HR, 15-02-2008, nr. C06/308HR

Rolnr. C06/308HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 december 2007

Conclusie inzake:

[Eiseres]( in liquidatie)

tegen

[Verweerster]

In deze zaak gaat het om de vraag of het hof heeft miskend dat de grond waarop de zaak werd herroepen al bekend was in de oorspronkelijke procedure. Daarnaast stelt het cassatiemiddel aan de orde of degene die in de oorspronkelijke procedure als partijgetuige zou zijn aangemerkt, in de herroepingsprocedure waarin hij zelf geen procespartij is, ook als partijgetuige heeft te gelden.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Begin 1993 waren [betrokkene 1] en zijn echtgenote [verweerster], verweerster in cassatie, althans [verweerster], voornemens een kledingwinkel te beginnen in een door hen gekocht pand.

Voor deze onderneming, genaamd [A], is als rechtsvorm gekozen voor een besloten vennootschap.

1.2 Eiseres tot cassatie, [eiseres](3), heeft [verweerster] geadviseerd bij het opstarten van deze onderneming. [Betrokkene 2], eigenaar van [eiseres], is de zwager van [verweerster].

1.3 [Eiseres] heeft omstreeks 4 augustus 1993 op de bankrekening van [A] B.V. i.o. een bedrag van ƒ 20.000,- gestort, onder vermelding: "lening tbv aandelen storting".

1.4 [A] B.V. is op 6 september 1993 opgericht.

Sinds 5 oktober 1999 staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [A] B.V. is ontbonden omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn.

1.5 [Eiseres] heeft [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. bij dagvaarding van 20 november 1998 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Assen en daarbij gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 22.185,--, vermeerderd met de wettelijke rente. [Eiseres] heeft daartoe primair aangevoerd dat zij op of omstreeks 4 augustus 1993 aan [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. een bedrag van ƒ 20.000,-- te leen heeft verstrekt, maar dat dit bedrag ondanks aanmaningen en sommaties niet is terugbetaald en subsidiair(4) dat [eiseres] het bedrag onverschuldigd heeft betaald.

1.6 [Betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie(5) betaling gevorderd van een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 43.846,37 op de grond dat [eiseres] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, doordat [eiseres] onjuiste adviezen heeft verstrekt, waardoor [betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. een tweetal hypothecaire leningen in plaats van één lening hebben afgesloten.

1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2000 in conventie de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] en [verweerster] afgewezen en ten aanzien van [A] B.V. toegewezen, alsmede de vordering in reconventie afgewezen.

1.8 Bij arrest van 2 juni 2004 (rolnr. 0000324) heeft het hof op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep en het door [betrokkene 1] en [verweerster] ingestelde incidentele appel - zakelijk weergegeven - het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat [eiseres] haar vordering op [betrokkene 1] heeft ingetrokken en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.067,11 (ƒ 20.185,-).

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2004 heeft [verweerster] [eiseres] in liquidatie gedagvaard voor het gerechtshof Leeuwarden en gevorderd dat het geding wordt heropend en de eerder gewezen vonnissen(6) en arresten(7) worden herroepen, in dier voege dat zal worden vastgesteld dat [verweerster] geen betalingsverplichting heeft jegens [eiseres] in liquidatie en dat, uitsluitend voorzover de veroordeling in conventie niet volledig zou worden herroepen, de omvang van de reconventionele vordering nader wordt vastgesteld.

Vervolgens heeft [verweerster] - voorzover thans van belang - een 'incidentele memorie houdende verzoek tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest waarvan herroeping is verzocht' genomen.

1.10 [Eiseres] heeft een memorie van antwoord, 'tevens in het incident', genomen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] in de hoofdzaak en in het incident, althans de vordering van [verweerster] in de hoofdzaak en in het incident af te wijzen.

1.11 Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof in het incident, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat bij executie van het arrest van 2 juni 2004 door [eiseres], zolang niet onherroepelijk is beslist op de vordering tot herroeping van de arresten van 20 augustus en 2 juni 2004, door [eiseres] zekerheid moet worden gesteld door middel van een garantie van een te goeder naam en faam bekendstaande Nederlandse bank voor een bedrag van € 25.000,-- inclusief rente en kosten en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

1.12 Vervolgens heeft het hof [verweerster] bij arrest van 4 januari 2006 opgedragen om te bewijzen dat:

a. de stellingname van [eiseres] in de procedure tussen partijen, die heeft geleid tot het eindarrest van het hof van 2 juni 2004, berust op bedrog;

b. de inhoud van de brief, die Advocatenkantoor [B] c.s. namens [betrokkene 2] op 10 november 1995 aan [A] B.V. i.o. heeft geschreven, als 'onwaar' moet worden aangemerkt.

