HR, 20-05-2011, nr. 08/03045

HR, 20-05-2011, nr. 08/03045

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑05‑2011

Inhoudsindicatie

Huur ongebouwde onroerende zaak. Opzegging. Kort geding tot verschaffen rustig huurgenot. Onbegrijpelijke motivering hof van algehele vernietiging vonnis kantonrechter, waardoor reeds verbeurde dwangsommen zijn vervallen.

20 mei 2011

Eerste kamer

08/03045

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], handelend onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M.C. Veltkamp-van Paassen, thans mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

STICHTING BERREGRATTE,

gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Berregratte.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in kort geding in de zaak 254863 CV EXPL 07-1488 van de kantonrechter te Maastricht van 27 september 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.005.849 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 mei 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Berregratte is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 maart 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [Eiser] huurde van Berregratte een ongebouwde onroerende zaak (hierna ook: de onroerende zaak) gelegen aan de [a-straat] te Maastricht, die alleen via het bedrijfsterrein en de toegangshekwerken van Berregratte bereikbaar is. [Eiser] gebruikte het gehuurde ten behoeve van door hem bedrijfsmatig georganiseerde outdooractiviteiten.

(ii) Omstreeks eind april 2007 is tussen partijen onenigheid ontstaan in verband waarmee Berregratte de toegang tot de onroerende zaak voor [eiser] onmogelijk heeft gemaakt en door [eiser] geplaatste hekwerken en verboden-toegangsborden en andere zaken heeft doen afbreken of weghalen.

(iii) In de maand juni 2007 heeft Berregratte de huur opgezegd tegen 1 september 2007. [Eiser] heeft zich tegen een en ander in woord en geschrift verzet en heeft de onderhavige kort gedingprocedure op gang gebracht bij de voorzieningenrechter van de sector kanton van de rechtbank Maastricht.

3.2 Bij vonnis in kort geding van 27 september 2007, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter, naar de kern genomen, Berregratte veroordeeld aan [eiser] onmiddellijk het rustig genot van de onroerende zaak te verschaffen door hem, in ieder geval totdat in de bodemprocedure over de opzegging van de huurovereenkomst onherroepelijk zal zijn beslist, toegang tot zijn bedrijfsterrein te verlenen, met afgifte aan [eiser] van de (juiste) sleutels op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag, alsmede om het hekwerk rond het door [eiser] gebruikte terrein en andere voorzieningen rond en op dat terrein terug te (doen) plaatsen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag.

3.3 Berregratte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarop het hof in zijn arrest van 13 mei 2008 het vonnis, behalve wat betreft de tegen Berregratte uitgesproken proceskostenveroordeling, heeft vernietigd, en de vorderingen van [eiser] alsnog heeft afgewezen. Het hof ging ervan uit dat de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan en dus ingevolge art. 7:228 lid 2 BW te allen tijde kon worden opgezegd, zij het met inachtneming van een redelijke termijn. Evenals de kantonrechter oordeelde het hof dat de door Berregratte in acht genomen opzegtermijn van twee maanden, gelet op de omstandigheden, niet aanvaardbaar was (rov. 4.3.4). Het hof achtte echter in hoge mate waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat, met conversie van de opzegtermijn van twee maanden, de redelijke opzegtermijn die Berregratte in acht had moeten nemen, inmiddels is verstreken (rov. 4.3.5). Dit betekent, aldus het hof, dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] thans zonder recht of titel het onderhavige terrein exploiteert, hetgeen tevens betekent dat thans geen plaats meer is voor toewijzing van de door hem gevorderde voorzieningen, die er immers op gericht zijn om de huidige exploitatie te continueren (rov. 4.3.6). De grieven waarin Berregratte betoogt dat de dwangsommen dienen te worden gelimiteerd of gematigd falen, omdat limitering of matiging wat betreft het verleden gelet op het bepaalde in art. 611d lid 2 Rv. niet mogelijk is en gelet op de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter voor de toekomst niet aan de orde is (rov. 4.3.8 en 4.3.9).

3.4 Het cassatiemiddel is gericht tegen de door het hof in rov. 4.3.7 van zijn arrest gemaakte gevolgtrekking:

"De conclusie is dat de eerste grief in zoverre gegrond is. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen alsnog worden afgewezen."

