HR, 15-04-2016, nr. 14/06323

Deze zaak draait om een loonvordering in kort geding van werknemer [eiser] tegen [verweerder] en [B], die in eerste aanleg bij verstek is toegewezen. Na betekening van het verstekvonnis heeft [B], naar in cassatie vaststaat, grotendeels aan die veroordeling voldaan. Het verstekvonnis heeft standgehouden in het door (alleen) [verweerder] gedane verzet. [verweerder] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. Aan de (nagenoeg volledige) betaling van [eisers] loonvordering door [B] heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] in hoger beroep geen spoedeisend belang meer had en op die grond niet alleen het hoger beroep afgewezen en het verzetvonnis vernietigd, maar ook het verstekvonnis met de oorspronkelijke veroordeling van [verweerder] en [B] vernietigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van beide instanties. Daartoe overwoog het hof als volgt:

“5.4 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval [eiser] - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002,ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

Zoals in rechtsoverweging 4.11 is overwogen - en de advocaat op [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 16 december 2013 heeft verklaard - heeft [B] na het verstekvonnis van 13 mei 2013 het achterstallig salaris van [eiser] op 29 mei 2013 aan hem betaald. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [eiser] verder verklaard dat [B] nagenoeg alles aan [eiser] heeft betaald en dat wat er over is geen substantieel bedrag meer betreft. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [eiser] een en ander aldus nader toegelicht, dat [B] na de betaling van 29 mei 2013 het salaris van [eiser] over de periode juni tot en met september 2013 maandelijks aan [eiser] heeft betaald. Dit alles leidt tot de conclusie dat [eiser] niet alleen ten tijde van het arrest van het hof, maar ook reeds ten tijde van het bestreden vonnis van de kantonrechter van 11 maart 2014 geen spoedeisend belang meer had bij de door hem gevorderde voorziening tegen [verweerder].

Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] tegen [verweerder] alsnog dient te worden afgewezen en het bestreden vonnis reeds daarom moet worden vernietigd. Het hof komt dus niet toe aan de behandeling van de grieven van [verweerder] tegen dat vonnis.”

Uit het dictum volgt vervolgens dat ook het eerdere verstekvonnis van 13 mei 2013 met hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [B] wordt vernietigd (naast het vonnis van 11 maart 2014 tegen [verweerder] gewezen in de door hem geëntameerde verzetprocedure).

Het middel komt hiertegen op met een vijftal klachten (aangeduid als 1a, 1b, 1c, 1d en 2), die moeilijk lezen, maar voor zover voor mij begrijpelijk zich als volgt laten samenvatten:

 Het hof heeft de in het arrest van Uw Raad van 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343 (Telfort/Scaramea) neergelegde maatstaf miskend door het verstekvonnis van 13 mei 2013, waarin oorspronkelijk gedaagde is veroordeeld tot betaling van de loonvordering van oorspronkelijk eiser, te vernietigen op de grond dat eerstgenoemde zijn veroordeling is nagekomen en [eiser] daardoor ten tijde van de bestreden vonnissen in de verzetprocedure én in hoger beroep geen belang meer bij zijn loonvordering had (klacht 1a);

 Door de spoedeisendheid ambtshalve te toetsen en het gebrek daaraan ten tijde van het wijzen van het hofarrest en het vonnis in de verzetprocedure aan zijn oordeel ten grondslag te leggen heeft het hof zich schuldig gemaakt aan een met art. 24 Rv strijdige verboden aanvulling van feitelijke gronden (klacht 1b) en de grenzen van de rechtsstrijd miskend althans ten onrechte aangenomen dat het hier om een rechtsgrond van openbare orde gaat op grond waarvan de appelrechter buiten de rechtsstrijd mag/moet treden (klacht 1c);

 ’s Hofs oordeel dat spoedeisendheid ontbreekt omdat ‘nagenoeg alles is betaald’ althans (het restant van) de loonvordering een geringe omvang heeft, is onjuist én onbegrijpelijk gegeven het uitgangspunt dat een loonvordering in beginsel geacht wordt spoedeisend te zijn (klacht 1d);

 Het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat [eiser] vanaf medio 2013 geen werkzaamheden meer heeft verricht is in strijd met art. 149 Rv althans vormt dat een miskenning van de devolutieve werking van het appel (klacht 2).

Zie ik het goed, dan raakt het middel aan twee te onderscheiden kwesties: (i) de ambtshalve toetsing in appel van het spoedeisend belang in kort geding, en (ii) de implicaties van het daaruit voortvloeiende oordeel voor het lot van het in eerste aanleg gewezen vonnis.