1.13 Na het op 3 maart 2006 gehouden getuigenverhoor(8) en conclusies na enquête, heeft het hof de zaak bij arrest van 23 augustus 2006 heropend en naar de rol verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de voorzetting van die procedure en partijen zonodig in de gelegenheid te stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen.

1.14 [Eiseres] in liquidatie heeft tegen het arrest van 23 augustus 2006 beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Art. 388 lid 2 Rv. bepaalt onder meer dat een beslissing waarbij het geding is heropend, niet vatbaar is voor hoger beroep. In de Memorie van Toelichting wordt dit voorschrift nader gespecificeerd met de opmerking dat het vonnis waarbij het geding is geopend, niet vatbaar is voor hoger beroep; cassatieberoep tegen een dergelijk vonnis is echter niet uitgesloten(9).

Hoewel de uitspraak waarbij het geding wordt heropend een tussenuitspraak is, derogeert art. 388 lid 2 Rv. aan de uitsluiting van tussentijds cassatieberoep van art. 401a lid 2 Rv., zodat cassatieberoep tegen de beslissing tot (afwijzing van de) heropening van de zaak onmiddellijk kan worden ingesteld en niet behoeft te worden gewacht tot het moment waarop in de einduitspraak op het heropende geding over de in het rechtsmiddel gevorderde herroeping wordt beslist(10).

2.2 Ingevolge art. 384 Rv. dient de vordering tot herroeping te worden gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld. Dit is het gerechtshof te Leeuwarden (zie hiervoor onder 1.8).

Nu dat hof bij arrest van 23 augustus 2006 de zaak heeft heropend, is het daartegen tijdig(11) ingestelde cassatieberoep ontvankelijk.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatieberoep bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5 tot en met 5.4 en 7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"5. Op grond van het voorstaande is het hof van oordeel dat is bewezen dat de stellingname van [eiseres], waarvan [betrokkene 2] ten tijde van het instellen van de oorspronkelijke procedure tussen partijen directeur was, in die zin op bedrog berustte dat [eiseres] zich heeft beroepen op een overeenkomst van geldlening, terwijl het betreffende bedrag van ƒ 20.000,- haar volgens mededeling van [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] was geschonken.

5.1 Het hof is van oordeel dat op grond van de drie genoemde getuigenverklaringen ook voldoende is komen vast te staan dat de vermelding van "lening" bij de storting door [eiseres] op het door [verweerster] ontvangen bankafschrift niet met de werkelijkheid overeenstemde.

5.2 Het hof kent geen zwaarwegende betekenis toe aan de vermelding op de balans van [A] B.V. i.o. van 30-9-99 onder "vreemd vermogen op lange termijn" van het bedrag van ƒ 20.000,- als "Storting [eiseres]". Het hof acht, mede in het licht van het hiervoor overwogene voldoende geloofwaardig dat verklaring hiervoor van [verweerster] in haar afgelegde getuigenverklaring dat zij de betreffende balans zelf heeft opgesteld, omdat zij destijds geen geld had om een boekhouder te betalen en zelf weinig verstand heeft van boekhouden. Ook heeft [verweerster] in dit verband verklaard dat - kennelijk in een eerder stadium - de boekhouder tot de conclusie was gekomen

"dat het bedrag, aangezien het geen lening was voor het storten van aandelen, ook niet als zodanig in de boeken verwerkt hoefde te worden. Het bedrag is opgenomen als een storting in de BV."

5.3 [Eiseres] heeft in haar antwoordmemorie na enquête nog naar voren gebracht dat gedurende de oorspronkelijke procedure tussen partijen voorafgaand aan het eindarrest daarin van 2 juni 2004 nooit de stelling door [verweerster] is ingenomen dat er sprake is geweest van een schenking. Het hof constateert echter dat de huidige stellingname van [verweerster] in elk geval niet strijdig is met haar eerdere stellingname - die er in essentie op neerkomt dat er geen sprake was van geldlening - en, zoals hiervoor is overwogen, de getuigenverklaring in de onderhavige herroepingsprocedure hierover voldoende geloofwaardig zijn.

