HR, 10-09-2010, nr. 09/03730

HR, 10-09-2010, nr. 09/03730

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑09‑2010

Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheidsrecht/Procesrecht. Aansprakelijkheid bezitter dier ex art. 6:179 BW. Tardieve grief. Rechtsstrijd op desbetreffende punt niet ondubbelzinnig aanvaard.

10 september 2010

Eerste Kamer

09/03730

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak 131500/HA ZA 05-1997 van 16 november 2005 en in de zaak 136271/HA ZA 06-31 van 25 januari 2006, 19 april 2006, 6 december 2006, 28 februari 2007 en 18 april 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.005.002 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 31 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] heeft naar aanleiding van een op 8 mei 2002 in een blad verschenen advertentie waarin een paard te koop werd aangeboden, een telefonische afspraak gemaakt met [eiseres] en op 11 mei 2002 op de boerderij van de ouders van [eiseres] dat paard bezichtigd.

(ii) [Verweerster] en haar partner werden ter plaatse ontvangen door [eiseres], die hen naar de wei bracht, waar het paard stond. Na het paard uit de wei te hebben geleid heeft [eiseres] het paard aan [verweerster] overgedragen om het naar een wei aan de overzijde van de weg te voeren. Terwijl [verweerster] het paard aan de halster vasthoudend over de weg geleidde, is zij ten val gekomen. Zij is daarbij met haar kin op het wegdek terecht gekomen. Bij onderzoek in het ziekenhuis bleek de kaak van [verweerster] op drie plaatsen te zijn gebroken en bleken diverse kiezen afgebroken en ernstig te zijn beschadigd. [Verweerster] is direct geopereerd, heeft drie dagen in het ziekenhuis vertoefd en heeft ook nadien nog een reeks tandheelkundige behandelingen ondergaan.

(iii) De rechtsbijstandverzekeraar van [verweerster] heeft [eiseres] en haar ouders aansprakelijk gesteld en hen nadien nog tot twee maal toe aangeschreven met de vraag hoe de schade te regelen, maar nooit antwoord ontvangen.

(iv) [Verweerster] heeft bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig getuigenverhoor verzocht in verband met de vragen wie - [eiseres], haar vader dan wel haar moeder - als bezitter van het paard had te gelden en hoe de toedracht van het ongeval was geweest. Als getuigen zijn, naast [verweerster] en haar partner, [eiseres] en haar ouders opgeroepen. Deze laatste drie zijn tot tweemaal toe niet verschenen. Na bevel medebrenging zijn op 24 mei 2005 [eiseres] en haar moeder alsnog verschenen en als getuigen gehoord.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding, primair op de voet van art. 6:179 BW, van [eiseres] vergoeding van de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering, na een drietal tussenvonnissen, bij eindvonnis goeddeels toegewezen. Het hof heeft die vonnissen bekrachtigd, na - voor zover in cassatie nog van belang - de grieven van [eiseres] te hebben verworpen tegen de oordelen van de rechtbank, kort gezegd, dat [eiseres] diende te bewijzen dat niet zij maar haar vader de bezitter van het paard was, dat de door [verweerster] gestelde toedracht van het ongeval voorshands door haar bewezen was, en dat [eiseres] niet in het op haar rustende (tegen)bewijs terzake geslaagd was. Het hof liet (in rov. 4.6.4) buiten beschouwing een door het hof als nieuwe, tardieve grief aangemerkt betoog van [eiseres] dat [verweerster] het paard uit vrije wil van haar had aangenomen en de gevolgen van het ongeval daarom voor risico van [verweerster] komen, zulks op de grond dat [verweerster] niet ondubbelzinnig ermee had ingestemd deze grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken.