Over kwestie (i) kan ik kort zijn. Naar vaste rechtspraak geschiedt de beoordeling van het vereiste spoedeisend belang voor toewijzing in appel van een in eerste aanleg gevorderde voorziening in kort geding ex nunc2.. Dit is een uitvloeisel van de devolutieve werking van het appel die meebrengt dat de zaak wordt beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing van de appelrechter, zowel ten aanzien van het spoedeisend belang, als ten aanzien de toewijsbaarheid van de vordering3.. De aan te leggen toets draait in wezen om de vraag of, de belangen van partijen afwegende, een bodemprocedure kan worden afgewacht4.. De voorzieningenrechter dient dat ambtshalve te controleren, ook buiten de grieven om5.. In cassatie staat vast dat de aan de gevorderde voorziening ten grondslag liggende loonvordering ten tijde van het bestreden arrest nagenoeg volledig was voldaan (en wel door medegedaagde [B] na betekening van het verstekvonnis). Met het (nagenoeg volledig) tenietgaan van de loonvordering door deze betaling kon het hof in kort geding oordelen dat daarmee niet langer sprake was van spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening ten tijde van het wijzen van arrest6.. Het is juist dat een loonvordering in kort geding meestal spoedeisend is, omdat de werknemer het loon nodig heeft voor zijn levensonderhoud7., maar in dit geval lag dat door voornoemde betaling inmiddels in appel anders. Voor het hof leverde het marginale geldbedrag dat resteerde kennelijk onvoldoende spoedeisend belang op. Dat kan gelet op de minder strenge motiveringseisen in kort geding volgens mij zo door de beugel8.. Voor het overige gaat het hier om een feitelijk oordeel, dat in cassatie verder niet kan worden getoetst9..

Klachten 1b, 1c, en 1d stuiten op het voorgaande af. Klacht 2 faalt bij gebrek aan belang, aangezien het zich richt tegen een overweging van het hof die niet dragend is.

Kwestie (ii), die door klacht 1a wordt aangekaart, ligt ingewikkelder. Het hof heeft (niet alleen het vonnis gewezen in de verzetprocedure, maar ook) de oorspronkelijke verstekveroordeling van [verweerder] en [B] vernietigd omdat laatstgenoemde die veroordeling na betekening van het verstekvonnis was nagekomen en [eiser] om die reden geen spoedeisend belang meer had bij de gevraagde voorziening. Klacht 1a betoogt dat dit in strijd is met de maatstaf neergelegd in het arrest Telfort/Scaramea. De steller van het middel heeft, zo valt uit diens s.t. op te maken, moeite met de uitkomst van de onderhavige procedure: een werkgever wordt bij verstek veroordeeld tot betaling van loon, voldoet aan daaraan en stelt tevergeefs verzet in, in appel wordt de uitspraak van de kantonrechter vernietigd, omdat aan de veroordeling is voldaan en vervolgens wordt de werknemer veroordeeld in de kosten van beide instanties. Hier is iets misgegaan, luidt zijn stelling10..

Even over de proceskostenveroordeling eerst maar: het hof heeft volgens mij nagelaten te beoordelen of de vordering in eerste aanleg naar de toenmalige stand van zaken terecht is toegewezen, hetgeen wel had gemoeten11.. Het is maar hoe welwillend men de cassatieklacht wil lezen, maar ik zie geen specifieke op de beoordeling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg gerichte klacht in onderdeel 1a (blijkens de s.t. is dat mogelijk wel bedoeld); bedoeld is in de klacht volgens mij alleen spoedeisend belang bij de hoofdvordering, zodat dit onderwerp moet blijven rusten nu het cassatiemiddel, zo opgevat, geen specifieke tegen de proceskostenveroordeling gerichte klacht bevat. Zie ik dat verkeerd, dan zou op die grond moeten worden gecasseerd langs de lijnen van het genoemde arrest HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1891, NJ 1996/163 (Z/B) en zou klacht 1a slagen.

Ervan uitgaande dat ik dit niet verkeerd zie, is het goed om in plaats van bij het in klacht 1a genoemde arrest Telfort/Scaramea, de analyse te beginnen bij het arrest waar dit op voortborduurt, Meccano/Remco Toys c.s.12.. In dat kort geding werd in eerste aanleg aan Remco Toys en Otto Simon op straffe van een dwangsom op drie gronden (slaafse nabootsing, merkinbreuk en strijd met veiligheidsvoorschriften) bevel gegeven om de distributie en verkoop in Nederland van bepaald speelgoed te staken, met toewijzing van een aantal nevenvorderingen, zoals bekendmaking van de uitspraak in een aantal kranten en gedwongen berichtgeving aan afnemers dat sprake is van gevaarlijk speelgoed. In hoger beroep liet het hof slechts één van die gronden (slaafse nabootsing) in stand en oordeelde daarnaast dat er geen spoedeisend belang meer bestond bij een aantal in eerste aanleg toegewezen nevenvorderingen, omdat die volgens het hof grotendeels samenhingen met de afgewezen grondslagen en het hof ervan uitging dat na tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis het inbreukmakend geacht handelen was gestaakt (en de wat annotator Verkade noemt: “landelijke (schandpaal-) advertenties” het hof sowieso te ver ging). Meccano stelde zich in cassatie op het standpunt dat zij wel degelijk belang behield bij toewijzing van de oorspronkelijke nevenvorderingen vanwege de (dreigende) terugbetaling van reeds geïncasseerde dwangsommen (ad f 210.000,- volgens annotator Verkade) en (dreigende) veroordeling tot schadevergoeding wegens de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg. Uw Raad oordeelde daarover anders:

“3.5 […] Het Hof had als appelrechter de taak de feiten opnieuw te onderzoeken en - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - te beoordelen in hoeverre de vorderingen van Meccano naar de stand van zaken ten tijde van 's Hofs uitspraak voor toewijzing in aanmerking kwamen. Daarbij heeft het Hof terecht onderzocht of Meccano ten tijde van 's Hofs uitspraak nog voldoende belang had bij de gevorderde nevenvoorzieningen. […]

Anders dan het middel veronderstelt, was het Hof niet verplicht rekening te houden met de omstandigheid dat de vernietiging van het vonnis van de President tot gevolg heeft dat de titel voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis, in het bijzonder voor het incasseren van dwangsommen, is weggevallen. Het risico van tenuitvoerlegging van een vonnis dat nog geen kracht van gewijsde heeft, is immers voor de executant.