5.4 [Eiseres] heeft ook nog naar voren gebracht dat zij heeft getracht [betrokkene 2] op te sporen en hem als getuige in contra-enquête te doen horen, maar dat het haar niet is gelukt zijn huidige woon- en verblijfplaats te achterhalen. Het hof is van oordeel dat dit een omstandigheid is die voor rekening en risico van [eiseres] komt en verder in de onderhavige procedure geen rol behoort te spelen.

De slotsom

7. De oorspronkelijk tussen partijen voor het hof onder rolnummer 0000324 gevoerde procedure dient geheel te worden heropend. Het hof zal in verband hiermede deze zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de voortzetting van die procedure en zonodig [verweerster] in de gelegenheid te stellen haar stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, waarna [eiseres] daartoe eveneens in de gelegenheid zal worden gesteld."

3.2 Het eerste onderdeel betoogt allereerst dat het hof heeft miskend dat herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt, althans dat het hof zijn (impliciete) oordeel dat deze situatie zich niet voordoet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarnaast voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat voor bedrog is vereist dat sprake is van een opzettelijk of met grof verzuim gepleegde verkeerde voorstelling van de relevante feiten, hetwelk hier niet het geval is.

Bedrog

3.3 Art. 382 Rv. onder a bepaalt dat een vonnis op vordering van een partij kan worden herroepen indien het vonnis berust op bedrog dat de andere partij in de procedure heeft gepleegd. In de onderhavige zaak heeft [verweerster] haar vordering tot herroeping gebaseerd op door [eiseres] gepleegd bedrog (art. 382 onder a Rv.) en het valselijk opstellen van de brief waarin aanspraak is gemaakt op terugbetaling van het geleende bedrag (art. 382 onder b Rv.). Het hof heeft wel opdracht gegeven deze laatste grond te bewijzen, maar is daarop in zijn arrest van 23 augustus 2003 niet nader ingegaan. Nu daartegen in cassatie niet wordt opgekomen, zal deze grond hier verder buiten beschouwing worden gelaten.

3.4 In het per 1 januari 2002 gewijzigde art. 382 Rv. is volgens de Memorie van Toelichting gekozen voor schrapping van het begrip 'arglist' naast het begrip 'bedrog', maar is daarmee geen materiële wijziging beoogd(12). Voor de uitleg van het begrip bedrog kan dan ook worden teruggevallen op de onder het oude recht in het kader van art. 382 onder 1° (oud) Rv. ontwikkelde rechtspraak en literatuur, ook indien bij de interpretatie in het oude recht het daarnaast staande oudere begrip 'arglist' een rol heeft gespeeld(13). In het arrest Goosen/Goosen heeft de Hoge Raad een ruime uitleg van het begrip bedrog benadrukt en dit als volgt omschreven:

"Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn."(14)

3.5 Ook in de memorie van toelichting wordt benadrukt dat het begrip bedrog, in overeenstemming met de literatuur, door de rechtspraak ruim dient te worden uitgelegd en dat het niet is onderworpen aan beperkingen die in het overeenkomstenrecht (art. 3:44 BW) voor de uitleg van het begrip worden aangelegd.

3.6 Voorzover het eerste onderdeel klaagt dat voor de uitleg van het begrip bedrog is vereist dat sprake is van een opzettelijk of met grof verzuim gepleegde verkeerde voorstelling van de relevante feiten, faalt het mitsdien.

Bekend zijn met het bedrog

3.7 In art. 382 Rv. is niet langer als ontvankelijkheidsvoorwaarde opgenomen dat het bedrog 'na derzelver uitspraak ontdekt' moet zijn(15). Ten Kate heeft op schrapping dan wel wijziging van dit vereiste aangedrongen, omdat het een verkeerd doorslaggevend tijdstip aanwees(16). Aangenomen moet echter worden dat evenals onder het oude recht herroeping slechts mogelijk is indien na de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog(17). Dit volgt uit het vereiste processuele, causale verband tussen het bedrog en de uitkomst van de voorafgaande procedure en de termijn gesteld in art. 383 Rv.(18). De achterliggende gedachte is dat de partij die het bedrog nog vóór de uitspraak ontdekt, de mogelijkheid heeft dit nog tijdig ter kennis van de rechter te brengen(19).