3.3 De in de middelen I en II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 Middel III klaagt in onderdeel 3.7, zo begrijpt de Hoge Raad, dat onbegrijpelijk is het hiervoor weergegeven oordeel van het hof in rov. 4.6.4 dat van een nieuwe (tardieve) grief sprake was, nu [eiseres] ook in haar tweede grief al een beroep op eigen schuld in de zin van risico had gedaan. Voorts klaagt het onderdeel dat [verweerster] in haar schriftelijke reactie is ingegaan op het desbetreffende betoog, zonder te stellen dat het zou gaan om een nieuwe grief, zodat, anders dan het hof oordeelde, [verweerster] ondubbelzinnig de rechtsstrijd (mede) op basis van dat betoog heeft aanvaard.

3.4.2 De eerste klacht faalt, aangezien deze zich richt tegen de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en het hof niet onbegrijpelijk heeft kunnen oordelen dat het in rov. 4.6.4 bedoelde betoog een nieuw bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank inhield, dat niet ook al was vervat in grief II, die betrekking had op het oordeel van de rechtbank omtrent de oorzaak van het ongeval.

3.4.3 Met betrekking tot de tweede klacht wordt als volgt overwogen.

Het in rov. 4.6.4 bedoelde betoog van [eiseres] is voor het eerst vervat in de akte in het principale appel/memorie van antwoord in het incidentele appel, en wel in het kader van de - door haar met grief I aan de orde gestelde - vraag wie bezitter van het paard was. Het is niet opgezet in de vorm van een betoog houdende een klacht over de verwerping door de rechtbank van [eiseres]' verweer dat [verweerster] de gevolgen van het ongeval zelf moet dragen aangezien zij het paard uit vrije wil van haar had overgenomen waardoor het risico van de gedragingen van het paard voor rekening van [verweerster] zelf kwam. Het betoog keert nog terug aan het slot van de pleitnota van de raadsman van [eiseres], evenmin in de vorm van een klacht en bovendien als een als subsidiair bestempeld betoog. Nu [eiseres] bovendien, naar zij zelf in dit onderdeel betoogt, ook in de toelichting op grief II - die betrekking had op de oorzaak van het ongeval - reeds had aangevoerd dat [verweerster] het paard uit vrije wil had vastgehouden, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [verweerster] het betoog niet als een nieuwe grief heeft onderkend. Het heeft dan ook zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat [verweerster] door kort op het betoog in te gaan - hetgeen is geschied niet reeds bij haar antwoordakte in het principaal appel, maar enkel aan het slot van haar 'aanvulling schriftelijke pleitnotities' - de rechtsstrijd op dat punt niet alsnog ondubbelzinnig heeft aanvaard. De klacht faalt.

3.4.4 De overige klachten van middel III kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010.

Conclusie 21‑05‑2010

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen;

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Reagerend op een advertentie, heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) na een telefonische afspraak daartoe met eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) op zaterdagochtend 11 mei 2002 op de boerderij van de ouders van [eiseres] een in de advertentie te koop aangeboden paard bezichtigd.

1.2

Na het paard uit de wei te hebben geleid heeft [eiseres] het paard aan [verweerster] overgedragen om het voor een proefrit naar een wei aan de overzijde van de weg te voeren. Terwijl [verweerster] het paard aan de halster vasthoudend over de weg geleidde, is zij ten val gekomen. Zij is daarbij met haar kin op het wegdek terecht gekomen. Bij onderzoek in het ziekenhuis bleek de kaak van [verweerster] op drie plaatsen te zijn gebroken en bleken diverse kiezen afgebroken en ernstig te zijn beschadigd. [Verweerster] heeft drie dagen in het ziekenhuis vertoefd en heeft de nodige tandheelkundige behandelingen ondergaan.

1.3

De rechtsbijstandverzekeraar van [verweerster] heeft tot drie maal toe schriftelijk [eiseres] en haar ouders aangeschreven met de vraag hoe de schade te regelen, maar nooit antwoord ontvangen.

1.4

[Verweerster] heeft vervolgens bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch om een voorlopig getuigenverhoor verzocht in verband met de vragen wie — [eiseres], haar vader dan wel haar moeder — als bezitter van het paard had te gelden en hoe de toedracht van het ongeval was geweest. Als getuigen zijn, naast [verweerster] en haar echtgenote1., [eiseres] en haar ouders opgeroepen. Deze laatste drie zijn tot tweemaal toe niet verschenen. Na bevel medebrenging zijn op 24 mei 2005 [eiseres] en haar moeder alsnog verschenen en als getuigen gehoord.