3.5 Het middel klaagt allereerst (alinea 20) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het vonnis van de kantonrechter ook wat betreft de opgelegde dwangsommen te vernietigen, ofschoon Berregratte in appel slechts betoogd heeft dat de dwangsommen gelimiteerd of gematigd dienden te worden en geen grief heeft aangevoerd tegen de oplegging van de dwangsommen zelf. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Klaarblijkelijk heeft het hof de eerste appelgrief van Berregratte in die zin opgevat dat Berregratte daarmee opkwam tegen toewijzing van de vorderingen van [eiser], en dus mede tegen de oplegging van dwangsommen. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

3.6 De overige klachten zijn motiveringsklachten die erop neerkomen dat het hof een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven nu enerzijds uit de rov. 4.3.4, 4.3.5 en 4.3.9 valt af te leiden dat het hof de in het vonnis van de kantonrechter gegeven voorziening met dreiging van dwangsommen op haar plaats achtte voor de periode tot (kort voor) de dag van het arrest van het hof en anderzijds het vonnis van de kantonrechter vernietigde en de vordering van [eiser] afwees zodat de door Berregratte reeds verbeurde dwangsommen alsnog zijn vervallen.

3.7 Deze klachten slagen. De door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat het hof het door de kantonrechter uitgesproken vonnis in kort geding slechts heeft willen vernietigen voor zover de daarbij gegeven voorzieningen haar werking nog doen gelden na het tijdstip waarop naar het waarschijnlijke oordeel van de bodemrechter een redelijke door Berregratte in acht te nemen opzegtermijn zou zijn verstreken. In dit licht is de algehele vernietiging door het hof van dat vonnis (behalve wat betreft de proceskostenveroordeling), met gevolg dat de aanspraak van [eiser] op betaling van door Berregratte vóór bedoeld tijdstip eventueel verbeurde dwangsommen vervalt, onbegrijpelijk gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 mei 2008;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt Stichting Berregratte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadshren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 mei 2011.

Conclusie 25‑02‑2011

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiser],

eiser tot cassatie

tegen

de stichting Stichting Berregratte

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

De eiser tot cassatie, [eiser], huurde sedert geruime tijd van de verweerster in cassatie, Berregratte, een ongebouwde onroerende zaak in Maastricht. De huur was aangegaan voor onbepaalde tijd. [Eiser] gebruikte het gehuurde, overeenkomstig de huurovereenkomst, om bedrijfsmatig zogenaamde ‘outdoor-activiteiten’ voor gegadigden te organiseren.

Eind april 2007 zijn tussen partijen onenigheden ontstaan. Berregratte heeft toen de toegang tot het gehuurde terrein voor [eiser] onmogelijk gemaakt en bepaalde voorzieningen die [eiser] daar had aangebracht doen afbreken of weghalen. In juni 2007 heeft Berregratte de huur opgezegd met inachtneming van een termijn van twee maanden (tegen 1 september 2007).

2.

In de onderhavige kort geding-procedure vordert [eiser], kort gezegd, dat Berregratte wordt bevolen hem, [eiser], in het genot van het gehuurde te herstellen. In de eerste aanleg werd deze vordering grotendeels toegewezen. Daarbij werd ook een dwangsomveroordeling uitgesproken.

3.

In hoger beroep (dat, zoals voor de hand ligt, door Berregratte was ingesteld) oordeelde het hof echter dat inmiddels de termijn waarop Berregratte de huurovereenkomst redelijkerwijs had mogen beëindigen (ruimschoots) was verstreken en dat de door Berregratte op te korte termijn gedane huuropzegging vermoedelijk door de rechter ten gronde zou worden geconverteerd in een rechtmatig gedane opzegging tegen een inmiddels al verstreken datum. Daaruit leidde het hof af dat de vorderingen van [eiser] niet (meer) voor toewijzing in aanmerking kwamen. Het vernietigde dus het vonnis van de eerste aanleg, met uitzondering van de proceskostenveroordeling.

4.

Namens [eiser] is tijdig2. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Berregratte is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] is diens standpunt schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5.

Het gaat in deze zaak inhoudelijk om een probleem dat al verschillende malen in cassatie aan de orde kwam.

Ik geef dat probleem aldus weer: vernietiging, in hoger beroep, van een in eerste aanleg op straffe van een dwangsom opgelegd verbod of bevel3., betekent dat aan wegens overtreding van dat verbod in de tussentijd verbeurde dwangsommen, de grondslag komt te ontvallen4.. Dat effect kan geredelijk als onbillijk worden ervaren wanneer de vernietiging in appel er niet op berust dat voor het opgelegde verbod van de aanvang af voldoende grond ontbrak, maar op bevindingen die ertoe strekken dat de grond aan het aanvankelijk terecht opgelegde verbod inmiddels is komen te ontvallen. Degeen in wiens voordeel het verbod werd gegeven kon er dan immers aanspraak op maken dat het verbod zolang de gronden waarop het berustte hun gelding behielden, ook geldig bleef (en dat in die periode verbeurde dwangsommen dus verschuldigd bleven)5..