Ook in de Memorie van Toelichting op art. 382 Rv. wordt opgemerkt dat "overigens geen materiële wijziging wordt beoogd"(20).

3.8 De eis dat het bedrog in het geding moet zijn gepleegd, is in de rechtspraak en literatuur altijd ruim uitgelegd. Zo schreef Veegens in zijn noot onder HR 17 november 1950, NJ 1951, 604 reeds dat "de termijn van drie maanden voor het request civiel die is, waarop de benadeelde partij alle feiten en omstandigheden heeft ontdekt, die te zamen de qualificatie van het gedrag der wederpartij als bedrieglijk wettigen."

Ook Ten Kate was, met verwijzing naar deze noot van Veegens, in zijn proefschrift al de opvatting toegedaan(21) dat "men met iets bekend is, als men het te weten is gekomen en men heeft het op dat moment ook "ontdekt"; het al of niet kunnen bewijzen van het feit verandert daaraan niets. Anders ligt het geval, als men iets nog slechts vermoedt; men heeft het dan nog niet "ontdekt" en men is er dan nog niet mee "bekend"."

3.9 De Memorie van Toelichting op art. 383 Rv. vermeldt enigszins cryptisch dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking(22). Nu in de toelichting, zoals gezegd, tevens is opgenomen "dat overigens geen materiële wijziging wordt beoogd" en dat wordt aangesloten bij de voorheen geldende literatuur en jurisprudentie, dient m.i. niet teveel betekenis aan deze opmerking te worden gehecht.

3.10 Niet nodig is dat het bedrog in de eigenlijke proceshandelingen is gepleegd. Ook bedrog in de correspondentie tussen partijen of hun advocaten kan daaronder begrepen zijn(23).

De onderhavige zaak

3.11 Volgens [eiseres] is geen sprake van eerst ná de uitspraak ontdekt bedrog aan de kant van [verweerster] nu de stelling van [verweerster] gebaseerd is op een telefoongesprek dat in 1993 heeft plaatsgevonden.

3.12 [Verweerster] heeft ter onderbouwing van haar vordering tot herroeping van het geding - voorzover thans van belang - aangevoerd dat de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de door haar gestelde geldlening op bedrog berusten, nu geen sprake is van geldlening maar van een cadeautje van [eiseres] aan [A] B.V. i.o. Het hof heeft deze stelling overgenomen door in rechtsoverweging 3 allereerst en in cassatie niet bestreden te oordelen dat het antwoord op de vraag of de stellingname van [eiseres] in de oorspronkelijke procedure tussen partijen op bedrog berust, met name afhankelijk is van het antwoord op de vraag of inderdaad sprake is geweest van een geldlening.

3.13 Vervolgens heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.2-3.4 en 4 de inhoud van de getuigenverklaringen van [verweerster], haar echtgenoot [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zuster van [betrokkene 1], tevens ex-echtgenote van de toenmalige directeur van [eiseres], [betrokkene 2], weergegeven en op basis daarvan in rechtsoverweging 5 geoordeeld dat de stellingname van [eiseres] in de oorspronkelijke procedure tussen partijen op bedrog berust omdat deze zich op geldlening heeft gebaseerd terwijl het 'geleende' bedrag in feite was geschonken.

3.14 Kern van de getuigenverklaringen van [verweerster] en [betrokkene 1] is dat [betrokkene 2] in een telefoongesprek met [verweerster] heeft gezegd dat de overmaking van het bedrag van ƒ 20.000,-- op de bankrekening van [A] B.V. i.o., ondanks de vermelding: "lening tbv aandelen storting" een cadeautje was. Dit telefoongesprek heeft volgens [verweerster] plaatsgevonden onmiddellijk na ontvangst van dit bedrag, hetgeen omstreeks 4 augustus 1993 is geweest ( zie hiervoor onder 1.3).

3.15 Het hof heeft geen overweging gewijd aan het moment van ontdekking van het bedrog. Weliswaar constateert het hof in rechtsoverweging 5.3 dat de stelling van [verweerster] dat sprake is van een schenking, niet strijdig is met haar eerdere stellingname in de oorspronkelijke procedure, doch dat is slechts doorslaggevend bij beantwoording van de vraag of in de oorspronkelijke procedure al is gesteld dat de wederpartij bedrog heeft gepleegd, in welk geval geen herroeping meer kan worden gevorderd.