2. Verloop van de procedure

2.1

Bij exploot van 26 augustus 2005 is [verweerster] tegen [eiseres] en zekerheidshalve ook tegen haar ouders bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch een procedure gestart ter verkrijging van een veroordeling tot vergoeding van de als gevolg van het hiervoor gemelde voorval geleden schade, waaronder gemaakte en in de toekomst nog te maken tandartskosten en immateriële schade. Na verstekverlening tegen de drie niet verschenen gedaagden, heeft de rechtbank bij verstekvonnis d.d. 16 november 2005 de vordering van [verweerster] tegen [eiseres] voor wat de gemaakte tandartskosten en de immateriële schade toegewezen.

2.2

[Eiseres] is van het verstekvonnis in verzet gegaan. In de verzetprocedure spelen de volgende drie, in cassatie nog van belang zijnde vraagpunten:

1)

was [eiseres] op 11 mei 2002 eigenaar/bezitter van het paard in de zin van artikel 6:179 BW?

2)

is [verweerster] op die dag wel of niet door toedoen van het paard ten val gekomen?

3)

heeft [verweerster] door het paard van [eiseres] over te nemen voor het maken van een proefrit het risico van een ongeval door toedoen van het paard voor haar rekening genomen?

2.3

Met betrekking tot het eerste vraagpunt legt de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 19 april 2006 op de voet van de omkeringsregel van artikel 150 Rv de bewijslast bij [eiseres]; zij moet aantonen dat zij niet de eigendom of het bezit van het paard had. Voor wat het tweede vraagpunt betreft, acht de rechtbank op grond van de tijdens de voorlopige getuigenverhoren afgelegde verklaringen voorshands bewezen dat de val van [verweerster] door een onberekenbare gedraging van het paard is veroorzaakt en laat [eiseres] ter zake tot tegenbewijs toe. In haar tussenvonnis d.d. 6 december 2006 oordeelt de rechtbank dat [eiseres] in beide bewijsopdrachten niet is geslaagd.

In rov. 3.11 van haar tussenarrest van 19 april 2006 verwerpt de rechtbank het beroep van [eiseres] op het feit dat [verweerster] het paard ten tijde van het voorval vrijwillig geleidde. De rechtbank overweegt daartoe: ‘Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de uit artikel 6:179 BW voortvloeiende aansprakelijkheid van de eigenaar van het paard op grond van artikel 6:101 BW geheel moet vervallen of moet worden verminderd. Er was geen sprake van een overeenkomst tussen partijen die zou kunnen meebrengen dat onberekenbaar gedrag van het paard gedeeltelijk voor risico van [verweerster] moet komen. [verweerster] heeft alleen het paard van [eiseres] overgenomen toen deze dat haar vroeg. Die omstandigheid is geen reden om een deel van de schade voor rekening van [verweerster] te laten.’

In haar eindvonnis van 28 februari 2007 veroordeelt de rechtbank [eiseres] tot vergoeding van de door [verweerster] reeds gemaakte en in de toekomst nog te maken tandartskosten en tot vergoeding van de door haar geleden immateriële schade.

2.4

[Eiseres] stelt genoemde vraagpunten in appel bij het hof 's‑Hertogenbosch opnieuw aan de orde. In zijn arrest van 24 februari 2009 bekrachtigt het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank. Met betrekking tot het vraagpunt van de eigendom en/of het bezit van het paard heeft [eiseres] naar aanleiding van een bij akte van 27 november 2007 in het geding gebrachte, op een zwart recreatiepaard betrekking hebbende rekening uit 2001 van een zekere [betrokkene] aan [eiseres] nog het aanbod gedaan om [betrokkene] als getuige te horen. Dat aanbod heeft het hof echter als te laat gedaan van de hand gewezen (rov. 4.3.6). In verband met het beroep van [eiseres] op het feit dat [verweerster] het paard vrijwillig heeft overgenomen voor het maken van een proefrit, oordeelt het hof dat [eiseres] tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent pas bij schriftelijk pleidooi een grief aanvoert, dat dat te laat is en dat [verweerster] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met het toch in de rechtsstrijd betrekken van de grief (rov. 4.6.4).