Opmerking verdient nog dat, indien het Hof met de bedoelde omstandigheid rekening had willen houden op een wijze als aangegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.5, zulks niet tot bekrachtiging van het vonnis van de President zou hebben kunnen leiden, aangezien de verwerping van de twee hiervoor bedoelde stellingen (merkinbreuk en onveiligheid) tot een gewijzigde formulering van de veroordelingen III tot en met VII zou hebben genoopt.”

Het is dus niet uitgesloten, zo lees ik Meccano, dat het hof een splitsing aanbrengt in ex tunc en ex nunc beoordelingen, in die zin dat het in appel ontbrekende spoedeisend belang wel tot afwijzing leidt van de voorzieningen voor de toekomst, maar de gevolgen van de eerdere veroordeling voor het verleden of tot een bepaald tijdstip gelegen voor de appeluitspraak in stand worden gelaten13.. De appelrechter kan dit doen door vast te stellen dat er voor de gevraagde voorziening nu geen spoedeisend belang meer is (het achterstallig loon is betaald door [B]), maar dat dit in eerste aanleg wel zo was (openstaande loonvordering van [eiser] nog niet betaald toen), dat de maatregel toen terecht is opgelegd (en eventuele verbeurde dwangsommen (speelt uiteraard niet in onze zaak) zodoende verbeurd blijven). In de conclusie voor Meccano wijst A-G Langemeijer op deze ‘retrospectie’ als mogelijke oplossing voor het probleem van een vernietiging in hoger beroep van een in eerste aanleg op straffe van een dwangsom opgelegd bevel waardoor de grondslag aan inmiddels verbeurde dwangsommen komt te ontvallen (een oplossing die overigens in de betreffende casus vanwege de formulering van de concrete veroordeling door het wegvallen van twee grondslagen in appel, niet kon worden toegepast):

“2.3 In een hoger beroep vindt een nieuw onderzoek naar de feiten plaats. De appèlrechter beperkt zich niet tot de controle of de eerste rechter naar de stand van zaken op dat moment juist heeft geoordeeld, maar beoordeelt na een nieuw onderzoek - binnen de grenzen die de grieven hem laten en rekening houdend met eventuele nieuwe stellingen of gewijzigde omstandigheden - of de vordering kan worden toegewezen naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Deze regel geldt ook voor het hoger beroep in een kort geding. Is in eerste aanleg een veroordeling uitgesproken en wijst de appèlrechter de desbetreffende vordering alsnog af, dan ontneemt deze beslissing met terugwerkende kracht de werking aan het vernietigde vonnis. Kortom: de appèlrechter beoordeelt niet 'ex tunc', maar zijn andersluidende beslissing heeft wel werking 'ex tunc'.

In hoeverre behoort de appèlrechter met dit terugwerkend effect van zijn uitspraak rekening te houden? Voor het grijpen ligt het antwoord dat iedere tenuitvoerlegging van een nog niet onherroepelijk geworden vonnis geheel voor risico van de executant blijft, omdat hij weet dat het vonnis herroepen kan worden; dit geldt óók in gevallen waarin de beslissing in hoger beroep anders uitvalt door een oorzaak die de executant niet te verwijten is (in hoger beroep gewijzigde omstandigheden bijv.). Vanuit deze gezichtshoek behoefde het hof aan het belang van Meccano bij het behoud van de titel van executie geen aandacht te besteden en faalt dus het middel. Ik geef er echter de voorkeur aan, het vraagstuk vanuit een andere invalshoek te belichten.

Ook al oordeelt de appèlrechter naar de actuele situatie in hoger beroep, dat neemt niet weg dat een eisende partij belang kan hebben bij de vaststelling van de rechten en plichten in een reeds verstreken periode. Wanneer bijvoorbeeld een kantonrechter op grond van een concurrentiebeding in eerste aanleg aan de gedaagde een in de tijd onbeperkt verbod oplegt en de rechtbank in hoger beroep oordeelt dat het verbod in de tijd moet worden beperkt tot een datum, gelegen vóór de uitspraak in hoger beroep, kan de eiser belang erbij hebben dat de appèlrechter niet volstaat met afwijzing, maar zich erover uitspreekt of het verbod gedurende dat inmiddels verstreken tijdvak terecht is gegeven. De appèlrechter kan dit tot uitdrukking brengen in zijn overwegingen, hetzij in het dictum een splitsing aanbrengen waarbij de beslissing van de eerste rechter (naar het tijdvak) gedeeltelijk wordt bekrachtigd en gedeeltelijk wordt vernietigd. Een dergelijke retrospectie komt men ook tegen bij de beslissing over de proceskosten: zie HR 24 november 1995, NJ 1996, 163. Een verwante regel kent men in het bestuursrecht. Art. 6:19, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat intrekking van het bestreden besluit door het bestuursorgaan (ten gunste van de appellant) niet in de weg staat aan de vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft; bij dit belang wordt met name gedacht aan de vaststelling door de bestuursrechter of het ingetrokken besluit onrechtmatig is geweest, zulks met het oog op mogelijke schadevergoeding.