[Verweerster] heeft zich in eerste aanleg verweerd met de stellingen dat de overboeking van het geldbedrag verklaard diende te worden als schadevergoeding voor onjuiste adviezen dan wel als onverschuldigd betaald(24), naderhand bijgesteld(25) met de stelling dat de betaling berust op een dringende verplichting uit moraal en fatsoen. In hoger beroep alsmede in de inleidende dagvaarding tot herroeping heeft [verweerster] aangevoerd dat ze er vanuit ging dat het bedrag van [eiseres] een tegemoetkoming was in de schade(26).

3.16 Hoewel [verweerster] en haar echtgenoot [betrokkene 1], die in eerste aanleg ook gedaagde was, volgens hun eigen verklaringen dus al in 1993 van [betrokkene 2] te horen hadden gekregen dat de overmaking van het bedrag van ƒ 20.000,-- omstreeks 4 augustus 1993 een cadeautje aan [A] B.V. i.o. was, is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep daarvan melding gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat het desbetreffende verweer niet door [verweerster] (en [betrokkene 1]) is gevoerd omdat zij zich niet in staat achtte(n) deze stelling te bewijzen en aldus in bewijsnood verkeerde(n)(27). Klaarblijkelijk is het standpunt van [verweerster] te dezer zake dat het bedrog pas is ontdekt door de brief van [betrokkene 3] van 28 juni 2004 en haar getuigenverklaring.

3.17 Voorzover het hof zich bij voormeld uitgangspunt heeft aangesloten, heeft echter te gelden dat wanneer het bedrog reeds tijdens de procedure bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt of een partij in de procedure heeft nagelaten gepleegd bedrog of door de tegenpartij gestelde feiten te ontzenuwen dan wel heeft nagelaten verweer te voeren door een omstandigheid die voor haar eigen rekening komt, van bedrog in de zin van art. 382 onder a Rv. geen sprake is(28).

Door te oordelen dat onder de geschetste omstandigheden van bedrog in de procedure gepleegd kan worden gesproken, heeft het hof m.i. dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'ontdekking van het bedrog', hetzij onvoldoende gemotiveerd in hoeverre het rekening heeft gehouden met het feit dat het telefoontje waarbij zowel [verweerster] als [betrokkene 1] betrokken waren, in 1993 heeft plaatsgevonden.

De eerste klacht van onderdeel 1 treft mitsdien doel.

3.18 Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverweging 2 en 4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"2. [Verweerster] heeft als getuigen voortgebracht zichzelf, haar echtgenoot [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zuster van de genoemde [betrokkene 1] en gewezen echtgenote van [betrokkene 2] voornoemd.

2.1 Met betrekking tot de verklaring van de partijgetuige [verweerster] merkt het hof op dat haar verklaring slechts (mede) als bewijs kan dienen, indien er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

4. [Betrokkene 1] en [betrokkene 3] spreken in hun getuigenverklaringen over twee uitlatingen van [betrokkene 2] in vrijwel gelijkluidende bewoordingen over de storting van ƒ 20.000,- als een cadeautje. Hoewel de verklaring van [betrokkene 1], die immers de echtgenoot van partij [verweerster] is, met een zekere terughoudendheid beoordeeld moet worden, acht het hof zijn verklaring zozeer in overeenstemming met die van [betrokkene 3] dat ook de verklaring van [betrokkene 1] het hof voldoende geloofwaardig voorkomt. Hierdoor is reeds dusdanig bewijs aanwezig voor het probandum onder a. dat ook de verklaring van partij [verweerster] tot het bewijs kan bijdragen."

3.19 Het onderdeel bevat twee klachten. De eerste luidt dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 1] in de oorspronkelijke procedure partij was naast [verweerster], zodat nu in de herroepingsprocedure niet alleen [verweerster] maar ook [betrokkene 1] als partijgetuige dient te worden aangemerkt. Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend dat als [betrokkene 1] ook als partijgetuige moet worden aangemerkt, de verklaring van de ene partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige.

Partijgetuige

3.20 Het onderdeel stelt de beperking van de bewijskracht van de partijgetuigeverklaring van het tweede lid van art. 164 Rv. aan de orde. In dat wettelijk voorschrift is bepaald dat een partijgetuigeverklaring slechts bewijs in haar voordeel kan opleveren indien deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Er moet dus meer bewijs voorhanden zijn, dat - naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad - voldoende sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijgetuigeverklaring voldoende geloofwaardig maakt(29). Een en ander geldt alleen voor de partijgetuige die met de bewijslast is belast, zoals hier.