2.5

[Eiseres] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen.2. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft het door haar in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk doen toelichten. Er is tot slot nog gere- en -dupliceerd.

3. Bespreking van de voorgedragen cassatiemiddelen

3.1

Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen. Ieder van die cassatiemiddelen begint en eindigt met een klacht zonder zelfstandige betekenis. Bij die klachten wordt hierna niet meer stilgestaan.

cassatiemiddel I

3.2

Onder 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof geen melding maakt van het feit dat [verweerster] op vrijwillige basis met het paard is gaan lopen, terwijl zij het paard aan de halster vasthield.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Op blz. 2 onderaan en blz. 3 bovenaan van zijn arrest vermeldt het hof dat [eiseres] het paard in handen van [verweerster] gaf. Van uitoefening van dwang daarbij wordt geen melding gemaakt. Dan mag, gelet op het doel van het bezoek van [verweerster], als geïmpliceerd worden aangenomen dat het overnemen van het paard door haar op vrijwillige basis geschiedde. Verder wordt vermeld dat [verweerster] het paard bij de halster over de weg voerde en daarbij ten val is gekomen.

3.3

Onder 1.3 wordt uit het oog verloren dat [eiseres] bij de rechtbank in de gelegenheid is gesteld terzake van de toedracht van het ongeval tegenbewijs te leveren en dat zij in appel — zie grief II — er tegen protesteert met tegenbewijs te zijn belast.

3.4

Onder 1.4 is sprake van een onbegrijpelijke, althans onhoudbare klacht. Uit welke regel volgt dat de verklaringen, die door [verweerster] en haar partner zijn afgelegd, een beperkte bewijskracht ten opzichte van [eiseres] bezitten, nu zij bij het verhoor van hen niet aanwezig of vertegenwoordigd was?

3.5

Ook onder 1.5 komt een onbegrijpelijke, althans onhoudbare klacht voor. Het hof is ervan uitgegaan dat ter zake van de toedracht van het ongeval de bewijslast bij [verweerster] ligt, maar acht [verweerster] voorshands in de bewijslevering geslaagd gelet op de in het voorlopige getuigenverhoor afgelegde verklaringen. [Eiseres] is dus ook pas na bewijslevering door [verweerster] — nl. de bewijslevering in het kader van het voorlopige getuigenverhoor — tot levering van tegenbewijs toegelaten.

cassatiemiddel II

3.6

Onder 2.2 wordt onvoldoende duidelijk aangegeven wat wordt bestreden: de omkering van de bewijslast met betrekking tot de eigendom of het bezit van het paard dan wel het oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. Bovendien wordt niet aangegeven waaruit blijkt dat het hof dat wat wordt aangevoerd, allemaal heeft miskend. De klacht onder 2.2 voldoet, anders gezegd, niet aan de eisen die aan een cassatieklacht mogen worden gesteld.

3.7

Onder 2.3 wordt uit het oog verloren dat het feit dat [eiseres] haar vader als eigenaar van het paard duidt, niet reeds meebrengt dat het er ook voor moet worden gehouden dat de vader eigenaar van het paard was en [eiseres] dus geen bezitsdaden met betrekking tot het paard heeft kunnen stellen.

3.8

Hetgeen onder 2.4 omtrent de cultuur van een Brabants boerenbedrijf wordt gesteld, vormt een ongeoorloofd novum in cassatie.