6.

Met het oog op het zojuist geschetste probleem wordt dan ook aangenomen dat de rechter die in appel over een met dwangsomveroordeling versterkt verbod moet oordelen en die tot de bevindingen komt waar ik zojuist van uit ging — aanvankelijk bestonden er voor het verbod deugdelijke gronden, maar inmiddels is de situatie gewijzigd en komt handhaving van het verbod niet (meer) in aanmerking —, ertoe over kan gaan om in zijn beslissing een splitsing aan te brengen. Beslist kan dan worden in die zin, dat het verbod met ingang van de datum waarop de gronden daarvoor vervielen niet meer geldt; maar dat het voor de voorafgaande periode wordt gehandhaafd (en de beslissing van de eerste rechter in zoverre wordt bekrachtigd)6..

7.

Ik ga er dus van uit dat de appelrechter over de mogelijkheid beschikt die in de vorige alinea werd beschreven. Een geheel andere vraag is dan, wanneer de appelrechter verplicht is om van die mogelijkheid gebruik te maken; en in verband daarmee, of de rechter in zijn motivering behoort te betrekken hoe hij tot zijn beslissing hierover is gekomen.

8.

In beide aspecten van de zojuist geformuleerde vraag zou ik denken, dat het vooral van de door de partijen ingenomen standpunten (en de daaraan ten grondslag gelegde gegevens en argumenten) afhangt, waar de rechter toe verplicht is. Wanneer de partijen de appelrechter expliciet de vraag hebben voorgelegd of in het gegeven geval overeenkomstig het in alinea 6 hiervóór besprokene moet worden beslist, zal die rechter die vraag onder ogen moeten zien en zijn antwoord daarop moeten motiveren (waarbij de omvang van de motiveringsplicht, zoals dat in het algemeen geldt, in belangrijke mate door het partijdebat wordt bepaald7.). Is die vraag daarentegen niet aan de orde gesteld, dan is het aan het oordeel van de rechter overgelaten, hoe de door partijen ingenomen standpunten in het gegeven geval moeten worden begrepen8. en welke beslissing daarop aansluit; en geldt voor de motiveringsplicht dat die navenant beperkt is.

9.

In de lijn van de zojuist (in alinea 8) verdedigde opvatting ligt, dat in HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV, rov. 3.5 is geoordeeld dat het hof (in dat geval) niet verplicht was rekening te houden met de omstandigheid dat het door het hof gegeven oordeel de titel voor het incasseren van (reeds verbeurde) dwangsommen zou laten wegvallen. Opmerkelijk is overigens dat in dat geval in appel wél aandacht voor het hier bedoelde probleem was gevraagd. Klaarblijkelijk was dat echter niet op een zodanig klemmende wijze gebeurd, dat de motiveringsplicht van de rechter daardoor in het geding kwam9..

10.

Hetzelfde komt in een nader gepreciseerde formulering aan de orde in HR 16 februari 2007, NJ 2007, 117. Uit de overwegingen van dat arrest haal ik aan:

‘4.1

Middel I keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.15 en de daarop voortbouwende rov. 4.23 heeft overwogen, te weten, kort gezegd, dat het bij de vorderingen van Adidas c.s. gaat om gestelde inbreuken uit 1996 en dat daarom bij de beoordeling daarvan de (markt)situatie van destijds, niet die ten tijde van de uitspraak van het hof bepalend is en dat dus toetsing ‘ex tunc’ dient plaats te vinden (rov. 4.15); en dat Adidas c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat in 1996 het in aanmerking komende publiek een verband legde tussen het drie-strepenmotief en het twee-strepenmotief, terwijl hetgeen Adidas c.s. dienaangaande naar voren hadden gebracht, waaronder het in hoger beroep overgelegde rapport van [betrokkene] van een marktonderzoek, steeds betrekking had op de omstandigheden ten tijde van 's hofs arrest (rov. 4.23). Het middel klaagt op verschillende gronden dat het hof ten onrechte de vorderingen van Adidas c.s. uitsluitend heeft beoordeeld in het licht van een beslissing over de inbreukvraag ex tunc.