Nu kan worden tegengeworpen dat in een kort geding zo'n retrospectieve benadering niet nodig is, omdat het slechts om voorlopige voorzieningen gaat en niet om de definitieve vaststelling van rechten en verplichtingen. Juist in het onderhavige geval spreekt die tegenwerping echter niet aan: of de rechtsgrond voor de geïncasseerde dwangsommen in stand blijft hangt uitsluitend af van de beslissing in het appèl in dit kort geding. Is het vonnis, waarop de verplichting tot het betalen van dwangsommen berustte, eenmaal tenietgedaan, dan kan niet meer achteraf- ook niet in een latere bodemprocedure - worden vastgesteld dat Otto Simon voor de begane overtreding dwangsommen verschuldigd was. In zoverre behield Meccano in hoger beroep dus belang bij een beoordeling of de president destijds de nevenvorderingen onder IV en V terecht heeft toegewezen.”

In onze zaak zit de pijn niet in reeds geïncasseerde dwangsommen of proceskosten, maar in het mogelijk vervallen van de titel van de betaling door [B] aan [eiser]. Ik zeg met nadruk mogelijk: in Meccano was er buiten het vernietigde vonnis geen rechtsgrond waarop Otto Simon dwangsommen aan Meccano verschuldigd was, maar dat kan met de betaling aan [eiser] in onze zaak heel goed anders liggen.Weliswaar heeft vernietiging van het verstekvonnis in kort geding tot gevolg dat deze uitspraak van meet af aan geacht moet worden niet te hebben bestaan en dat eventueel op grond van die uitspraak verrichte betalingen teruggedraaid moeten worden als onverschuldigd betaald14., bepaald niet uitgesloten is volgens mij dat de (bodemrechter zal oordelen dat de) aan [eiser] gedane betaling berust op de overeenkomst [B]-[eiser]. Dat is een belangrijk verschil met Meccano: of de rechtsgrond van de betaling in stand blijft hangt in de onderhavige zaak niet uitsluitend af van de beslissing in het hoger beroep van dit kort geding; die vraag kan in een latere bodemprocedure aan de orde komen. In zoverre spreekt de door A-G Langemeijer genoemde tegenwerping uit 2.6 dat retrospectie in een kort geding niet nodig is omdat het slechts om voorlopige voorzieningen gaat en niet om een definitieve vaststelling van rechten en verplichtingen, in onze zaak wél aan. Om deze reden zou aangenomen kunnen worden dat het oordeel in Meccano dat het hof niet verplicht is rekening te houden met het wegvallen van de titel voor de tenuitvoerlegging van het in eerste aanleg gewezen vonnis, a fortiori geldt ten aanzien van het (mogelijk) wegvallen van de titel voor het voldoen aan de veroordeling in eerste aanleg.

Komen wij dan bij het arrest Telfort/Scaramea. Tussen Scaramea (die internetdiensten aanbood) en netwerkbeheerder Telfort rees een geschil over niet-nakoming door Telfort van afspraken die partijen hadden gemaakt over de levering van ‘interconnectie-capaciteit’. Scaramea entameerde daarop een kort geding waarin Telfort werd veroordeeld om binnen acht dagen na betekening een interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten aan Scaramea ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom in de miljoenen. Telfort kwam de veroordeling niet na en verbeurde het maximum aan dwangsommen. In hoger beroep werd deze veroordeling bekrachtigd, met uitzondering van het aantal poorten; in zoverre opnieuw rechtdoende werd het aantal poorten bepaald op 1656. Telfort klaagde in cassatie dat het hof niet had onderzocht of Scaramea in hoger beroep nog voldoende (spoedeisend) belang had bij haar vordering, in het bijzonder gelet op de bij pleidooi door haar betrokken stelling dat Scaramea inmiddels geheel op het netwerk van KPN was overgegaan en mitsdien geen prijs meer stelde op levering door Telfort (middel II). Daarnaast klaagde Telfort dat het hof het vonnis waarvan beroep had moeten vernietigen in plaats van de bekrachtigen met uitzondering van het daarin genoemde poorten (middel III). Middel II faalt, maar middel III slaagt:

