 Awb stelt aan de beslissing van de Ontvanger en het Ministerie van Financiën terzake het afzien van het voorrecht. In het kader van die beslissing moet het Hof namelijk eerst alle relevante belangen in kaart brengen en vervolgens een afweging maken tussen die belangen. Uit het hiernavolgende blijkt dat een aantal van de relevante belangen door het Hof niet in kaart zijn gebracht, zulks ten nadele van Duma, en derhalve ook bij de (her)beoordeling van de beslissing van de Staat (Ministerie van Financiën) en de Ontvanger niet is meegewogen. Die handelwijze (een oordeel op basis van een incomplete belangeninventarisatie) acht Duma in strijd met art. 3:4 Awb en levert ook een motiveringsklacht op.

18.4.

Door het Hof wordt in r.o. 3.24 als beleidscriterium geformuleerd dat ‘sprake moet zijn van een extreem schrijnend geval met een duidelijk humanitair karakter’. Verder blijkt uit de gedingstukken dat de Ontvanger op grond van landelijk beleid bereid is om af te zien van het voorrecht in de sfeer van de ‘pluk-ze-regeling’; de concurrente vordering terzake de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen door het Ministerie van Justitie gaat volgens hetzelfde beleid voor op de preferente belastingheffingsvordering.

18.5.

Op een aantal punten acht Duma de redenering van het Hof onjuist. Het oordeel van het Hof is voornamelijk gebaseerd op de zogenaamde discretionaire bevoegdheid van art. 63 AWR. Als hiervoor betoogd is art. 63 AWR niet van toepassing in invorderingssituaties zodat het betoog van het Hof op dit punt al onjuist is. Het Hof heeft niet getoetst of het (wel) kenbare beleid door de Staatssecretaris juist is toegepast. Als de Staatssecretaris handelt in strijd met eigen beleid, handelt de Staatssecretaris in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; als er in strijd wordt gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dat onrechtmatig. Het Hof geeft in deze rechtsoverweging blijk dat het helemaal niet heeft getoetst aan dat beleid.

18.6.

Allereerst meent Duma dat de situatie waarin belastingheffing over de verduisteringsopbrengst bij verhaal op het enig verhaalsobject in Nederland concurreert met de vordering van het slachtoffer op de verduisteraar, waarbij de verduisteraar ook nog eens heeft kunnen profiteren van de levensbedreigende ziekte van de directeur van het slachtoffer, er sprake is van een dergelijk ‘extreem schrijnend geval met een duidelijk humanitair karakter’. Kort gezegd: het beleid is niet juist toegepast. Anders dan het Hof naar voren brengt in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen is dat voorts een aspect dat het Hof ‘vol’ mag toetsen; echter ook een terughoudende toetsing had dit resultaat moeten hebben.

18.7.

Daarnaast is het gepubliceerde beleid volkomen willekeurig. Het desbetreffende beleid komt derhalve in strijd met het ‘willekeurverbod’ zoals geformuleerd in art. 3:4 Awb en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, waarom zou men de vordering van het particuliere slachtoffer niet willen laten voorgaan, zulks terwijl de vordering van het Ministerie van Justitie ‘namens ons allen’ ter ontneming van een wederrechtelijk verkregen voordeel van dezelfde verduisteraar, wel op de preferente belastingheffingsvordering zou voorgaan.

18.8.

Daarnaast wil Duma graag in het kader van deze toetsing het volgende naar voren brengen. Volgens Duma is er in het geheel geen sprake van een (materiële) belastingschuld, omdat tegenover de verduisteringsopbrengst bij de verduisteraar een even grote plicht bestaat om die opbrengst na ontdekking terug te betalen staat. Gelet op die bijzondere omstandigheid, die het Hof in het geheel niet heeft meegewogen in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen, had afgezien moeten worden van het voorrecht.

18.9.

Daarnaast vindt Duma het onredelijk en ongerijmd dat de Staat (Ministerie van Financiën) en de Ontvanger blijkbaar beide menen dat de vordering tot belastingheffing van de verduisteraar (blijkbaar) voor moet gaan op de pogingen van het slachtoffer zijn schade te verhalen op de verduisteraar. Duma vindt in alle oprechtheid de desbetreffende stellingname immoreel, ook omdat de Ontvanger en de Staat (Ministerie van Financiën) dan blijkbaar moedwillig financieel profiteren van de verduisteringsactie ten detrimente van het slachtoffer. Dat bijzondere aspect heeft het Hof voorts in strijd met art. 3:4 Awb, dat toch ook vereist om alle relevante belangen af te wegen, niet afdoende meegewogen.

18.10.

Voorts vindt Duma de overweging van het Hof in r.o. 3.26 waarin het Hof overweegt dat de Staatssecretaris niet hoeft af te zien van haar voorrecht omdat Duma c.s. een executoriale titel heeft verkregen in de vorm van een veroordelend vonnis van [betrokkene 2] en diens echtgenote een gotspe. Aan deze executoriale titel hebben Duma c.s. immers niks gehad omdat op het enig bij Duma c.s. bekende verhaalsobjecten in Nederland door de opbrengst bij de notaris executoriaal beslag is gelegd en de Ontvanger maar niet wil afzien van zijn voorrecht. Op dat onderdeel is de rechtsoverweging van het Hof onbegrijpelijk.

18.11.

Daarnaast had Duma graag de beleidstoepassing met een beroep op art. 843a Rv. willen toetsen aan de hand van (geanonimiseerde) eerdere beslissingen. Dat heeft het Hof — ten onrechte — zie klacht 15 — geweigerd.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, [€ 73,89]

DEURWAARDER

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.