4.2.1

Bij de beoordeling van deze klachten geldt het volgende. Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, in de eerste plaats afhangt van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing (‘ex tunc’) aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat laatste geldt in het bijzonder indien de vordering een bevel of verbod van meer algemene strekking behelst dat beoogd wordt voort te duren na de uitspraak van de rechter. Voor de appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996, 395). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde.’

11.

Met deze gegevens voor ogen denk ik dat van de appelrechter niet gevergd kan worden dat die in een voorkomend geval ambtshalve ingaat op de vraag of er aanleiding is voor een ‘splitsing’ als in alinea 6 hiervóór bedoeld. Als de partijen hun debat hebben geconcentreerd op de vraag of er ‘überhaupt’ redenen bestonden om een verbod als gevorderd te laten gelden en de vraag van mogelijke temporele beperking van dat verbod geheel onbesproken hebben gelaten; en als er (dus) ook geen (subsidiaire) vordering gericht op een ‘gesplitst’ verbod van het in alinea 6 bedoelde soort is geformuleerd, kán de rechter het partijdebat zo opvatten, dat voor het van hem gevraagde oordeel de bedoelde mogelijkheid van ‘splitsing’ geen rol speelt10..

12.

Ik wijs er op dat er wel bronnen zijn die verdedigen of suggereren dat de appelrechter, geconfronteerd met een geval waarin zich opdringt dat het probleem dat ik in alinea 5 hiervóór omschreef zich voordoet, zou moeten motiveren waarom er niettemin aanleiding is om te beslissen in een zin waardoor aan de daar bedoelde aanspraak op handhaving van het verbod voor de termijn gedurende welke de daarvoor van belang zijnde omstandigheden (nog) wél opgeld deden, geen gevolg wordt gegeven11.. Uit mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen zal zijn gebleken dat ik deze suggestie niet onderschrijf.

13.

Ik misken niet dat het hier om een lastig probleem gaat dat, in voorkomend geval, bij minder gelukkige beoordeling tot onbevredigende uitkomsten aanleiding kan geven12.. Het gaat mij echter te ver, daarom een vrij ingrijpende en ook, zeker als het om beoordelingen in kort geding gaat, uitzonderlijke ambtshalve verplichting tot ‘bewaking’ van dit probleem, te leggen bij de appelrechter. Het is aan de partij die het aangaat om hier de rol van ‘bewaker’ te spelen en om, met daarop toegesneden stellingen en eventueel ook aangepaste petita, te bewerkstelligen dat dit probleem deugdelijk aan de appelrechter wordt voorgelegd en dat deze ook de aanknopingspunten krijgt aangereikt om te beslissen in een zin, waardoor aan de onbevredigende uitkomsten waar ik naar verwees, tegemoet wordt gekomen.

14.

Ik kies er dus voor dat de rechter de in alinea 6 hiervóór bedoelde splitsing kán toepassen; maar dat van de rechter geen ambtshalve toezicht wordt verlangd als het erom gaat of die mogelijkheid in aanmerking komt; en dat de rechter dus alleen dan verplicht is zich daarvan rekenschap te geven en dat ook in een gemotiveerde beslissing tot uitdrukking te brengen, als het probleem door (een van de) partijen met een deugdelijke onderbouwing aan die rechter is voorgelegd.

15.

Aan de hand van de voorafgaande gedachten kom ik ertoe, het in deze zaak voorgestelde middel als ongegrond te beoordelen. De klachten van dat middel zijn te vinden in de alinea's 20 – 24 van de cassatiedagvaarding.

Alinea 20 lijkt mij gebaseerd op een misvatting: weliswaar was in appel namens Berregratte óók verdedigd dat er aanleiding was tot (aanmerkelijke) matiging van de in de eerste aanleg opgelegde dwangsomveroordeling(en)13.; maar Grief I in appel — zoals het hof die kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat — strekte er toe dat er in het geheel geen grond (meer) was voor het door de rechter in de eerste aanleg opgelegde verbod14.. Deze grief is door het hof als gegrond beoordeeld; wat ertoe moest leiden dat de op dit verbod gerichte vordering alsnog werd afgewezen (waardoor ook de titel verviel waarop inmiddels aanspraak op dwangsommen werd gemaakt). Van een treden buiten de rechtsstrijd, zoals in alinea 20 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, was hier dus geen sprake.

16.

De alinea's 21 – 24 van de cassatiedagvaarding strekken er alle toe dat het in alinea 5 hiervóór beschreven probleem zich in dit geval voordeed (en dat is ook zo); en dat het hof onbegrijpelijk zou hebben geoordeeld door zich hiervan geen rekenschap te geven en in zijn oordeel niet aan de (mogelijke) onbevredigende gevolgen die met dat probleem verband houden, tegemoet te komen.