“3.4 Bij de beoordeling van middel II moet het volgende worden vooropgesteld. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de President, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het Hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, Nr. C98/365, NJ 2001, 389). Het middel gaat hiervan terecht uit, maar anders dat het middel betoogt, heeft het Hof dit niet miskend. Zoals blijkt uit de door het Hof gebruikte formuleringen, heeft het Hof kennelijk - en in het licht van het debat van partijen, dat was toegespitst op de vraag of Telfort in de periode van 22-30 oktober 1999 in staat was aan haar verplichtingen jegens Scaramea te voldoen, niet onbegrijpelijk - het hoger beroep aldus opgevat dat, met het oog op de vraag in hoeverre Telfort de bij het in hoger beroep bestreden vonnis van 22 oktober 1999 bepaalde dwangsommen had verbeurd, aan het oordeel van het Hof uitsluitend de vraag was onderworpen of dit vonnis juist was gewezen. Hierop wijst ook dat het Hof het vonnis van de President heeft bekrachtigd met inbegrip van de in het dictum bepaalde termijn, zij het ook met wijziging van het aantal poorten tot levering waarvan Telfort was veroordeeld, en dat het niet het vonnis van de President geheel heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Telfort alsnog heeft veroordeeld tot levering van het door het Hof juist geachte aantal poorten. Anders dan het middel aanvoert, behoefde het Hof zich ook door appelgrief 5, die ertoe strekte de vraag of de President de vordering terecht toewijsbaar achtte in volle omvang aan het Hof voor te leggen, niet van deze zienswijze te laten weerhouden. Dit een en ander brengt mee dat de omstandigheid dat in hoger beroep een spoedeisend belang zou ontbreken, niet eraan in de weg behoeft te staan dat het in eerste aanleg gewezen vonnis juist is gewezen. Bij deze stand van zaken behoefde het Hof niet in te gaan op de bij pleidooi in hoger beroep door Telfort aangevoerde stelling dat Scaramea inmiddels geen spoedeisend belang meer had bij toewijzing van haar vordering. Middel II is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het Hof, uitgaande van zijn opvatting omtrent de rechtsstrijd in hoger beroep, geen uitspraak behoefde te doen over de vraag of Telfort alsnog 1656 poorten aan Scaramea diende te leveren. Ofschoon het zich bij de beoordeling van het hoger beroep derhalve kon beperken tot de vraag in hoeverre Telfort terecht was veroordeeld tot de levering van 5000 poorten, had het, nu het deze vraag ontkennend beantwoordde en de door de President uitgesproken veroordeling wijzigde in die zin dat Telfort destijds 1656 poorten had moeten leveren, het vonnis van de President behoren te vernietigen (vgl. HR 22 januari 1999, nr. 16771, NJ 1999, 381). Zou het Hof de grond voor zijn inkleding van het dictum, te weten bekrachtiging van het bestreden vonnis van de President, met dien verstande dat het aantal te leveren poorten is bepaald op het door het Hof juist geachte aantal, hebben gezocht in de gedachte dat aldus de aan de veroordeling verbonden dwangsom in stand zou blijven, dan geeft deze gedachtengang blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Telfort in de onmogelijkheid verkeerde ten aanzien van de veroordeling tot levering van 5000 poorten en zij naar het oordeel van het Hof destijds slechts aan een andere veroordeling kon voldoen, te weten die tot levering van het aantal van 1656 poorten, zou immers bekrachtiging van het vonnis wat betreft de dwangsom erop neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling.

Middel III treft derhalve doel.”

Dit is dus een heel andere kwestie dan aan de orde in onze zaak. De toets of in appel ex nunc nog sprake is van spoedeisend belang voor de gevraagde voorziening hoeft niet uitgevoerd te worden in een geval dat appellant in hoger beroep uitsluitend ter discussie stelt of het vonnis van de voorzieningenrechter juist is gewezen in het kader van de vraag of daarin opgelegde dwangsommen zijn verbeurd. Alleen al daarom gaat de klacht uit 1a dat de maatstaf uit Telfort/Scaramea in onze zaak is miskend niet op15..

Tere verdere verduidelijking hierover nog dit. In zijn conclusie voor dit arrest greep A-G Bakels terug op de door A-G Langemeijer genoemde mogelijkheid van retrospectie. A-G Bakels benadrukte eerst dat ex nunc toetsing van de spoedeisendheid én de toewijsbaarheid van de vordering meebrengt:

“2.11 […] dat een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet kan worden bekrachtigd als nakoming inmiddels blijvend onmogelijk is geworden. Het kan ook betekenen dat in kort geding een voorziening waarbij in eerste aanleg nog een spoedeisend belang bestond, in hoger beroep niet langer op zijn plaats is omdat dit belang is komen te ontbreken.

Zoals is uiteengezet door de A-G Langemeijer, betekent dit echter niet dat appellant onder dergelijke omstandigheden nimmer een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de inmiddels verstreken - tussenliggende - periode. Zo'n in de rechtspraak erkend belang kan zijn gelegen in de vraag of appellant in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld, zoals in het geval bij een veroordeling tot nakoming van een omgangsregeling in hoger beroep geen belang meer bestond, omdat die omgangsregeling inmiddels was beëindigd. Het hof kon niet volstaan met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, maar moest in verband met de proceskosten ook onderzoeken of in eerste aanleg terecht tot nakoming van die regeling was veroordeeld. In zoverre speelt - als het een kort geding betreft - de eis van een spoedeisend belang geen rol; die eis geldt slechts ten aanzien van de hoofdvordering.