3.21 De wet laat zich niet uit over de vraag wie als partij moeten worden beschouwd. Uit de Memorie van Antwoord op art. 190 Rv. oud(30) blijkt dat dit aan de rechtspraak wordt overgelaten. Uiteraard zijn als partijgetuigenverklaring aan te merken de verklaringen van de formele procespartijen, maar ook die van de materiële procespartij, alsmede die van de statutair bestuurder en andere wettelijke of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen.

In zijn arresten van 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23 heeft de Hoge Raad ten aanzien van laatstgenoemde categorie beslist dat indien deze hoedanigheid niet (meer) bestaat ten tijde van de getuigenverhoren, de verklaringen van dergelijke personen niet als partijgetuigeverklaringen kunnen worden aangemerkt.

M.i. geldt hetzelfde voor de formele en materiële procespartij. Indien men deze hoedanigheid ten tijde van het afleggen van de verklaring niet meer bezit, is men geen partijgetuige.

3.22 Bij arrest van 29 december 1995, NJ 1996, 303 heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat noch de tekst van art. 213 Rv. oud of haar geschiedenis, noch haar strekking steun biedt voor de opvatting dat de echtgenoot van een partijgetuige ook zelf als partijgetuige moet worden beschouwd.

Deze uitspraken, die onder het oude recht zijn gedaan, hebben hun belang behouden.

3.23 Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de verklaring van [betrokkene 1] als partijgetuigeverklaring dient te worden aangemerkt. [Betrokkene 1] is geen partij in de herroepingsprocedure en was overigens als gevolg van de intrekking van de vordering jegens hem door [eiseres] in appel al geen formele partij meer in de oorspronkelijke procedure. Ook als echtgenoot van [verweerster] kan [betrokkene 1] niet als partijgetuige worden aangemerkt.

De eerste klacht van het tweede onderdeel faalt derhalve. Hetzelfde geldt voor de tweede klacht, die op hetzelfde uitgangspunt is gebouwd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank te Assen van 11 juli 2000 onder 2.1 t/m 2.4 alsmede het tussenarrest van het hof te Leeuwarden van 20 augustus 2003 onder 2.3.

2 Het verloop van de procedure die uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van het hof Leeuwarden, waarvan in de onderhavige procedure herroeping wordt gevorderd, wordt (zeer) verkort weergegeven.

3 Door het hof ook aangeduid als: [eiseres].

4 Bij conclusie van repliek in conventie, subsidiair houdende vermeerdering van eis en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie.

5 Na wijziging van eis bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, tevens conclusie tot wijziging van eis in reconventie.

6 Vonnis van 13 april 1999 en 11 juli 2000 gewezen door de rechtbank Assen.

7 Arresten van het hof van 20 augustus 2003 en 2 juni 2004.

8 Gehoord zijn: [verweerster], haar echtgenoot, [betrokkene 1], en [betrokkene 3], zuster van [betrokkene 1] en gewezen echtgenote van [betrokkene 2].

9 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 479; zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, p. 201.

10 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerlijke uitspraken, 2005, p. 140 en 145-146.

11 De cassatiedagvaarding is op 27 oktober 2006 uitgebracht.

12 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474. Zie ook HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45.

13 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 50.

14 HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 en HR 13 december 1996, NJ 1998, 46 m.nt. HJS. Zie ook HR 19 december 2003, NJ 2005, 181 m.nt. HJS.

15 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 49.

16 Th.B. ten Kate, Het request-civiel, 1962, p. 255 en Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 50.

17 Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 382, aant. 2.

18 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 43-44 en 50.

19 Zie ook F.F. Langemeijer, Het recht van de Zonnekoning, in "Het rekest-civiel herroepen", p. 13.

20 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 475.

21 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., nr. 46.

22 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 476.

23 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 475.

24 Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, onder 4.

25 Conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, tevens conclusie tot wijziging van eis in reconventie, onder 6.

26 Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 7.

27 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 44.

28 HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569, m.nt. HJS, rov. 5.6 en 5.7; Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 44-45.

29 Zie o.a. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 en HR 13 april 2001, NJ 2002, 391.

30 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 177.