17.

Wanneer men, zoals ik hiervóór heb verdedigd, aanneemt dat de appelrechter — zeker in kort geding — niet verplicht is ambtshalve met het hier bedoelde probleem rekening te houden en dat de verplichting om dat wél te doen pas aanwezig is wanneer de partijstellingen het probleem deugdelijk aan de rechter voorleggen, moeten deze klachten als ongegrond worden aangemerkt. De klachten voeren namelijk niet aan dat de partijstellingen het probleem aan het hof voorlegden (ze wijzen dus ook niet aan waar dat in de stukken zou zijn gebeurd15.). Zij nemen dus klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat de rechter ambtshalve verplicht is zich hier rekenschap van te geven. Dat heb ik in mijn voorafgaande beschouwingen van de hand gewezen.

18.

Zo kom ik tot de al even vermelde uitkomst, namelijk: dat de klachten van het middel niet behoren te slagen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 08‑07‑2008

Heden de […] achtste juli […] tweeduizendacht, ten verzoeke van [verzoeker], h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.C. Veltkamp-van Paassen die als zodanig door mijn opdrachtgever wordt aangewezen en voor hem zal optreden,

HEB IK:

[mr. Martijn Plitscher, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. Ramona Joanna Victor Maria Batta, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Maastricht en aldaar kantoorhoudende aan de Papenstraat 8;]

AAN

stichting STICHTING BERREGRATTE, gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht, op de voet van het bepaalde in artikel 63 Rv op het kantoor van de advocaat en procureur mr. H.E. Menger te (6211 LK) Maastricht aan het adres Minderbroedersberg 5, bij wie in de vorige instantie laatstelijk als advocaat woonplaats is gekozen, mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[Mr. Menger voornoemd in Persoon;]

[voormeld adres in een gesloten envelop met daarop de vermelding als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift dezes kon worden]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD

dat mijn opdrachtgever hierdoor beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, sector civiel recht, zevende kamer, van 13 mei 2008 onder rolnummer HD 103.005.849 , gewezen tussen mijn opdrachtgever als geïntimeerde enerzijds, en Stichting Berregratte als appellante anderzijds;

vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze en advocaatstelling als eerder aangegeven, geïnsinueerde Stichting Berregratte,

GEDAGVAARD

om op vrijdag de […] achtste augustus […] tweeduizendacht des morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting) die alsdan aldaar gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage

TENEINDE

bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgever, verder te noemen: ‘[verzoeker]’, als eiser tot cassatie tegen het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Inleiding

1.

Aanleiding voor het onderhavige geding is het geschil tussen [verzoeker] en Stichting Berregratte, verder te noemen: ‘Berregratte’, over de tussen hen bestaande huurovereenkomst, waarbij [verzoeker] huurt van Berregratte.

2.

Sedert eind jaren '90 van de vorige eeuw drijft [verzoeker] zijn onderneming, [A], op een deel van het terrein gelegen aan de [a-straat] [1a] te [a-plaats], plaatselijk bekend als ‘Speeltuin [de speeltuin]’, welke speeltuin uitgebaat wordt door de Berregratte. Op een van die speeltuin — met door [verzoeker] geplaatste afrastering, poorten en bord ‘verboden toegang’ — afgescheiden stuk grond, alsmede op enkele om de speeltuin liggende hellingen organiseert [verzoeker] zogenoemde outdoor activiteiten.

3.

[verzoeker] kan het terrein niet anders bereiken dan via de centrale toegangspoort van de speeltuin. Partijen hebben een (mondelinge) overeenkomst gesloten waarbij [verzoeker] van Berregratte dit stuk terrein huurt. Als tegenprestatie betaalt [verzoeker] aan Berregratte voor iedere gast die hij ontvangt, een bedrag van (laatstelijk) € 3,50 per persoon per dag.

4.

Op 27 april 2007 heeft [verzoeker] een fax ontvangen van Berregratte, inhoudende:

—

er zou geen sprake zijn van een huurovereenkomst tussen partijen; [verzoeker] zou enkel tegen betaling van een entreeprijs per persoon gebruik maken van de speeltuinfaciliteiten;

—

de activiteiten van [verzoeker] zouden thans niet meer met de activiteiten van Berregratte kunnen worden gecombineerd, reden waarom [verzoeker] met ingang van 1 mei 2007 de toegang tot de speeltuin zou worden ontzegd;

—

de klimtoren zou niet door een keuring voor speeltoestellen kunnen komen, reden waarom Berregratte die zou afbreken en tot dat moment het gebruik daarvan — met ingang van 1 mei 2007 — zou verbieden.