3.9

Anders dan onder 2.5 en 2.6 wordt betoogd, geeft het hof in rov. 4.3.6 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het passeren in die rechtsoverweging van een bewijsaanbod van [eiseres]. Indien zonder deugdelijke verklaring een stuk in een laat stadium van de appelprocedure in het geding wordt gebracht en er bovendien twijfels omtrent dat stuk bestaan, dan kan de rechter aan een aan dat stuk gekoppeld bewijsaanbod als te laat en daarmee als in strijd met de goede procesorde zijnde voorbijgaan.3. Dat wordt niet meteen anders, indien het stuk zelf tot het geding is toegelaten en er inhoudelijk verweer tegen is gevoerd. In casu heeft [verweerster] ook betoogd dat het bewijsaanbod gepasseerd moet worden, omdat [eiseres] zo laattijdig met het aanbod is gekomen; zie de Antwoordakte in principaal appel d.d. 8 januari 2008, blz. 3, bovenaan.

cassatiemiddel III

3.10

Voor zover cassatiemiddel III op cassatiemiddel I voortbouwt — zie bijvoorbeeld het onder 3.2 gestelde — faalt het middel, nu cassatiemiddel I geen doel treft.

3.11

Onder 3.3 wordt niet duidelijk gemaakt waarom de daar genoemde CZ-verklaringen een zodanig gewicht ten gunste van het standpunt van [eiseres] inzake de toedracht van het ongeval in de schaal leggen dat het hof daaraan apart aandacht had moeten schenken.4.

3.12

Het onder 3.4 gestelde zou nog passen in een betoog in feitelijke instantie, maar is in cassatie buiten de orde.

3.13

Onder 3.5 wordt uit het oog verloren dat ook bij een risco-aansprakelijkheid als voorzien in artikel 6:179 BW, artikel 6:98 BW van toepassing is en dus ook bij die aansprakelijkheid de vraag van toerekening van gevolgen aan een gebeurtenis speelt. Het hof heeft eerst het bestaan van risico-aansprakelijkheid bij [eiseres] aangenomen en is zich pas daarna gaan bezig houden met het vraagstuk van de vergoedbare schade.

3.14

Met het onder 3.6 gestelde wordt beoogd de rov. 4.6.1 t/m 4.6.3 te bestrijden. Met hetgeen onder 3.6 wordt aangevoerd, wordt echter niet duidelijk gemaakt waarin de genoemde rechtsoverwegingen tekortschieten.

3.15

Onder 3.7 wordt opgekomen tegen rov. 4.6.4, waarin het hof een grief van [eiseres] tegen — de hierboven in 2.3 geciteerde — rov. 3.11 van het tussenvonnis d.d. 19 april 2006 afwijst, omdat deze grief pas bij schriftelijk pleidooi en daardoor tardief is aangevoerd. In de Pleitnota d.d. 15 april 2008 van de zijde van [eiseres] wordt — subsidiair — gesteld, kort weergegeven, dat [eiseres] niet aansprakelijk en schadeplichtig is omdat [verweerster] het paard geheel uit vrije wil en zonder informatie over het paard in te winnen heeft aangenomen en daarmee geheel uit vrije wil het risico heeft genomen dat er mogelijk wat mis kon gaan bij het aannemen van en wandelen met het paard.

3.16

Er wordt onder 3.7 in de eerste plaats aangevoerd dat het hof miskend heeft dat [eiseres] in de memorie van grieven, meer in het bijzonder in het verband van grief II, beoogd heeft het geschil tussen partijen in appel in volle omvang aan het hof voor te leggen. Die klacht gaat niet op. Het hof heeft in de memorie van grieven geen grief hoeven te lezen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.11 van het tussenvonnis d.d. 19 april 2006, ook niet in hetgeen in de memorie van toelichting ter toelichting van grief II wordt opgemerkt. Er wordt daar wel gewezen op het feit dat [verweerster] het paard uit vrije wil heeft vastgehouden, maar dat gebeurt toch geheel in het kader van de klacht dat de rechtbank ten onrechte voorshands voor bewezen heeft gehouden de stelling van [verweerster] dat zij door toedoen van het paard is komen te vallen, en dat het aan haar was om ter zake tegenbewijs te leveren.