Uit het aangehaalde arrest Meccano/Remco Toys kan worden afgeleid dat een dergelijke 'ex-tunc toetsing' ook aan de orde kan komen in verband met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen zijn verschuldigd, ook al wordt de voorziening waaraan die dwangsommen waren gekoppeld, in hoger beroep niet langer nodig of passend geacht. […]

De A-G Langemeijer betoogde dat op zichzelf een - ex tunc - vaststelling van de rechten en plichten van partijen over een reeds verstreken periode passend kan zijn in verband met het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen. In de onderhavige zaak kon dit echter niet. Het andersluidend oordeel van het hof omtrent twee van de grondslagen waarop het oordeel in eerste aanleg was gebaseerd, maakte het namelijk onmogelijk dat de op grond daarvan gegeven bevelen en verboden - gelet op hun formulering - voor het verleden in stand zouden blijven. Langemeijers opvatting impliceert dat, als die formulering anders zou hebben geluid, een bekrachtiging ten aanzien van de periode waarin dwangsommen waren verbeurd wél mogelijk was geweest, ook al achtte het hof de desbetreffende voorzieningen inmiddels niet meer nodig. De vraag of het hof een dergelijke splitsing in zijn dictum aanbrengt, is dan een kwestie van rechterlijk beleid geworden, waaraan in cassatie wel motiveringseisen kunnen worden gesteld, maar dat niet op juistheid kan worden getoetst.

De Hoge Raad sloot zich hierbij impliciet aan door ten overvloede te overwegen:

'Opmerking verdient nog dat, indien het Hof met de bedoelde omstandigheid rekening had willen houden op een wijze als aangegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.5, zulks niet tot bekrachtiging van het vonnis van de President zou hebben kunnen leiden, aangezien de verwerping van de twee hiervoor bedoelde stellingen (merkinbreuk en onveiligheid) tot een gewijzigde formulering van de veroordelingen III tot en met VII zou hebben genoopt.

Uit een oogpunt van maatschappelijke hanteerbaarheid en effectiviteit van de dwangsom, is deze opvatting onontkoombaar. Met recht wijst de cassatieadvocaat van Scaramea, mr. Von Schmidt, erop dat, als gedaagde ondanks een dwangsom niet aan de veroordeling voldoet, eiser genoodzaakt zal zijn uit te zien naar alternatieven. Als hij deze heeft gevonden en de noodzaak voor het treffen van de voorziening dus in hoger beroep is vervallen, zoals door Telfort in het onderhavige geval is aangevoerd, zou het onjuist zijn als de appelrechter volstond met een enkele vernietiging van het bestreden vonnis en weigering van de gevraagde voorzieningen. De dwangsom zou dan niet meer (voldoende) functioneren als prikkel tot nakoming omdat eisers in dergelijke gevallen bekneld zouden raken tussen de hamer van hun schadebeperkingsplicht en het aambeeld van het verlies van hun recht op de inmiddels verbeurde dwangsommen. Voorts zou gedaagde worden 'beloond' voor het negeren van het rechterlijk bevel. Soortgelijke, zij het niet identieke overwegingen gelden als bij een verbod inmiddels geen (spoedeisend) belang meer bestaat omdat het verboden gedrag na - en in de regel als gevolg van - het in eerste instantie gewezen vonnis is gestaakt.”

Voor zover betwijfeld kon worden of de appelrechter ambtshalve beschikt over de mogelijkheid van retrospectie is dat in elk geval niet meer zo na HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591, NJ 2011/240 ([…]/Stichting Berregratte)16.. In deze huurzaak werd verhuurster bij vonnis in kort geding in eerste aanleg veroordeeld om op straffe van een dwangsom onmiddellijk het rustig genot van de onroerende zaak aan de huurder te verschaffen. Het hof vernietigde dit vonnis, maar uit zijn overwegingen bleek dat het had bedoeld het vonnis te vernietigen enkel voor de periode na ommekomst van de opzegtermijn die, naar het oordeel dat naar alle waarschijnlijkheid door de bodemrechter zou worden geveld, door verhuurster in acht genomen had moeten worden. Dat oordeel, met het gevolg dat de aanspraak van huurder van door verhuurster vóór bedoeld tijdstip eventueel verbeurde dwangsommen kwam te vervallen, vond Uw Raad onbegrijpelijk gemotiveerd. Áls het hof retrospectie toepast, moet dat ook op logisch consistente wijze in het dictum weerklinken, zo begrijp ik het arrest. Daarbij past wel de nuancering dat Berregratte in cassatie niet had geklaagd dát het hof retrospectie heeft toegepast, althans had willen toepassen. A-G Huydecoper concludeerde tot verwerping; hij wees erop dat Berregratte in appel ook had aangevoerd dat er geen grond meer was voor de door de rechter in eerste aanleg opgelegde verbod, en vond niet dat op de appelrechter in kort geding de plicht rustte om ambtshalve retrospectie toe te passen. Omdat ik dat laatste onderschrijf, een citaat uit zijn conclusie voor deze zaak (andermaal in de context van verbeurde dwangsommen, die als gezegd niet speelt in onze zaak):