5.

Verder was de aldaar aanwezige ‘tokkelbaan’ verdwenen en had Berregratte op of omstreeks 30 juni 2007 het door [verzoeker] geplaatste en bekostigde hekwerk, de door hem geplaatste poorten, de borden ‘verboden toegang’, en het aan [verzoeker] in eigendom toebehorende uitgangbord evenals de barbecueplaats verwijderd.

6.

De tussen partijen bestaande overeenkomst is door Berregratte op of omstreeks 28 juni 2007 opgezegd met een termijn van twee maanden (1 september 2007).

7.

[verzoeker] heeft zich tegen één en ander in woord en geschrift verzet en heeft zich gewend tot de Voorzieningenrechter van de sector kanton van de Rechtbank Maastricht, met een vordering in kort geding, strekkende tot, voorzover in cassatie nog van belang:

1.

veroordeling van Berregratte tot het onmiddellijk, althans onmiddellijk na betekening van het te wijzen vonnis aan hem verschaffen van het rustig genot van het gehuurde, door hem toegang te verlenen — in ieder geval tot in de bodemprocedure over de opzegging van de huurovereenkomst onherroepelijk zal zijn beslist — tot zijn bedrijfsterrein aan de [a-straat] [1a], met machtiging van hem om zich die toegang — desnoods met behulp van de sterke arm — en voorzover van toepassing op kosten van Berregratte — zelf te verschaffen en onder de verplichting van Berregratte om onmiddellijk de (juiste) sleutels aan [verzoeker] af te geven van de toegangspoorten tot de [de speeltuin] en tot de door hem gebruikte delen van dit terrein, zulks op straffe van een dwangsom ad € 2.500,-per dag of deel van een dag dat Berregratte nalaat aan de veroordeling te voldoen, en om Berregratte vervolgens te gelasten om [verzoeker] — in brede zin des woords — niet feitelijk op enigerlei wijze te (doen) hinderen in de uitoefening van zijn bedrijf, zulks eveneens op straffe van een dwangsom ad € 2.500,-- per overtreding van dit gebod;

2.

Berregratte te veroordelen om — correct en naar de eisen van goed vakmanschap — het hekwerk rond het in gebruik van [verzoeker] zijnde terrein inclusief toegangspoorten, alsmede de borden ‘verboden toegang’ boven die poorten alsmede het bedrijfsuithangbord van [verzoeker] alsmede de barbecueplaats binnen één dag na betekening van het te dezen te wijzen vonnis terug te (doen) plaatsen op dezelfde plek als voorheen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat Berregratte hiermee in gebreke blijft;

8.

Bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in kort geding, heeft de kantonrechter te Maastricht, voor zover in cassatie nog van belang, Bergratte veroordeeld om aan [verzoeker] de toegang tot het terrein te verschaffen op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of deel van een dag dat Berggratte hiermee in gebreke blijft, en voorts om [verzoeker] niet feitelijk te (doen) hinderen in de uitoefening van zijn bedrijf op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding, en tevens om het hekwerk, het uithangbord van het bedrijf van [verzoeker], de bordjes ‘verboden toegang’ en de barbecueplaats terug te plaatsen op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat Berregratte hiermee in gebreke blijft, één en ander omschreven zoals gevorderd door [verzoeker].

9.

Daarbij heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie relevant, overwogen:

‘Partijen zijn het tijdens de onderhavige procedure er over eens geworden dat de litigieuze overeenkomst tussen hen gekwalificeerd moeten worden als een huurovereenkomst. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient de onderhavige overeenkomst ook gekwalificeerd te worden als een huurovereenkomst die echter geen bescherming verleent als bedoeld in de artikelen 7:290 e.v. BW en ook niet krachtens de bepalingen in de artikelen 7:230a e.v. BW. (…)

(…) De kantonrechter is van oordeel dat wegens de duur van de overeenkomst (ruim 8 jaar), de afhankelijke locatie van het bedrijf van eiser, de beschikbaarheid van een ander terrein en de economische belangen van eiser (activiteiten met derden zijn reeds aangegaan voor de periode na 1 september 2007) de redelijkheid en billijkheid in dit geval gebiedt dat de opzegging dient te geschieden met inachtneming van een voor beide partijen redelijke termijn.