3.17

In rov. 4.6.4 heeft het hof ook geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een ondubbelzinnige instemming van [verweerster] om de grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken. Ook dit oordeel wordt onder 3.7 bestreden. Er wordt gesteld dat [verweerster] in haar reactie op het schriftelijke pleidooi van [eiseres] expliciet is ingegaan op hetgeen [eiseres] over het aanvaarden door [verweerster] van het risico voor het voorval met het paard heeft gesteld, terwijl daarbij door haar niet is aangevoerd dat er sprake was van een nieuwe grief die tardief is opgeworpen.

3.18

De ‘in beginsel strakke regel’ van het grievenstelsel brengt mee dat een in appel na de memorie van grieven opgevoerde grief als tardief in beginsel buiten behandeling dient te blijven.5. Er bestaan echter uitzonderingen op deze regel. Een daarvan is dat een tardieve grief toch in behandeling kan worden genomen, indien de andere partij ondubbelzinnig met het in de rechtsstrijd betrekken van de grief heeft ingestemd. Daarvan kan reeds sprake zijn, indien die andere partij inhoudelijk op de tardieve grief ingaat zonder daarbij bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen.6. Gelet hierop wordt de hiervoor in 3.17 genoemde klacht op zichzelf terecht voorgedragen. In haar Aanvulling Schriftelijke Pleitnotities reageert [verweerster] op de nieuwe grief zonder er bezwaar tegen te maken dat de grief pas bij pleidooi is aangevoerd. Of de klacht van [eiseres] ook doel treft, zal echter hiervan afhangen of bij de klacht voldoende belang bestaat. Kan de tardieve grief ertoe leiden, dat alsnog geoordeeld wordt dat [eiseres] niet dan wel voor een beperkter bedrag voor de door [verweerster] geleden schade aansprakelijk is te houden?

3.19

De grief stelt de — bij artikel 6:101 BW aanhakende — vraag aan de orde of niet vanwege ‘eigen schuld’ van [verweerster] aan de schade deze schade geheel of gedeeltelijk voor haar rekening dient te blijven. Het hof acht [eiseres] aansprakelijk voor de schade van [verweerster] op grond van artikel 6:179 BW. Ook dan is er ruimte voor toepassing van artikel 6:101 BW. Dit volgt uit de tweede zin van rov. 3.4 van het HR-arrest [A]/Nieuw Amstelland I van 25 oktober 20027., welke overweging — voor zover hier van belang — luidt: ‘Indien degene die een paard van een ander berijdt, schade lijdt ten gevolge van onberekenbaar gedrag van het paard als door het hof bedoeld, is het enkele feit dat de benadeelde het paard uit vrije wil berijdt en met toestemming van de eigenaar, dus krachtens een overeenkomst met deze, niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de uit art. 1404 (oud) BW (thans 6: 179 BW) voortvloeiende aansprakelijkheid van de eigenaar van het paard geheel vervalt. Of en zo ja in hoeverre om die reden sprake is van een omstandigheid die in de risicosfeer van de berijder ligt en daarom aan hem moet worden toegerekend, hangt af van de inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval. Ook voor toepassing van de hiervoor bedoelde billijkheidscorrectie is dit enkele feit niet voldoende.’ Doordat daaraan in sterke mate waarderingen van feitelijke aard zijn verbonden, is het vooral aan de feitenrechter om te beoordelen of en, zo ja, in welke mate omstandigheden aan de zijde van de benadeelde aanleiding geven om schade voor rekening van de benadeelde zelf te laten. De feitenrechter heeft wel eens in gevallen, waarin een paard schade heeft veroorzaakt zonder dat er sprake is van verwijtbaar gedrag aan de kant van de bezitter en de berijder, de schade bij helften over partijen verdeeld.8.

Een en ander brengt mee

(a)

dat de tardieve grief ertoe kan leiden dat alsnog geoordeeld wordt dat [eiseres] voor de door [verweerster] geleden schade niet ten volle aansprakelijk is te houden, en ook dat dit door de feitenrechter is te beoordelen en

(b)

dat de hiervoor in 3.17 bedoelde klacht ook doel treft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.