“5. Het gaat in deze zaak inhoudelijk om een probleem dat al verschillende malen in cassatie aan de orde kwam. Ik geef dat probleem aldus weer: vernietiging, in hoger beroep, van een in eerste aanleg op straffe van een dwangsom opgelegd verbod of bevel, betekent dat aan wegens overtreding van dat verbod in de tussentijd verbeurde dwangsommen, de grondslag komt te ontvallen. Dat effect kan geredelijk als onbillijk worden ervaren wanneer de vernietiging in appel er niet op berust dat voor het opgelegde verbod van de aanvang af voldoende grond ontbrak, maar op bevindingen die ertoe strekken dat de grond aan het aanvankelijk terecht opgelegde verbod inmiddels is komen te ontvallen. Degeen in wiens voordeel het verbod werd gegeven kon er dan immers aanspraak op maken dat het verbod zolang de gronden waarop het berustte hun gelding behielden, ook geldig bleef (en dat in die periode verbeurde dwangsommen dus verschuldigd bleven).

6. Met het oog op het zojuist geschetste probleem wordt dan ook aangenomen dat de rechter die in appel over een met dwangsomveroordeling versterkt verbod moet oordelen en die tot de bevindingen komt waar ik zojuist van uit ging - aanvankelijk bestonden er voor het verbod deugdelijke gronden, maar inmiddels is de situatie gewijzigd en komt handhaving van het verbod niet (meer) in aanmerking -, ertoe over kan gaan om in zijn beslissing een splitsing aan te brengen. Beslist kan dan worden in die zin, dat het verbod met ingang van de datum waarop de gronden daarvoor vervielen niet meer geldt; maar dat het voor de voorafgaande periode wordt gehandhaafd (en de beslissing van de eerste rechter in zoverre wordt bekrachtigd).

7. Ik ga er dus van uit dat de appelrechter over de mogelijkheid beschikt die in de vorige alinea werd beschreven. Een geheel andere vraag is dan, wanneer de appelrechter verplicht is om van die mogelijkheid gebruik te maken; en in verband daarmee, of de rechter in zijn motivering behoort te betrekken hoe hij tot zijn beslissing hierover is gekomen.

8. In beide aspecten van de zojuist geformuleerde vraag zou ik denken, dat het vooral van de door de partijen ingenomen standpunten (en de daaraan ten grondslag gelegde gegevens en argumenten) afhangt, waar de rechter toe verplicht is. Wanneer de partijen de appelrechter expliciet de vraag hebben voorgelegd of in het gegeven geval overeenkomstig het in alinea 6 hiervóór besprokene moet worden beslist, zal die rechter die vraag onder ogen moeten zien en zijn antwoord daarop moeten motiveren (waarbij de omvang van de motiveringsplicht, zoals dat in het algemeen geldt, in belangrijke mate door het partijdebat wordt bepaald). Is die vraag daarentegen niet aan de orde gesteld, dan is het aan het oordeel van de rechter overgelaten, hoe de door partijen ingenomen standpunten in het gegeven geval moeten worden begrepen, en welke beslissing daarop aansluit; en geldt voor de motiveringsplicht dat die navenant beperkt is.

9. In de lijn van de zojuist (in alinea 8) verdedigde opvatting ligt, dat in HR 22 januari 1999, NJ 1999/381 m.nt. DWFV, rov. 3.5 is geoordeeld dat het hof (in dat geval) niet verplicht was rekening te houden met de omstandigheid dat het door het hof gegeven oordeel de titel voor het incasseren van (reeds verbeurde) dwangsommen zou laten wegvallen. Opmerkelijk is overigens dat in dat geval in appel wél aandacht voor het hier bedoelde probleem was gevraagd. Klaarblijkelijk was dat echter niet op een zodanig klemmende wijze gebeurd, dat de motiveringsplicht van de rechter daardoor in het geding kwam.

10. Hetzelfde komt in een nader gepreciseerde formulering aan de orde in HR 16 februari 2007, [ECLI:NL:HR:2007:AY9707, AG] NJ 2007/117. Uit de overwegingen van dat arrest haal ik aan:

‘4.1. Middel I keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.15 en de daarop voortbouwende rov. 4.23 heeft overwogen, te weten, kort gezegd, dat het bij de vorderingen van Adidas c.s. gaat om gestelde inbreuken uit 1996 en dat daarom bij de beoordeling daarvan de (markt)situatie van destijds, niet die ten tijde van de uitspraak van het hof bepalend is en dat dus toetsing ‘ex tunc’ dient plaats te vinden (rov. 4.15); en dat Adidas c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat in 1996 het in aanmerking komende publiek een verband legde tussen het drie-strepenmotief en het twee-strepenmotief, terwijl hetgeen Adidas c.s. dienaangaande naar voren hadden gebracht, waaronder het in hoger beroep overgelegde rapport van betrokkene van een marktonderzoek, steeds betrekking had op de omstandigheden ten tijde van 's hofs arrest (rov. 4.23). Het middel klaagt op verschillende gronden dat het hof ten onrechte de vorderingen van Adidas c.s. uitsluitend heeft beoordeeld in het licht van een beslissing over de inbreukvraag ex tunc.

Bij de beoordeling van deze klachten geldt het volgende. Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, in de eerste plaats afhangt van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing (‘ex tunc’) aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat laatste geldt in het bijzonder indien de vordering een bevel of verbod van meer algemene strekking behelst dat beoogd wordt voort te duren na de uitspraak van de rechter. Voor de appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996/395). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde.’