Voor beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst door gedaagde opgezegd kan worden en zo ja, welke opzegtermijn gedaagde dan in acht dient te nemen, leent een procedure als de onderhavige zich niet. De vraag dient in een eventueel door een der partijen te entameren bodemprocedure te worden beslist.

De door eiser aangevoerde belangen dienen vooralsnog te prevaleren boven de belangen van gedaagde. De door gedaagde aangevoerde redenen die haar hebben doen besluiten om de tussen partijen bestaande overeenkomst op te zeggen, zijn door haar op geen enkele manier geadstrueerd dan wel aannemelijk gemaakt. Van ernstige overlast is de kantonrechter niet gebleken en het plaatsen van nieuwe speeltoestellen is niet zo urgent dat daarvoor alle belangen van eiser op een zo korte termijn als gedaagde voor ogen staat dienen te worden gepasseerd.’

10.

Berregratte heeft zich niet kunnen verenigen met de beslissing van de kantonrechter in kort geding en is daarvan in hoger beroep gekomen.

11.

Berregratte heeft tegen het kort gedingvonnis drie grieven aangevoerd.

12.

De eerste grief verzet zich tegen de beslissing van de Voorzieningenrechter in eerste aanleg inhoudende dat aan [verzoeker] het rustig genot van gehuurde dient te worden verschaft totdat er in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist.

13.

De tweede en derde grief van Berregratte hebben betrekking op de opgelegde dwangsommen. Berregratte betoogt dat de dwangsommen dienen te worden gelimiteerd en/of gematigd.

14.

Met betrekking tot de eerste grief heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in het arrest van 13 mei 2008 overwogen dat de kantonrechter in kort geding terecht als uitgangspunt heeft genomen dat de door Berregratte gehanteerde opzegtermijn van twee maanden niet kan worden aanvaard, doch dat in de bodemprocedure met grote mate van waarschijnlijkheid geoordeeld zal worden dat de redelijke opzegging termijn inmiddels ten tijde van het arrest al wel verstreken is.

15.

Voorts overweegt het Gerechtshof vervolgens:

‘4.3.6.

Dit betekent, dat ervan uit moet worden gegaan dat [verzoeker] thans zonder recht of titel het onderhavige terrein exploiteert, hetgeen tevens betekent dat thans geen plaats meer is voor toewijzing van de door hem gevorderde voorzieningen, die er immers op gericht zijn om de huidige exploitatie te continueren.

4.3.7.

De conclusie is dat de eerste grief in zoverre gegrond is. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] zullen alsnog worden afgewezen.’.

16.

Met betrekking tot de tweede en derde grief heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in het arrest van 13 mei 2008 overwogen:

‘4.3.9.

Deze grieven falen. Gelet op het bepaalde in artikel 611 d lid 2 Rv is limitering en/of matiging voor wat betreft het verleden niet mogelijk en gelet op de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter is limitering en/of matiging voor de toekomst niet meer aan de orde.’

17.

Vervolgens heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in het arrest van 13 mei 2008 als volgt beslist:

‘Het Hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor wat betreft de proceskostenveroordeling;

In zoverre opnieuw rechtdoende:

Wijst de vorderingen van [verzoeker] af;’

18.

Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat het kort gedingvonnis van de kantonrechter te Maastricht van 27 september 2007 op 5 oktober 2007 is betekend aan Berregratte met het bevel om aan het vonnis te voldoen, alsmede bij gebreke daarvan aanzegging van de dwangsommen.

Klachten

19.

De klachten richten zich tegen r.o. 4.3.7. van het arrest van 13 mei 2008 van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, en de daaraan ontleende beslissing tot het vernietigen (behalve wat betreft de proceskostenveroordeling) van het vonnis in kort geding van de kantonrechter Maastricht van 27 september 2007, en de beslissing, opnieuw rechtdoende, om de vorderingen van [verzoeker] af te wijzen.

20.

Het Gerechtshof is buiten de rechtsstrijd is getreden door ook voor wat betreft de opgelegde dwangsommen het vonnis in kort geding te vernietigen, nu door Berregratte in appèl slechts betoogd is dat de dwangsommen gelimiteerd en/of gematigd dienden te worden. Berregratte heeft uitdrukkelijk niet gegriefd tegen de oplegging van de dwangsommen zelve.

21.

Voorts is onbegrijpelijk de overweging van het Gerechtshof zoals tot uitdrukking gebracht in r.o. 4.3.7., alsmede de beslissing dat het vonnis in kort geding wordt vernietigd, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verzoeker] worden afgewezen. Voornoemde overweging en het dictum zijn evident in strijd met r.o. 4.3.4. , 4.3.5. en 4.3.9. van het arrest a quo.

22.

Uit r.o. 4.3.4. volgt dat het Gerechtshof de kantonrechter in kort geding wenst te volgen in diens oordeel dat de door Berregratte gehanteerde opzegtermijn van twee maanden niet kan worden aanvaard. Uit r.o. 4.3.5. volgt dat het Gerechtshof kennelijk van oordeel is dat de bodemrechter zal oordelen dat de redelijke opzegtermijn die Berregratte in acht had moeten nemen ten tijde van het arrest op 13 mei 2008 inmiddels verstreken zou zijn.

Uit die overweging valt evenwel niet zonder nadere motivering af te leiden dat het Gerechtshof met die beslissing ook de in de periode tussen 27 september 2007 (de datum van het vonnis van de kantonrechter inkort geding) en 13 mei 2008 verbeurde dwangsommen heeft willen aantasten.

23.

Het is dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Gerechtshof vervolgens overweegt als in r.o. 4.3.7. en in haar uitspraak het vonnis van de kantonrechter in kort geding vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verzoeker], daaronder begrepen de vordering betrekking hebbende op de dwangsommen, afwijst. Het Gerechtshof miskent daarmee dat [verzoeker] vanaf 27 september 2007, althans vanaf de betekening van het vonnis in kort geding op 5 oktober 2007, recht heeft op de verbeurde dwangsommen, in beginsel tot aan het einde van de redelijke opzegtermijn, doch in ieder geval tot de door het Gerechtshof zelf kennelijk overwogen datum van 13 mei 2008.

24.

Ook uit hetgeen is overwogen en beslist in r.o. 4.3.9. valt af te leiden dat het Gerechtshof kennelijk van oordeel is dat de dwangsommen tot aan de datum van het arrest terecht verbeurd zijn, zodat de beslissing zoals vervat in r.o. 4.3.7. ook met deze beslissing niet zonder nadere motivering te rijmen valt.

25.

Gelet op het voorgaande kan het arrest a quo dan ook niet in stand blijven.

Ten overvloede

26.

Voor de volledigheid zij vermeld dat inmiddels in de bodemprocedure uitspraak is gedaan door de kantonrechter te Maastricht op 25 juni 2008 onder rolnummer 07-2593. Het vonnis in de bodemprocedure luidt:

‘In conventie:

verklaart voor recht dat de op 28 juni 2007 gedane opzegging van de overeenkomst tussen [verzoeker] en de Stichting Berregratte tegen 31 augustus 2007 geen effect sorteert en [verzoeker] niet gehouden is zijn bedrijf per 1 september 2007 te ontruimen.

gebiedt de Stichting Berregratte [verzoeker] voor de duur van de overeenkomst het rustige genot te verschaffen, door hem (wederom) de volledige toegang (blijven) verschaffen tot zijn bedrijfsterrein gelegen aan de [a-straat] [1a] te [a-plaats] ([de speeltuin]), met machtiging van [verzoeker] om zich die toegang — desnoods met behulp van de sterke arm — en voorzover van toepassing op kosten van de Stichting Berregratte — zelf te verschaffen en onder de verplichting van de Stichting Berregratte om onmiddellijk de (juiste) sleutels aan [verzoeker] af te geven van de toegangspoorten tot de [de speeltuin] en tot de door [verzoeker] gebruikte delen van dat terrein, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of deel van een dag dat de Stichting Berregratte nalaat aan deze veroordeling te voldoen.

verbiedt gedaagde verder om [verzoeker] — in de brede zin des woords — feitelijk op enigerlei wijze te (doen) hinderen in de uitoefening van zijn bedrijf, zulks eveneens op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per overtreding van dit gebod.

veroordeelt de Stichting Berregratte tenslotte in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] tot deze uitspraak in totaal begroot op € 1.076,85 waaronder een bedrag van € 900,-- terzake van salaris van de gemachtigde van [verzoeker].

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie:

wijs de vorderingen van de Stichting Berregratte af.

veroordeelt de Stichting Berregratte in de kosten van het geding (…).’

Om

Op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch waartegen dit beroep zich richt, te vernietigen met zodanig verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 85,44]

[exploot

€

71,80

verhoging

€

13,64

verschotten

€

- +

totaal

€

85,44]

Deurwaarder

[De kosten van dit exploot zijn verhoogd met het in artikel 9 lid 1 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 genoemde percentage omdat verzoek(st)er verklaard heeft de hem/haar in rekening gebrachte Omzetbelasting niet te kunnen verrekenen.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.