11. Met deze gegevens voor ogen denk ik dat van de appelrechter niet gevergd kan worden dat die in een voorkomend geval ambtshalve ingaat op de vraag of er aanleiding is voor een ‘splitsing’ als in alinea 6 hiervóór bedoeld. Als de partijen hun debat hebben geconcentreerd op de vraag of er ‘überhaupt’ redenen bestonden om een verbod als gevorderd te laten gelden en de vraag van mogelijke temporele beperking van dat verbod geheel onbesproken hebben gelaten; en als er (dus) ook geen (subsidiaire) vordering gericht op een ‘gesplitst’ verbod van het in alinea 6 bedoelde soort is geformuleerd, kán de rechter het partijdebat zo opvatten, dat voor het van hem gevraagde oordeel de bedoelde mogelijkheid van ‘splitsing’ geen rol speelt.

12. Ik wijs er op dat er wel bronnen zijn die verdedigen of suggereren dat de appelrechter, geconfronteerd met een geval waarin zich opdringt dat het probleem dat ik in alinea 5 hiervóór omschreef zich voordoet, zou moeten motiveren waarom er niettemin aanleiding is om te beslissen in een zin waardoor aan de daar bedoelde aanspraak op handhaving van het verbod voor de termijn gedurende welke de daarvoor van belang zijnde omstandigheden (nog) wél opgeld deden, geen gevolg wordt gegeven. Uit mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen zal zijn gebleken dat ik deze suggestie niet onderschrijf.

13. Ik misken niet dat het hier om een lastig probleem gaat dat, in voorkomend geval, bij minder gelukkige beoordeling tot onbevredigende uitkomsten aanleiding kan geven. Het gaat mij echter te ver, daarom een vrij ingrijpende en ook, zeker als het om beoordelingen in kort geding gaat, uitzonderlijke ambtshalve verplichting tot ‘bewaking’ van dit probleem, te leggen bij de appelrechter. Het is aan de partij die het aangaat om hier de rol van ‘bewaker’ te spelen en om, met daarop toegesneden stellingen en eventueel ook aangepaste petita, te bewerkstelligen dat dit probleem deugdelijk aan de appelrechter wordt voorgelegd en dat deze ook de aanknopingspunten krijgt aangereikt om te beslissen in een zin, waardoor aan de onbevredigende uitkomsten waar ik naar verwees, tegemoet wordt gekomen.

14. Ik kies er dus voor dat de rechter de in alinea 6 hiervóór bedoelde splitsing kán toepassen; maar dat van de rechter geen ambtshalve toezicht wordt verlangd als het erom gaat of die mogelijkheid in aanmerking komt; en dat de rechter dus alleen dan verplicht is zich daarvan rekenschap te geven en dat ook in een gemotiveerde beslissing tot uitdrukking te brengen, als het probleem door (een van de) partijen met een deugdelijke onderbouwing aan die rechter is voorgelegd.”

Ik denk dat dit de rechtsontwikkeling goed weergeeft en geloof niet dat we hier verder zouden moeten gaan. Ik onderschrijf deze lijn van A-G Huydecoper en denk evenmin dat een ambtshalve plicht moet worden aangenomen tot retrospectie in gevallen als de onze, waarin partijen in feitelijke instanties met geen woord hebben gerept over retrospectie bij in appel gewijzigde omstandigheden en anders dan in Telfort/Scaramea niet alleen de inhoudelijke juistheid van de uitspraak in eerste aanleg aan de orde is gesteld. Dat gaat volgens mij veel te ver en zou van de appelrechter al snel speculatieve bespiegelingen vergen, die deze op glad ijs zullen doen belanden. Het is geen kwestie van openbare orde.

Iets anders is, dat de materie bij gelegenheid van pleidooi (of op andere wijze) aan partijen kan worden voorgehouden door de appelrechter, zodat dit element vervolgens in het partijdebat kan worden betrokken. Nu dat in onze zaak niet is gebeurd, lijkt me daarmee het doek vallen voor klacht 1a (tenzij, als gezegd, de klacht zo zou moeten worden opgevat als hiervoor verwoord in 3.6).

Ik wijs er overigens op dat Beekhoven van den Boezem (kennelijk een bron bedoeld door A-G Huydecoper in voornoemd citaat onder 12) meent dat er een recht bestaat op ex tunc toetsing van de eerste aanleg uitspraak (diss. p. 195) en zij ook meent dat A-G Bakels dat bepleit zou hebben in zijn conclusie voor Telfort/Scaramea. Maar of zij hiermee ook bedoeld zou hebben een ambtshalve plicht tot ex tunc toetsing als het partijdebat daar in het geheel niet over is gegaan, kan ik niet met zekerheid uit haar dissertatie halen. Zelf lijkt mij dat, met A-G Huydecoper, geen goede zaak, als gezegd. Ik meen evenmin dat bij gebreke van enig partijdebat hierover, het hof ambtshalve zou moeten motiveren waarom geen retrospectie wordt toegepast17..

De slotsom is dan dat klacht 1a volgens mij niet slaagt.